INFORME CUESTIÓN PLANTEADA

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INFORME

CUESTIÓN PLANTEADA

Mediante oficio de fecha 30 de noviembre de 2015, registrado de entrada el 1 de diciembre, por la Alcaldía del Ayuntamiento de …... se solicita la emisión de informe jurídico relativo a la declaración de compatibilidad que pudiera solicitar el personal laboral del Ayuntamiento para prestar servicios en un segundo puesto de trabajo así como el órgano competente para su declaración.

ANTECEDENTES

Dado que la consulta que se plantea es de naturaleza exclusivamente jurídica, relativa a la explicación del régimen general de incompatibilidades de los empleados públicos, y no referida a la posibilidad de autorización o no de compatibilidad de determinadas situaciones, no procede señalar antecedentes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Se emite el presente dictamen en virtud de lo dispuesto en el articulo 84 del Estatuto de Autonomía de Aragón, 36.1.b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, y el artículo 68 a) de la Ley 7/1999, de 9 de abril, de Administración Local de Aragón, que establecen que es competencia de las Diputaciones Provinciales la asistencia y la cooperación jurídica, económica y técnica a los Municipios, especialmente los de menor capacidad económica y de gestión y conforme a lo dispuesto en el Reglamento Provincial del Servicio de Asistencia Jurídica, Económico - financiera y Técnica de la Diputación Provincial de Huesca, publicado en BOP núm. 236, de 14 de octubre de 1994.

Segundo. Legislación aplicable. La determinación del régimen de incompatibilidades es competencia exclusiva del Estado conforme a lo señalado en el artículo 149.1.18 ª, in fine. El art. 103.3 de la Constitución también se refiere al régimen de incompatibilidades: “La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos (…), el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones”.

El marco legal actual se contiene en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas (en adelante,

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LI) y el Real Decreto 598/1985, de 30 de abril, sobre Incompatibilidades del Personal al servicio de la Administración del Estado, de la Seguridad Social y de los Entes, Organismos y Empresas dependientes, si bien este último no es de aplicación directa al ámbito local. La Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprobó el Estatuto del empleado Público, modificó el régimen de incompatibilidades en su disposición final tercera, dando nueva redacción al art. 16.1 de la Ley de incompatibilidades, si bien este precepto no ha entrado todavía en juego al no haberse dictado las leyes de función pública que desarrollen el EBEP. En la actualidad, sigue aplicándose las previsiones del art. 16.1 en su redacción original, al que aludiremos en este informe.

Tercero. Ámbito de aplicación. Conforme al artículo 2 de la LI, esta será de aplicación al personal al servicio de las coporaciones Locales y sus organismos dependientes -art.2.1 c)-, por lo que deberá tenerse en cuenta su aplicación no solo al Ayuntamiento sino también al Centro de la Tercera Edad, por ser este un Organismo autónomo dependiente del Ayuntamiento de …..., tal y como viene calificado en el artículo 1 de sus Estatutos.

Por otro lado, debemos aclarar que cuando la Ley hace referencia al término genérico de “personal” en el mismo viene incluido cualquier tipología, tanto personal funcionario -de carrera o interino- como personal laboral -fijo, indefinido o temporal- e incluso el personal eventual.

Además de las entidades señaladas, la LI es de aplicación, según dispone el artículo 2.1: “g) El personal al servicio de entidades, corporaciones de derecho público, fundaciones y consorcios cuyos presupuestos se doten ordinariamente en más de un 50 por cien con subvenciones u otros ingresos procedentes de las Administraciones Públicas.

h) El personal que preste servicios en Empresas en que la participación del capital, directa o indirectamente, de las Administraciones Públicas sea superior al 50 por 100.” Por último, la concreción del ámbito a que afecta la Ley de incompatibilidades debe completarse con lo dispuesto en el artículo 75.1 de la Ley 7/1985, que hace extensiva su aplicación más allá del personal laboral o funcionario, alcanzando a los cargos electivos que tengan dedicación exclusiva, supuesto este que no concurre en el Ayuntamiento de …... al ser su población inferior a 1.000 habitantes, y tener prohibida la existencia de este tipo de retribuciones conforme a lo dispuesto en el art. 75 bis.1 de la Ley 7/1985.

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Cuarto. Como la propia exposición de motivos de la Ley señala, la incompatibilidad se justifica a favor de la imparcialidad y la objetividad en el cumplimiento de sus deberes, lo que se traduce en la prohibición, como regla general, de que los empleados públicos lleven a cabo una segunda actividad, en el sector público o privado, con las excepciones que la propia Ley permite.

