Trabajo Fin de Grado
El principio de libre competencia en
operaciones intragrupo.
Caso aplicado a los
Management Fees
y
Servicios Financieros.
The arm’s length principle in intra
-group
transactions.
Case of study: Management Fees and Financial
Services.
Autor/es
Javier Lasierra Castilla
Director/esAntonio García Gómez
Facultad de Derecho 2019
p. 1
I. ÍNDICE
I. ÍNDICE ... 1
II. LISTADO DE ABREVIATURAS EMPLEADAS ... 2
III. INTRODUCCIÓN ... 3
IV. EL PRINCIPIO DE LIBRE COMPETENCIA ... 7
1. CONCEPTO ... 7
2. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LIBRE COMPETENCIA ... 9
V. EL ANÁLISIS DE COMPARABILIDAD ... 13
1. RECEPCIÓN DEL ANÁLISIS DE COMPARABILIDAD ... 13
2. CONCEPTO ... 13
3. EL PROCESO TIPO DEL ANÁLISIS DE COMPARABILIDAD ... 15
Paso 1 Identificación y análisis genérico de las empresas. ... 16
Paso 2 Identificación de la transacción. ... 19
Paso 3 Análisis de comparabilidad ... 23
Paso 4 Revisión de comparables ... 30
Paso 5 Selección y aplicación del método de valoración... 33
VI. CONCLUSIONES ... 41
VII. BIBLIOGRAFÍA ... 43
VIII. ANEXO I ... 49
IX. ANEXO II ... 50
p. 2
II. LISTADO DE ABREVIATURAS EMPLEADAS
AEAT Agencia Estatal de Administración Tributaria
BICCIS Propuesta de Directiva para el establecimiento de una base imponible consolidada común del impuesto sobre sociedades.
Directrices de la OCDE
Directrices en materia de precios de transferencia aplicables a Empresas Multinacionales y Administraciones Tributarias de la OCDE (2017)
FCPT Foro Conjunto de Precios de Transferencia de la Unión Europea
Grupo Grupo Ejemplo
Guía de la OMA Guía Práctica de la OMA sobre valoración en aduana y precios de transferencia de 2015
ICRICT Comisión Independiente para la Reforma de la Fiscalidad Corporativa Internacional
LIS Ley 27/2014 del Impuesto sobre Sociedades
Manual de la ONU
Manual Práctico de Naciones Unidas sobre Precios de Transferencia para Paises en Desarrollo (2017)
MCI Método del Coste incrementado
MCOCDE Modelo de Convenio de la OCDE para evitar la Doble Imposición
OCDE Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico
ONU Organización de las Naciones Unidas
pbs Puntos básicos
RIS Real Decreto 634/2015, de 10 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades
Rec. Recurso
SEE Sociedad Ejemplo España
SEI Sociedad Ejemplo Internacional
ss. Siguientes
TEAC Tribunal Económico Administrativo Central
p. 3
III. INTRODUCCIÓN
La tributación es competencia soberana de los países, pero en algunos casos, la interacción entre sus normas internas acaba causando fricciones, generando tanto situaciones de doble imposición como situaciones de nula tributación. Esta y otras debilidades del sistema tributario internacional, favorecen la adopción de la erosión de la base imponible y del traslado ilegítimo de beneficios como estrategias fiscales de las multinacionales, trasladando sus beneficios a países de escasa o nula tributación donde las entidades apenas ejercen actividad económica alguna.
En respuesta a la necesidad de un mayor grado de cooperación entre países para hacer frente a la deslocalización de impuestos hacia territorios de baja tributación, el Plan de acción contra la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios iniciado por la OCDE y el G20, tiene por objetivo «proporcionar a los países, instrumentos nacionales e internacionales que alineen mejor la potestad impositiva con las actividades económicas»1.
Por su parte, desde el punto de vista del Derecho interno, el artículo 18.1 de la Ley 27/2014 de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), establece la obligación de valorar las operaciones efectuadas entre personas o entidades vinculadas por su valor de mercado, entendiéndose éste como el que se habría acordado por personas o entidades independientes en condiciones que respeten el principio de libre competencia. Igualmente, dicho principio se recoge en todos los convenios para evitar la doble imposición suscritos por España, en su artículo 9 relativo a la tributación de empresas asociadas.
Volviendo al panorama internacional, las Directrices de la OCDE aplicables en materia de Precios de Transferencia a Empresas Multinacionales y Administraciones Tributarias (en lo sucesivo, las Directrices de la OCDE)2 establecen el principio de plena competencia (arm’s length principle) para la valoración de las operaciones realizadas entre personas o entidades vinculadas. Este principio, a través de su análisis de
1OCDE. (2013). Lucha contra la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios. Paris: OECD
Publishing.
2 OCDE (2018), Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia a empresas
multinacionales y administraciones tributarias, 2017, OECD Publishing, Paris/Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, https://doi.org/10.1787/9788480083980-es.
p. 4
comparabilidad permite, tanto a contribuyentes como a Administraciones emitir un juicio de valor sobre la adecuación de los precios intragrupo con su valor de mercado, a través de la comparativa de unos y otros.
Y en este marco se inserta el presente estudio, a efectos de lograr una mayor comprensión de las implicaciones del principio de libre competencia a través de la aplicación del análisis de comparabilidad. Sin embargo, dada la complejidad de la materia, un estudio del marco teórico de los precios de transferencia no permitiría comprender claramente cuáles son las implicaciones prácticas de su normativa. En consecuencia, el trabajo se apoyará en el estudio de dos de los casos más problemáticos en la práctica:
i. Los servicios refacturados por la casa central a sus dependientes, conocidos en la práctica mercantil y tributaria como management fees; y
ii. Los servicios financieros intragrupo.
En este sentido, a través de esta aproximación al estudio del análisis de precios de transferencia en los servicios financieros intragrupo y en los management fees, se pretende facilitar un mejor acercamiento a la dimensión real del problema.
La normativa del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, IS), en su artículo 18.4, prevé los diferentes métodos aplicables para lograr valorar las operaciones a valor de mercado:
1.Método del precio libre comparable (en adelante, MPLC), 2.Método del coste incrementado (en adelante, MCI), 3.Método del precio de reventa (en adelante, MPR),
4.Método de la distribución del resultado (en adelante, MDR), 5.Método del margen neto operacional (en adelante, MMNO).
Igualmente, en virtud de dicha normativa, se faculta a la Administración tributaria para comprobar que las operaciones realizadas entre personas o entidades vinculadas se han valorado por su valor normal de mercado. Pudiendo efectuar, en su caso, las correcciones valorativas que procedan respecto de las operaciones que se considere que no han sido valoradas por su valor de mercado con arreglo a la documentación aportada por el sujeto pasivo y los datos e información de que disponga la propia Administración. Dichas correcciones valorativas se plasmarían en la aplicación de ajustes extracontables positivos o negativos en el modelo 200 o 220 del IS correspondiente al ejercicio en que se declaren, corrigiendo a efectos fiscales, el resultado contable de la entidad.
p. 5 Por su parte y en línea con lo anterior, el Real Decreto 634/2015, de 10 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, RIS), desarrolló el régimen de tributación de las operaciones entre entidades vinculadas previsto en el artículo 18 LIS. La Disposición Final Tercera del Reglamento establece que las disposiciones relativas a las obligaciones de documentación de las operaciones entre entidades vinculadas entraban en vigor para los periodos impositivos que se iniciaran a partir del 1 de enero de 2016, para el caso de aquellos grupos de sociedades, de acuerdo con el artículo 42 del Código de Comercio, cuyo importe neto de la cifra de negocios sea superior a 45 millones de euros en el periodo impositivo inmediatamente anterior.
