Derecho Civil I Parte General del Derecho Civil Patrimonial

Derecho Civil I

Parte General del Derecho Civil Patrimonial

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NTRODUCCIÓN

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L DERECHO PRIVADO Y EL DERECHO CIVIL

1.1. El derecho privado y el derecho civil en el marco del ordenamiento jurídico

El Derecho privado constituye uno de los grandes ámbitos o sectores del Derecho, por contraste con el otro, que es el Derecho público. Esta distinción, Derecho privado/Derecho público, es una especie de summa divisio dentro del sistema jurídico, y aunque su fundamento es discutido y acaso difícil de precisar, la existencia de los dos ámbitos con características diferenciales es ampliamente aceptada y sus efectos permean la comprensión y la aplicación de las normas jurídicas.

La distinción entre Derecho privado y Derecho público ha sido abordada a partir de varias teorías:

TEORÍA DEFINICIÓN INCONVENIENTES

Según el interés o la utilidad que se realiza mediante ellos

Derecho Público: es el Derecho que se ocupa del interés o utilidad general.

Derecho Privado: es el Derecho que realiza la utilidad o intereses de los particulares.

Todas las normas, como las relaciones o situaciones que en ellas se regulan, buscan un interés general al menos entendido como suma de intereses particulares. Además, en casi todas las relaciones hay intereses individuales, y otros más amplios o colectivos: contaminación que causa daños a la propiedad y a la calidad del aire o agua, y que se sujeta a responsabilidades civiles, administrativas y acaso penales. Según la intervención del

Estado en la creación de las normas

Derecho Público: es el conjunto de normas creadas e implantadas por el Estado (leyes, reglamentos, etc.).

Derecho Privado: es el Derecho creado por los particulares para regular sus relaciones (normas nacidas de contratos, de negocios jurídicos, etc.).

El Estado crea normas que pueden ser de Derecho Público o de Derecho Privado. EJ: el Código Civil y el Código de Comercio son Derecho Privado, pero se trata de norma creadas por el Estado.

Según el tipo de relaciones reguladas

Derecho Público: regula las relaciones entre los poderes públicos (el Estado en sentido amplio y sus ciudadanos.

Derecho Privado: regula las relaciones entre particulares iguales.

El Estado puede ser sujeto de relaciones privadas (cuando compra, vende, etc.) y pueden existir relaciones de Derecho público donde la relación es entre individuos

Según la posición asumida por los sujetos en la relación

Derecho Público: unos sujetos

asumen una posición de superioridad frente a otros (situación de imperium, superioridad o jerarquía). Las relaciones de Derecho Público son, por tanto, de subordinación.

Derecho Privado: los sujetos se encuentran en situación de igualdad. Las relaciones de Derecho Privado son, por tanto, de coordinación.

Aunque exista autoridad y subordinación, las relaciones de familia no se consideran de Derecho Público. Asimismo, en el Derecho del Trabajo se reconoce autoridad al empresario y elementos de cierta subordinación al trabajador, sin que por ello sea Derecho Público. En Derecho público hay relaciones de coordinación entre distintos poderes públicos

Según su carácter imperativo o dispositivo

Derecho Público: es el Derecho de la necesidad. Sus normas han de ser rigurosas y exactamente cumplidas. El Derecho Público es ius cogens, Derecho imperativo o Derecho necesario (normas imperativas, que no pueden excluirse o modificarse por la voluntad o acción de los destinatarios).

Derecho Privado: es el Derecho donde domina la autonomía de los particulares, actuando la norma jurídica como dispositiva, supletoria de la voluntad individual. El Derecho Privado serías Derecho dispositivo.

En Derecho Privado hay normas esencialmente imperativas, que no admiten pacto en contrario de los particulares Y, en Derecho Público hay normas donde la imperatividad no es absoluta (EJ: entre los entes públicos).

En líneas generales, el Derecho Público está formado por: • Derecho administrativo

• Derecho financiero • Derecho constitucional • Derecho penal

• Derecho procesal

• Derecho internacional público • Derecho laboral (seguridad social) Por su parte, integran el Derecho privado el:

• Derecho civil • Derecho mercantil

• Derecho laboral (contratación individual y colectiva) • Derecho internacional privado

De ahí que las instituciones centrales del Derecho privado sean los individuos, sus estados civiles, su capacidad, libertad o poder de autonomía, y su responsabilidad; las

clase; la familia; el estatuto de los bienes económicos y el intercambio de los bienes y de los servicios por individuos y organizaciones.

El Derecho civil la consideración de “derecho privado general” y se define como la regulación jurídica de los individuos como tales, y de su actividad, en su consideración de sujeto y en su relación con los demás, ya sea personal o económica, individual o colectiva. Se caracteriza por:

• Es derecho privado, pues su objeto son las relaciones y derechos entre particulares. De ahí que se dé un cierto margen de actuación a la voluntad privada y que, por tanto, muchas de sus normas sean dispositivas.

• Es derecho privado general, pues sólo tiene en cuenta la condición de personalidad del sujeto, sin necesidad de ningún otro dato (a diferencia de lo que sucede en el Derecho mercantil, o en el laboral, que implica típicamente algunas condiciones o circunstancias especiales).

• Es derecho supletorio, en el sentido de que las reglas del derecho civil se aplican como supletorias de las regidas por otras leyes cuando no exista una norma especial.

El art. 111-5 CCCat establece que “Les disposicions del dret civil de Catalunya s’apliquen amb preferència a qualsevol altres. El dret supletori només regeix en la mesura que no s’oposa a les disposicions del dret civil de Catalunya o als principis generals que l’informen”. Por su parte, el

art. 4.3 CC dispone que “Las disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes”.

1.2. La formación de los derechos civiles existentes

La formación de los derechos civiles modernos fue un proceso largo y complejo en el que se contrapusieron y relacionaron varios elementos: romanos, germánicos, canónicos y otros. A finales del s. XVIII surge la codificación como fenómeno ideológico y jurídico, basado en la racionalización, generalización y abstracción de las reglas jurídicas que han de regir un cierto sector de la vida. La racionalización implica condensar en un número relativamente breve de principios y reglas las normas de la sociedad, accesibles e iguales para todos los ciudadanos.

El primer y más conocido fruto de la codificación es el Code civil, el Código civil de los franceses o Código Napoleón (1804). Tras la invasión napoleónica, en el proyecto de la Constitución de Bayona –impuesta por los franceses- se estableció que el Derecho civil francés se aplicaría a España y las Indias.

El art. 258 de la Constitución de Cádiz estableció la necesidad de codificar el Derecho Privado. De este modo surgió un movimiento codificador ligado al reformismo del liberalismo político que recibió la influencia de la Revolución Francesa. Con la reacción

absolutista de 1814 desapareció el propósito codificador, que no reaparecería hasta 1820-23 con el primer Código Penal y un proyecto de Código Civil. Durante el segundo periodo absolutista (1823-33), dicho propósito volvería a desaparecer. En 1833 se redactó un nuevo proyecto de Código Civil (Cambronero) cuya discusión no llegó a las Cortes.

En 1851, la Comisión General de Códigos envió al Gobierno un proyecto de Código Civil, antecedente del actual Código Civil de 1889. Uno de sus autores, García Goyena, comentó el proyecto en su obra “Concordancias, motivos y comentarios al Código civil” y lo caracterizó por ser unificador, liberal, moderado y afrancesado. Este proyecto no se aprobó por su carácter uniformador y unificador del Derecho Civil. Las regiones forales se opusieron a él por temor a perder sus derechos propios.