Dispone así el artículo 1 LI:

“1. El personal comprendido en el ámbito de aplicación de esta Ley no podrá compatibilizar sus actividades con el desempeño, por sí o mediante sustitución, de un segundo puesto de trabajo, cargo o actividad en el sector público, salvo en los supuestos previstos en la misma.

A los solos efectos de esta Ley se considerará actividad en el sector público la desarrollada por los miembros electivos de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones Locales, por los altos cargos y restante personal de los órganos constitucionales y de todas las Administraciones Públicas, incluida la Administración de Justicia, y de los Entes, Organismos y Empresas de ellas dependientes, entendiéndose comprendidas las Entidades colaboradoras y las concertadas de la Seguridad Social en la prestación sanitaria.

2. Además, no se podrá percibir, salvo en los supuestos previstos en esta Ley, más de una remuneración con cargo a los presupuestos de las Administraciones Públicas y de los Entes, Organismos y Empresas de ellas dependientes o con cargo a los de los órganos constitucionales, o que resulte de la aplicación de arancel, ni ejercer opción por percepciones correspondientes a puestos incompatibles.

A los efectos del párrafo anterior, se entenderá por remuneración cualquier derecho de contenido económico derivado, directa o indirectamente, de una prestación o servicio personal, sea su cuantía fija o variable y su devengo periódico u ocasional.

3. En cualquier caso, el desempeño de un puesto de trabajo por el personal incluido en el ámbito de aplicación de esta Ley será incompatible con el ejercicio de cualquier cargo, profesión o actividad, público o privado, que pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o independencia.”

Siendo esta la regla general, ningún empleado público del Ayuntamiento de …... o de su Organismo Autónomo “...” puede ejercitar ni actividad privada ni actividad pública que pueda menoscabar su imparcialidad e independencia, no pudiendo percibir dos remuneraciones por ocupar puesto de trabajo, cargo o actividad en el sector público.

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Y siendo esta la regla general, deben analizarse las distintas excepciones en las que la propia Ley sí permite compatibilizar una segunda actividad, cuestión esta que debe verse de modo diferenciado según la segunda actividad sea en el sector público o en el sector privado.

Quinto. Compatibilidad del ejercicio de una segunda actividad pública. Aunque la regla general es prohibitiva para ejerce dos actividades públicas -art. 1 LI-, el propio texto legal contiene una serie de actividades que podrían llegar a compatibilizarse de modo que los empleados públicos del Ayuntamiento y su Organismo Autónomo pudieran ejercer dos actividades públicas.

Dispone el artículo 3 LI que el personal comprendido en el ámbito de aplicación de esta Ley sólo podrá desempeñar un segundo puesto de trabajo o actividad en el sector público en los supuestos previstos en la misma para las funciones docente y sanitaria, en los casos a que se refieren los artículos 5.º y 6.º y en los que, por razón de interés público, se determinen por el Consejo de Ministros, mediante Real Decreto, u órgano de gobierno de la Comunidad Autónoma. Igualmente, por el artículo 5 de la Ley, se extiende la posibilidad de compatibilizar la situación de ser personal afectado por la Ley con al de ser miembro de asamblea legislativa autonómica sin retribución periódica o miembro de corporación local en régimen de dedicación parcial.

Por no hacer más extenso este informe, se señala que para el supuesto de que el personal municipal desempeñe un puesto en la esfera docente e investigación, deberá cumplirse con lo prevenido en los artículo 4 y 6 de la Ley. Si se desarrolla la segunda actividad en el citado ámbito y en el ámbito sanitario, deberán además cumplirse los límites retributivos fijados en el artículo 7 en los términos que establece este precepto.

Por otro lado, señalamos que el Gobierno de Aragón mediante Decreto 85/2003, de 29 de abril, por el que se regula el régimen jurídico de los profesores especialistas en los centros públicos educativos en la Comunidad Autónoma de Aragón, dispuso en su artículo 2. párrafo 2 que “A los efectos de lo previsto en el artículo 3 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, tendrá la consideración de interés público la impartición por parte de profesores especialistas de las áreas, materias o módulos de enseñanzas incluidas en el sistema educativo que le estén atribuidas por la normativa vigente.” Este precepto amplía las actividades docentes más allá de lo señalado por la Ley de incompatibilidades, haciendo uso de la facultad que esta misma confiere.

Para el ejercicio de la segunda actividad será indispensable la previa y expresa autorización de compatibilidad, que no supondrá modificación de jornada de trabajo y

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horario de los dos puestos y que se condiciona a su estricto cumplimiento en ambos (art 3), siendo competente para la autorización el pleno de la corporación, a quien el artículo 9 LI le atribuye expresamente esta competencia, previo informe del Director del Organismo Autónomo, en su caso. En todo caso la autorización de compatibilidad se efectuará en razón del interés público, como dispone el art.3.1 LI.

