TRABAJO FIN DE GRADO
GRADO EN DERECHO
CURSO ACADÉMICO 2014-2015
EL ABORTO
THE ABORTION
AUTOR
JAVIER ANDRÉS ROLDÁN
TUTOR/A
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ÍNDICE
1-. INTRODUCCIÓN Página 3
2-. ABORTO Y DERECHO A LA VIDA Página 5
2.1-. Evolución del derecho a la vida en la historia constitucional Página 5 española
2.2-. El derecho a la vida en la Constitución española de 1978 Página 9
2.2.1-. Límites constitucionales del derecho a la vida Página 10
2.2.2-. Derecho a la vida y objeción de conciencia Página 15 3-. LEGISLACIÓN SOBRE EL ABORTO Página 24
3.1-. Legislación en materia del aborto anterior a la ley orgánica Página 24 2/2010
3.2-. La ley orgánica 2/2010 de salud sexual reproductiva y de la Página 26 interrupción voluntaria del embarazo
3.2.1-. El supuesto general del aborto Página 28
3.2.2-. Requisitos comunes exigidos Página 29
3.2.3-. Supuestos excepcionales del aborto Página 31
3.3-. Reformas legislativas a la ley orgánica 2/2010 de salud Página 33
sexual reproductiva
3.4-. El delito de aborto Página 39
3.4.1-. Objeto material y bien jurídico protegido Página 39
3.4.2-. Tipos de delito de aborto Página 40
3.5-. El aborto en el derecho comparado Página 41
4-. CONCLUSIONES FINALES Página 44
5-. BIBLIOGRAFÍA Página 46
5.1-. Referencias Normativas Página 46
5.2-. Referencias Bibliográficas Página 47
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1-. INTRODUCCIÓN
Una de las cuestiones que se encuentran más infiltrada por el miedo, la superstición, la religión y, en definitiva, la ideología, es la referente a los límites de la vida; tanto sean estos los del comienzo como los de su término.
La idea de Dios como dador de la vida y, por ello, propietario de ella y de sus designios, ha influido poderosamente a través de los siglos. Esto ha dado lugar a unas ideas que cristalizaron en la religión y, en ciertos pensamientos ideológicos. A su vez, esa misma idea ha permitido que apelando a su verdad indiscutible se hayan obtenido unas primacías y una situación privilegiada frente a las demás personas. Se trata, por consiguiente, de una idea de dominación.
El atrévete a pensar de la Ilustración no llegó hasta la raíz del problema en esta materia, por lo que tuvo que pasar mucho tiempo hasta que se realizaron ciertos avances; materia que, en algunos aspectos, está también influida de connotaciones relativas a la deshonra, entendida ésta en el más rancio medieval y arcaico sentido de la palabra.
Pero, en el siglo XXI, en una sociedad como la española que ha superado múltiples atrasos, traumas, mentiras, falta angustiosa de conocimiento, y que por fin se ha enfrentado a la realidad de las cosas, es necesario que se desmitifique la cuestión de los límites de la vida y que se analicen sin partir de la idea antes indicada. Es más, es preciso un análisis sin tomar en consideración esas influencias que la infiltran y que dejan exhausta la cuestión sin ni siquiera haberla examinado. Es preciso tomar conciencia de una realidad examinándola por sí misma, y sin connotaciones interesantemente añadidas. Y, naturalmente, todo ello con independencia de los gustos particulares de cada uno.
Es un hecho, que a lo largo de la historia, las mujeres han abortado en unas circunstancias de un alto riesgo para su salud, jugándose la vida, o incluso perdiéndola. Hay que hacer una reflexión sobre el por qué ocurre esto. De cómo la sociedad es capaz de conducir a una mujer a tomar esa decisión y luego mirar hacia otro lado, o, incluso, peor, no mirar hacia otro lado sino criminalizar todo lo relativo a esa cuestión. Piénsese que hasta hace bien poco la expedición de anticonceptivos estaba castigada como delito, en el artículo 416 del antiguo Código Penal de 1944.
Y, en esa unión de aborto y deshonra a que me refería antes, el Código veía con buenos ojos que se realizara el aborto cuando era para ocultar la deshonra, pues preveía para ese caso una situación de privilegio, esto es, en esos supuestos se imponía una pena muy rebajada, como era la de arresto mayor, es decir, de un mes y un día de privación de libertad.