A partir de entonces, se aprobaron varias leyes especiales, de aplicación a todo el territorio español: Ley hipotecaria, Ley de matrimonio civil, Ley de enjuiciamiento civil, Ley de Aguas y Ley del Notariado.

El Real Decreto de 2 de febrero de 1880 ordenó la incorporación de representantes forales a la Comisión General de Códigos, así como la realización de una serie de memorias sobre las instituciones forales vigentes. Para facilitar la aprobación de un código, Alonso Martínez ideó el sistema de la Ley de Bases. Sin embargo, las dos leyes que propuso no serían aprobadas. En 1888 se aprobó la Ley de Bases presentada por Silvela, que reconocía ampliamente los derechos forales de las Comunidades Autónomas, siendo el Código civil de aplicación supletoria. Asimismo, pretendía recoger los derechos territoriales como apéndices del Código civil estatal.

La comisión elaboró un primer proyecto de Código Civil el 3 de octubre de 1888. El 24 de septiembre de 1889 se aprobó el Código civil actual, todavía vigente.

1.3. Las divisiones tradicionales del derecho civil: la parte general del derecho civil El derecho civil se ha clasificado, tradicionalmente, según dos sistemas:

• Sistema francés (Código civil español): persona, cosas, modos de adquirir la propiedad, obligaciones y contratos.

• Sistema alemán o de Savigny: parte general, derecho real de cosas, derecho de obligaciones, derecho de familia y derecho de sucesiones. Esta clasificación es la que se sigue en la enseñanza del Derecho en casi todas las Facultades. La parte general del sistema alemán contiene: las fuentes del derecho, la aplicación del derecho y la eficacia del derecho.

1.4. El derecho civil español y catalán: su interrelación

En el territorio español coexisten diferentes ordenamientos jurídicos privados. A partir de la promulgación de la Constitución española de 1978, los Derechos civiles especiales de las regiones españolas experimentaron cierto cambio por dos razones:

1. El art. 2 reconoce y garantiza la autonomía de las “nacionalidades y regiones que integran la Nación española”.

2. El art. 143 CE dispone que: “en el ejercicio del derecho a la autonomía (...), las provincias limítrofes con características históricas, culturales y económicas comunes, los territorios insulares y las provincias con entidad regional histórica, podrán acceder a su autogobierno y constituirse en Comunidades Autónomas (...). Las Comunidades Autónomas podían acceder a la autonomía por dos vías:

• La vía rápida del art. 151 CE, reservada a las regiones que históricamente hubieran alcanzado ya un Estatuto de Autonomía (Cataluña, País Vasco y Galicia) y otras regiones que alcanzaran la autonomía de acuerdo con el procedimiento del art. 151 CE.

• La vía lenta del art. 143 CE, para el resto de Comunidades Autónomas y que implicaba una menor asunción de competencias. No obstante, tras varias modificaciones estatutarias, hoy en día han alcanzado el mismo nivel o techo competencial que el resto de Comunidades Autónomas (a salvo la competencia en materia de conservación, desarrollo y modificación de los derechos civiles forales existentes).

Según el art. 149.1.8º CE, el Estado tiene competencia exclusiva en: “Legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan. En todo caso, las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del derecho, con respeto, en este último caso, a las normas de derecho foral o especial”.

En este precepto se diferencian tres reglas:

1. Regla general: es la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación civil, que constituye un principio general.

2. Regla de salvaguarda: atribuye la competencia sobre la conservación, modificación y desarrollo de los Derechos forales existentes a las Comunidades Autónomas de Cataluña, el País Vasco, Baleares, Navarra, Galicia y Aragón. El principal problema de esta regla ha sido la interpretación de la expresión “conservación, modificación y desarrollo”, respecto de la cual han surgido tres interpretaciones:

• Amplia: donde existe Derecho civil propio, foral o especial, éste podrá regular las materias del Derecho Civil, salvo las que cita expresamente la CE como reservadas al Estado.

• Intermedia: el legislador autonómico puede regular las materias tradicionales de su Derecho Civil contenidas en la correspondiente Compilación y otras materias conexas.

• Restrictiva: el legislador autonómico no puede regular más allá del contenido de las respectivas Compilaciones.

En estos supuestos, el derecho civil foral o especial es derecho común en la Comunidad Autónoma y el derecho del Estado es supletorio (149.3 CE), es decir, el Derecho autonómico desplaza al estatal pero no lo deroga.

3. “Reserva final”: atribuye al Estado la competencia exclusiva “en todo caso” sobre las siguientes materias:

a) La aplicación y eficacia de las normas jurídicas

b) Las relaciones jurídico-civiles relativas a las formas del matrimonio c) La ordenación de los registros e instrumentos públicos

d) Las bases de las relaciones contractuales

e) Las normas para resolver los conflictos de leyes y la determinación de las fuentes del derecho, con respeto, en este último caso, a las normas del derecho foral o especial.

En estas materias, el Derecho civil estatal es de aplicación general y directa.

En la Comunidad Autónoma de Cataluña, la Ley de 21 de julio de 1960, por la que se aprobó la Compilación de Derecho Civil de Cataluña, distinguió entre un Derecho civil de aplicación general a toda Cataluña junto con los preceptos especiales aplicables a poblaciones o comarcas determinadas.

El art. 9.2 del Estatuto de Autonomía de Cataluña de 1979 reconoció la competencia exclusiva de la Generalitat de Cataluña en “la conservación y desarrollo del Derecho civil catalán”.

La Ley 13/1984, de 20 de marzo, introdujo modificaciones en la Compilación de 1960 para adaptarla a los principios constitucionales e, inmediatamente después, se aprobó un Texto Refundido mediante el Decreto Legislativo 1/1984, de 19 de julio. En los años posteriores, la Generalitat de Cataluña aprobó el Código de Sucesiones de 1991 y el Código de Familia de 1998, así como diferentes leyes especiales:

• Llei 37/1991, de 30 de desembre, sobre mesures de protecció dels menors desemparats i de l’adopció

• Llei 8/1995, de 27 de juliol, d’atenció i protecció dels infants i els adolescents • Llei 10/1998, de 15 juliol, d’unions estables de parella

• Llei 19/1998, de 28 de desembre, sobre situacions convivencials d’ajuda mútua

• Llei 21/2000, de 29 de desembre, sobre els drets d’informació concernents a la salut i a l’autonomia del pacient, i la documentació clínica

• Llei 1/2001, de 15 de març, de mediació familiar de Catalunya • Llei 2/2005, de 8 d’abril, de contractes d’integració

• Llei 6/2000, de 19 de juny, de pensions periòdiques

• Llei 23/2001, de 31 de desembre, de cessió de finca o d'edificabilitat a canvi de construcció futura

• Llei 7/1997, de 18 de juny, d’associacions • Llei 5/2001, de 2 de maig, de fundacions

El proceso de codificación del derecho civil catalán ha entrado en una nueva fase con la aprobación de la Llei 29/2002, de 30 de desembre, primera del Codi civil de Catalunya; de la Llei 5/2006, de 10 de maig, del Llibre Cinquè del Codi Civil de Catalunya, relatiu als drets reals; de la Llei 4/2008, del 24 d’abril, del Llibre Tercer del Codi Civil de Catalunya, relatiu a les persones jurídiques; y de la Llei 10/2008, del 10 de juliol, del llibre quart del Codi civil de Catalunya, relatiu a les successions.

Finalmente, el art. 129 del actual Estatuto de Autonomía de Cataluña de 2006 ha establecido que “Correspon a la Generalitat la competència exclusiva en matèria de dret civil, excepte en les matèries que l’article 149.1.8 de la Constitució atribueix en tot cas a l’Estat. Aquesta competència inclou la determinació del sistema de fonts del dret civil de Catalunya”.

