CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA. Consejera Ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA (E)

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA

Consejera Ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA (E)

Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil dieciséis (2016)

Radicación: 700012333000201300263 01[21561]

Demandante: ECOPETROL S.A.

Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE TOLÚ - SUCRE

Asunto: IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO

FALLO

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 25 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, que negó las súplicas de la demanda.

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El municipio de Santiago de Tolú liquidó el impuesto de alumbrado público a cargo de la actora, mediante los actos administrativos que se indican a continuación1:

Liquidación

Oficial Periodo expedición Fecha de Valor

01077 Julio de 2012 02/07/2012 $39.669.000

01090 Agosto de 2012 01/08/2012 $39.669.000

01116 Octubre de 2012 01/10/2012 $39.669.000

01129 Noviembre de 2012 01/11/2012 $39.669.000

01142 Diciembre de 2012 01/12/2012 $39.669.000

En el oficio del 12 de abril de 20132, la entidad territorial demandada señaló que la sociedad actora no interpuso el recurso de reconsideración contra las liquidaciones oficiales referidas y la conminó al pago de los valores establecidos.

El 29 de abril de 20133, la actora respondió el oficio referido en el párrafo anterior, y señaló que en los archivos de correspondencia de la empresa no aparecen como recibidas las liquidaciones oficiales en discusión.

Mediante oficio del 2 de mayo de 20134 la Administración aclaró que no era cierto que las liquidaciones de los periodos señalados no hayan sido notificadas, pues fueron devueltas

<<...por la Coordinación de Gestión de Cuentas por Pagar de la Unidad de Servicios Compartidos de Operaciones Financieras del contribuyente (…) señalándose como causal

1 Folios 76 a 84 del cuaderno principal. 2 Folios del c.p.

3 Folio 58 del c.p. 4 Folios 64 a 66 del c.p.

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de devolución la “Falta de Número de Pedido u Orden de Compra”, desconociendo que este ente territorial no es proveedor del contribuyente y que lo que se cobra es un impuesto, no un servicio>>. Conminó nuevamente al pago de las liquidaciones en discusión.

El 8 de mayo de 2013, la actora interpuso el recurso de reconsideración5 contra las liquidaciones oficiales referidas, argumentando que no es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público. El recurso fue rechazado por la Resolución 0329 del 23 de julio de 20136.

LA DEMANDA

La demandante, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó las siguientes declaraciones7:

<<A.- Que se declare la nulidad de la Resolución número 0329 del 23 de julio de 2013, proferida por el señor Alcalde del Municipio de Santiago de Tolú, por medio de la cual se rechazan unos recursos de reconsideración interpuestos contra la (sic) liquidaciones oficiales de impuesto de alumbrado público número 1077, 1090, 1116, 1129, 1142, correspondiente (sic) a los periodos (sic) julio a diciembre de 2012 notificada personalmente el día 13 de agosto de 2013, reconsideración propuesta contra las liquidaciones oficiales de impuesto de alumbrado público correspondientes a los periodos de julio a diciembre mes (sic) de 2012.

5 Folios 61 a 62 del c.p.

6 Folios 43 a 45 del c.p. 7 Folios 1 a 20 c.p.

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B.- Que como consecuencia de las pretensiones anteriores, se restablezca en su derecho a la sociedad ECOPETROL S.A. declarando que la misma no es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en el Municipio de Tolú durante el periodo (sic) gravables de julio a diciembre de 2012, y que por lo tanto no debe suma alguna por tal concepto al citado Municipio.

C.- Que se condene en costas al Municipio de Zona Bananera. (Sic)

D.- Así mismo, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que el Municipio de Santiago de Tolú debe reintegrar a la sociedad ECOPETROL S.A., la suma de $198.345.000, dinero que fueron (sic) embargados por el referido Municipio y que fue depositada (sic) en la cuenta de depósitos judiciales del mismo Municipio>>.

Invocó la violación de los artículos 29, 150, 287, 313 y 338 de la Constitución Política; 27 de la Ley 141 de 1994, 722 del Estatuto Tributario y, 16 del Decreto 1056 de 1953.