De esta forma, para los ejercicios iniciados a partir del 1 de enero de 2016 y siguientes, dichas sociedades estarán sometidas a las obligaciones de documentación establecidas en los artículos 13, 14, 15 y 16 RIS.
Según lo previsto en el artículo 13.3 RIS, dichas obligaciones de documentación se componen de:
• Documentación relativa al grupo (master file) al que pertenece el sujeto pasivo (artículo 15 RIS); y
• Documentación del obligado tributario (local file), comprensiva de información específica sobre la descripción, análisis y valoración de las operaciones vinculadas realizadas por el obligado tributario durante el ejercicio en cuestión (artículo 16 RIS).
No constituye propiamente nuestro objeto de estudio, pero dada su importancia en la práctica, hemos resumido estas obligaciones de documentación del obligado tributario en el Anexo I de este trabajo.
Por último, para cerrar esta introducción, debemos plantearnos cómo ha de abordarse la integración entre la normativa española y las Directrices de la OCDE, es decir, cuáles son los criterios que rigen las relaciones entre unas normas y otras. La solución a este interrogante responde a tres reglas o principios básicos:
• Por una parte, la supremacía de los convenios para evitar la doble imposición sobre la normativa doméstica, que se deriva del artículo 96.1 de la Constitución
p. 6 Española, y el carácter hermenéutico que los comentarios al Modelo de Convenio de la OCDE han alcanzado a juicio de nuestros tribunales;
• En segundo lugar, dada la expresa referencia que la LIS efectúa a las Directrices de la OCDE, a cuya luz, dice, deben interpretarse las disposiciones del Impuesto sobre Sociedades relativas al régimen de operaciones vinculadas3; y
• Finalmente, la acreditación de la adecuación de los precios pactados entre empresas asociadas a aquéllos que hubieran sido convenidos entre empresas independientes, exige la comparación de aquéllos a éstos, con observación de los factores de comparabilidad que a tales efectos han sido establecidos tanto por la OCDE como por la normativa española. Este estudio, conocido como análisis de comparabilidad, es el que se analiza en este trabajo, y cuya finalidad es servir a los efectos de las obligaciones de documentación establecidas por la normativa española.
3 Ley 27/2014 del Impuesto sobre Sociedades, Preámbulo II sobre el régimen de las operaciones vinculadas:
«En este sentido, debe tenerse en cuenta que la interpretación del precepto que regula estas operaciones debe realizarse, precisamente, en concordancia con las Directrices de Precios de Transferencia de la OCDE y con las recomendaciones del Foro Conjunto de Precios de Transferencia de la UE, en la medida en que no contradigan lo expresamente señalado en dicho precepto, o en su normativa de desarrollo».
p. 7
IV. EL PRINCIPIO DE LIBRE COMPETENCIA
1. CONCEPTO
El principio de libre competencia (arm’s length principle) se erige como el pilar fundamental de la operativa de los precios de transferencia, inspirando el artículo 9 del Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y sobre el Patrimonio (en adelante, MCOCDE), así como al Manual de Naciones Unidas sobre Precios de Transferencia para Países en Desarrollo (en adelante, Manual de la ONU).
El sentido tributario del principio de libre competencia deriva de la presunción de que, bajo condiciones normales de independencia entre partes, son las fuerzas externas del mercado las que determinan las condiciones básicas de la contratación (por ejemplo, condicionando el precio de los bienes y servicios acordados). Sin embargo, cuando empresas vinculadas contratan entre sí, las fuerzas del mercado pueden no influir de la misma manera, dejando que aspectos básicos de la contratación puedan quedar a merced de una retorcida interpretación del principio de libre circulación de capitales4 que permita planificar operaciones intragrupo con el objetivo de beneficiarse de un ahorro fiscal ilegítimo, a través del desplazamiento de bases imponibles de una sociedad vinculada a otra localizada en un país de menor tributación, falseando así, el funcionamiento del mercado interior.
En tales circunstancias, a los Estados cada vez les resulta más difícil valerse de medidas unilaterales que les permitan luchar eficazmente contra las prácticas de planificación fiscal agresiva5, a fin de proteger sus bases imponibles nacionales y de hacer frente al traslado de beneficios.
No obstante lo anterior, la libre circulación de capitales sigue imponiéndose a la conservación de bases imponibles de las empresas, siempre que la migración de capitales de una sociedad a otra se realice mediante la valoración de las operaciones con arreglo al
4 Principio que aboga por la supresión de todas las restricciones a los movimientos de capitales entre los
Estados miembros de la Unión Europea, así como entre Estados miembros y terceros países, con excepciones aplicables a ciertos casos. Libre circulación de capitales. Fuente: DRAŽEN RAKIĆ. (Octubre de 2018). Fichas temáticas sobre la Unión Europea: Libre circulación de capitales. 11/12/2018, del Parlamento Europeo. Sitio web: http://www.europarl.europa.eu/factsheets/es/sheet/39/libre-circulacion-de-capitales.
5«La planificación fiscal agresiva consiste en aprovechar los aspectos técnicos de un sistema fiscal o las
discordancias entre dos o más sistemas fiscales con el fin de reducir la deuda tributaria» Recomendación de la Comisión, de 6 de diciembre del 2012, sobre la planificación fiscal agresiva, (2012) 8806 final.
p. 8 principio de libre competencia. Para garantizar esta adecuación, el principio de libre competencia incorpora en su análisis, el test de comparabilidad.
Este test de comparabilidad, como veremos más adelante, garantiza que los precios acordados entre entidades vinculadas sean conforme a mercado y que, en consecuencia, la existencia de vinculación entre las partes no haya afectado materialmente a las condiciones pactadas.
Así, se pone de manifiesto que la mera existencia de un vínculo entre empresas contratantes no debe presuponer la inobservancia del principio de libre competencia y menos aún, la existencia de ánimo fraudulento. En consecuencia, en la medida en que sea posible acreditar que se obtienen los mismos beneficios que obtendrían empresas independientes en operaciones equiparables, la operación cumpliría con las exigencias del principio de libre competencia.
Por todo, el principal objetivo del principio de libre competencia pasa por considerar las diferentes entidades de un grupo societario como empresas independientes. Para ello, centra su estudio en las diferencias evidenciadas en la contratación entre vinculadas e independientes y autoriza a las Administraciones a construir una presunción legal que les permita someter a tributación los beneficios que se hubieran manifestado de haberse contratado bajo condiciones de libre competencia.
Es decir, los Estados miembros de la OCDE acordaron que los beneficios de las entidades vinculadas podían estar sometidos a ajustes que acercaran las condiciones pactadas a las condiciones en que presumiblemente se desarrollarían operaciones similares en circunstancias comparables -entre entidades independientes-; permitiendo así, corregir las posibles distorsiones en la tributación de las empresas.
Dichos ajustes, guiados por el principio de plena competencia, no afectan a las obligaciones contractuales pactadas sin consecuencia fiscal, de forma que se limita el impacto sobre la libertad de contratación y sobre la libre circulación de capitales, a los meros efectos tributarios.
Así, en la práctica, la aplicación del principio de libre competencia comprende de manera necesaria:
p. 9 1º La preceptiva comparación de todas las condiciones pactadas a través de la negociación entre partes vinculadas, con aquellas condiciones que resultarían de la negociación bajo la óptica de la independencia entre agentes negociadores. 2º Cálculo de los beneficios que se hubieran obtenido de haberse producido la
negociación en condiciones de libre competencia en atención a las fuerzas externas del mercado.
En definitiva, el principio de libre competencia que se intuye del cuerpo del artículo 9 del MCOCDE, traspasa las fronteras del mero ajuste de precios, tratando de corregir toda distorsión de los beneficios contractuales derivada de la influencia de la vinculación empresarial. Es decir, se asienta como un juicio de valor sobre las condiciones pactadas con respecto a las condiciones económicas derivadas de las fuerzas externas del mercado.
2. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LIBRE COMPETENCIA
Estados miembros y no miembros de la OCDE ya han adoptado el principio de libre competencia. Tanto en el plano teórico como en el práctico, los países en desarrollo y los países miembros de la OCDE se enfrentan a un desafío común: evitar la erosión de las bases imponibles, permitiendo la tributación de las rentas sin generar doble imposición o inseguridad jurídica que lastre las inversiones internacionales.
El problema, como se evidencia en el texto del Manual de la ONU, no es tanto entre países desarrollados y no desarrollados, sino entre países con alta tributación y países con baja tributación. Esta es la razón de ser del principio de libre competencia, la configuración de un método de valoración de operaciones neutral, que permita un trato equitativo entre empresas dependientes y empresas independientes, evitando así una distorsión competitiva por la generación de ventajas y desventajas fiscales.
En este sentido se pronunció el Secretario de la OCDE, Ángel Gurría, en su propuesta de enfoque para la Legislación en Materia de Precios de Transferencia de junio de 20116:
«La alineación de las normas internas en materia de precios de transferencia con los principios aceptados internacionalmente y establecidos en las Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia puede:
6 GURRÍA, ÁNGEL. Organización para la cooperación y el desarrollo económicos. (junio 2011).
Legislación en materia de precios de transferencia – propuesta de enfoque. Centro de Política y Administración Fiscales.
p. 10
• Proporcionar a los países los medios que requieren para luchar contra la transferencia artificial de beneficios fuera de su jurisdicción llevada a cabo por las empresas multinacionales;
• Proporcionar a las empresas multinacionales una cierta seguridad jurídica sobre el tratamiento fiscal aplicable en el país en cuestión;
• Reducir el riesgo de doble imposición económica;
• Proporcionar unas reglas de juego equitativas entre países, reduciendo el riesgo de distorsión de los flujos comerciales y de la inversión internacional; y
• Proporcionar unas reglas de juego equitativas entre empresas multinacionales y empresas independientes que operen en un país».
Sin embargo, como apunta DELGADO PEREA7, voces discrepantes critican este método de libre competencia por la carga administrativa que puede suponer tanto al contribuyente como a la Administración, en la medida en que para la correcta aplicación de este principio, se han de considerar un número significativo de operaciones entre entidades independientes.
Y es que, con frecuencia, las partes suelen tener acceso limitado a la gran cantidad de información que se precisa para obtener evidencias suficientes que permitan una correcta aplicación del principio. La información existente, puede ser incompleta o imprecisa, cuando no inaccesible, pues cuestiones como la localización geográfica o la confidencialidad, dificultan la labor de recopilación de información.
En este sentido, conviene remarcar que la aplicación del principio de libre competencia se basa en un juicio de valor, lo que evidencia la inexactitud del método, ya que su aplicación práctica quedará a merced de valoraciones subjetivas por parte de la Administración, lo que añadirá un plus de dificultad a su aplicación.
7 DELGADO PEREA, A. (2016). Precios de transferencia: análisis de la validez empírica de los métodos
propuestos por la OCDE para la evaluación del principio de plena competencia. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, pp. 32-33: «autores como Avi-Yonah (2007), Durst (2010), Brauner (2010) y Keuschnigg y Devereux (2013) consideran inválida su aplicación y argumentan que el principio de plena competencia tiene una falencia estructural al pretender que las transacciones controladas se realicen en las mismas condiciones en que lo hacen partes independientes […] las operaciones intragrupo tienen presupuestos de negociación y riesgo esencialmente diferentes. Así, las cosas, la comparabilidad entre operaciones controladas e independientes, elemento esencial que subyace al PPC, es un supuesto que contradice la realidad económica en la lógica de los negocios […] la cuestión esencial no radica en la validez económica o tributaria del PPC, sino en la aplicabilidad práctica y a costo razonable de este principio».
p. 11 Dentro de las flaquezas del principio de libre competencia, debemos destacar la dificultad práctica que destaca COSÍN8 a la hora de valorar operaciones que se celebran entre entidades vinculadas, precisamente por la existencia de esta vinculación, y que, en consecuencia, no se observan entre entidades independientes.
No obstante, la imposibilidad de encontrar una operación comparable en el mercado no puede ser evidencia suficiente para afirmar que la operación no se atiene a las condiciones de libre competencia y menos aún, para poder presumir un ánimo de elusión fiscal. En este sentido, las voces discrepantes apuntan a otro método alternativo de valoración, el reparto del beneficio global según una fórmula prestablecida.
Este controvertido9 enfoque propuesto por la Comisión Independiente para la Reforma de la Fiscalidad Corporativa Internacional (en adelante, ICRICT) propone «una solución alternativa a un sistema defectuoso»10.
Comisionados de la ICRICT, como Joseph Stiglitz o Tomas Piketty11, apuestan por un método que gravaría a las multinacionales como contribuyentes unitarios, de manera que se repartieran los resultados globales consolidados de un grupo, entre las distintas empresas integrantes localizadas a lo largo de las diferentes jurisdicciones tributarias, a través de una fórmula global para el común de las empresas, predeterminada y automática;basada en factores de asignación como costes, activos, salarios y ventas12.
8 COSÍN OCHAÍTA, R. (2007). Fiscalidad de los precios de transferencia. Valencia: CISS, Wolters
Kluwer, pp. 367-368: «Esta visión permite centrar la atención en la transacción vinculada entre empresas del grupo, presentando el inconveniente de no contemplar las economías de escala que genera el grupo, así como, las interrelaciones creadas en el grupo como consecuencia de su carácter de negocio integrado. Existe otro inconveniente que nace de la propia relación de vinculación entre las entidades pertenecientes a un grupo y que se deriva de la realización de transacciones que raramente llevarían a cabo entidades independientes. La mayoría de estas transacciones se basan en la existencia de objetivos comunes, como son las contrataciones de I+D o de ventas de intangibles u en resumidas cuentas del concepto de negocio integrado del grupo».
9Al respecto, entrevistas ex profeso a Valeri Viladrich y a Joao Cunha (véase Anexo III).
10ICRICT (2018). Una hoja de ruta para mejorar las reglas de tributación de las multinacionales. Un
futuro más justo para la tributación mundial. De ICRICT. Sitio web:
https://static1.squarespace.com/static/5a0c602bf43b5594845abb81/t/5a7900599140b7833060e4b8/15178 79398764/ICRICT+Unitary+Taxation+SPANISH+Feb2018.pdf. «El actual sistema de tributación internacional es disfuncional. Basado en el principio de plena competencia y reglas de precios de transferencia, ha permitido a las empresas multinacionales trasladar grandes porciones de sus beneficios totales de países tanto desarrollados como en vías de desarrollo a jurisdicciones de baja imposición (paraísos fiscales) y evitar tener que enfrentar su justa parte de tributación. Estas prácticas arrebatan a los gobiernos y ciudadanos la financiación para servicios vitales y contribuyen a niveles sin precedentes de desigualdad económica a través del mundo».
11 VIDAL-FOLCH, XAVIER. (2014). Piketty: Un impuesto global al capital no debe esperar a un gobierno
mundial. 19/01/2019, de El País. Sitio web:
https://elpais.com/economia/2014/10/15/actualidad/1413401969_753425.html
p. 12 En consecuencia, la ICRICT alega que «un reparto mundial según una fórmula preestablecida, junto a una tasa mínima de impuestos corporativos, es la única manera efectiva de que todos los países recauden una cuota justa de ingresos impositivos de las empresas multinacionales y eviten una competencia hasta el fondo»13.