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A APLICACIÓN Y EFICACIA DE LAS NORMAS

Tradicionalmente, las reglas más importantes de la parte general del derecho civil español están recogidas en el Título Preliminar del Código civil. Así, en este se contienen reglas sobre fuentes, interpretación, eficacia normativa y temporal de las normas jurídicas, y algunas cuestiones generales sobre consecuencias de su aplicación e infracción.

1.1.La interpretación y la integración de las normas del derecho privado INTERPRETACIÓN

La interpretación jurídica consiste en averiguar el sentido de las palabras que integran una norma para aplicarlo al caso concreto o, dicho de otra manera, es la actividad dirigida a la búsqueda del sentido o significado de la norma a través de los textos o signos de exteriorización.

Tipos de interpretación:

Las leyes típicamente contienen proposiciones abstractas y generales, que no determinan con absoluta precisión sus espacios de aplicación y/o sus consecuencias para todas las situaciones imaginables del mundo real. El paso de la formulación legal abstracta a su aplicación a un concreto evento o conjunto de eventos implica una tarea compleja que recibe el nombre de interpretación.

1. En función del sujeto que interpreta las leyes podemos tradicionalmente distinguir • Interpretación auténtica: la lleva a cabo la propia ley.

• Interpretación judicial: la realizan los jueces.

• Interpretación doctrinal: la realizan los estudiosos del derecho, pero no tiene valor vinculante, ni directo ni indirecto, tan sólo a través de alguna de las anteriores.

2. En función del resultado de la interpretación se diferencia tradicionalmente

• Interpretación declarativa: el intérprete atribuye a la norma un significado que coincide con su sentido literal como proposición lingüística.

• Interpretación correctora: se amplía o se restringe el sentido de la norma.

• Interpretación restrictiva: se atribuye a la norma un significado más estrecho del que permite su sentido literal.

• Interpretación extensiva: se atribuye a la norma un significado más extenso del que permite su sentido literal.

• Interpretación lata: a una palabra que tiene distintos significados se le da el más extenso.

• Interpretación estricta: a una palabra con distintos significados se le da el más estricto.

• Interpretación abrogante: del resultado de la interpretación se llega a la conclusión de que la norma es inaplicable por ser incompatible con otras normas o con el sistema.

Criterios de interpretación o hermenéuticos (art. 3.1 CC): son los criterios que debe utilizar el juez para interpretar la norma, sin que ello signifique que deba aplicarlos todos. En cualquier caso, el juez no puede apartarse ni prescindir de ellos, pues tienen carácter imperativo. No existe una jerarquía de precedencia, uso o peso diferenciado entre tales criterios, si bien el de la interpretación teleológica parece recibir un carácter prevalente en la algo ingenua visión del art. 3 CC. El art. 111-2 CCCat se refiere fundamentalmente a los principios generales de la tradición jurídica catalana, y a la jurisprudencia de los tribunales como principales herramientas de interpretación (además de las del art. 3.1 CC).

El art. 3 CC es instrumental, no sustantivo, es un auxilio a la eficacia de las otras normas. Así, según el TS, si el intérprete no da el verdadero alcance o significado más deseable a una norma, la infracción principal será la de la norma interpretada, no del artículo 3.1 CC.

Los criterios del art. 3 CC son:

• Interpretación literal o gramatical: interpretación conforme a las reglas de la semántica y la sintaxis, que tratan de determinar el sentido o posibles sentidos de las palabras intercaladas en el texto. Atender al sentido propio de las palabras implica darles el significado que tienen en el lenguaje usual, que es el que utiliza ordinariamente el legislador. Las palabras se deberán interpretar en un sentido jurídico, si éste es el significado preferible. El sentido literal de las palabras no suele ser suficiente para interpretar una norma, pues las palabras pueden tener distintos significados. • Interpretación sistemática o contextual: interpretación basada en el contexto. Se ponen

en conexión todos los preceptos legislativos que tratan de una determinada cuestión, pues se presupone que entre ellos existe una cierta coherencia e interdependencia. Hay distintos grados de contextos: el más general consiste en interpretar la norma de acuerdo con la Constitución; el segundo grado consiste en interpretar la norma de acuerdo con el sector del ordenamiento aplicable; el tercer grado consiste en interpretar la norma de acuerdo con la ley en que se inserte. • Antecedentes históricos y legislativos: interpretación de acuerdo con el origen histórico

de la norma –normas preexistentes, fuentes de inspiración- y sus antecedentes legislativos –materiales prelegislativos: borradores, anteproyectos, proyectos, discusiones parlamentarias.

• Realidad social del tiempo: interpretación conforme a la realidad social en el tiempo en que se realiza la norma. El Título Preliminar ha consagrado el elemento sociológico en la interpretación de las normas, que obliga a ajustar la interpretación de los preceptos a las circunstancias y fenómenos comunes en el momento de su aplicación, pero no a modificarlos o inaplicarlos.

• Interpretación teleológica: interpretación conforme al espíritu y finalidad de la norma en el momento de su aprobación. Este criterio tiene carácter preferente, como se ha advertido, el problema es que la averiguación del fin de una norma no es tarea fácil. De hecho, es incluso planteable si es posible encontrarlo: de un lado, los autores de la norma son muchos (Gobierno, parlamentarios que votan a favor, etc.) no uno sólo, y los propósitos de todos ellos no han de ser siempre coincidentes; de otro, es posible que el propósito no sea discernible, o ya no sea realizable o deseable. Además, los jueces y tribunales deben interpretar las normas jurídicas de acuerdo con los principios constitucionales (art. 5 LOPJ)

El art. 3.2 CC regula el criterio de interpretación de la equidad, que se aplica junto con los criterios de interpretación del art. 3.1 CC. De acuerdo con este criterio, el juez debe aplicar la interpretación más justa para las partes en litigio. Se trata, por tanto, de resolver el caso con arreglo a la justicia al caso concreto. La equidad debe concurrir con los otros criterios de interpretación, pues la resolución concreta de un caso no puede basarse, de manera exclusiva, en la equidad, salvo que una norma expresamente lo autorice (en el mismo sentido, art. 111-9 CCCat).

INTEGRACIÓN

Para saber si existe o no una norma aplicable al caso, hay que recurrir a las fuentes del derecho (ley, costumbre y principios generales del derecho, complementadas con la jurisprudencia, según el art. 1 CC). Pero si no existe ley o costumbre aplicable al caso, se debe recurrir, si es factible, al sistema de integración por analogía con anterioridad a los principios generales del derecho.

Integrar el ordenamiento jurídico consiste en suplir una laguna, un vacío de regla de decisión, en el ordenamiento acudiendo a la solución jurídica que se establece para otro supuesto distinto al que queremos solucionar, pero con el que presenta similitudes relevantes a efectos de su solución en Derecho. No se trata de establecer el significado de una norma, sino de suplir o salvar un defecto del material normativo del que de modo inmediato se dispone.

Tipos de integración:

1. Autointegración: se puede llevar a cabo mediante:

• La expansión lógica del derecho positivo (método analógico): es el defendido por una concepción rígidamente positivista del ordenamiento que no admite la existencia de otras normas que no sean las positivamente dadas. Es decir, el propio ordenamiento jurídico nos da una solución para el caso no resuelto mediante una norma que se aplica a otro caso parecido.

• La búsqueda y aplicación de principios generales del derecho. Con ello se llega a una integración principal, puesto que siempre habrá un principio general del derecho que sea aplicable.