Sexto. Compatibilidad del ejercicio de una segunda actividad privada. Esta cuestión plantea más problemas interpretativos que los supuestos indicados de ejercicio de otra actividad pública. Intentaremos clarificar el régimen aplicable en los siguientes subapartados.

I. Para comprender este régimen debemos partir de la prohibición ya contenida en el art. 1.3 LI que hemos transcrito y que se especifica en el artículo 11.1 de la Ley: “...el personal comprendido en su ámbito de aplicación no podrá ejercer, por sí o mediante sustitución, actividades privadas, incluidas las de carácter profesional, sean por cuenta propia o bajo la dependencia o al servicio de Entidades o particulares que se relacionen directamente con las que desarrolle el Departamento, Organismo o Entidad donde estuviera destinado. Se exceptúan de dicha prohibición las actividades particulares que, en ejercicio de un derecho legalmente reconocido, realicen para sí los directamente interesados.”

Es decir, la prohibición es general ya que impide cualquier actividad privada -como contratado o como autónomo- siempre que se relacione la actividad con la que desarrolle el Ayuntamiento u Organismo Autónomo en el que se trabaja.

Junto a esta prohibición general, el artículo 12 contiene una serie de supuestos en los que, en todo caso, el personal al que se aplica la Ley no puede ejercitar determinadas actividades:

“a) El desempeño de actividades privadas, incluidas las de carácter profesional, sea por cuenta propia o bajo la dependencia o al servicio de Entidades o particulares, en los asuntos en que esté interviniendo, haya intervenido en los dos últimos años o tenga que intervenir por razón del puesto público.

Se incluyen en especial en esta incompatibilidad las actividades profesionales prestadas a personas a quienes se esté obligado a atender en el desempeño del puesto público. b) La pertenencia a Consejos de Administración u órganos rectores de Empresas o Entidades privadas, siempre que la actividad de las mismas esté directamente relacionada con las que gestione el Departamento, Organismo o Entidad en que preste

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sus servicios el personal afectado.

c) El desempeño, por sí o persona interpuesta, de cargos de todo orden en Empresas o Sociedades concesionarias, contratistas de obras, servicios o suministros, arrendatarias o administradoras de monopolios, o con participación o aval del sector público, cualquiera que sea la configuración jurídica de aquéllas.

d) La participación superior al 10 por 100 en el capital de las Empresas o Sociedades a que se refiere el párrafo anterior.”

II. Tampoco podrá desempeñar actividades privadas aquellos a quienes se les haya reconocido la compatibilidad para el ejercicio de un segundo puesto o actividad públicos, si la suma de las jornadas es igual o superior a la máxima jornada permitida en las administraciones públicas (art. 13 LI).

III.- Como sucede con las actividades públicas, el ejercicio de una actividad privada exige igualmente la previa autorización o reconocimiento de la compatibilidad, competencia que viene atribuida al Pleno de la Corporación con informe previo del Organismo Autónomo, en su caso -art. 14,1 LI-.

El reconocimiento de la actividad debe ser motivada, no pudiendo modificar la jornada de trabajo y horario del interesado, quedando sin efecto automáticamente en caso de cambio de puesto de trabajo en el sector público.

Séptimo. Límite a las compatibilidades derivado de las retribuciones públicas.

I. Para la declaración de compatibilidad del personal, sea para una actividad pública o una actividad privada, hace falta también que quede cumplido el requisito retributivo fijado en el artículo 16.1 LI, en redacción anterior al EBEP, puesto que la redacción vigente solo será de aplicación, tal y como dispone la disposición adicional cuarta del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, una vez aprobadas las leyes de desarrollo del Estatuto Básico del empleado público, circunstancia esta que no ha acontecido todavía. Dispone el artículo 16.1 LI vigente:

“1. No podrá autorizarse o reconocerse compatibilidad al personal funcionario, al personal eventual y al personal laboral cuando las retribuciones complementarias que tengan derecho a percibir del apartado b) del artículo 24 del presente Estatuto incluyan el factor de incompatibilidad al retribuido por arancel y al personal directivo, incluido el

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sujeto a la relación laboral de carácter especial de alta dirección.”