La cuestión no paraba ahí, sino que ese supuesto privilegiado se aplicaba también si el aborto lo realizaban o cooperaban en él los padres de la mujer embarazada; incluso, en este caso, si a consecuencia de las maniobras abortivas fallecía la mujer, la pena era muy atenuada, ya que apenas era de seis meses y un día a seis años de privación de
4 libertad, cuando se la comparaba con los supuesto en los que no mediaba la cuestión de la deshonra. De aquí cabe extraer tres conclusiones: de una parte, el concepto de honra que se manejaba; por otra parte, en la concepción del Código la honra transcendía de la mujer y alcanzaba también a sus padres; y, por último, desde el punto de vista del bien jurídico protegido es evidente que la esperanza de vida futura era de distinto valor si dicha esperanza respondía a un acto ocurrido dentro del matrimonio, que si era una consecuencia de actos fuera del matrimonio. Eran los denominados supuestos de abortos honoris causa. La misma concepción aparecía en el delito de infanticidio, pues matar a un hijo recién nacido estaba muy castigado, pero era de escasa gravedad cuando el hijo recién nacido era extramatrimonial y había que ocultar la deshonra. Los bienes jurídicos vida del nacido en el matrimonio y del nacido fuera de él, tenían un valor muy desigual. La consecuencia era que la vida del extramatrimonial tenía escaso valor. Y esto fue así hasta la elaboración del nuevo Código Penal en 1995, aunque hay que decir que la cuestión de los anticonceptivos se modificó por la Ley 45/1978, de 7 de octubre y quedó el tipo penal del artículo 416 únicamente referido a los abortivos, pero, a pesar de ello se generó la polémica alrededor del DIU. Además, aunque en 1978 se modificó la redacción del artículo 416, dicha Ley modificó el artículo 343 bis, dándole la siguiente redacción: “los que expidieren medicamentos de cualquier clase o medios anticonceptivos sin cumplir las formalidades legales o reglamentarias serán castigados con las penas de arresto mayor y multa de veinte mil a cien mil pesetas”. Y no se olvide, que hace unos años se pretendió plantear de nuevo una polémica similar con la llamada píldora del día después. En el Código de 1995 ya no aparecen estos anacronismos, aunque el tema del aborto en realidad no fue abordado en profundidad, pues se dejó vigente el antiguo artículo 417 bis del Código Penal derogado.
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2-. ABORTO Y DERECHO A LA VIDA
2.1-.EVOLUCIÓN DEL DERECHO A LA VIDA EN LA HISTORIA CONSTITUCIONAL ESPAÑOLA
A lo largo de la historia, han sido diversos los modos en que las distintas constituciones españolas han tratado el derecho a la vida.
En la Constitución de Bayona de 1808, no existe mención alguna al derecho fundamental a la vida en ninguna de las vertientes que son materia del estudio con relación al actual artículo 15 de la Constitución. Una sola de las temáticas que ofrece el precepto en nuestros días es acogida por la redacción de 1808, aunque ni siquiera se encuentra identidad de vocablos, si bien entre los términos hay semejanza o afinidad semántica. El que utiliza la Constitución de Bayona en su artículo 133 es el de tormento, mientras que el artículo 15 actual habla de tortura.
Con la Constitución de Cádiz de 1812, se consolida el transito del Antiguo al Nuevo Régimen1. Junto a una parcial restauración tradicional, aparece una clara impronta de
principios revolucionarios y de ideas latentes en el siglo XVIII español, como el principio de igualdad y la garantía de ciertos derechos individuales.
Con respecto a los derechos individuales de la persona, la Constitución de 1812 es muy limitada, ya que tan solo dice que “la Nación española está obligada a conservar y proteger con leyes sabias y justas la libertad civil, la propiedad y los demás derechos legítimos de todos los individuos que a componen”. El derecho a la vida no se trata en absoluto, ni siquiera colateralmente. La tendencia pública inspiradora de todo el bloque pretendía normativizar de un modo un tanto casuístico y exhaustivo casi todos los aspectos de que guardaran alguna relación con la organización de los poderes públicos. De ello era óbice cualquier detenimiento en materias que afecten a los derechos de la persona, aunque si bien, podría haber habido alguna mención de derechos de naturaleza análoga al de la vida, o éste mismo, en el Capítulo II, “De los españoles”, dentro del Título I de la Constitución gaditana.
Tras el fallecimiento de Fernando VII en el año 1833, su viuda y regente, la Reina María Cristina encarga a Martínez de la Rosa, la elaboración del Estatuto Real que sería aprobado en 1834. En este texto no se hace mención de ningún tipo con respecto de los derechos de la persona, derechos fundamentales o derechos de la personalidad. Esto es así, porque el Estatuto Real de 1834 no es más que una disposición regia por la que se convocan elecciones para nuevas Cortes.
Con el texto constitucional de 1837, y sin ser un dechado de buen hacer sobre derechos fundamentales y en concreto sobre el reconocimiento del derecho a la vida, ya se nos
1 R. JIMÉNEZ ASENSIO, Introducción a una historia del constitucionalismo español, Tirant lo Blanch,
6 proporciona un primer elenco de principios progresistas sobre los que sentar la organización de la colectividad. Algunos de estos derechos ya reconocidos eran el de libertad de imprenta, derecho de petición, igualdad jurídica, derecho de acceder a los cargos públicos según el mérito y la capacidad, derecho a la libertad, etc. De esta manera y con el reconocimiento de estos derechos se había conseguido dar un gran primer paso, aunque de momento el derecho a la vida todavía no aparecería en la Constitución de 1837. Esto es así debido a que los constitucionalistas encargados de elaborar la Carta Magna de 1837, se acogieron a la orientación pragmático-jurídica propia de la concepción positivista, lo que reducía la Constitución a lo estrictamente necesario, lo que rechazaba toda constitucionalización de principios abstractos, como era el derecho a la vida.