Concepto de la violación

Señaló que la resolución que rechazó el recurso de reconsideración interpuesto contra las liquidaciones oficiales de revisión, violó las normas invocadas porque el impuesto de alumbrado público grava el hecho de ser usuario potencial del servicio, lo que no se relaciona con el transporte de hidrocarburos que realiza ECOPETROL, e indica que la sociedad no es sujeto pasivo del tributo.

Propuso la <<excepción de inconstitucionalidad>> y pidió que se inaplicaran las Leyes 97 de 1913 y 85 de 1915, porque, en virtud del principio de legalidad, sólo el Congreso puede crear o autorizar la creación de los tributos y fijar los elementos esenciales que los conforman, razón por la que el municipio demandado no podía establecerlos directamente.

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Explicó que los elementos esenciales del impuesto de alumbrado público son indeterminados, porque no se pueden establecer de las normas que regulan la materia.

Citó el artículo 16 del Decreto Legislativo 1056 de 1953 e indicó que las actividades relacionadas con la industria del petróleo, incluyendo la de transporte de hidrocarburos que desarrolla la compañía, son exentas de tributos territoriales. Que, además, la Ley 141 de 1994 prohíbe que las entidades territoriales graven la explotación de los recursos naturales no renovables.

Transcribió apartes del Acuerdo 003 del 2012 expedido por el Concejo Municipal de Santiago de Tolú, para señalar que la entidad territorial gravó y liquidó el impuesto de alumbrado a la compañía, sin que fuera usuaria potencial del servicio de alumbrado público, pues no reside ni está domiciliada en esa jurisdicción, lo que constituye una condición necesaria para ser sujeto de imposición.

Alegó que las liquidaciones demandadas no son títulos ejecutivos exigibles a ECOPETROL, porque transgreden los principios de razonabilidad y proporcionalidad en materia tributaria.

OPOSICIÓN

El municipio demandado no respondió la demanda8.

8 En la Audiencia Inicial celebrada el 23 de abril de 2014 (Anverso del folio 143 del cuaderno principal) se dejó constancia que el municipio demandado no contestó la demanda.

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SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Sucre negó las pretensiones de la demanda9.

Aclaró que la Resolución 0329 del 23 de julio de 2013, que rechazó los recursos de reconsideración interpuestos contra las liquidaciones oficiales del impuesto de alumbrado público, es demandable ante la jurisdicción contencioso administrativa porque si bien no resolvió el fondo del asunto, concluyó el procedimiento administrativo en el que municipio demandado, sin atender el trámite legal del recurso de reconsideración, lo rechazó.

Indicó que, en la solicitud de nulidad de la resolución que rechazó el recurso de reconsideración, están inmersas las liquidaciones oficiales que sirven de sustento a la obligación tributaria en discusión.

Se refirió a las facultades impositivas de las entidades territoriales y destacó que los municipios están autorizados, por la ley, para establecer los elementos del impuesto de alumbrado público, tema que fue decantado por el Consejo de Estado.

En lo que respecta a la calidad de sujeto pasivo del tributo de ECOPETROL, dijo que el Acuerdo 003 de 2011 concretó las facultades impositivas del municipio y, que mediante las liquidaciones oficiales de revisión en discusión, hizo exigible a la sociedad demandante la obligación tributaria que le asistía como beneficiaria del servicio de alumbrado público.

Aclaró que el impuesto de alumbrado público tiene un hecho generador ajeno a la actividad petrolera, dado en función de la potencialidad de beneficiarse del servicio de alumbrado

9 Folios 240 a 249 c.p

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público y, que por tanto, como la actora es ocupante del bien inmueble por donde pasa el poliducto, la carga tributaria impuesta se ajusta a la ley.

En virtud de lo dispuesto por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 condenó en costas a la parte demandante.

RECURSO DE APELACIÓN

La actora apeló la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre10.

Citó jurisprudencia del Consejo de Estado y explicó que, para acreditar la calidad de sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, el usuario potencial debe residir en la jurisdicción del municipio, pues de lo contrario, sería un receptor ocasional no gravado. Que en este caso, la empresa no tiene ninguna instalación física, planta operativa, puerto o estaciones de re-bombeo, que permita configurar el concepto de residencia.

