La Ley 7/2012 modificó el articulado de la Ley 58/2003 General Tributaria, incluyendo entre

Inicio de la exigencia de responsabilidad a los administradores de sociedades activas que hayan presentado reiteradamente declaraciones sin ingreso durante un año natural

(2013)

Carta Tributaria - Al día, 12 Feb. 2014, Editorial CISS

• Jesús Ibáñez Peña

La Ley 7/2012 modificó el articulado de la Ley 58/2003 General Tributaria, incluyendo entre otras muchas modificaciones un nuevo supuesto de responsabilidad subsidiaria de los administradores de las sociedades activas que presenten reiteradamente declaraciones sin ingreso (artículo 43, nuevo apartado 2) que se define en su Exposición de Motivos:

"Se introduce un nuevo supuesto de responsabilidad subsidiaria, destinado a facilitar la acción de cobro contra los administradores de aquellas empresas que carentes de patrimonio, pero con actividad económica regular, realizan una actividad recurrente y sistemática de presentación de autoliquidaciones formalmente pero sin ingreso por determinados conceptos tributarios con ánimo defraudatorio".

Hasta ahora, la persecución de este tipo de conductas era prácticamente imposible, puesto que al tratarse de empresas en funcionamiento, no era posible realizar una derivación por cese, y porque al presentar las autoliquidaciones sin ingreso, no hay sanción y tampoco podía iniciarse una derivación al administrador infractor.

La responsabilidad es exigible a los administradores de una sociedad que, de manera planificada, y a lo largo de un año natural, ha presentado intencionadamente sus declaraciones sin ingreso, continuando en su actividad, circunstancia que se da normalmente cuando existe:

• Ánimo de acaparar mayor cuota de mercado mediante el uso del margen impositivo para ofrecer precios muy inferiores a los de sus competidores simplemente buscando

• El empresario, ante las dificultades financieras de su empresa y ante una insuficiencia de liquidez, opta por atender prioritariamente otras obligaciones distintas de las tributarias, sin que ello se haya traducido en un incremento de su beneficio o una política más ambiciosa en materia de precios.

Como ya ha finalizado el 2013, primer año natural completo desde la entrada en vigor de la Ley 7/2012, y la referencia a declaraciones es a las presentadas en el año natural (en 2013 se han presentado la última de 2012 y el resto de 2013, menos el último mes o trimestre), ya se cumple la condición para poder derivar.

Analicemos los elementos de la conducta que pueden dar lugar a que la Agencia Tributaria exija esta nueva responsabilidad:

A. El responsable ha de tener la condición de administrador (de hecho o de derecho) de la sociedad deudora ininterrumpidamente durante todo el año natural (actualmente sólo se puede dar dicha condición respecto de 2013), pues es en dicho responsable donde ha de concurrir el elemento subjetivo del tipo de responsabilidad (la ausencia de ánimo real de cumplir la obligación tributaria).

B. La responsabilidad se va a referir solo a las deudas derivadas de tributos que deban repercutirse o de cantidades que hayan de retenerse, teniendo tal consideración:

• Repercutidas: IVA e Impuestos Especiales de Fabricación

• Retenidas a trabajadores, profesionales u otros empresarios:

o Retenciones sobre Rendimientos del trabajo

o Retenciones a practicar sobre rendimientos de actividades económicas y Actividades profesionales, en general.

o Retenciones a practicar sobre Rendimientos del capital mobiliario, cuando la retención de los mismos se efectúe a trabajadores, profesionales u otros empresarios.

o Retenciones a practicar por rendimientos procedentes del arrendamiento o subarrendamiento de bienes inmuebles urbanos, cuando la retención de los mismos se efectúe a profesionales u otros empresarios.

o Retenciones a practicar por rendimientos derivados de la cesión del derecho a la explotación del derecho de imagen.

o Retenciones a practicar por rendimientos procedentes de la propiedad intelectual, industrial, de la prestación de asistencia técnica, del arrendamiento de bienes muebles, negocios o minas y de su subarrendamiento.

La derivación se producirá con independencia de que tales cantidades hayan sido materialmente retenidas o efectivamente cobradas, o no, por el deudor principal.

C. El deudor principal, persona jurídica, debe encontrase en situación de continuidad en su actividad, antes y después del impago de sus deudas tributarias (Si no continúa la actividad, la derivación serán por el artículo 43.1.b).

Al ser un supuesto de responsabilidad subsidiaria, resulta imprescindible la declaración de fallido del deudor principal con carácter previo al inicio de la derivación.