No obstante, como decimos, en la actualidad, sigue aplicándose las previsiones del art. 16.1 en su redacción original, conforme al cual no podrá autorizarse compatibilidad al personal que perciba complemento específico o concepto equiparable así como el que perciba retribuciones por arancel. Este concepto es fácilmente identificable para el personal funcionario ya que el complemento específico tiene configuración legal, pero no sucede lo mismo con el personal laboral, que obliga a acudir a los convenios colectivos a fin de poder identificar qué concepto es el equiparable.

Conforme al artículo 23.3 b) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, el complemento específico es aquel destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad. En ningún caso podrá asignarse más de un complemento específico a cada puesto de trabajo.

Partiendo de este concepto, el Ayuntamiento de …... debe identificar qué concepto retributivo perciben sus trabajadores y se corresponde al complemento específico funcionarial. Tomando en cuenta el convenio colectivo publicado en el BOP de .. de …. de 2013, resulta que la estructura salarial de su personal se asemeja a la funcionarial, disponiendo su artículo 34:

“Artículo 34.- Retribuciones Complementarias. 1.- (…)

2.- Complemento Específico. Está destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, incompatibilidad, responsabilidad, peligrosidad o penosidad. Se retribuye por los 365/366 días anuales, distribuido en 14 pagas.

El Complemento Específico presenta dos modalidades:

Tipo «A»: Por la cantidad que se fije para cada puesto de trabajo, y que para el año 2013 se refleja en las Tablas del Anexo IV

Tipo «B», de Especial Disponibilidad y/o Especial Dedicación: Aplicable a propuesta del Jefe de Personal a aquellos trabajadores que se encuentren a disposición del Ayuntamiento en casos de urgencia o necesidades imprevistas, o que realicen un horario superior al del Convenio de 40 horas semanales.

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(...)”

En consecuencia, y como regla general, no podrán desarrollar una segunda actividad -pública o privada- el personal funcionario o laboral del Ayuntamiento o su Organismo Autónomo que perciban complemento específico, lo que afecta a todo el personal a la vista de lo dispuesto en el convenio colectivo.

Lo dicho tiene una doble exclusión,las autorizaciones como profesor universitario, por preverlo así el apartado 3 del art. 16 y, además, una derivada del importe del complemento específico como ahora veremos.

II. Esta prohibición quedó modulada en el art. 16.4, permitiendo compatibilizar actividad si no se excede de unos determinados límites, que deben ser comprobados en cada caso:

“4. Asimismo, por excepción, y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en los artículos 1.3, 11, 12 y 13 de la presente Ley, podrá reconocerse compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas al personal que desempeñe puestos de trabajo que comporten la percepción de complementos específicos, o concepto equiparable, cuya cuantía no supere el 30% de su retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad.”

Por tanto, deberá con cada empleado público proceder a comprobar si su complemento específico supera o no el 30% de ls retribuciones básicas, excluida antigüedad. Si es así, quedará vedada la autorización de una segunda actividad, pública o privada. Si no excede, podrá analizarse si procede o no declarar la compatibilidad teniendo en cuenta la afección de la actividad a las funciones que se desarrollan en el Ayuntamiento u Organismo Autónomo, si afecta al horario o cualquier otra circunstancia que impida el normal desarrollo de las funciones de empleado público.

Octavo. Excepciones al régimen de incompatibilidades. Quedan exceptuadas del régimen de incompatibilidades de la Ley, no precisando por tanto autorización de compatibilidad, las actividades relacionadas en el art. 19:

“a) Las derivadas de la administración del patrimonio personal o familiar, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12 de la presente Ley.

b) La dirección de seminarios o el dictado de cursos o conferencias en centros oficiales destinados a la formación de funcionarios o profesorado, cuando no tengan carácter permanente o habitual ni supongan más de setenta y cinco horas al año, así como la

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preparación para el acceso a la función pública en los casos y forma que reglamentariamente se determine.

c) La participación en tribunales calificadores de pruebas selectivas para ingreso en las Administraciones publicas.

d) La participación del personal docente en exámenes, pruebas o evaluaciones distintas de las que habitualmente les correspondan, en la forma reglamentariamente establecida.

e) El ejercicio del cargo de presidente, vocal o miembro de juntas rectoras de mutualidades o patronatos de funcionarios, siempre que no sea retribuido.

f) La producción y creación literaria, artística, científica y técnica, así como las publicaciones derivadas de aquellas, siempre que no se originen como consecuencia de una relación de empleo o de prestación de servicios.

g) La participación ocasional en coloquios y programas en cualquier medio de comunicación social; y

h) La colaboración y la asistencia ocasional a congresos, seminarios, conferencias o cursos de carácter profesional.”

La concurrencia de estas excepciones debe ser comprobada caso por caso por cada empleado público, ya que de estar la actividad que desempeñas incluida en uno de estos supuestos, al estar excepcionadas del régimen de incompatibilidades, no precisaría de autorización municipal.