Se opuso a que el Tribunal afirmara que la empresa está gravada por ser ocupante del bien inmueble por donde pasa el poliducto, porque la normativa municipal y la jurisprudencia del Consejo de Estado debe interpretarse en el sentido de que el sujeto pasivo haga parte de la colectividad, esto es, que resida o tenga su domicilio en la jurisdicción del municipio.

Aclaró que ECOPETROL no es ocupante, propietario o arrendatario de predios en la jurisdicción del municipio. Para ello, transcribió la definición legal de la ocupación y afirmó que la compañía no <<ocupa>> ningún predio, y que pretender cobrar el impuesto al

10 Folios 261 a 271 c.p.

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propietario o poseedor del inmueble y a los terceros con derechos de servidumbre implica una doble tributación, porque sobre un mismo predio se generarían dos cobros.

Afirmó que la sociedad tiene derechos de servidumbre de tránsito, y que el Consejo de Estado precisó que para ser sujeto del tributo, además de tener instalada una infraestructura, se requiere residir en la jurisdicción del municipio.

Anotó que es inadmisible considerar que el transporte de hidrocarburos configure el concepto de residencia, pues de hacerlo se viola el principio de equidad tributaria.

Advirtió que a pesar de que el impuesto de alumbrado público no grava la actividad petrolera y que la empresa tiene la capacidad económica para soportar la carga del tributo, el impacto financiero en el transporte de combustible afectaría el costo del mismo, porque todos los municipios por donde pasan poliductos y oleoductos estarían legitimados para imponer el gravamen, lo que abarca la totalidad del territorio nacional.

Aseguró que de aceptarse la interpretación de usuario potencial hecha por el a-quo, la carga impositiva a cargo de ECOPETROL por el transporte de hidrocarburos sería exorbitante y violaría los principios de equidad y de proporcionalidad del tributo.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La sociedad demandante reiteró lo dicho en la demanda y en el recurso de apelación11.

11 Folios 292 a 294 c.1.

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El municipio demandado no intervino en esta etapa procesal.

MINISTERIO PÚBLICO

El Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado pidió confirmar la sentencia apelada, porque el Consejo de Estado precisó que los municipios, al establecer los usuarios potenciales del servicio de alumbrado público, pueden incluir a las personas naturales y jurídicas que operan o poseen una infraestructura en la jurisdicción territorial, sin que sea necesario que residan o estén domiciliados en la misma12.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

De conformidad con el numeral 4º del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 623 de la Ley 1564 de 2012, mediante auto del 11 de marzo de 201513, se prescindió de la audiencia de alegaciones por considerarla innecesaria y se ordenó correr traslado a las partes durante diez días para presentar los alegatos de conclusión. Una vez finalizada dicha etapa procesal, la Sala procede a dictar sentencia.

Corresponde a la Sala establecer la legalidad del acto administrativo que rechazó el recurso de reconsideración interpuesto contra las liquidaciones oficiales de revisión del impuesto de alumbrado público, correspondientes a los periodos de julio, agosto, octubre, noviembre y diciembre de 2012.

12 Folios 295 a 296 c.p.

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Para ello, la Sección debe establecer si la actora era sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en el municipio de Santiago de Tolú.

Asunto previo

La Sala observa que en la Resolución 0329 del 23 de julio de 2013, la Administración rechazó el recurso de reconsideración interpuesto por la demandante porque <<…no fueron

interpuestos directamente por el contribuyente, responsable, agente retenedor, declarante, apoderado o representante legal de ECOPETROL S.A. (…), y porque la persona

que los interpuso no fue ratificada dentro de los dos meses siguientes, <<…contados desde

que cuando los recurso (sic) se entendieron admitidos>>.

El artículo 722 del Estatuto Tributario, aplicable por disposición del artículo 59 de la Ley 788 de 200214, establece, como uno de los requisitos del recurso de reconsideración, que <<…se interponga directamente por el contribuyente, responsable, agente retenedor o

declarante, o se acredite la personería si quien lo interpone actúa como apoderado o representante>>, y, que en caso de los agentes oficiosos, la persona por quien obra debe

ratificar la actuación dentro de los dos meses siguientes a la notificación del auto admisorio del recurso, pues, de lo contrario, se entenderá que el recurso no se presentó en debida forma, y se revocará el auto admisorio.