Al respecto, la propuesta de Directiva14 de la Comisión europea para el establecimiento de una base imponible consolidada común del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, BICCIS).
La presente propuesta busca el relanzamiento de la iniciativa BICCIS de 2011, dotando a las multinacionales de un conjunto de normas que permitan considerar la Unión como un mercado único a efectos de IS, obligando a las empresas a rendir cuentas ante una «única Administración tributaria», de forma que «la compensación transfronteriza de pérdidas seguiría siendo el resultado automático de la consolidación y las normas sobre precios de transferencia no se aplicarían dentro del grupo, dado que el reparto de los ingresos del grupo se llevaría a cabo aplicando una fórmula de reparto».15
El pretendido relanzamiento se asienta en el artículo 115 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante, TFUE), de manera que la directiva se debe erigir como una vía para aproximar las disposiciones legales de los Estados miembros que incidan directamente en el funcionamiento del mercado interior. Así se defiende en la Propuesta, alegando como los objetivos de la Directiva inciden de forma directa en el mercado interior, «puesto que pretenden eliminar precisamente las distorsiones observadas en su funcionamiento».
Por último, en cumplimiento con la normativa europea, la propuesta se define como una medida proporcional, adecuada y necesaria, por cuanto no se limita la soberanía fiscal de los Estados miembros, al no menoscabar su facultad de fijar sus propios tipos impositivos en materia de IS, ya que la incidencia de la nueva regulación estriba en el reparto de los beneficios asignados a cada Estado.
Sin perjuicio de lo anterior, parece evidente que, a día de hoy y con carácter general, los países miembros y no miembros de la OCDE han reiterado su apoyo al principio de libre
13ICRICT (2018). Una hoja de ruta... cit., p.2
14 Propuesta de DIRECTIVA DEL CONSEJO relativa a una base imponible común del impuesto sobre
sociedades. COM/2016/0685 final - 2016/0337
15 Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo, de 17 de junio de 2015, sobre un
sistema de imposición de las sociedades justo y eficaz en la Unión Europea: cinco ámbitos de actuación fundamentales, COM(2015) 302 final.
p. 13 competencia16, tal y como puede observarse por la suscripción de convenios interpretados bajo el paraguas del MCOCDE.
V. EL ANÁLISIS DE COMPARABILIDAD
1. RECEPCIÓN DEL ANÁLISIS DE COMPARABILIDAD
La recepción del análisis de comparabilidad se complementa con lo ya expuesto al respecto sobre el principio de plena competencia. En este sentido, el artículo 17 RIS establece que:
«1. A los efectos de determinar el valor de mercado que habrían acordado personas o entidades independientes en condiciones que respeten el principio de libre competencia a que se refiere el apartado 1 del artículo 18 de la Ley del Impuesto, se compararán las circunstancias de las operaciones vinculadas con las circunstancias de operaciones entre personas o entidades independientes que pudieran ser equiparables».
Este desarrollo reglamentario del artículo 18 LIS trae a la normativa española el denominado análisis de comparabilidad de las Directrices de la OCDE, cuyo contenido se desarrolla en el Capítulo III, párrafos 3.1 a 3.83, y al cual deberemos de atender a la hora de interpretar la aplicación práctica de este precepto.
2. CONCEPTO
El análisis de comparabilidad es el mecanismo principal por el que se articula el principio de libre competencia.
La formulación teórica del análisis de comparabilidad supone, en la práctica, estudiar si las operaciones realizadas entre entidades vinculadas cumplen con el principio de libre competencia, por medio de la comparación de las operaciones vinculadas y operaciones no vinculadas. Esta comparación se traduce en la toma en consideración de dos elementos: las operaciones vinculadas objeto de análisis y, por otro lado, las operaciones no vinculadaspotencialmente comparables17.
16 Sobre el tema: DELGADO PEREA, A. (2016) y Agencia Tributaria. (2018). Convenios de doble
imposición firmados por España. 13/01/2019, Sitio web:
https://www.agenciatributaria.es/AEAT.internet/Inicio/La_Agencia_Tributaria/Normativa/Fiscalidad_Inte rnacional/Convenios_de_doble_imposicion_firmados_por_Espana/Convenios_de_doble_imposicion_fir mados_por_Espana.shtml
17 Estas operaciones potencialmente comparables pueden ser tanto operaciones entre la propia entidad
vinculada y un tercero independiente (comparable interno) u operaciones entre terceros independientes, ninguno de los cuales intervengan en la operación analizada (comparable externo).
p. 14 No obstante, para que sea posible enjuiciar una operación con base en otra realizada bajo condiciones de independencia, las condiciones económicas de las operaciones objeto de comparación han de ser equiparables. ¿En qué consiste esta equiparabilidad?
A este respecto se pronuncia el artículo 17.4 RIS, aclarando que «Dos o más operaciones son equiparables cuando no existan entre ellas diferencias significativas en las circunstancias a que se refiere el apartado 2 anterior que afecten al precio del bien o servicio o al margen de la operación».
En consecuencia, la búsqueda de comparables constituye de manera lógica un elemento esencial dentro del análisis de la comparabilidad. Aunque, como oportunamente puntualiza la OCDE18, no podemos confundir la búsqueda de comparables con el propio análisis de comparabilidad, ni tampoco llegar a desvincularlo del mismo, tal y como veremos más adelante.
Así, se distinguen dos grandes fases dentro del análisis de comparabilidad: por un lado, (1) identificar las relaciones comerciales objeto de análisis y acreditar la equiparabilidad de las condiciones de las operaciones vinculadas con las independientes seleccionadas; y por otro lado, (2) la determinación del precio de la operación vinculada desde el punto de vista del principio de plena competencia.
En el marco de la selección de la operación comparable, el objeto del análisis es encontrar
el comparable más fiable, lo que supone que de encontrar una operación no vinculada con un mayor grado de comparabilidad que otras, esta sea utilizada antes que el resto. No obstante, no debemos caer en el error de confundir «comparables» con «idénticos». La reiterada jurisprudencia al respecto, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2016 o la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2007, reconocen la complejidad inherente a la aplicación práctica del principio de plena competencia, dado que en ocasiones ni es posible encuadrar las operaciones en un mercado claramente definido, ni existe información útil necesaria para practicar el análisis, o bien, que de existir información útil, esta no resulta accesible19.
18 Directrices de la OCDE (2017), párrafo 3.1
19 STS de 9 de diciembre de 2011, rec. 3586/2009 (ECLI: ES:TS:2011:8721), STS de 19 de octubre de
2016, nº 2256/2016, rec. 2558/2015 (ECLI: ES:TS:2016:4675), STS, de 10 de enero de 2007, rec. 375/2001(ECLI: ES:TS:2007:184) «Ciertamente que la fijación de un precio de mercado, con el que poder comparar el posible precio de transferencia, es tarea harto difícil dado que, a veces, las transacciones entre sociedades vinculadas son tan peculiares que no existe un mercado claramente definido de las mismas en
p. 15 En consecuencia, tanto la OCDE como el artículo 17.4 RIS, en la aplicación del principio de libre competencia, permiten la determinación del valor de mercado a través de una comparación más flexible de las operaciones vinculadas con situaciones u operaciones cuyas diferencias, si las hubiera, no pudieran afectar materialmente a su análisis. Aunque se permite que dichas diferencias afecten a la materialidad de las operaciones, siempre y cuando, en atención al método de valoración utilizado, sea posible realizar ajustes que permitan eliminar la distorsión.
Estos ajustes, es lo que la literatura conoce como el «ajuste de comparabilidad» o «ajuste primario» 20.