Tras la ascensión al poder de los moderados, presididos por Narváez, en 1844, estos ven la necesidad de modificar el texto constitucional de 1837, ya que era de un ideario más progresista. Aunque con la Constitución de 1845 se incluyeran nuevas modificaciones de alcance político como podían ser la confesionalidad del estado o la soberanía compartida, en lo que a nosotros nos respecta, sigue sin haber mención alguna al derecho a la vida, por lo que pese a ser una nueva Constitución, nada cambia para nosotros.
Antes de abordar el estudio de la Constitución de 1869, hay que detenerse en la comúnmente llamada Constitución non nata de 1856, porque, aunque nunca llegó a estar en vigencia en nuestro país, incluye algunos cambios que no son de especial importancia. Este proyecto de Constitución de 1856 contiene una declaración de derechos en su título I, más amplia que la que aparecía en las Constituciones anteriores de los años 1837 y 1845. Además, en ese título I, en el artículo 11 para ser más exactos dice que, “No se podrá imponer la pena capital por delitos meramente políticos”. En este artículo 11 nos encontramos ante el primer correlato directo del criterio abolicionista de la pena capital, si bien debidamente adaptado al sentir del momento histórico. Reseñar, que la abolición de la pena de muerte, opera únicamente para delitos políticos. Es decir, que pese a ser una Constitución o un proyecto constitucional, mejor dicho, que se caracteriza por su extensión intermedia, su rigidez y a estar bastante completa2, no menciona el derecho a la vida más que implícita e incidentalmente, creando una excepción de rango constitucional a la norma general de tipificación de la pena de muerte contenida en el Código Penal de 1848.
Con la ausencia del poder de los progresistas y el desgaste que sufrieron los moderados, se formó en 1868 una revolución o un movimiento revolucionario organizado por los generales Prim, Serrano y Topete, históricamente llamado La Gloriosa, y que obligó a la Reina Isabel II a abdicar y a abandonar el país.
Tras este movimiento revolucionario entró en vigor una nueva Constitución en el año 1869. Este texto constitucional llama bastante la atención, en primer lugar, por la correlación que existe entre su título I, denominado “de los españoles y sus derechos”, y
7 el título I de nuestra Constitución actual, denominado “de los derechos y deberes fundamentales”. Con algunas omisiones, entre las que se encuentra el derecho a la vida, el título I del texto de 1869 puede ser calificado de precursor del que hoy ocupa idéntica sistemática en la Constitución de 1978. Y en segundo lugar llama la atención, que el carácter absoluto e ilegislable de estos derechos va a significar que tales derechos no pueden estar en el punto de mira del legislador. Por la temática, entre ellos podría incluirse el derecho a la vida.
Como afirma Oltra3, los españoles de 1869 llegan a la preocupación primordial de garantizar esos conjuntos de derechos, a base de raciocinio lógico, mientras en el mundo anglosajón, ingleses y americanos, lo habían conseguido por tradición política. Esto quiere decir, que los constituyentes de 1869 caen en la cuenta de que estos derechos, entre los que podía haberse incluido en derecho a la vida, son importantes. Tan importantes que en la mente constituyente de 1869, pesa más, por ejemplo la importancia de garantizar los derechos individuales que asegurar la viabilidad de un gobierno. Aunque, para José Ángel Marín Gámez en su libro Aborto y Constitución, lo más importante es la impronta con la que son contemplados, puesto que no llama tanto la atención, pese a que no dejaba de ser novedoso que se trate de derechos individuales, sino que el sesgo más relevante era que esos derechos, en 1869, eran concebidos como derechos ilegislables y absolutos. Ilegislables porque son derechos naturales. Son la teología y la filosofía los parámetros de dimensión con que ahora se cuenta para comprender ese grupo de derechos. Será la Declaración de Independencia americana el texto raíz que desmenuza la naturalidad de tales derechos y los convierte en derechos civiles, susceptibles de ser esgrimidos ante un juez.
Con la llegada en 1973 de la primera República en España, se produjo uno de los períodos más confusos de la historia de nuestro país. Sueños utópicos, luchas de fracciones, disgregaciones, rebeliones y guerras estrangularon a España. Una revolución sin rumbo ni mando, tuvo como consecuencia la reorganización y el robustecimiento de las fuerzas reaccionarias. Ante este panorama, es lógico que la Constitución Federal de 1873 no pasara de ser un Proyecto y nunca entrara en vigor. De hecho apenas fue debatida en las Cortes4.
En cuanto al fondo de este proyecto constitucional, nos encontramos con un texto que contiene una serie de derechos individuales bastante semejantes a los que contenía la Constitución de 1869. Pero además, este proyecto constitucional de 1873 contenía una serie de derechos naturales, considerados anteriores y superiores a toda legislación positiva, retomando idénticos asertos filosóficos de los que partía la Constitución de 1869. Y por primera vez en la historia constitucional de nuestro país, el proyecto constitucional de 1873 hacía un reconocimiento expreso del derecho a la vida. Y esto es lo realmente importante a nuestros ojos del proyecto constitucional de 1873. Y esta consagración del derecho a la vida como derecho natural, aparecía en el título
3 OLTRA, La influencia norteamericana en la Constitución española de 1869, Instituto de Estudios Administrativos, 1972.
8 preliminar, en su apartado primero. Literalmente, el título preliminar decía, “Toda persona encuentra asegurados en la República, sin que ningún poder tenga facultades para cohibirlos, ni ley ninguna autoridad para mermarlos, todos los derechos naturales. Primero. El derecho a la vida y a la seguridad y a la dignidad de la vida”.