14 <<Art. 59. Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos>>.

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Por su parte, el artículo 726 ibídem, señala que, en el caso de que se incumplan los requisitos previstos en el artículo 722 antes mencionado, <<…deberá dictarse auto de inadmisión

dentro del mes siguiente a la interposición del recurso (…)>>.

De las normas señaladas se evidencia que ante la ausencia de uno de los requisitos del recurso de reconsideración, la Administración debe inadmitir, más no rechazar el recurso de reconsideración dentro del mes siguiente a su presentación.

Y, en el caso de que el recurso se presente por un agente oficioso, la normativa aplicable no prevé la inadmisión del recurso, sino la ratificación de la actuación por parte de la persona por quien obra, dentro de los dos meses siguientes a la notificación del auto admisorio.

En atención a los supuestos señalados, la Sala advierte que la Administración no podía rechazar el recurso de reconsideración presentado sin haberlo inadmitido previamente, y sin darle la oportunidad al administrado de subsanar los requisitos legales de que haya podido adolecer, porque al hacerlo, violó el debido proceso que exige la expedición del auto inadmisorio respectivo (art. 722 del E.T.) y el derecho de defensa de la sociedad demandante, al impedirle subsanar la irregularidad u oponerse a dicho acto mediante la presentación del recurso de reposición.

De otro lado, podría afirmarse que de acuerdo con la fecha de expedición de las liquidaciones oficiales (año 2012), el recurso de reconsideración presentado el 8 de mayo de 2013 es extemporáneo; sin embargo, al revisar los antecedentes del proceso, la Sala observa que no está demostrado que los actos de determinación del tributo hayan sido efectivamente notificados.

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En efecto, el 12 de abril de 2013, la Administración conminó al contribuyente al pago de las liquidaciones oficiales que se discuten, y el 29 de abril siguiente el contribuyente le manifestó que en los archivos de correspondencia de la empresa no aparecían como recibidas las liquidaciones en discusión; la Administración, por su parte, respondió que no era cierto que las liquidaciones de los periodos señalados no hayan sido notificadas, pues fueron devueltas

<<...por la Coordinación de Gestión de Cuentas por Pagar de la Unidad de Servicios Compartidos de Operaciones Financieras del contribuyente (…) señalándose como causal de devolución la “Falta de Número de Pedido u Orden de Compra”, desconociendo que este ente territorial no es proveedor del contribuyente y que lo que se cobra es un impuesto, no un servicio>>.

Al respecto, la Sala advierte que el municipio demandado, en razón de la remisión establecida en el artículo 59 de la Ley 788 de 200215, debió seguir el procedimiento de notificación establecido en el artículo 565 del Estatuto Tributario, según el cual, las liquidaciones oficiales se notifican personalmente o por correo16.

No obstante, en el expediente no está demostrado que el municipio demandado haya notificado por correo los actos administrativos de determinación del tributo, ni que, ante la devolución del correo de los mismos, se hayan notificado mediante aviso publicado en un diario de amplia circulación nacional, como lo exige el artículo 568 del Estatuto Tributario17.

15 <<Art. 59. Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos

establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos>>.

16 El inciso primero del artículo 565 del E.T. dispuso que los requerimientos, autos que ordenen inspecciones tributarias, emplazamientos, citaciones, traslados de cargos, resoluciones en que se impongan sanciones, liquidaciones oficiales y demás actuaciones administrativas deben notificarse por correo o personalmente.

17 La norma exige que actuaciones de la Administración que por cualquier razón sean devueltas por correo, se notifican mediante aviso en un periódico de amplia circulación nacional.

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Por lo tanto, el contribuyente conoció de la existencia de las liquidaciones de revisión en discusión el 29 de abril de 2013 cuando respondió el oficio de cobro de la Administración y, en esa medida, el recurso de reconsideración presentado el 8 de mayo de 2013, es oportuno.