2. Heterointegración: un ordenamiento jurídico recurre a otro sistema diferente para proporcionar solución a un caso no regulado (sistema de los derechos supletorios). Es un procedimiento propio de sistemas jurídicos no plenamente desarrollados, que conviven con otro u otros de mayor rango o influencia. Hoy en día, el sistema de heterointegración se utiliza, no respecto del ordenamiento jurídico considerado como unidad total, sino para alguna de sus partes por la relación que guardan entre sí.

ANALOGÍA

El método analógico en sentido tradicional consiste en aplicar a un caso dado una norma prevista para un supuesto de hecho distinto, pero con el cual el caso guarda similitud, a los efectos de la regla de decisión que haya de aplicarse a ambos, al previsto y al no previsto. Es decir, consiste en aplicar al hecho no regulado normativamente la norma establecida para el hecho análogo o similar.

Requisitos de la integración o analogía según el CC:

• Ausencia de regulación de una determinada materia, existencia de una laguna de derecho.

• Existencia en el ordenamiento de una regulación de un supuesto de hecho regulado similar a nuestro caso.

• Entre la regulación del supuesto de hecho regulado y el supuesto de hecho al que buscamos solución tiene que haber identidad de razón, es decir, deben perseguir una misma finalidad.

Tipos de integración analógica según la teoría tradicional:

• Analogía legis: la premisa mayor del razonamiento jurídico es una norma jurídica concreta y, la premisa menor, dos proposiciones ligadas entre sí. Las dificultades implícitas en este tipo de procedimiento consisten fundamentalmente en la dificultad de decidir la semejanza y el grado de ésta y, sobre todo, la identidad de razón para decidir.

• Analogía iuris: partiendo de una serie o de un conjunto de normas, trata de inducir de ellas un principio general del derecho. La analogía iuris es, por tanto, un mecanismo de obtención y aplicación de principios generales del derecho. El procedimiento analógico no es un procedimiento cuya justificación se encuentre dentro de la genérica aplicación de los principios generales del derecho, concebidos con el carácter de fuente jurídica de carácter general.

El artículo 4.2 CC establece que las normas sancionadoras o prohibitivas, así como las temporales o excepcionales, no se podrán aplicar analógicamente. No podría ser de otro modo, a tenor del principio de legalidad en materia penal y sancionador, que está en la CE.

EFICACIA DE LAS NORMAS DE DERECHO PRIVADO

La eficacia constitutiva de las normas es el conjunto de consecuencias jurídicas de dicha norma. Los límites temporales de las normas jurídicas son el tiempo que media entre el momento de su aparición y el momento de su desaparición o extinción. Estos límites son: 1. La entrada en vigor (art. 2.1 CC): las leyes entraran en vigor a los 20 días de su completa

publicación en el BOE. Algunas leyes pueden establecer una vacatio legis distinta. Los requisitos que debe cumplir una ley para que pueda entrar en vigor son: i) la ley debe haber seguido el proceso legislativo; ii) la ley debe haber sido publicada en el diario oficial correspondiente (DOCE, BOE, DOGC).

2. Pérdida de vigencia: las normas jurídicas dejan de tener vigencia cuando desaparecen como tales. Las normas jurídicas de carácter legal cesan por mandato del propio legislador (derogación). También puede ser que la ley especifique en qué momento perderá su vigencia. De acuerdo con el art. 2.2 CC, una norma podrá ser derogada por otras normas posteriores. Esta derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá siempre a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior.

Tipos de derogación:

• Tácita: la nueva ley no expresa qué leyes deroga pero se entiende por su contenido. • Expresa: la nueva ley establece las normas que deroga. Puede ser:

i) Formal: se indican las leyes, artículos o normas que se derogan.

ii) Material: se indica la materia sobre la cual se quieren eliminar los preceptos pero no dice qué concretas normas quedan derogadas.

• Total: se deroga toda la ley anterior.

• Parcial: se deroga simplemente parte de la ley anterior.

• Otro sistema de derogación es la declaración de nulidad de una ley. 1.2.La aplicación temporal de las normas

Una ley es retroactiva cuando se aplica a actos realizados antes de su entrada en vigor, y a las situaciones jurídicas nacidas o hechos acaecidos bajo la vigencia de las normas anteriores en el tiempo a aquélla. En cambio, una ley es irretroactiva cuando sólo tiene efectos jurídicos para los hechos acaecidos después de entrar en vigor.

La irretroactividad de la ley nueva responde, en principio, a razones evidentes de tres clases: justicia (no parece, en principio, justo aplicar una ley nueva a actos que fueron

conocida ni tenía aplicación); seguridad jurídica (los sujetos, al realizar la conducta, tenían en mente un régimen legal distinto); incentivo (si las normas tratan de crear incentivos para que se realicen conductas deseables, y no se realicen las indeseables, las conductas pasadas, por definición, no se pueden incentivar).

El criterio de la irretroactividad aparece como una exigencia constitucional propia de un Estado de Derecho cuando se trata de leyes penales o sancionadoras (art. 9.3 CE). Si un determinado acto no era punible en el momento en que fue realizado, parece injusto que una ley ex post facto lo sancione. Se considera la irretroactividad de la ley como una consecuencia ineludible del principio de legalidad, que debe dominar el Estado de Derecho y como una especie de superley o garantía constitucional a favor del derecho del ciudadano a la seguridad jurídica.

Principio general de irretroactividad de las normas (art. 2.3 CC): en principio, y salvo que se establezca lo contrario, las normas son irretroactivas. El principio de irretroactividad de las normas es subsidiario (“si no dispusieren lo contrario”), pues sólo se aplicará cuando la nueva ley no haya establecido nada sobre su posible efecto retroactivo.

Las normas sancionadoras y restrictivas de derechos individuales nunca podrán ser retroactivas (art. 9.3 CE):

• Leyes sancionadoras no favorables: comprenden las normas de carácter penal, aquéllas en que exista una sanción de carácter administrativo o una sanción de naturaleza civil. El art. 9.3 CE se refiere a las disposiciones sancionadoras “no favorables”, de manera que las favorables no se encuentran afectadas por la interdicción de la irretroactividad, sin que, por otra parte, ello signifique que deben considerarse retroactivas en todo caso.

• Normas restrictivas de derechos individuales: el art. 9.3 CE alude a los derechos fundamentales del Titulo I.

Retroactividad: el art. 2.3 CC establece “si no dispusiesen lo contrario”, pero no aclara si ese “disponer” debe ser expreso o tácito. La retroactividad es expresa cuando se establece de esa forma en la norma, y puede ir acompañada de otras normas que regulen la incidencia en situaciones pasadas o no. En la retroactividad tácita o implícita no existen dichas normas. La doctrina y la jurisprudencia han puesto de manifiesto casos en que la retroactividad de la ley nueva viene impuesta de manera tácita:

• Las normas meramente interpretativas de una disposición anterior son tácitamente retroactivas, pues se aplican, no sólo a partir del momento en que son dictadas, sino desde el momento en que se dictó la ley o disposición por ellas interpretada.

• Las disposiciones de carácter complementario, dictadas para el desarrollo o mejor cumplimiento de una disposición de carácter anterior. No obstante, los actos

realizados con anterioridad basados en la disposición que se complementa o desarrolla no pueden quedar afectados por las normas de este tipo, si no los reconocen o regulan de otra manera.