Con la restauración de la monarquía impulsada por Cánovas del Castillo y con la proclamación en Sagunto a Alfonso XII como Rey de España de manos del general Martínez Campos en 1874, se vuelve a un constitucionalismo más doctrinario por mor de un código político que alcanzó el mayor plazo de vigencia introduciendo niveles mínimos de estabilidad constitucional. Ello significó una legalidad comúnmente aceptada, con mayores o menores renitencias, por casi todos los grupos políticos relevantes de la época.
La Constitución de 1876, nos impide avanzar en el objeto de nuestro análisis, puesto que para nada menciona el derecho a la vida. Aunque si puede decirse que este texto constitucional continúa con el reconocimiento de los derechos fundamentales de los textos precedentes, aunque de una forma limitada y restringida y remitiendo su regulación a leyes ordinarias, lo que permitía a los distintos partidos que se encontraban en el poder, el adaptar esos derechos a su particular acepción del orden social. Resulta difícil imaginar que fueran a ser leyes ordinarias y de desarrollo las encargadas de regular una materia tan espinosa como el derecho a la vida, cuando el texto constitucional ni siquiera se había atrevido a formularlo.
Antes de abordar el estudio de la Constitución española de 1931, hay que hacer una parada en el proyecto constitucional de 17 de marzo de 1929. En este proyecto hay varias referencias al derecho a la vida que nos pueden resultar interesantes. Dentro del título III de este proyecto constitucional, aparece el segundo inciso del artículo 24 que dice, “Las leyes protegerán la maternidad contra todo género de actos y propagandas a ella opuestos, ampararán la infancia y defenderán a la juventud contra la explotación, la ignorancia y el abandono moral”. Se antoja algo forzado el leer en dicho precepto una tutela del nasciturus y de los estadios inmediatos al nacimiento de la persona. Sin embargo, alguna tutela parece brindarse al derecho a la vida, aunque sea confusamente y sin delimitar, puesto que la mención no es todo lo abierta y explícita que debiera para ser una norma jurídica. Nunca se haba de la vida, ni de aborto, ni del sujeto titular del derecho en el estadio previo al nacimiento. Lo protegido es la maternidad. Pero, ¿se refiere al derecho de la madre a su propia maternidad? o, ¿se refiere al derecho del concebido a nacer? o, ¿a ambas cosas? Esta última se vislumbra como la interpretación correcta teniendo en cuenta el momento histórico, aunque con ciertas cautelas dado lo taciturno de la mención.
Las elecciones municipales de 12 de abril de 1931 arrojaron unos resultados llamativos y determinantes en lo político. En las grandes ciudades y capitales de provincia, ganaron los partidos del régimen republicano agrupados en un frente común. Conocidos estos resultados, el Rey Alfonso XIII abandona el país, y el 14 de abril se proclamó por segunda vez en la historia la República.
9 La Constitución de 1931 dedica una amplia atención a los derechos individuales en el único título dividido en dos capítulos, el título III. Aunque, realmente no hay una referencia al derecho a la vida, únicamente se puede encontrar una translación del artículo 24 del proyecto constitucional de 1929, aunque eso sí de un modo más laxo y en un contexto más amplio.
La constitución de 1931, ni siquiera hace referencia la pena de muerte, ya que el artículo que en el proyecto de dicha Constitución abolía la pena capital, se quedó ahí y no paso a la norma final, aunque curiosamente, sirvió de inspiración a los constituyentes del 78 para elaborar el artículo 15 de nuestra Constitución actual.
2.2-. EL DERECHO A LA VIDA EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978
Cuando un grupo humano, ya se trate de un pueblo o de una nación, se asienta en un territorio y se somete a una organización vinculante, se le llama Estado. La Constitución, no es más que la columna vertebral de la organización vinculante que es el ordenamiento jurídico5. Por ello, nos interesa mucho conocer como es la alquimia que encierra una norma, que siendo la razón de ser de las demás, forma un todo y es parte integrante de las que de ella traen causa. Por ahora hay que concentrarse en ese grupo humano que tiene un territorio, una organización y se llama España. Actualmente, desde un punto de vista sociológico, puede decirse que la Constitución que desde 1978 ordena en España la convivencia es expresión de la realidad social subyacente; es más, se puede decir que se apoya en ella. En el texto constitucional se contienen los valores y se ordenan los poderes sociales que son la base del orden según el común y generalmente aceptado sentir colectivo. Desde el punto de vista político, la Constitución es la esencia del orden, es decir, contiene los elementos y condiciones sien quae non para que el orden subsista, siendo así definidora del tipo de régimen político. Desde la óptica jurídica, en ella se fundan las demás partes del ordenamiento jurídico, que no pueden contradecirla, sino desarrollarla.