Los ajustes pueden ser de diversa naturaleza21; desde ajustes de tipo contable para acercar los diferentes criterios seguidos en las diferentes jurisdicciones y armonizar contenidos -como, qué se entiende por gasto y qué se entiende por ingreso, conceptos que conforman el coste de adquisición de un bien, etc.- hasta ajustes de riesgo o de capital. No obstante, no se permite cualquier ajuste que elimine la distorsión, sino únicamente se podrán realizar ajustes en la medida en que su aplicación contribuya a una mayor fiabilidad del análisis.
Por último, mediante la aprobación del vigente RIS, se introdujo un apartado metodológico en el apartado 7 de su artículo 17, por el cual se permite que, cuando aun a pesar de no existir datos suficientes se haya podido determinar un rango de valores que cumpla razonablemente el principio de libre competencia, en atención al proceso de selección de comparables y las limitaciones de la información disponible, se puedan utilizar medidas estadísticas para minimizar el riesgo de error provocado por los defectos en la comparabilidad.
3. EL PROCESOTIPO DEL ANÁLISIS DE COMPARABILIDAD
Las Directrices de la OCDE prevén un «proceso tipo» 22 que puede seguirse al realizar el análisis de comparabilidad. Este proceso se considera como una buena práctica aceptada, no obstante, su aplicación no es preceptiva, en la medida en que su seguimiento no
el ámbito de las empresas independientes; no obstante, para concretar un precio de mercado, a los efectos que aquí interesan, son necesarias las siguientes premisas».
20 CALVO VÉRGEZ, J. La práctica del ajuste secundario en el marco de las operaciones vinculadas
Artículo publicado en Actum Fiscal nº44. Octubre de 2010.
21PALACÍN SOTILLOS, R. Operaciones vinculadas en Impuesto sobre sociedades. Régimen general.
Tomo ll, Ernst & Young Abogados, Aranzadi. 1ªed., Madrid, 2013, p.91
p. 16 garantiza la consecución de un resultado acorde al principio de libre competencia, ni la observancia de otros estudios implica que el resultado no lo sea.
Así, basándonos en lo establecido en las Directrices de la OCDE23, podríamos estructurar nuestro análisis en los siguientes pasos:
Paso 1: Identificación de los obligados tributarios y análisis general de las circunstancias del contribuyente.
Paso 2: Identificación de las operaciones vinculadas objeto de revisión.
Paso 3: Análisis de los factores de comparabilidad.
Paso 4: Revisión de comparables.
Paso 5: Selección y aplicación del método de valoración más apropiado.
Paso 6: Identificación de los comparables potenciales.
Paso 7: Ajustes de comparabilidad.
Paso 9: Interpretación y uso de la información recogida.
Sin embargo, ha de precisarse que la aplicación práctica de este u otros procedimientos, no es secuencial24; lo que supone que las fases del análisis pueden confundirse y afectarse unas a otras. Así, en la medida en que la fiabilidad del resultado prima sobre el proceso, es común que concretas etapas del análisis tengan que repetirse hasta encontrar la elección comparable más apropiada, y cumplir así con la regladel mejor comparable.
Paso 1 Identificación y análisis genérico de las empresas.
En atención a lo establecido en las Directrices de la OCDE y al Manual de la ONU, esta fase resulta esencial en el análisis de comparabilidad, en la medida en que permite contextualizar las transacciones objeto de estudio a través de la recopilación de toda la información de carácter general relativa a las entidades vinculadas y a las características económicamente significativas de la industria en la que operan, facilitando una mejor comprensión de sus operaciones y actividades.
23Véase también el Manual práctico de la ONU, Guía de la OMA sobre Valoración en Aduana y Precios
de Transferencia y ROMERO DE LA VEGA, A.; RUBIO CUADRADO, F. Desarrollo reglamentario de la Ley 36/2006 de medidas de prevención del fraude fiscal en materia de operaciones realizadas entre personas o entidades vinculadas. Artículo publicado en Actum Fiscal nº23. Octubre de 2009.
p. 17 Este primer análisis inicial permitirá determinar en qué medida son o pueden ser económicamente relevantes los factores de comparabilidad que expondremos a continuación, con respecto a los hechos y las circunstancias de las operaciones analizadas.
CASO DE ESTUDIO: Identificación de los obligados tributarios y sus actividades
En la siguiente tabla se muestran los principales datos identificativos de los obligados tributarios:
Denominación
social Abreviatura País Domicilio social N.I.F.
Sociedad Ejemplo
International, S.A. SEI España
C/ Tomás Higuera 15, 50013,
Zaragoza A-xxxxxxx1
Sociedad Ejemplo
España, S.A. SEE España
Avenida Artesanos, 23
28760 - Tres Cantos A-xxxxxxx2
Tabla 1. Datos identificativos de los obligados tributarios. Fuente: elaboración propia Histórico SEI
Sociedad Ejemplo International, S.A., constituida el año 1987, es una sociedad anónima con domicilio social en Zaragoza. SEI es la entidad matriz del Grupo Ejemplo (en adelante, el Grupo), con número de referencia 000/01, grupo líder en Europa en la distribución al por mayor de productos, servicios y soluciones para la oficina. Tras la profunda transformación del Grupo, ha pasado a tener presencia en España, Portugal, Francia, Alemania e Italia.
En este contexto, la actividad principal de SEI consiste en prestar servicios de forma centralizada en favor de las entidades del Grupo, así como llevar a cabo funciones propias de una central de compras.
Histórico SEE
Sociedad Ejemplo España, S.A. se constituyó el 1 de julio de 1999 con motivo de la aportación de la rama de actividad tradicional de SEI mediante aportación no dineraria. SEE forma parte del grupo de consolidación fiscal 000/01, anteriormente identificado, como entidad dependiente.
Histórico Grupo Ejemplo
El Grupo Ejemplo provee un rango integral de soluciones relacionadas con la distribución de material de oficina y escolar y ofrece servicio a fabricantes y suministradores especializados de materiales de oficina en los principales países de Europa.
p. 18 suministradores especializados de materiales de oficina en los principales países de Europa.
El Grupo cuenta con más de 17.000 clientes que prestan servicio a tres millones de consumidores finales (pequeñas y medianas empresas y particulares) en los países en los que está presente.
La actividad del Grupo se centra en la comercialización de dos tipos de productos: (i) Traditional Office Supplies (o TOS); y,
(ii) Electronic Office Supplies (o EOS).
Estrategias de negocio
El Grupo Ejemplo inició un proceso de reorganización a partir 2016, principalmente enfocado a la centralización de algunas actividades clave en línea con el business plan
2016-2021. Entre otros, la centralización de las actividades implicará las siguientes acciones específicas:
• Desarrollo y modernización de la plataforma logística;
• Racionalización de los canales de distribución y los productos no rentables;
• Optimización de costes.
Principales competidores
A continuación, se incluye un listado ejemplificativo de los principales competidores en España de Sociedad Ejemplo durante el ejercicio fiscal 2017 en atención a las distintas líneas de negocio en las que está presente.
•Traditional Office Supplies: en esta categoría se incluyen tanto los productos tradicionales de oficina, como otros productos accesorios (productos de limpieza, etc.). Los principales competidores del Grupo en España en este segmento son: (i) Competidora 1 (competidor directo del Grupo en el área de Aragón); (ii) los propios fabricantes; y (iii) otros distribuidores, por integración vertical, como Distribuidor 1.
•Electronic Office Supplies: esta categoría incluye (1) Cámaras, tablets, etc., (2) Consumibles (tóner, tintas, etc.) e (3) Impresoras. Los principales operadores que,
p. 19
Paso 2 Identificación de la transacción.
La segunda fase se refiere al estudio pormenorizado de los distintos aspectos de la operación vinculada.