De igual forma, la Sala observa que el acto administrativo demandado, que rechazó el recurso de reconsideración, puso fin a la actuación administrativa e imposibilitó la discusión de fondo de las liquidaciones oficiales de revisión del impuesto de alumbrado público, que se concreta en establecer si el contribuyente es sujeto pasivo del tributo, lo que lo hace demandable ante la jurisdicción contencioso administrativa, e incide directamente en el procedimiento de determinación del tributo señalado18.

En consecuencia, dada la inviabilidad y el carácter definitivo del acto administrativo demandado, que como se dijo puso fin al procedimiento administrativo adelantado, la Sala abordará el estudio de fondo de las liquidaciones oficiales de revisión que se discuten.

Marco general

La Sala19 es del criterio de que si bien la facultad creadora del tributo le corresponde única y exclusivamente al Congreso, ello no obsta para que las entidades territoriales, en virtud de los principios de autonomía y descentralización, y de las demás prerrogativas fiscales consagradas en la Constitución Política, establezcan los elementos de la obligación tributaria que no fueron fijados directamente por la ley

18 Lo anterior fue puesto de presente en el auto 20247 C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

19 Se destacan, entre otras, las sentencias 9456 del 15 de octubre de 1999, C.P. Julio Enrique Correa Restrepo y 16566 del 9 de julio de 2009, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

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El artículo 1º de la Ley 97 de 191320 autorizó al Concejo de Bogotá para crear y organizar el cobro del impuesto de alumbrado público, facultad que se hizo extensiva a los demás órganos de representación popular del orden municipal mediante el artículo 1º de la Ley 84 de 191521.

A pesar de que Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 no definieron lo que se entiende por

<<alumbrado público>>, ese concepto fue desarrollado por la Comisión de Regulación de

Energía y Gas – CREG mediante la Resolución Nº 043 de 1995, así:

<<Art. 1º Definiciones Para efectos de la presente resolución se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

Servicio de alumbrado público. Es el servicio público consistente en la iluminación de las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales. También se incluirán los sistemas de semaforización y relojes electrónicos instalados por el municipio. Por vías públicas se entienden los senderos peatonales y públicos, calles y avenidas de tránsito vehicular>>. (Se subraya).

Con fundamento en la norma señalada, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2424 de 1996, que adoptó la siguiente definición:

20 <<Artículo 1º. El Concejo Municipal de la ciudad de Bogotá puede crear libremente los siguientes impuestos y

contribuciones, además de los existentes hoy legalmente; organizar su cobro y darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales, sin necesidad de previa autorización de la Asamblea Departamental: (…) d) Impuesto sobre el servicio de alumbrado público. (…)>>. (Se subraya).

21<<Artículo 1º Los Concejos Municipales tendrán las siguientes atribuciones, además de las que les confiere el artículo 169

de la Ley 4 de 1913. a). Las que le fueron conferidas al Municipio de Bogotá por el artículo 1 de la Ley 97 de 1913, excepto la de que trata el inciso b) del mismo artículo, siempre que las Asambleas Departamentales los hayan concedido o les concedan en lo sucesivo dichas atribuciones>>. (Se subraya).

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<<Artículo 2°.- Definición Servicio de Alumbrado Público. Es el servicio público no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o Distrito. El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público.

Parágrafo.- La iluminación de las zonas comunes en las unidades inmobiliarias cerradas o en los edificios o conjuntos residenciales, comerciales o mixtos, sometidos al régimen de propiedad respectivo, no hace parte del servicio de alumbrado público y estará a cargo de la copropiedad o propiedad horizontal. También se excluyen del servicio de alumbrado público la iluminación de carreteras que no estén a cargo del municipio o Distrito>>.

(Se subraya).

De lo anterior se concluye que las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 crearon el impuesto sobre el servicio de alumbrado público, estableciendo como objeto imponible la prestación misma del servicio, y que la determinación del hecho gravable, que consiste en ser usuario potencial o receptor del mismo, se dio a partir de diferentes fuentes normativas, lo que fue puesto de presente por la Sala al precisar que <<…el objeto imponible es el servicio de alumbrado

público y, por ende, el hecho que lo genera es el ser usuario potencial receptor de ese servicio22>>.