Dicho lo anterior, hay que decir que el derecho a la vida no forma parte de las normas definitorias de nuestra Constitución, como son la forma jurídica, política y territorial del Estado, ni de las normas orgánicas, como lo son aquellas que establecen la función y el reparto de competencias entre los distintos poderes del Estado. El derecho a la vida como precepto constitucional forma parte de las normas dogmáticas de la Constitución española de 1978.
El derecho a la vida se encuentra recogido en el artículo 15 de la Constitución española de 1978, que a su vez se encuentra enclavado en el título I, capítulo segundo, sección 1ª de la Constitución. El título I de la Constitución se denomina, “De los derechos y deberes fundamentales”, el capítulo segundo se denomina, “Derechos y libertades”, y la sección 1ª, “De los derechos fundamentales y de las libertades públicas”. Esto nos dice que la Constitución tiene una dicotomía entre el área de autonomía del individuo y el
10 Estado. Así, la Constitución está consagrando lo esencial, la necesidad de que el Estado respete las leyes superiores al propio Estado6.
El artículo 15 de nuestra Constitución dice lo siguiente:
“Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra”.
Este derecho, para los constituyentes del 78 se trataba de un derecho fundamental importantísimo, de ahí que su situación geográfica en nuestra ley fundamental, se encuentre en una zona de especial protección, junto con el resto de derechos fundamentales recogidos en los artículos 14 a 30, que son los que completan esta sección 1ª, del capítulo segundo, del título I, de nuestra Constitución. Los efectos de esta especial protección, no son otros que el de vincular a todos los poderes públicos, como recoge el artículo 53.1; reservar su regulación a una ley de las llamadas Orgánicas, las cuales no pueden ser aprobadas más que con la mayoría absoluta de las Cortes, como dice el artículo 81; tutelar su vulneración a nivel procesal mediante un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad, y proporcionando el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, como recoge el 53.2; podría plantearse un recurso de inconstitucionalidad, si su violación revistiera de un carácter legislativo, como dice el 161.1.1ª; y por último si el artículo 15 quisiera ser modificado, este precisaría de una reforma grave de la Constitución, lo que llevaría a un procedimiento de reforma mucho más rígido y agravado, como lo es el previsto en el artículo 168 de la Constitución.
2.2.1-. Límites constitucionales del derecho a la vida
-Límites subjetivos: la titularidad de un bien jurídico supone identificar e independizar dicho bien jurídico del conjunto de bienes jurídicos con los que puede estar en relación o en tensión. En este caso, la vida humana es el bien jurídico de referencia no obstante las encontradas opiniones en torno a la determinación específica de dicho bien.
De cara a la delimitación subjetiva que ahora interesa, hay que realizar una aproximación concéntrica desde lo más abstracto a lo más concreto, desde lo general a lo particular. Por ello, la macrovisión tiene como eventual primer titular del bien jurídico estudiado al Estado. El Estado como sujeto titular legitimado para regir la política natalista en el ámbito personal y territorial sobre el que se extiende la soberanía nacional. El interés demográfico del Estado contiene causa y razón de la protección jurídica que se brinda a aquel bien autónomo que es la vida humana. A este respecto, se puede traer a colación, la apreciación hecha por un reverendo anglicano llamado Thomas Malthus7. La idea de Malthus era que la población tiende a crecer en progresión geométrica según un índice de interés compuesto, sin embargo, los medios y
6 E. PÉREZ LUÑO, Los derechos fundamentales, Tecnos, 1988.
11 recursos que permiten el sostenimiento de la población tienden a crecer de acuerdo a un índice muy inferior, en progresión aritmética. No se oculta lo sombrío de la profecía malthusiana. Pero en la planificación general y en las directrices estatales los niveles de raciocinio pueden llegar a hacer apreciaciones próximas a la descrita, en tanto que operación mental relativa a macromagnitudes.
Con independencia de la raíz religiosa que puede estar a la base de los designios del Estado, la realidad empírica y el momento histórico suelen ser las dos razones determinantes de la política natalista de un Estado. A este respecto Aurora García Vitoria8, opina que “la influencia ejercida por la religión, en el campo de lo socio-cultural, y que ha motivado, como en el caso de la valoración de la vida fetal, el que se eleve a la categoría de norma de cultura, lo que a veces no es más que un interés o una mera opinión de la iglesia; pero el Estado que haya asumido esta dependencia religiosa, otorgará automáticamente su decidida protección, a lo que él también considera como valor de intrínseco interés, aunque con carácter coyuntural, y de propia conveniencia”. No obstante lo anterior, no se debe colaborar a un cierto confusionismo, ya que el derivado de identificar los motivos religiosos de respeto absoluto de la vida del
nasciturus contenidos en la muy abundante literatura católica sobre la cuestión, y las
razones estatales que en determinadas coyunturas históricas pueden servirse de aquellos motivos para fines que poco o nada tienen que ver con la aceptación del valor supremo que representa la vida del concebido no nacido.