Esta fase hace uso de los factores de comparabilidad25, sin perjuicio de su posterior uso a efectos de determinar su equiparabilidad con las operaciones independientes potencialmente comparables. No obstante, el grado en que cada uno de los factores sea considerado económicamente relevante dependerá, tanto del método de valoración escogido, como de la relevancia de dichas características en las operaciones entre entidades independientes.
25 Directrices de la OCDE (2017) párrafos 1.37 y ss. «La primera fase concierne al proceso de definir de
forma precisa la operación vinculada a los efectos del presente capítulo e implica la determinación de las características de la operación […]. La segunda fase […] guarda relación con el proceso descrito en el Capítulo III sobre la comparación entre operaciones vinculadas y no vinculadas».
conjuntamente con el Grupo, operan en este segmento son: (i) los propios fabricantes (HP, LG, etc.) y (ii) otros competidores, como Distribuidor 2.
Estructura jurídica y organizativa: Grupo Ejemplo
En el gráfico a continuación se muestra la estructura jurídica del Grupo Ejemplo, del cual SEI es la entidad matriz:
p. 20 Por todo, la OCDE considera crucial identificar estos factores en las primeras etapas del análisis, para poder definir de forma precisa cual es la operación vinculada y entender cuáles son sus características y los motivos por los que las entidades vinculadas han considerado que la operación elegida es la opción más ventajosa.
A) Consideración separada o vinculada
Un aspecto crucial de la identificación de la transacción es la atención del estudio de operaciones agregadas o individualmente consideradas. Como norma general26, el análisis de los precios de transferencia es transaccional, de manera que no ha de considerarse la empresa en su conjunto.
Sin embargo, el artículo 17.3 RIS establece que «cuando las operaciones vinculadas que realice el contribuyente se encuentren estrechamente ligadas entre sí, hayan sido realizadas de forma continua o afecten a un conjunto de productos o servicios muy similares, de manera que su valoración independiente no resulte adecuada, el análisis de comparabilidad a que se refiere el apartado anterior se efectuará teniendo en cuenta el conjunto de dichas operaciones».
Al respecto, PALACÍN SOTILLOS27 argumenta que para determinar cuándo dos o más operaciones vinculadas son agregables, las mismas tienen que superar un test interno de los cinco factores de comparabilidad, de la misma manera que se predica cuando se trata de equiparar transacciones vinculadas con operaciones independientes. Estos factores, serán analizados en detalle en el Paso 3 de este trabajo.
Sin perjuicio de que dos o más operaciones superen el análisis propuesto por PALACÍN SOTILLOS, la rigurosidad del principio de libre competencia exige que, en la medida en que sea posible, las operaciones de las entidades deban de ser analizadas y estudiadas por separado, por lo que lo anterior no legitima ningún análisis en conjunto que beneficie de manera ilegítima los intereses de las multinacionales.
En este sentido, JOVANOVICH28 evidencia el problema que amenaza la fiabilidad práctica del análisis cuando se efectúa de forma combinada. Así, en ocasiones los
26 Manual de la ONU, párrafo B.2.3.1.11 «The transfer pricing analysis should ideally be made on a
transaction-by-transaction basis. However, there are cases where separate transactions are so closely linked that such an approach would not lead to a reliable result».
27PALACÍN SOTILLOS, R. Operaciones vinculadas en Impuesto … cit., pp. 1-230.
28JOVANOVICH, J. Precios de transferencia en materia aduanera e impositiva. el uso de las directrices
p. 21 resultados agregados pueden mostrar precios acordes con el principio de libre competencia, mientras que individualmente considerados, puede no llegarse a la misma conclusión.
B) Management fees
Los denominados Management Fees o Servicios de Apoyo a la Gestión, son unas de las operaciones intragrupo más polémicas en la práctica.
El concepto de management fees utilizado por las Directrices de la OCDE es el mismo que utiliza la normativa española en su artículo 18.5 LIS. Y los mismos los definen como el amplio abanico de servicios, que la sociedad matriz u otras designadas, ponen a disposición de las empresas del grupo multinacional. El coste de realizar dichas actividades podría ser inicialmente asumido por la casa central, por una compañía del grupo específica (centro de servicios), o por otra compañía del grupo, de la misma manera que lo haría una compañía independiente 29.
Como argumenta TRAPÉ30, la polémica surge en torno a la desconfianza que generan los importes facturados en concepto de estos servicios, por cuanto la dificultad de su prueba facilita que las multinacionales se sirvan de los mismos para distribuir los beneficios entre sus filiales, eludiendo la tributación en países con tipos impositivos más altos.
Al respecto, la normativa española establece en su artículo 18.5 LIS que «La deducción de los gastos en concepto de servicios entre entidades vinculadas, […] estará condicionada a que los servicios prestados produzcan o puedan producir una ventaja o utilidad a su destinatario», de manera que, «cuando se trate de servicios prestados conjuntamente en favor de varias personas o entidades vinculadas, […] será posible distribuir la contraprestación total entre las personas o entidades beneficiarias de acuerdo con unas reglas de reparto que atiendan a criterios de racionalidad».
http://www.iaea.org.ar/global/img/2010/09/Jovanovich.pdf. Artículo previamente publicado en el Periódico Económico Tributario (PET). La Ley (2005 – 332-4).
29 A este respecto, las Directrices de la OCDE (2017), en párrafo 7.2, atiende a que «frecuentemente, los
servicios intragrupo incluyen aquellos que pueden prestar externamente empresas independientes (como son los servicios jurídicos o contables), así como los que suelen prestarse internamente (por ejemplo, los servicios prestados por la propia empresa tales como la auditoría central, la asesoría financiera o la formación del personal)».
30 TRAPÉ VILADOMAT, M. (2010) Servicios de apoyo a la gestión: ¿el fin de una controversia?
p. 22 Se puede considerar que dicha circunstancia se produce, analizando si bajo las mismas circunstancias, una compañía estaría dispuesta a pagar a un tercero independiente para que realizara dichas actividades.
En cualquier caso, el interés del tratamiento del caso de estos servicios pasa por ejemplificar los esfuerzos que han de hacer empresas y Administraciones para que la inspección de estas operaciones sea menos gravosa y polémica.
C) Servicios financieros 31
La OCDE en su primer Borrador para debate público sobre los Aspectos de Precios de Transferencia de las Transacciones Financieras32, publicado el pasado 3 de julio de
31Al respecto, la entrevista realizada ex profeso a Valeri Viladrich (véase Anexo III).
32OCDE. (2018). BEPS ACTIONS 8 - 10: Financial transactions: «For instance in the case of a loan,
those characteristics may include but are not limited to: the amount of the loan; its maturity; the schedule of repayment; the nature or purpose of the loan (trade credit, merger/ acquisition, mortgage, etc.); level of Descripción de la operación: Servicios corporativos y de apoyo a la gestión
SEI ha prestado servicios corporativos y de apoyo a la gestión a las filiales del Grupo. En este sentido, es habitual que los grupos de empresas asuman de forma centralizada una serie de actividades vinculadas a las funciones de dirección y gestión empresarial, en sus más amplios términos, para incrementar la eficiencia y eficacia de la actividad general del Grupo.
Una gestión y dirección centralizada, como la implantada por el Grupo, es un factor clave para una organización como la de SEE, considerando que, dada su dimensión, su ámbito de actuación global, y la competitividad del sector en el que opera, resulta imprescindible mantener una estrategia empresarial consistente, así como un equipo directivo de alto nivel, lo que se consigue mediante una política de centralización orientada a evitar duplicidades.
En concreto, los servicios prestados por SEI son servicios de dirección general y estratégica de los negocios del Grupo, asumiendo para ello los costes asociados a los recursos necesarios para su realización, como son los de los primeros ejecutivos de los distintos ámbitos de dirección (general, financiera, legal, purchasing, marketing, recursos humanos y IT). Asimismo, presta servicios de finanzas, legales, jurídicos y recursos humanos.
p. 23 2018, evidencia la necesidad de un análisis con matices para operaciones financieras como las que nos ocupa, por su especial naturaleza y características.