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Se observa, además, que las leyes que crearon el tributo facultaron a los municipios para definir los demás elementos esenciales, siempre que guarden relación con el servicio, objeto de imposición, y con el hecho gravable señalado.

Normativa municipal

El concejo municipal de Santiago de Tolú, en uso de las facultades referidas expidió el Acuerdo 03 del 23 de marzo de 2011, que estableció el impuesto de alumbrado público en el marco de su jurisdicción y fijó los elementos del tributo, así:

<<Art.7º.- El sujeto activo del impuesto al servicio de alumbrado público es el Municipio de Santiago de Tolú, entidad territorial de derecho público que estará investida de toda la competencia para liquidación, facturación, revisión, cobro, recaudo de este impuesto, y ejercer la jurisdicción coactiva para el cobro de la cartera morosa de aquellos contribuyentes que sustraigan el pago de este impuesto.

Art. 8º.- Son Sujetos Pasivos del Impuesto al servicio de Alumbrado Público el contribuyente o responsable del impuesto, la persona natural, jurídica o sociedad de hecho, pública o privada, de economía mixta y sus asimiladas como patrimonios autónomos beneficiados directa o indirectamente con el servicio de alumbrado público prestado en la jurisdicción del municipio de Santiago de Tolú, denominado “Hecho Generador”, así mismo el propietario y/o arrendador y/o ocupante y/o usuario del bien inmueble que reciba el beneficio directo o indirecto del servicio de alumbrado público o de energía eléctrica prestado en toda el área de la jurisdicción del Municipio, también aquellos bienes inmuebles que gocen o no de la prestación del servicio de energía eléctrica, así como todo aquel que realice cualquier actividad en jurisdicción del municipio, y en general, quienes utilicen los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural del Municipio sobre los cuales recae el servicio.

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9º.- El Hecho Generador es la prestación del servicio de alumbrado público, por lo que la obligación de cancelar el impuesto al servicio de alumbrado público será de todos los contribuyentes que sean beneficiarios directos o indirectos de la prestación del servicio de alumbrado público en toda la jurisdicción del Municipio de Santiago de Tolú.

Art. 10.- La base gravable se determinará alternativamente sobre una tarifa mínima, y un porcentaje aplicado sobre el consumo mensual de energía eléctrica para los sectores residenciales, industriales, comerciales, oficiales diferentes al municipio, y de servicios; y una tarifa fijada en salarios mínimos mensuales legales vigentes para aquellos contribuyentes que ejerzan alguna actividad dentro de la jurisdicción territorial del Municipio de Santiago de Tolú a los cuales no se les pueda determinar el consumo de energía (…)

Art. 11.- El impuesto al servicio de alumbrado público se cobrará mensualmente para todos los sectores y estratos, teniendo en cuenta los esquemas tarifarios que se describen en los artículos siguientes. (…)

Art. 18.- Las empresas que transporten, almacenen y/o distribuyan productos naturales no renovables y/o sus derivados, o los productos obtenidos, fabricados y/o manufacturados a partir de aquellos o de estos, dentro de la jurisdicción del Municipio, pagarán una tarifa mensual equivalente a setenta (70) salarios mínimos mensuales legales vigentes>>.

(Sic).

De las disposiciones normativas transcritas se evidencia que el hecho generador del tributo en el municipio está dado en función del servicio de alumbrado público y consiste en ser usuario potencial y receptor del mismo.

De forma general, el municipio estableció que el impuesto de alumbrado público recae sobre todos aquellos sujetos que se benefician de la prestación del servicio de alumbrado público,

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entre los que se encuentran las personas naturales y jurídicas, las sociedades de hecho, las entidades públicas, privadas y de economía mixta, los patrimonios autónomos y, los propietarios, arrendatarios y usuarios de bienes ubicados en la jurisdicción del municipio.

La base gravable del tributo, por su parte, se estableció en función del consumo de energía eléctrica para los casos en que es posible establecerlo, y en salarios mínimos mensuales legales vigentes para los beneficiarios potenciales del servicio a los que no se les pueda determinar dicho consumo.