¿Son tácitamente retroactivas también las normas de carácter procesal? Se suele entender, y así se practica de ordinario, que las normas de carácter procesal son tácitamente retroactivas, pues los actos de ejercicio de derechos, aunque éstos hayan nacido con anterioridad al momento de dictarse la ley procesal, deben someterse a los procedimientos o trámites por ellas establecidos. Sin embargo, no hay una verdadera retroactividad de la ley procesal en cuanto al procedimiento mismo, que es la materia directa de su reglamentación, pues si estuviera ya iniciado, deberá seguir tramitándose con arreglo a los trámites de la ley antigua o bien ajustarse sólo en su continuación a los trámites de la ley nueva, pero ni en uno ni en otro caso puede hablarse de una verdadera retroactividad. Se consideran tácitamente retroactivas las normas que pretenden establecer un régimen uniforme para una institución, o que pretenden desterrar o eliminar prácticas anteriores. Grados de retroactividad: La retroactividad admite graduaciones o matizaciones en función de la incidencia de la ley nueva:

• Retroactividad de grado máximo: La ley nueva se aplica en relación o situación básica, creada bajo el imperio de la ley antigua, y en cuanto a todos sus efectos, consumados y no consumados. La jurisprudencia descarta de ordinario la retroactividad de grado máximo por razones de prudencia y seguridad jurídica. • Retroactividad de grado medio: La ley nueva se aplica a las situaciones creadas bajo el

imperio de la ley antigua, pero sólo en cuanto a los efectos nacidos con anterioridad, que todavía no se hayan consumado o agotado.

• Retroactividad de grado mínimo: La ley nueva se aplica a las situaciones jurídicas creadas bajo el imperio de la ley antigua, pero sólo respecto de los efectos futuros, es decir, de los efectos que se produzcan con posterioridad a la entrada en vigor. Eficacia general de las normas jurídicas: sujeción al ordenamiento y respeto a la ley (art. 9.1 CE). Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

1.3.Principios rectores de la aplicación de reglas

1.3.1. Buena fe. Prohibición del abuso del derecho(art.7 CC)

El artículo 7.1 CC establece que los derechos subjetivos se deben ejercitar conforme a las exigencias de la buena fe. El concepto de la buena fe no se encuentra definido en el CC, si bien podría haber utilizado la fórmula del ejercicio de derechos con arreglo a principios de lealtad y honradez, pues ese es su significado. En realidad, la buena fe (en sentido objetivo, no en el sentido subjetivo: arts. 433 y 1473 CC, entre otros muchos) tiene la consideración

si se prefiere, una conducta socialmente considerada como arquetipo o una conducta que la conciencia social exige conforme a un imperativo moral de conducta socialmente asentado. El ejercicio de un derecho subjetivo es contrario a la buena fe cuando se ejercita de una manera o en unas circunstancias que lo hacen desleal, según las reglas que la conciencia social impone al tráfico jurídico. Con relación a los derechos subjetivos que nacen de una relación obligatoria, es inadmisible todo ejercicio que contravenga en cada caso concreto las consideraciones que cada parte está obligada a adoptar respecto a la otra.

El principio de la buena fe persigue que en el seno del desenvolvimiento de las relaciones jurídicas, el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones se produzca conforme a una serie de principios que la conciencia jurídica mayoritaria socialmente considera como necesarios, aunque no hayan sido formulados por el legislador, ni establecidos por la costumbre o por el contrato; principios que están implícitos o deben estarlo en el ordenamiento positivo, que tienen carácter general, pero que exigen una solución distinta en cada caso concreto.

La concreción de tales exigencias de conducta en un conjunto dado de circunstancias, o un determinado tipo de caso, no es posible sino por la aplicación judicial del principio de buen fe en el ejercicio de los derechos.

Una de las aplicaciones judiciales más importantes de esta exigencia de ejercicio conforme a la buena fe es la del retraso desleal en el ejercicio de los derechos. Si el titular de un derecho se retrasa de modo notable en ejercitarlo o reclamarlo –pero no tanto como para que hayan ya prescrito las pretensiones que nacen de ese derecho, pues en ese caso opera la prescripción- de forma que el deudor ya no podía razonablemente esperar esa reclamación, el deudor podrá oponerse a las consecuencias negativas para él de ese ejercicio deslealmente extemporáneo por parte del titular. Podrá llegarse incluso a la extinción del derecho, si ello es necesario para evitar las consecuencias negativas del retraso desleal. Otra de estas aplicaciones de la buena fe objetiva en el ejercicio de los derechos es la doctrina de los actos propios, que restringe la libertad de apartarse de la conducta jurídica inequívoca desarrollada anteriormente. El art. 111-8 CCCat sintetiza bien lo que sido la esencia de los requisitos para la aplicación de la doctrina de los propios actos en la jurisprudencia del TS (actos eficaces, voluntarios, inequívocos e incompatibles con el nuevo efecto pretendido).

La prohibición del abuso del derecho o el ejercicio de forma antisocial guarda similitudes con la sujeción a la buena fe del ejercicio de los derechos. Ambas son derivaciones, en esencia, del disfavor hacia las conductas que no se ajustan a las exigencias de la buena fe. El ordenamiento jurídico no va a proteger un ejercicio anormal del derecho, en la medida en que la anormalidad no es mera excentricidad o singularidad, sino contradicción con la conducta que generalmente se entiende como correcta –no sólo como habitual o normal. Requisitos que se establecen jurisprudencialmente en relación con el abuso de derecho:

• Acto u omisión del titular del derecho realizado con ocasión del ejercicio del mismo.

• Este ejercicio del derecho puede ser abusivo por la intención de la persona o las circunstancias en que se ejercita el derecho.

• Este ejercicio genera un daño a un tercero. Efectos jurídicos que se derivan:

• Inadmisibilidad del ejercicio del derecho. Es decir, no se protegen los actos que pretenden hacerse al amparo de ese derecho.

• En su caso, resarcimiento de daños y perjuicios.

• Medidas judiciales y administrativas que tienden a paralizar el abuso.

La ignorancia de la ley y el error del derecho (art. 6.1. CC): Al fundarse la regla de la inexcusabilidad del cumplimiento de las leyes en razones objetivas de efectividad social, se hace posible deslindar claramente la irrelevancia de la ignorancia de la ley como excusa del no cumplimiento de la misma y la posible relevancia del error de Derecho como base de la falta de validez de determinados actos jurídicos. La ignorancia de la ley no puede alegarse como excusa para justificar el no haber cumplido con el mandato de la norma. El desconocimiento que una persona tenga de una norma jurídica no la libera del cumplimiento y de su aplicación, ya que todo el mundo tiene la posibilidad de conocer las normas por su publicidad.

En cambio, una falta de conocimiento acerca de las normas o de las consecuencias de un acto puede ser tenida en cuenta para determinar la ineficacia de dichos actos. El error de Derecho se produce cuando una persona, sin conocer la existencia de una norma, hace un acto jurídico que no habría hecho si hubiera conocido esa norma. En este caso se puede pedir la nulidad, pero en ningún caso se aplicará el ordenamiento. El ordenamiento, pues, sólo protegerá los errores inexcusables.

El error de hecho recae sobre circunstancias de hecho del acto, es decir, hace referencia al objeto en el que recae el contrato. En cambio, el error de Derecho radica en la ignorancia o falso conocimiento de la norma jurídica en cuanto a su contenido, existencia, interpretación o aplicación al caso concreto, siempre que el sujeto se haya decidido a actuar como lo ha hecho a causa de aquella ignorancia o falso conocimiento.