En este sentido, se evidencia como las condiciones contractuales de las operaciones financieras difieren en caso de que hablemos de créditos, préstamos, avales o garantías financieras; sin olvidarnos de que dentro de cada categoría existen diferentes modalidades dependiendo de las condiciones financieras pactadas, cuyas especialidades configuran diferentes productos financieros que afectan a su comparabilidad.
Por consiguiente, y a falta de poder ahondar más en el tema, se pueden mencionar de manera sucinta las características o condiciones contractuales que PLACÍN SOTILLOS recomienda estudiar en este tipo de operaciones: (i) finalidad, (ii) grado de liquidez, (iii) tipo de interés aplicable, (iv) tipo de crédito, (v) vencimiento y (vi) garantías asociadas.
Paso 3 Análisis de comparabilidad
Mediante el análisis de comparabilidad se examinan los factores que permiten concluir si las condiciones de una operación vinculada son comparables con los que se darían entre entidades independientes, evidenciando en su caso, los ajustes que procedería realizar. En línea con lo establecido en las Directrices de la OCDE, el Manual de la ONU y la Guía de la OMA33, el artículo 17.2 RIS recoge los factores ya utilizados en etapas anteriores, como criterios determinantes de la equiparabilidad entre operaciones. El artículo se limita
seniority and subordination, geographical location of the borrower; currency; collateral provided; presence and quality of any guarantee; and whether the interest rate is fixed or floating».
33ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE ADUANAS. (2015). Guía de la OMA sobre Valoración en Aduana
y Precios de Transferencia. Paquete de Ingresos, pp. 28-34. Descripción de la operación: Servicios financieros
En el marco de sus actividades comerciales, SEE dispone de cuentas corrientes con SEI en las que se traspasan los excedentes y necesidades de tesorería a corto plazo, devengando un tipo de interés.
De acuerdo con la política de precios de transferencia definida para esta operación, los saldos deudores y acreedores resultantes de la misma generan unos intereses que vienen fijados con base en el índice de referencia Euribor a 3 meses más un diferencial, en el caso de SEE, del 2% liquidable por periodos trimestrales.
p. 24 a recoger y enumerar los diferentes factores de análisis, sin considerar su contenido ni alcance, dejando esa tarea a las Directrices de la OCDE34.
En la línea de la OCDE, se pronunció el Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de octubre de 201635, de manera que, a efectos de estudiar correctamente la comparabilidad entre operaciones, se ha de atender a:
• Equiparabilidad de producto o servicio (párrafos 1.07 a 1.09 Directrices OCDE);
• Análisis funcional (párrafos 1.51 a 1.106);
• Cláusulas contractuales (párrafos 1.42 a 1.50);
• Circunstancias económicas de la transacción (párrafos 1.110 a 1.113); y
• Estrategias del negocio (párrafos 1.114 a 1.118).
A) Características del producto o servicio
Dado que las características de un producto o servicio tienden a condicionar el valor que las entidades le otorgan, resulta de capital importancia llevar a cabo un prolijo análisis que evidencie cualquier diferencia significativa.
No obstante, no toda diferencia en las características del producto con el potencial comparable tiene el mismo impacto dentro del análisis de comparabilidad. Esto dependerá tanto del método de determinación del valor de mercado -cada uno centra su análisis en un aspecto concreto de la transacción36-, como de la realidad económica a la que nos enfrentemos.
En consecuencia, de lo anterior no podemos deducir, no obstante, que ninguna diferencia pueda ser directamente ignorada según el método aplicado.
34Véase Directrices de la OCDE (2017), párrafos 1.51 y ss.
35Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 2ª, de 19 de octubre de 2016, nº 2256/2016, rec.
2558/2015 (ECLI: ES:TS:2016:4675).
36 Así, las diferencias entre las características de los productos o servicios tendrán un mayor impacto
material en la comparabilidad de las operaciones en caso de aplicar el método libre comparable, en la medida en que la comparación de precios entre productos o servicios de similares características copa el alcance del análisis. Sin embargo, el impacto de las diferencias será menor en caso de aplicar el método del coste incrementado, dado que el objeto de análisis es el margen incrementado sobre costes directos e indirectos del suministro del bien y servicio.
p. 25
B) Análisis funcional
Esta sección describe las funciones, riesgos y activos, roles y responsabilidades asumidas por los obligados tributarios y las entidades con las que llevan a cabo operaciones vinculadas. Recibe el nombre de análisis FAR por sus siglas en inglés (functions, assets and risks).
Compartiendo el criterio de COSÍN37, la importancia del análisis funcional radica en su gran peso a la hora de determinar el precio de mercado, por cuanto la rentabilidad esperada de una operación depende de la importancia de las funciones desempeñadas y de la naturaleza y grado de los riesgos asumidos, así como de la naturaleza y valor de los activos empleados. Generalmente, cuanto mayor sea el valor de las funciones desempeñadas, activos empleados y mayores riesgos se asuman por una de las empresas
37COSÍN OCHAÍTA, R. (2007). Fiscalidad de… cit., pp.143 y ss.
Características específicas de los servicios objeto de la operación vinculada: Servicios corporativos de apoyo a la gestión
Los servicios prestados a las diferentes sociedades del Grupo tienen la finalidad de dar el apoyo necesario y la asistencia oportuna para el buen funcionamiento de sus actividades.
Estos servicios, con carácter general, pueden ser caracterizados como rutinarios, al referirse a aquéllos relacionados con las tecnologías de la información, de recursos humanos, de marketing, jurídicos, contables-financieros y fiscales así como estratégicos en el ámbito del desarrollo de negocio en conexión con las filiales del Grupo.
La política de precios de transferencia seguida consiste en remunerar a SEI a través de un margen de beneficio aplicado del 10% sobre los costes internos o un 5% sobre los costes internos y externos, en los servicios de IT.
Características específicas de los servicios objeto de la operación vinculada: Servicios financieros
p. 26 involucradas en la operación, mayores serán los beneficios esperados de la operación o mejores condiciones se pactarán a favor de los intereses de dicha entidad.
Así, por lo que a los riesgos38 se refiere, pueden ser de varios tipos: riesgo de mercado, por condiciones adversas en ventas; riesgo de crédito/liquidez, por probabilidad de impago o morosidad por parte del cliente; riesgo de tipo de cambio, cuando la operación se realiza en una moneda distinta con la que opera la compañía; o riesgo país, todo riesgo inherente a las características políticas, económicas, sociales o psicológicas de los países con los que se establecen relaciones.
En caso de ausencia de contrato en la transacción39, se presumirán los activos, funciones y riesgos asumidos por las partes con base a la conducta de las mismas y a la costumbre dentro de los contratos negociados bajo condiciones de independencia en el mercado.
38 Sobre el tema: ROMERO DE LA VEGA, A; RUBIO CUADRADO, F. (2009) Desarrollo reglamentario
de la Ley 36/2006 de medidas de prevención del fraude fiscal en materia de operaciones realizadas entre personas o entidades vinculadas. Artículo publicado en el Actum fiscal nº23.
Véase Anexo II de este trabajo para mayor detalle sobre las funciones y activos del supuesto práctico. 39 Véase BEPS ACTIONS 8 - 10: Financial transactions (2018) pp.8 y ss., Directrices de la OCDE (2017)
párrafo 1.77 y ss. Manual de la ONU (2017) párrafos C.3.3.1.1. y ss. Riesgo del tipo de cambio: precisión de los casos planteados
El Grupo formaliza todas sus operaciones de venta en Euros, mientras que los aprovisionamientos pueden ser tanto en Euros como en USD (importaciones de China, principalmente). Sin embargo, se puede decir que las entidades del Grupo no se encuentran expuestas a ningún riesgo de tipo de cambio relevante.