Este último es el caso de las empresas que transportan, almacenan y distribuyen productos naturales no renovables en la jurisdicción del municipio, a los que les fue impuesta una tarifa de 70 SMMLV.

Bajo los supuestos señalados, la actora considera que, si bien es tenedora de un derecho de servidumbre de tránsito sobre los predios por los que pasa la tubería mediante la cual transporta hidrocarburos, no es sujeto pasivo del tributo por cuanto no reside ni está domiciliada en la jurisdicción del municipio demandado y, por tanto, no puede considerarse como usuaria potencial del servicio de alumbrado público porque no hace parte de esa colectividad.

Lo primero que advierte la Sala es que el servicio de alumbrado público, que constituye el objeto imponible del tributo, es un derecho colectivo cuya prestación oportuna y eficiente corre por cuenta de los municipios mediante los recursos que suministran los contribuyentes para financiar y garantizar su sostenibilidad y expansión.

Que por tratarse de un derecho colectivo, deben contribuir a su financiación todos los miembros de la colectividad que se benefician potencialmente del servicio, porque, como se

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dijo, el hecho generador del impuesto de alumbrado público es ser usuario potencial del servicio, calidad que ostentan los sujetos que residen en la jurisdicción municipal, sin que importe si lo reciben o no de forma permanente, pues por su naturaleza, está en constante expansión.

Para el caso de las empresas dedicadas a actividades relacionadas con la industria del petróleo, la Sala ha sido del criterio de que el impuesto de alumbrado público no recae sobre las actividades relacionadas con la industria del petróleo, por lo que su imposición no transgrede la exención prevista en el artículo 16 del Decreto 1056 de 195323, ni tampoco la prohibición de gravamen sobre la explotación de recursos naturales a que se refiere el artículo 27 de la Ley 141 de 199424, toda vez que, lo que grava ese tributo, es el hecho de ser usuario potencial del impuesto de alumbrado público.

No obstante, la Sección también fue clara al expresar que <<es usuario potencial todo sujeto

que forma parte de una colectividad que reside en determinada jurisdicción territorial25>>, lo que resulta relevante en el caso de marras, en la medida en que el

demandante alega no tener ninguna instalación física, planta operativa, puerto, estaciones de re-bombeo que permita configurar el concepto de residencia aludido.

23<<Art. 16.- La exploración y explotación de petróleo. El petróleo que se obtenga, sus derivados y su transporte, las

maquinarias y demás elementos que se necesitaren para su beneficio y para la construcción y conservación de refinerías y oleoductos, quedan exentos de toda case de impuestos departamentales y municipales, directos o indirectos lo mismo que del impuesto fluvial (…)>>.

24 <<Art. 27.- Prohibición a las entidades territoriales. Salvo las previsiones contenidas en las normas legales vigentes, las

entidades territoriales no podrán establecer ningún tipo de gravamen a la explotación de los recursos naturales no renovables>>.

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Sobre este aspecto, la Sala señaló26:

<<Para la Sala, es razonable que todo usuario potencial del servicio de alumbrado público sea sujeto del impuesto. Y, es usuario potencial todo sujeto que forma parte de una colectividad que reside en determinada jurisdicción territorial. No se requiere que el usuario reciba permanentemente el servicio, porque el servicio de alumbrado público, en general, es un servicio en constante proceso de expansión. El hecho de que potencialmente la colectividad pueda beneficiarse del mismo, justifica que ningún miembro quede excluido de la calidad de sujeto pasivo.

El aspecto espacial del hecho generador está determinado por la jurisdicción del municipio donde se presta el servicio a la colectividad residente, porque los demás serían receptores ocasionales.

Para el caso de la norma demandada debe entenderse que el artículo 11 del Acuerdo 101 de 2002 está referido a las empresas cuyos oleoductos atraviesan la jurisdicción del Municipio de San José de Cúcuta pero que, además, residen en esa localidad. En este entendido, la norma no vulnera el artículo 338 de la Carta Política>>. (Se subraya).