1.3.2. La exclusión voluntaria de la ley aplicable (art. 6.2. CC)

La exclusión voluntaria de la ley aplicable sólo será válida cuando no contraríe al interés o el orden público, ni perjudique a terceros, y se refiere, sin duda, al Derecho interno y a relaciones jurídicas reguladas por el Derecho interno. En el ámbito del Derecho internacional privado, la elección del Derecho nacional aplicable está regulado por normas propias (Reglamentos Roma I y II; arts. 9 y ss. CC) de Derecho internacional privado. Nuestro CC permite, aunque con restricción y cortapisas, excluir voluntariamente la ley

antes de que surja el supuesto generador del efecto jurídico, deberá tratarse de una ley dispositiva (ejemplo: arts. 1477 y 1485 CC). Por otro lado, la renuncia posterior, aunque con restricciones significativamente menores, no es tampoco plenamente libre en todo caso (derechos irrenunciables, por ejemplo).

1.3.3. Eficacia sancionadora y correctora: la infracción de las normas: Para reforzar el cumplimiento de las normas el ordenamiento jurídico tiene que ser coactivo ya que el derecho establece un orden para la sociedad. Tipos de sanciones:

• La sanción punitiva: Todos aquellos supuestos en que la consecuencia del incumplimiento del ordenamiento jurídico consiste en una privación de bienes jurídicos o de derechos para el infractor; puede consistir en la privación de la vida, de la libertad, de derechos cívicos o políticos o de bienes de naturaleza económica. • Ejecución forzosa: Es la sanción utilizada para obligar al infractor a cumplir la norma

que no ha sido observada o la sustitución de éste por la autoridad judicial en el comportamiento que debía ser observado. Con carácter general esta forma de sanción se encuentra establecida por los casos de incumplimiento de obligaciones. • El resarcimiento o la reparación de daños y perjuicios: Cuando como consecuencia de

una conducta antijurídica el infractor causa daño a una tercera persona, viene, por vía de sanción, obligado a reparar los daños y perjuicios causados. Es decir, a indemnizar o resarcir los daños y perjuicios causados.

• La nulidad de los actos jurídicos: La nulidad es una ineficacia del acto y, por consiguiente, una privación de todos los efectos que el acto estaría normalmente llamado a producir. Es decir, ese acto que hemos realizado violando el ordenamiento jurídico no va a desplegar efectos.

La nulidad de los actos de contravención (art. 6.3. CC): Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. En realidad, la regla general de nulidad del art. 6.3 CC tienen una esfera de aplicación más restringida que la que parece resultar del texto de la norma. La consecuencia de nulidad, en realidad precisa:

• Que la norma sea prohibitiva, aunque sea implícitamente, no impositiva de una cierta conducta. Por ej: si la norma dice que debo hacer A, si no lo hago, se me impondrá forzosamente, pero mi omisión no es “nula”;

• Que la conducta infractora esté dirigida a producir efectos jurídicos, que son los que pueden quedar afectados por la nulidad. Los actos materiales y puros hechos jurídicos no son susceptibles de nulidad.

El efecto de nulidad se produce como consecuencia subsidiaria, esto es, cuando la norma infringida no ha establecido una consecuencia distinta (punitiva, de aplicación forzosa,

etc.). La consecuencia distinta puede ser expresa, pero también deducirse de la correcta interpretación de la norma. Por otro lado, también cabe que la recta interpretación de la norma infringida lleve a entender que la nulidad es compatible con otras consecuencias sancionatorias. Es incluso posible que esta interpretación pueda modificarse a lo largo del tiempo, como muestra la jurisprudencia del TS en materia de viviendas de protección oficial (VPO). Inicialmente, el TS consideró la nulidad civil de los contratos con precio superior al máximo autorizado compatible con las sanciones administrativas por el sobreprecio, pero más adelante consideró que sólo cabían las sanciones específicas de la legislación de VPO, que excluían la sanción adicional de la nulidad civil.

Conviene recordar que el CC contiene normas especiales en materia de nulidad que tratan de reforzar el carácter disuasorio de la nulidad como sanción: los arts. 1305 y 1306 CC, que tratan de aumentar los incentivos a evitar contratos que sean delictivos, o que tengan una motivación inmoral.

Ej.: Resolución de 7 de enero de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Elías González Pinto y Rosario Cuevas Barba, contra la negativa del registrador de la propiedad de Sanlúcar de Barrameda, a inscribir una escritura de compraventa. Nulidad de actos jurídicos salvo que se prevea otro efecto para la contravención.

STS, 1ª, 10.10.2008 (nº sentencia: 878/2008): préstamo a jugadores por el propio casino. Las sanciones administrativas no evitan la nulidad civil. Causa torpe: el préstamo al jugador introduce un elemento de causa torpe que lleva a la aplicación del art. 1306 CC.

STS, 1ª, 19.11.2008 (nº sentencia: 1057/2008): aplicación del art. 1306.2 CC a una compañía de seguros que, contra la prohibición legal, había prestado un aval, además estando en situación de crisis.

Fraude de ley: una persona se ampara en una norma jurídica que lo permite o lo autoriza o, al menos, no lo prohíbe y, sin embargo, su finalidad es conseguir un efecto o resultado contrario al propósito del ordenamiento jurídico en esa circunstancia. Por ejemplo, hay fraude de ley en los matrimonios de conveniencia cuya finalidad no es la de establecer una relación de convivencia matrimonial, sino conseguir la nacionalidad para uno de los cónyuges.

Por lo tanto, se caracteriza por implicar la vulneración de una norma imperativa o prohibitiva oblicuamente. Se realiza un determinado acto o actos con el propósito de conseguir un resultado que prohíbe otra norma, buscando la cobertura y amparo de la que regula el acto y protege el resultado normal de él, que en el caso concreto satisface el interés de las partes por ser coincidente en última instancia con el vedado. No se quiere en realidad el acto formalmente realizado, que sólo es instrumento de ocultación de la intención fraudulenta.

El art. 6.4 CC establece que los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma

Requisitos:

• Que se hallan ejecutado uno o varios actos al amparo de una norma legal (norma de cobertura).

• Que se produzca un resultado prohibido por el ordenamiento.

• El ordenamiento jurídico aplicará la norma que se ha intentado eludir.

• No es necesario que la persona que realice el acto o actos en fraude tenga la intención probada de burlar la ley, ni consiguientemente la prueba de la misma, porque el fin último de la doctrina del fraude de ley es la defensa del cumplimiento de las leyes, no la represión del concierto o intención maliciosa de que se encargan otras instituciones.

1.4.El transcurso del tiempo

1.4.1. Cómputo civil del tiempo: art. 5 CC.

El tiempo genera efectos jurídicos. En el ordenamiento civil todas las medidas de tiempo que se utilizan tienen en cuenta los días completos.

• Plazos señalados por días (semana, quincena): Por norma general, se excluye el primer día y el cómputo deberá empezar a correr el día siguiente. Pero hay normas específicas que no excluyen el primer día de partida.

• Plazos señalados por meses o años (trimestre, semestre): El cómputo de tiempo se cuenta de fecha a fecha y se incluye el día de inicio. Si hay un mes que no tiene todas las fechas, se acorta el plazo al último día del mes.

II.

E

L DERECHO DE LA PERSONA

T

EMA

3:

INICIO Y FIN DE LA PERSONALIDAD

.

C

ONDICIONES PERSONALES JURÍDICAMENTE RELEVANTES

1.1.El principio de la personalidad y el estatuto jurídico del nacisciturus. NACIMIENTO

Según los arts. 29 y 30 CC:

• “El nacimiento determina la personalidad, pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que este nazca con las condiciones que expresa el siguiente artículo”.

• “Para los efectos civiles, sólo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere 24 horas enteramente desprendido del seno materno”.