Riesgo país: precisión de los casos planteados
En este sentido, dada la presencia de compañías del Grupo exclusivamente en el seno de la Unión Europea, se puede entender que no existe una sustancial inestabilidad política y social, por lo que este riesgo en principio no es relevante.
p. 27
Funciones, activos y riesgos: Servicios corporativos de apoyo a la gestión
SEI, como prestador de los servicios objeto de análisis, ejerce las funciones típicamente asociadas a un prestador de servicios de estas características. Los principales activos involucrados en la transacción objeto de estudio se corresponden con los recursos humanos que forman parte de la plantilla de SEI y que prestan los servicios generales a las entidades del Grupo.
Los principales riesgos identificados en este ámbito son los propios riesgos inherentes a la prestación de estos servicios que se traducen fundamentalmente en el riesgo asociado a una prestación inadecuada del servicio.
Funciones, activos y riesgos: Servicios financieros
Desde la perspectiva de las funciones asumidas por las partes, la compañía con excedentes de tesorería (SEI) pone a disposición de SEE dichos importes, percibiendo una remuneración establecida de forma periódica.
No se identifican activos relevantes en las transacciones analizadas, más allá de los recursos líquidos transferidos.
Por otro lado, los principales riesgos que se derivan de las operaciones suscritas entre las entidades del Grupo son los siguientes:
• Riesgo de crédito / liquidez
Aunque no existen riesgos significativos relacionados con la transacción financiera descrita, cabe señalar que, con carácter general, el riesgo más relevante viene definido por el potencial impago (de la deuda y/o los intereses) que asume el prestamista respecto del prestatario.
• Riesgo de variación de tipos de interés
En la medida en que la remuneración está referenciada en base al índice Euribor, tanto el prestamista como el prestatario asumirían el riesgo de variación en dicha referencia, generando un mayor gasto o ingreso financiero en función de la evolución del Euribor a lo largo del año.
p. 28
C) Términos contractuales
A través del análisis de los términos contractuales se podrá anticipar como han acordado las partes la distribución de los beneficios y riesgos de la operación.
No obstante, en caso de ausencia de contrato o de que las entidades no sigan los términos pactados, es decir, que la realidad «no sea plenamente coherente con los términos contractuales de relevancia económica, […] serán las funciones que desempeñan, los activos que utilizan y los riesgos que asumen realmente, considerados en el contexto de las cláusulas contractuales, los que determinen en última instancia la verdadera naturaleza de la operación y definan de forma precisa la operación efectiva».40
En consecuencia, como concluye COSÍN, en caso de duda en el análisis de la operación entre entidades vinculadas, han de prevalecer las conclusiones que arroje el análisis de las características con relevancia económica de la operación. 41
40Directrices de la OCDE (2017), párrafo 1.46
41En el mismo sentido, Manual de la ONU, párrafo B.2.3.2.43: «In other cases, where the contractual
assumption of risk is not aligned with the exercise of control or the financial capacity to assume the risk, the analysis will require an additional step (Step 5). That is, where a party is contractually assigned a risk (or is made to actually bear the costs of the risk when it materializes) (STEP 4(i)) but does not control it, or does not have the relevant financial capacity (STEP 4(ii)), it cannot be regarded as truly assuming the risk. Instead, the party which does exercise control over the risk and has the relevant financial capacity should be allocated the risk (STEP 5). […] This allocation of risk is what should be used to define the transaction and price it for transfer pricing purposes (STEP 6). The other parties performing control activities should be remunerated appropriately, taking into account the importance of the control activities performed».
Términos contractuales: Servicios corporativos de apoyo a la gestión
En muy pocas ocasiones es posible acceder a la información contractual sobre los términos pactados en los que otras compañías prestan sus servicios, por lo que resulta muy difícil valorar este elemento de comparabilidad.
Términos contractuales: Servicios financieros
La estrategia de búsqueda de operaciones comparables ha tenido en cuenta los términos contractuales pactados entre el prestamista y los prestatarios, con el objetivo de asegurar la comparabilidad entre las transacciones seleccionadas y las operaciones bajo análisis.
p. 29
D) Circunstancias económicas
Los precios en plena competencia varían en función de las fuerzas externas del mercado en el que operan las empresas. Por ello, para lograr la comparabilidad, se requiere que las circunstancias económicas relevantes de los mercados en que operan, tanto las compañías independientes, como las asociadas, sean equiparables en los términos ya explicados en puntos anteriores de este trabajo y a los cuales me remito. Así, entre otras, resulta esencial identificar el mercado o los mercados, considerando los bienes y servicios sustituibles disponibles.
E) Estrategias comerciales
También resulta necesario fijar nuestra atención en las estrategias empresariales seguidas por las empresas a la hora de determinar esta comparabilidad, ya que las mismas toman en consideración numerosos factores de una empresa, como la innovación, el grado de diversificación, la aversión o propensión al riesgo de una compañía o las condiciones del mercado en que opera, entre otras. Factores que pueden influir de manera decisiva en la fijación de precios.
Características de los mercados y otros factores económicos: Servicios corporativos de apoyo a la gestión
En la medida en que SEI no presta estos servicios en competencia con otras entidades terceras, no resulta relevante el análisis de las características del mercado.
En lo que se refiere al análisis de las circunstancias económicas de la operación, las circunstancias económicamente relevantes son las circunstancias concretas generadas en el seno del grupo.
Así, debido a las características de la operación, este factor de comparabilidad no presenta relevancia específica.
Características de los mercados y otros factores económicos: Servicios financieros
En principio no se ha identificado ninguna circunstancia económica relevante que tenga que ser tenida en cuenta a la hora de llevar a cabo el análisis económico que analice esta transacción, más allá de la definición de un ámbito geográfico específico, en el que se localizan las entidades del Grupo.
p. 30
Paso 4 Revisión de comparables 42
En esta fase del análisis, el contribuyente o la propia Administración deberá determinar cuáles son los requisitos que debería de cumplir una operación para considerarla comparable. Para ello, se volverá a hacer uso del análisis de comparabilidad ya explicado, de forma que posteriormente podamos comparar los resultados arrojados tanto por las operaciones independientes, como por las operaciones vinculadas objeto de estudio. Al realizar el estudio de comparables, se han de tener en cuenta dos posibles fuentes de información:
(i) Información interna: operaciones realizadas por el propio contribuyente con terceras entidades (comparables internos).
(ii)Información externa: operaciones realizadas entre entidades independientes, ninguna de las cuales sea parte en la operación analizada (comparables externos). A este respecto, y en la medida en que puede ser suficiente con el uso de un solo comparable, las Directrices de la OCDE en su párrafo 3.27, recomiendan el uso de comparables internos dado que (1) requerirán menores ajustes de comparabilidad en la medida en que las operaciones ya se realizan bajo «idénticas» prácticas y criterios; y (2) el acceso y la cuantía de información respecto a las mismas es mayor de lo que resultaría de atender a fuentes ajenas a la empresa.
42Aglutina pasos 4 y 6.
Estrategia empresarial: Servicios corporativos de apoyo a la gestión
La estrategia del Grupo es la internacionalización, por tanto, SEI apoya de forma continuada a las filiales del Grupo en sus operaciones diarias, así como en la negociación centralizada con determinados proveedores.
Estrategia empresarial: Servicios financieros
No existen otras circunstancias relevantes a tener en cuenta, que puedan ser señaladas para el presente análisis de las transacciones financieras, debido a que circunstancias tales como cambios políticos y leyes se consideran incluidas en el ámbito geográfico.