La caracterización de un nuevo titular para el constitucional derecho a la vida, obliga a emprender una línea iusprivatista, puesto que tendremos que comenzar por ratificar la condición fundamental de tal derecho y, en consonancia, relacionar derechos fundamentales con derechos subjetivos, con derechos de la persona. Sin olvidarnos del corte liberal-decimonónico que rige, estamos yendo hacia la confrontación del Estado y el individuo. Ahora, el nuevo titular del derecho a la vida goza de una tutela indiscutible, en lo que a la vida humana se refiere, ya que no hay controversia alguna en torno a la abolición de la pena de muerte. El Estado tiene el deber positivo de hacer intangible el derecho. Pero otra cosa es lo que ocurre con el derecho a la vida en su momento inicial. Es claro que los individuos tienen el dominio físico sobre la existencia de los que todavía no lo son. Ahora bien, ¿determina este hecho incontestable la titularidad de un derecho frente a la esperanza de vida?
Desde la óptica patrimonialista decimonónica de la que se ha partido, las respuestas posibles pueden hacer depender la existencia del concebido no nacido y, por supuesto, la del concepturus, del personal criterio de los que gozan de la condición jurídica de persona, y ello sin necesidad de grandes artificios argumentales. O sea, el individuo, la persona sería titular de un innominado derecho en el que podrían verse afectados terceros. Y todo ello, sin precisar la exclusión manifiesta de los afectados. Basta con residenciar la titularidad de derecho fundamental a la libre disposición en quien indudablemente lo tiene: el individuo, la persona. De lo anterior se puede colegir que la
12 protección constitucional del eventual derecho a la vida del naciturus decae a favor de un sujeto de derecho o titular con existencia jurídica con la intermediación del derecho a la libertad que él mismo posee. Léase, la mujer embarazada que toma una decisión respecto de su estado de gestación seria y responsablemente. Estamos refiriendo el llamado derecho a la libre autodeterminación de la mujer sobre su propia maternidad. En cuanto a los eventuales titulares del derecho, representados tanto por el concepturus como por el concebido no nacido, la respuesta a la luz de los datos jurídicos de los cuales se disponen y de los textos universales declarativos de los derechos, no puede ser otra cosa que la ofrecida por el razonamiento jurídico séptimo de la Sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985, de 11 de abril. Ni la Declaración Universal de Derechos Humanos, ni el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ni el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, ni la Convención de salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales, ni la Declaración americana de los Derechos y Deberes del Hombre, atribuyen a la titularidad del derecho a la vida al feto, y menos aún al concepturus. Únicamente en la Convención americana sobre Derechos Humanos, aprobada por la conferencia de San José de Costa Rica, podemos encontrar una nota algo distinta de los anteriores textos. Y es que en su artículo primero, párrafo segundo se dice que, “Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano”. Y más adelante, en el artículo 4º.1 se dice que, “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”.
Esta última declaración es más simbólica ya que apenas tiene un peso importante en las Constituciones contemporáneas que la han precedido. De todo se extrae un criterio afín a lo expresado por nuestro Tribunal Constitucional en la sentencia antes citada. Vale decir, que cuanto menos es discutible desde el rigor jurídico la atribución de la titularidad del derecho al feto, tanto más al que todavía no ha sido concebido.
-Límites objetivos: la solvencia de los postulados que se vierten en esta parte son introducidos por Francesco Carrara. Recurriendo a un clásico tal vez pueda sostener la idea principal, que no es otra que la superación del enredo de conceptos heterogéneos y distintos a menudo superpuestos. Es decir, nos encontramos con la mezcolanza de un concepto metanormativo e incluso meta-jurídico como es la vida humana, con la noción severamente jurídica de persona.
Como límite objetivo y parafraseando al autor citado anteriormente, la vida del concebido no nacido es más una esperanza de vida que una certeza. Entre el estado de feto y el de hombre hay tanto inérvalo y se yuxtaponen tanto obstáculos y contingencias, que el salto a la humanidad no es sólo cuantitativo, sino también cualitativo. El todavía no concebido y el nascitorus son a todas luces los afectados tanto física como jurídicamente, por la cuestión que aquí interesa. Desde el punto de vista físico y biológico es innegable la presencia de una realidad orgánica, concretamente de una realidad humana potencialmente viable. Para el otro término de la disyuntiva, el
13 feto no deja de ser un bien jurídico constitucional afectado por los derechos de la mujer, con los que puede entrar en conflicto, como el hecho ocurre frecuentemente. Así pues, esto es lo único que cabe afirmar, que la esperanza de vida, la vida en gestación, es la parte principalmente afectada.