Por lo tanto, sólo se considerarán personas, a efectos civiles, a aquéllas que cumplan las características anteriormente señaladas. Cuando no concurran tales requisitos, se habla tradicionalmente, con arcaica terminología, y a efectos civiles, de criaturas abortivas. Los requisitos de la adquisición de la personalidad en el Código civil son:

• Tener figura humana: ha sido comúnmente exigido por la tradición jurídica, que ha excluido de la condición de persona al nacido que, en la apreciación común, no se puede conceptuar como tal como consecuencia de su apariencia.

• Estar enteramente desprendido del seno materno durante 24 horas: éstas se han de contar desde la ruptura del cordón umbilical. Por tanto, no adquirirá personalidad si muere antes por accidente, aunque biológicamente fuese viable, y la adquiere si llega a cumplirlas, aunque sea por efecto de los cuidados médicos y no resulte viable desde el punto de vista médico.

Es claro, pues, que el CC no contiene un requisito de viabilidad. La viabilidad apreciada médicamente no es condición necesaria ni tampoco suficiente para satisfacer el criterio de la vida independiente durante 24 horas.

Partos dobles o múltiples: el art. 31 CC determina que es primogénito el primero de los nacidos, lo que es aplicable a los casos en que la ley conceda una preferencia para ocupar o ejercitar ciertas funciones al mayor de edad sobre el menor.

Prueba de nacimiento: es la inscripción en el Registro Civil. Dicha inscripción da fe de hecho, fecha, hora, lugar en que acaece, sexo y, en su caso, filiación del inscrito. En los partos múltiples, de no conocerse la hora exacta de cada uno, constará la prioridad entre ellos, o que no ha podido determinarse.

La Convención sobre los Derechos del Niño, obliga a que los niños sean inscritos inmediatamente después de su nacimiento, y tendrán derecho, desde que nacen, a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos.

Concebido no nacido (nasciturus): arts. 29- 30 CC. El concebido no es persona según el CC. Por supuesto, el concebido no nacido recibe también protección penal, cuya vida y salud son bienes jurídicos tutelables. Pero no tiene personalidad civil.

El derecho romano dispuso ya una cierta protección del concebido y no nacido. Si bien no se le reconoció personalidad, se protegieron los intereses de la futura persona. La doctrina romanista formulaba la máxima nasciturus pro iam nato habetur, quotiens de commodis eius agitar, que expresa la idea de una cierta equiparación entre los concebidos y los nacidos en relación con los efectos o consecuencias jurídicas que fueran favorables a los primeros. La idea es similar en el CC: el concebido aún no es persona, pero se anticipan, dada la posibilidad de llegar a serlo, mecanismos de protección que serían de aplicación si ya hubiera nacido. Así, el art. 6 LEC le reconoce capacidad para ser parte, y los arts. 627 CC y 531-21.3 prevén que se puedan aceptar donaciones en nombre del concebido y no nacido. El Código Civil no admite que los no concebidos puedan ser titulares de derechos, ni siquiera en esta forma anticipada y provisional, pues falta el sujeto del derecho subjetivo. Las medidas protectoras específicas que establece a favor de personas que no existen se limitan a los concebidos, aunque caben medidas sobre bienes que, en último extremo, podrán acaso beneficiar a quien aún no ha sido ni siquiera concebido (hijos o descendientes de hijos).

Es relevante jurídicamente en el plano civil lo que ocurre durante la concepción:

• Wrongful life: el propio hijo demanda por los daños producidos durante el periodo de gestación o no detectados en ese periodo.

• Wrongful birth: los padres demandan por los daños o malformaciones no detectados que hubieran permitido poner fin a la gestación (STS, 1ª, 18.12.2003 y 24.10.2008: daños patrimoniales y morales).

• Wrongful conception o unwanted pregnancy: anticoncepciones fallidas (por ejemplo, STS, 1ª, 2.11.2000).

1.2.La capacidad de la persona: capacidad jurídica y capacidad de obrar

Capacidad jurídica: aptitud para ser titular de derechos y obligaciones (propietario de un derecho de crédito o acreedor, titular de una deuda o deudor). La capacidad jurídica la tienen todas las personas (un loco, una persona en coma, un niño de tan sólo 25 horas de

vida…). No tiene gradaciones sino que toda persona tiene capacidad jurídica y la tiene de modo pleno y completo.

Capacidad de obrar: aptitud para realizar eficazmente actos jurídicos, o en otros términos, para adquirir o ejercitar derechos y asumir obligaciones. Puede ser plena o limitada, si el sujeto no puede realizar por sí mismo con plena eficacia actos o negocios jurídicos o algún tipo de ellos. Las únicas limitaciones de la capacidad de obrar que hoy reconoce el derecho de la persona español son la menor edad y la falta de aptitud de la persona para gobernarse a sí misma, que darán lugar a los estados civiles de la menor edad e incapacitación, respectivamente.

Actualmente, el sexo no determina diferencias en la capacidad de obrar de ninguna clase, frente a la tradicional situación subordinada de la mujer, sobre todo de la mujer casada. Además, desde 1987, los transexuales operados pueden cambiar su nombre y sexo. A partir del 2001 los transexuales operados, cambiados de nombre y de sexo, pueden contraer matrimonio. A partir de 2005, el sexo no supone restricción alguna en cuanto a la elección de cónyuge en el matrimonio ni para la adopción.

1.3.La minoría de edad, la emancipación y la mayoría de edad

Minoría de edad(0 a 18 años): es una fase de la vida en la que la persona, ni en lo personal ni en lo económico, puede regirse plenamente por sí misma, y se halla bajo un régimen de asistencia y protección que es la potestad de los padres o, en su caso, la tutela. Tanto los padres como el tutor tienen la obligación de velar por el menor en el más amplio sentido, así como administrar su patrimonio y representarlo, debiéndoseles por aquél respeto y obediencia.

El mayor de edad, por el contrario, tiene plena capacidad para regir su persona en todos los aspectos de la vida, los económicos y los que no lo son. De hecho, no cabe una capacidad en derecho superior a la de las personas mayores de edad (salvo que, por los motivos tasados previstos en la ley –art. 200 CC- hayan visto judicialmente restringida su capacidad).

El menor de edad no es, en principio, capaz, no tienen la plena capacidad de obrar, si bien el menor de edad tradicionalmente ha podido actuar por sí en los siguientes casos de carácter excepcional:

• A partir de los 12 años, si va a ser adoptado o acogido por otra familia, debe prestar consentimiento.

• Desde los 14 años puede contraer matrimonio –con autorización-; hacer testamento, excepto el ológrafo; optar por la nacionalidad española; reconocer un hijo; optar por otra vecindad civil distinta de la que tiene, y ser testigo en los procesos civiles. • A los 16 años ha de consentir en salir de la menor edad y emanciparse u obtener la

realizar los actos de administración ordinaria sobre los bienes que haya adquirido con su trabajo o actividad.

Además, y de modo creciente, el menor puede actuar por sí mismo –aunque requiera asistencia de otros- en relación con derechos personales, y los padres y tutores han de contar con su criterio para los actos más relevantes que le afectan:

• Ejercicio de derechos personalísimos:

i. Art. 4 Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LO 1/1996): Los menores tienen derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Este derecho comprende también la inviolabilidad del domicilio familiar y de la correspondencia, así como del secreto de las comunicaciones. Sin perjuicio de las acciones de las que sean titulares los representantes legales del menor, corresponde en todo caso al Ministerio Fiscal su ejercicio, que podrá actuar de oficio o a instancia del propio menor o de cualquier persona interesada, física, jurídica o entidad pública.

ii. Art. 6 LO 1/1996: El menor tiene derecho a la libertad de ideología, conciencia y religión.

iii. Art. 7 LO 1/1996: Los menores tienen derecho de participación, asociación y reunión. El derecho de asociación comprende el derecho a formar parte de asociaciones y organizaciones juveniles de los partidos políticos y sindicatos, de acuerdo con la Ley y los Estatutos, y el derecho a promover asociaciones infantiles y juveniles e inscribirlas de conformidad con la Ley. Los menores podrán formar parte de los órganos directivos de estas asociaciones. No obstante, el art. 3 b) Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación establece que podrán constituir asociaciones, y formar parte de las mismas, los menores no emancipados de más de catorce años con el consentimiento, documentalmente acreditado, de las personas que deban suplir su capacidad, sin perjuicio del régimen previsto para las asociaciones infantiles, juveniles o de alumnos en el artículo 7.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.

iv.