A partir de la anterior posición, la Sala precisó27 los siguientes requisitos para que la imposición del impuesto de alumbrado público procediera respecto a las empresas dedicadas a la exploración, explotación y transporte de recursos no renovables:

26 Ibídem 16, sentencia 16667.

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<<3.3. Sobre el particular, es importante poner de presente que la Sala, en sentencias del 11 de marzo de 201028, 5 de mayo de 201129, del 15 de noviembre de 201230, del 7 de marzo de 201331, del 6 de febrero de 201432, y del 26 de febrero de 201533, ha condicionado la legalidad de las normas que imponen la calidad de sujeto pasivo a las empresas dedicadas a la exploración, explotación y transporte de recursos no renovables, a las siguientes condiciones:

i) Que sean usuarios potenciales del servicio en tanto hagan parte de la colectividad que reside en el municipio que administra el tributo. Es decir, que tengan establecimiento en esa jurisdicción municipal.

Ello por cuanto el impuesto de alumbrado público tiene como objeto imponible el servicio de alumbrado público y como hecho generador, el hecho de ser usuario potencial del servicio.

ii) Que por tal motivo, resulten beneficiadas directa o indirectamente, de forma transitoria o permanente con el servicio de alumbrado público>>. (Se

subraya).

Por lo anterior, la Sala advierte que en el presente caso no está demostrado que la empresa demandante residiera o estuviera domiciliada en la jurisdicción del municipio,

28 C.P. Hugo Fernando Bastidas, expediente No. 16667. Se dijo en esa sentencia: Para el caso de la norma demandada debe entenderse que el artículo 11 del Acuerdo 101 de 2002 está referido a las empresas cuyos oleoductos atraviesan la jurisdicción del Municipio de San José de Cúcuta pero que, además, residen en esa localidad. En este entendido, la norma no vulnera el artículo 338 de la Carta Política.

29 C.P. William Giraldo Giraldo, expediente No. 17822.

30 C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente No. 18107. 31 C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, expediente No. 18579. 32 C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente No. 18632.

33 C.P. Hugo Fernando Bastida Bárcenas, expediente No. 19042. En esta providencia se analizó la legalidad del artículo 6 Acuerdo No. 08 de 2009 del Municipio de Zona Bananera que dispone la calidad de sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público.

(22)

circunstancia que no fue refutada por el municipio, que no actuó en ninguna de las etapas procesales adelantadas.

En el mismo sentido, se observa que el paso de las tuberías por la jurisdicción del municipio tampoco está gravada por el acuerdo municipal citado párrafos atrás, que nada dijo de los tenedores de derechos de servidumbre de tránsito sobre los predios ubicados en la jurisdicción municipal.

En consecuencia, como la empresa demandante no es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en el municipio de Santiago de Tolú, la Sala revocará la sentencia del Tribunal Administrativo de Sucre que negó las súplicas de la demanda y, en su lugar, declarará la nulidad de la Resolución 0329 del 23 de julio de 2013, y de las Liquidaciones Oficiales de Revisión 01077, 01090, 01116, 01129 y 01142 correspondientes, en su orden, a los meses de julio, agosto, octubre, noviembre y diciembre de 2012.

De otro lado, teniendo en cuenta que en el expediente no reposa documento alguno relacionado con el supuesto embargo de la suma indicada en las pretensiones de la demanda, o que permita establecer la existencia de un procedimiento de cobro coactivo relativo a las liquidaciones antes referidas, la Sala no se pronunciará al respecto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

(23)

FALLA

PRIMERO.- REVÓCASE la sentencia del 25 de septiembre de 2014, proferida por el

Tribunal Administrativo de Sucre, objeto de apelación. En su lugar,

DECLÁRASE la nulidad de la Resolución 0329 del 23 de julio de 2013, y de las

Liquidaciones Oficiales de Revisión 01077, 01090, 01116, 01129 y 01142 correspondientes, en su orden, a los meses de julio, agosto, octubre, noviembre y diciembre de 2012, expedidas por el municipio de Santiago de Tolú, que determinaron el impuesto de alumbrado público a cargo del Ecopetrol S.A.

A título de restablecimiento del derecho SE DECLARA que ECOPETROL S.A. no debe suma alguna al municipio demandado, por concepto de las liquidaciones oficiales de revisión señaladas.

La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

(24)

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

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