En un plano secundario, aunque no menos importante, se encuentra el sujeto jurídico sobre quien se ciernen un amplio espectro de contenidos jurídicos. Se trata de la persona física titular de la eventual patria potestad, redactada en los artículos que van del 154 al 171 del Código Civil. Estoy hablando del padre-progenitor, como afectado directo por la delimitación constitucional del derecho. En esa medida se presenta como elemento objetivo de una situación en la que tanto tuvo que ver en sus inicios. Situación en la que el mejor de los casos se le pasarán consultas, pero en la que jamás tendrá el dominio de la acción. No obstante, las repercusiones jurídicas pueden ser tantas, tan variadas y tan gravosas que bien pudieran dársele mayor intervención, sobre todo si con ocasión de un proceso jurisdiccional de filiación, la paternidad le viene atribuida por declaración judicial firme, pese a la conteciosidad del procedimiento y legitimación pasiva renuente que haya desplegado el sujeto-progenitor. Todo ello respaldado por el denominador común que constituyen los párrafos 2º y 3º del artículo 39 de la Constitución española de 1978. La otra vertiente por la que puede verse afectado el padre es la determinada por la voluntad consciente de la madre de interrumpir el embarazo por razones que van desde el derecho a la salud, a la integridad física y moral, al libre desarrollo de su personalidad como mujer, el derecho a una maternidad libre y responsable, el derecho a la intimidad y, en definitiva, el derecho a la libertad de la madre, frente a la voluntad e interés paterno de perpetuarse generacionalmente. La cuestión no deja de ser espinosa, y afecta a los aspectos futuribles regulados por el derecho de sucesiones.
Un sector de la doctrina constitucional italiana ha hecho al sujeto progenitor titular de denominado diritto alla paternità, entendido como el derecho a que el niño nazca. Este derecho no se traduce nunca en su equivalente pecuniario en el caso de que el eventual crédito hubiera de dirigirse contra la madre. Como ha señalado la profesora Diana Vicenzi Amato, no es un diritto alla paternità económicamente risarcibile, más bien se trata de un derecho que previene la participación del padre en la decisión sobre la interrupción del embarazo, puesto que es claro para la doctrina que cito, no hay ninguna duda sobre la virtualidad del derecho que tienen los padres a ser resarcidos por la pérdida del nasciturus cuando sea consecuencia de lesiones culposas o dolosas inferidas sobre la madre. Sobre lo que sí caben serias dudas es acerca de la posibilidad de que el padre-progenitor pudiera ser resarcido, por la misma pérdida, cuando el feto resulta malogrado a consecuencia del comportamiento y conducta materna. El criterio que particularmente nos parece acertado entiende por el derecho a la paternidad el derecho del padre-progenitor a participar en las decisiones que conciernen a los hijos, también de los no nacidos.
La toma en consideración del padre-progenitor sirvió también de argumento a los que plantearon el recurso previo de incostitucionalidad número 800/1983, impugnado a través de dicha vía, ya extinta, el proyecto que despenalizaba parcialmente el aborto en
14 España introduciendo el artículo 417 bis en nuestro Código Penal. A juicio de los recurrentes, como ha señalado Tomás Vives Antón9, “al no requerirse en el proyecto el consentimiento del padre para la realización del aborto, se priva al no nacido de la protección paterna, creando una desigualdad entre los cónyuges”. En la resolución del asunto que zanjaba la instancia, el Juez Constitucional rechaza sin grandes alardes el postulado de los recurrentes. Para tal fin, se apoya el Tribunal en la particularísima especificidad de la relación que vincula a la embarazada con el nasciturus, relación en la que el consentimiento paterno tiene poco que decir.
-Límites y elementos temporo-espaciales: cifrar en el tiempo los acontecimientos humanos tiene un valor referencial y relativo. En el debate constitucional actual las fechas son algo más que ilustrativas, aunque eso sí, no dejan de ser referenciales. Por eso, dedicaré mi tiempo ahora a determinar el comienzo del derecho a la vida.
Al contrario que esto último, determinar el fin del derecho no resulta tarea excesivamente complicada, puesto que el referente normativo que proporciona el Derecho común es lo suficientemente claro y explícito como para permitir conjeturas o especulaciones doctrinales. Así, el artículo 32 del Código Civil, nos dice que, “La personalidad civil se extingue por la muerte de las personas”. De ahí se sigue que aquél es el momento en el que los derechos se tienen por decaídos, también el derecho a la vida. Mors omnia solvit, norte crimina extinguuntur, mortis causa solvendi, que significa, la muerte extingue todas las obligaciones, la muerte borra todos los delitos, con la muerte se extinguen las acusaciones, a causa de la muerte todo queda salvado, respectivamente. Pero para el derecho, ¿cuándo se entiende sobrevenido ese fatídico momento? Para dar por extinguida la vida humana independiente, no basta con el cese de la respiración o de los latidos del corazón. Hoy se considera muerta una persona cuando su electroencefalograma es plano, es decir, cuando se demuestra por medio del encefalograma que la actividad cerebral ha terminado por completo.
Otra cosa es datar el momento preciso del inicio de la vida. Los científicos de la vida parecen no estar de acuerdo sobre este extremo, con la consiguiente repercusión en otras ramas del saber humano. Así, la abierta contienda de los biólogos da pábulo a la beligerancia jurídico-doctrinal sobre el comienzo del derecho a la vida. Por consiguiente, para unos, la vida da comienzo en el momento en que el espermatozoide irrumpe en el claustro ovular, para otros, en el momento en que se forma el ovocito, para otros cuando el zigoto anida en el útero materno, para unos terceros, habiendo transcurrido dos semanas desde la implantación en el útero, para otros, con las primeras formas y atisbos de miembros en el feto, para otros, en el momento en que aparece actividad cerebral en el feto a nivel cortical superior, para otros, en el momento del parto, para otros, a partir de la respiración autónoma del recién nacido, y finalmente, otros requieren la total y completa separación del claustro materno evidenciada con el corte del cordón umbilical. Pese a las disputas, parece inconveniente desde la visión constitucional, exigir que el recién nacido permanezca veinticuatro horas enteramente
9 T. VIVES ANTÓN, Valoraciones ético-sociales y jurisprudencia constitucional: el problema del aborto
15 separado de la madre, como exigen las normas civiles. A estos efectos, resulta intrascendente desde el Derecho Constitucional, el requisito de viabilidad del nacido, cuando basta para el neto reconocimiento del derecho que se haya producido el alumbramiento con signos de vitalidad.