Art. 9 c) Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica: Se otorgará el consentimiento por representación cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención. En este caso, el consentimiento lo dará el representante legal del menor después de haber escuchado su opinión si tiene doce años cumplidos. Cuando se trate de menores no incapaces ni incapacitados, pero emancipados o con dieciséis años cumplidos, no cabe prestar el consentimiento por representación. Sin embargo, en caso de actuación de grave riesgo, según el criterio

del facultativo, los padres serán informados y su opinión será tenida en cuenta para la toma de la decisión correspondiente.

• Ejercicio de derechos de autodeterminación: según el art. 7 b) del Estatuto de los Trabajadores, podrán contratar la prestación de su trabajo los menores de dieciocho y mayores de dieciséis años, que vivan de forma independiente, con consentimiento de sus padres o tutores, o con autorización de la persona o institución que les tenga a su cargo. Si el representante legal de una persona de capacidad limitada la autoriza expresa o tácitamente para realizar un trabajo, queda ésta también autorizada para ejercitar los derechos y cumplir los deberes que se derivan de su contrato y para su cesación.

Según el art. 145 CF, pertenecen a los hijos los frutos y rendimiento de sus bienes y derechos, así como las ganancias de su propia actividad y los bienes o derechos que se puedan derivar. Asimismo, de acuerdo con el art. 149 c) CF, se exceptúan de la administración del padre y de la madre los bienes y derechos adquiridos por el de más de 16 años con su actividad que genere beneficio, en relación con los cuales debe actuar como si fuera emancipado.

• Derecho a ser oídos:

a) Art. 9 LO 1/1996: El menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social. En los procedimientos judiciales, las comparecencias del menor se realizarán de forma adecuada a su situación y al desarrollo evolutivo de éste, cuidando de preservar su intimidad.

Se garantizará que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente, cuando tenga suficiente juicio. No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor, podrá conocerse su opinión por medio de sus representantes legales, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del menor, o a través de otras personas que por su profesión o relación de especial confianza con él puedan transmitirla objetivamente.

Cuando el menor solicite ser oído directamente o por medio de persona que le represente, la denegación de la audiencia será motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a aquéllos.

b) Art. 154 CC: Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten.

c) Art. 92.6 CC: antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o

alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

d) Art. 273 CC: Antes de autorizar o aprobar cualquiera de los actos comprendidos en los dos artículos anteriores, el Juez oirá al Ministerio Fiscal y al tutelado, si fuese mayor de doce años o lo considera oportuno, y recabará los informes que le sean solicitados o estime pertinentes.

e) Art. 9 c) Ley 41/2002: Se otorgará el consentimiento por representación cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención. En este caso, el consentimiento lo dará el representante legal del menor después de haber escuchado su opinión si tiene doce años cumplidos. Cuando se trate de menores no incapaces ni incapacitados, pero emancipados o con dieciséis años cumplidos, no cabe prestar el consentimiento por representación. Sin embargo, en caso de actuación de grave riesgo, según el criterio del facultativo, los padres serán informados y su opinión será tenida en cuenta para la toma de la decisión correspondiente. f) Art. 213 CF: El tutor debe convivir con el menor. Sin embargo, si existe motivo

suficiente, el juez puede autorizar que resida en un lugar distinto, con la audiencia previa del menor si tiene 12 años o más, o si es menor de 12 pero tiene conocimiento suficiente.

g) Art. 214 CF: La autoridad judicial debe escuchar necesariamente al menor si tiene conocimiento suficiente o 12 años o más, antes de resolver sobre la aprobación de un acto del tutor que implique cualquier obligación personal o laboral para aquél.

h) Art. 215 CF: En las decisiones relativas a la educación del menor, si éste tiene al menos 12 años y manifiesta una opinión diversa, el tutor necesita también la autorización judicial o la del consejo de tutela, si existe.

i) Art. 156 CF: Para cualquier acto que implique una prestación personal de los hijos, es necesario su consentimiento si tienen 12 años o más, o si, siendo menores de 12 años, tienen conocimiento suficiente.

j) Art. 133.2 CF: Antes de tomar decisiones que le afecten, el padre y la madre siempre han de informar y escuchar al hijo de 12 años o más, y el de menos de 12 si tiene conocimiento suficiente.

k) Art. 134.3 CF: La autoridad judicial, antes de dictar cualquiera de las resoluciones determinadas por esta Ley, debe escuchar al hijo si tiene 12 años o más, o al de menos de 12 si tiene conocimiento suficiente.

l) Art. 138 CF: En caso de desacuerdo ocasional, la autoridad judicial, a instancias del padre o de la madre y después de haber escuchado a ambos y a los hijos mayores de 12 años y los de menos si tienen suficiente conocimiento, puede atribuir total o parcialmente el ejercicio de la potestad al padre o a la madre separadamente o distribuir entre ellos las funciones de manera temporal, hasta un máximo de dos años, cuando los desacuerdos sean reiterados o concurra cualquier causa que dificulte gravemente el ejercicio conjunto de la potestad. La minoría de edad implica que existirán instituciones de guarda del menor:

• Potestad del padre y de la madre: los menores, dadas sus condiciones normales de madurez, necesitan la asistencia y protección de los adultos (los padres, prioritariamente, por motivos tanto biológicos como culturales), que tienen obligaciones de cuidado personal y educación, y ostentan la potestad sobre los mismos, lo que determina su representación legal –son los titulares de la potestad quienes actúan jurídicamente en nombre del menor- y quienes gestionan los intereses patrimoniales del menor.

• Tutela: si no hay ni padre ni madre, o se les ha privado de la potestad (generalmente por incumplimiento de los deberes de la misma) se designará judicialmente una figura de protección y asistencia que hace sus veces (cuidado y atención personal, representación legal, gestión patrimonial) que es el tutor y, excepcionalmente, el curador.

Emancipación: Es una situación en cierto sentido intermedia entre la minoría y la mayoría de edad. La emancipación atribuye al menor de edad un estado civil propio, distinto del de mayor de edad. En esta situación, la capacidad de obrar se equipara, de entrada, a la del mayor de edad, pero con algunas restricciones.

Causas de emancipación (arts. 314 y 319 CC):

• Por concesión de los titulares de la potestad: se exige que el menor tenga 16 años cumplidos y la consienta. Se otorgará por escritura pública o por comparecencia ante el juez encargado del Registro Civil. Es un acto irrevocable.

• Por matrimonio: produce inmediatamente la emancipación. Se exige que el menor tenga 14 años. Para que el casado menor de edad pueda disponer de los bienes inmuebles, establecimientos mercantiles u objetos de extraordinario valor que sean comunes, basta, si es mayor el otro cónyuge, el consentimiento de los dos; si también es menor, se necesitará además el de los padres o curadores de uno u otro. • Concesión judicial: el juez puede conceder la emancipación de los hijos mayores de