Ante la cuestión de cómo va a declararse fallida a una empresa en funcionamiento, tal circunstancia no es obstáculo cuando la actividad realizada esté generando un tipo de ingresos que resulte inatacable por el procedimiento ordinario de apremio, al producir bienes y derechos que, bien por su volatilidad, bien por su liquidez inmediata, no sean susceptibles de embargo, puesto que al no poder recuperarse la deuda mediante embargos de sus bienes o derechos, se cumplen los requisitos para su declaración de fallido.

D. El deudor principal, persona jurídica, presenta de forma reiterada las autoliquidaciones sin ingreso por los conceptos anteriores.

En un mismo año natural completo, de forma sucesiva o discontinua, se tendrán que haber presentado sin ingreso la mitad o más de las autoliquidaciones que corresponderían, con independencia de que se hubiese presentado solicitud compensación o de aplazamiento o fraccionamiento y de que la presentación haya sido realizada en plazo o de forma extemporánea.

En el caso de autoliquidaciones con solicitud de compensación:

• Las solicitudes de compensación se consideran como una autoliquidación sin ingreso, salvo que se acuerde la compensación.

• Las solicitudes de compensación inadmitidas o archivadas se consideran como autoliquidaciones sin ingreso.

• No se computarán aquellas autoliquidaciones con concesión de aplazamiento, salvo incumplimiento posterior de los mismos y con independencia del momento de dicho incumplimiento.

• No se computarán, en ningún caso, aplazamientos con garantía debidamente formalizada.

• Los aplazamientos denegados se considerarán como deuda no satisfecha, pero habrá que esperar por si se ingresaran en el plazo del 62.2 de la LGT.

• Los aplazamientos Inadmitidos o Archivados tienen la consideración de deuda no satisfecha.

• Si hay expedientes de aplazamientos en curso que afecten a los presupuestos de responsabilidad, la Administración deberá ultimarlos y valorar el resultado (previsiblemente serán denegados por fallido si se va a aplicar este nuevo supuesto de derivación).

Así, procederá la derivación cuando, a lo largo del año natural, sean sin ingreso, al menos la mitad de las autoliquidaciones presentadas. A estos efectos las autoliquidaciones de las que resulte una cuota autoliquidada a devolver o a compensar deben incluirse tanto en el numerador como en el denominador con cuantía uno.

Se entenderá que existe reiteración, si el coeficiente de reiteración es menor de 0,50: Resultado de dividir el número de autoliquidaciones presentadas con ingreso de entre el número de autoliquidaciones presentadas.

Es necesario que, cuando haya ingresos parciales, el importe total ingresado por todas las autoliquidaciones consideradas alcance al menos un céntimo de euro más del 25% del importe de deuda reconocida en el total de autoliquidaciones presentadas.

En conclusión, si hay ingresos parciales que no son meramente testimoniales (por superar el 25% de lo autoliquidado), las autoliquidaciones con ingreso parcial formarán parte del numerador y denominador del cociente de reiteración. En caso contrario formarán parte solo del denominador.

Además, se considerará, a efectos de esta responsabilidad, que la presentación de las autoliquidaciones se ha realizado sin ingreso cuando, aun existiendo ingresos parciales en relación con todas o algunas de las autoliquidaciones presentadas, el importe total resultante de tales ingresos durante el año natural señalado en el segundo párrafo no supere el 25 por ciento del sumatorio de las cuotas a ingresar autoliquidadas.

La mención a las autoliquidaciones presentadas a lo largo del año natural se entiende en sentido absolutamente literal, independientemente del periodo impositivo a que corresponda dicha presentación o a que la deuda reconocida no se halle vinculada a periodo impositivo alguno por ser de devengo instantáneo.

Por tanto, a la fecha, sólo pueden haberse realizado derivaciones por este concepto una vez transcurrido un año natural desde su entrada en vigor (Si declaración trimestral: 20 octubre 2013. Si mensual, 20 diciembre 2013).

F. Su conducta no obedece a una voluntad o intención real de cumplir la obligación tributaria objeto de autoliquidación.

Incumbe a la Administración, en la motivación del acuerdo de derivación, acreditar la ausencia de intención real de pago presente o futura del administrador de hecho o de derecho en que se pretenda hacer recaer la responsabilidad.

Se aplicará la presunción de que si "se hubiesen satisfecho créditos de titularidad de terceros de vencimiento posterior a la fecha en que las obligaciones tributarias a las que se extiende la responsabilidad establecida en esta disposición se devengaron o resultaron exigibles y no preferentes a los créditos tributarios derivados de estas últimas".

• Esta presunción es iris tantum, siendo posible la inversión carga de la prueba.

• El importe del crédito satisfecho no es el alcance de la derivación.

• Sólo se admite el pago con extinción del crédito.