Noveno. Procedimiento y régimen de silencio. La declaración de compatiblidad para una segunda actividad, pública o privada, requiere la formulación de previa solicitud por el intreresado, así como su resolución mediante acuerdo plenario por ser este el órgano competente en virtud de lo dispuesto en los artículos 3 y 14 de la LI.

El Real Decreto 1777/1994, de 5 de agosto, de adecuación de las normas reguladoras de los procedimientos de gestión de personal a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dispuso en su disposición adicional primera:

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Las solicitudes formuladas en los procedimientos en materia de incompatibilidades del personal incluido en el ámbito de aplicación del Real Decreto 598/1985, de 30 de abril, sobre incompatibilidades del personal al servicio de la Administración del Estado, de la Seguridad Social y de los Entes Organismos y Empresas dependientes, se podrán entender estimadas una vez transcurridos, sin que se hubiera dictado resolución expresa, los plazos máximos de resolución señalados a continuación:

a) Autorización de compatibilidad para ejercer un segundo puesto de trabajo o actividad en el sector público: Cuatro meses.

b) Reconocimiento de compatibilidad para ejercer actividades privadas: Tres meses.” Si bien esta regulación se aprobó expresamente para el personal sujeto al dictado Real decreto, en el que no se encuentra el personal municipal, puede considerarse aplicable al personal local a falta de normativa autonómica reguladora, sin entrar por otro lado a valorar la posible contradicción del reglamento con lo dispuesto en el artículo 14 LI que preceptúa que el plazo para resolver las solicitudes de declaraciones de incompatibilidad en el supuesto de actividades privadas es de dos meses.

Décimo. Régimen disciplinario. El incumplimiento por los empleados del régimen de incompatibilidades tiene su reflejo en el régimen disciplinario de estos. Así, el artículo 95 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, tipifica como falta muy grave “el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando ello dé lugar a una situación de incompatiblidad”.

Esta falta es de aplicación a todo empleado público, sea personal funcionario o laboral. Por otro lado, para el personal laboral, el artículo 59 del convenio colectivo del Ayuntamiento de …... dispone la tipificación de faltas graves en los siguientes términos:

“Artículo 59.- Régimen Disciplinario

En todo lo referente a este Capítulo se estará a lo dispuesto en el Título VII del EBEP. Conforme a lo dispuesto en el art. 95.3 del EBEP, son faltas graves:

(…)

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cuando no supongan mantenimiento de una situación de incompatibilidad.”

Las sanciones se encuentran reguladas, con carácter general en el art. 96 del Texto refundido del Estatuto del Empleado Público.

Decimoprimero. Las autorizaciones de compatibilidad y la Ley de transparencia. Para finalizar con esta exposición de carácter general, queremos hacer referencia a la necesidad de publicar en el portal de transparencia, sede o página web que corresponda, en cumplimiento de la normativa de transparencia, las autorizaciones de compatibilidad que se acuerden.

Así la estatal Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, cuyo artículo 8.1 dispone que dentro de la “Información económica, presupuestaria y estadística” los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de la norma deberán hacer pública, como mínimo, la información relativa a los actos de gestión administrativa con repercusión económica o presupuestaria que se indican en el citado precepto, entre los que se encuentran:

“g) Las resoluciones de autorización o reconocimiento de compatibilidad que afecten a los empleados públicos así como las que autoricen el ejercicio de actividad privada al cese de los altos cargos de la Administración General del Estado o asimilados según la normativa autonómica o local.”

Y la aragonesa Ley 8/2015, de 25 de marzo, de Transparencia de la Actividad Pública y Participación Ciudadana de Aragón, en su artículo 12.3, dentro de la información institucional y organizativa, obliga a las administraciones locales a publicar información sobre:

“d) Las resoluciones de autorización o reconocimiento de compatibilidad que afecten a los empleados públicos y las empleadas públicas.”

CONCLUSIONES

Dado el carácter general de la consulta, en el que se requiere una exposición general del régimen de incompatibilidades aplicable al personal de la entidad local, nos remitimos a lo dispuesto en los fundamentos de derecho contenidos en el presente dictamen, sin perjuicio de que pueda consultarse por el Ayuntamiento a este servicio jurídico la aplicación de esta normativa para cada supuesto concreto.

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Este es mi parecer que someto a cualquier otro criterio mejor fundado en derecho. No obstante, la corporación de su Presidencia resolverá lo que estime más conveniente.

Huesca, 9 de diciembre de 2015 El Letrado-Jefe

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