2.2.2-. Derecho a la vida y objeción de conciencia
Lo ha señalado el Tribunal Constitucional: el derecho garantizado a la libertad religiosa por el artículo 16.1 de la Constitución tiene como límite la salud de las personas. Traigo a colación esta doctrina jurisprudencial para expresar el límite patente a la libertad de conciencia ante el que seguramente nos vayamos a encontrar durante el desarrollo de este apartado. Y una apreciación, la cuestión relativa a la objeción de conciencia del médico en la interrupción voluntaria del embarazo debe incluirse en la problemática de la objeción de conciencia a tratamientos médicos, en toda su implicación deontológica, ética y constitucional.
El acercamiento aquí intentado sigue el método de los círculos concéntricos. Arranca de la cuestión genérica comprensiva de la globalidad, que sería la objeción médica de conciencia a los tratamientos de la misma índole, hasta llegar a la cuestión comprendida, es decir, la objeción de conciencia al aborto de trabajadores sanitarios. Esta temática se trata de una particularmente jurídica y dentro de lo jurídico, especialmente constitucional. Hablar de los preceptos indicados no impresionaría tanto por su número cuanto por su esencia y sistemática. Estos serían los artículo 10, 14, 15 y 16 de la Constitución, que versan sobre la dignidad de la persona, la igualdad, el derecho a la vida y la libertad religiosa.
Es probable que algunos, buceando en el campo de la reflexión no estrictamente jurídica, sitúen el problema de la objeción de conciencia en el marco de los sistemas morales, y por tanto sustraigan al tanteo jurídico el sentido y las repercusiones del tema. Con escrupuloso respeto a todo sistema moral, estimo que no es infranqueable ni está vedado al conocimiento jurídico una materia como la libertad de conciencia, sobre todo porque se trata de una especia del género libertad, y como ha habido ocasión de verificar, la libertad es un valor humano de innegable trascendencia jurídica y constitucional que tiene particular relevancia desde el momento en que el hombre deja de considerarse una isla10.
Antes de avistar mayores profundidades conviene asirse a algún parámetro de referencia. En el ámbito de la deontología médica se encuentra el contexto principal de lo que estamos diciendo. Hablar de deontología supone hacer alusión a convicciones religiosas, filosóficas y trascendentales de los sujetos afectados. A sabiendas utilizo la pluralidad subjetiva, puesto que desde esta perspectiva, la deontología médica no sólo tiene que ver con el facultativo y el personal sanitario y de asistencia. Estaríamos por incluir también al paciente o enfermo, así como a su entorno próximo afectivo o de interés cercano, como pueden ser los ascendientes, descendientes, tutores, familiares
16 allegados, socios, etc. Se sabe que con frecuencia el enfermo está privado de la consciencia o de la facultad mecánica de expresar su voluntad y personal criterio. En esos casos y otros similares no hay más remedio que acudir a la fictio iuris de la representación legal y voluntaria. Lo que no equivale ineluctablemente a hacer bueno que el criterio moral correcto se identifique con la expresión de voluntad de alguno de aquellos sujetos. Tampoco tiene por qué identificarse el ajuste moral con el criterio médico o de los ciudadanos. El Código de Deontología Médica de la Organización Médica Colegial de España lo que impone al cuidador facultativo, es la obligación de respetar siempre las convicciones religiosas, filosóficas y políticas del enfermo o sus familiares. En el mismo sentido y subrayando los aspectos relativos a las convicciones religiosas, morales, ideológicas y políticas de los pacientes, se expresan los artículos 4 y 9 de las Normas de Deontología del Colegio Oficial de Médicos de Barcelona. Interesa sobre manera este último Código, dado que introduce una novedad de singular talante. Me refiero a que en el Código nombrado, se exhorta al médico a huir de las influencias que, sin duda, puede ejercer sobre el paciente o sus allegados, interfiriendo en la libertad de aquellos.
Seguramente, topamos con el nudo de la cuestión. Esa programática tolerancia médico-sanitaria puede situarnos en una saludable deontología de las discrepancias. Pero, ¿hasta dónde debe llevar el médico su tolerancia? ¿Es legítimo violentar la propia creencia para no empañar el sano desacuerdo entre los que hemos llamado sujetos afectados? O, ¿debe tener la tolerancia médica un límite al respecto? Todas estas preguntas pueden tener una respuesta, y es la que nos dan Navarro-Valls, Martínez Torrón y M.A. Jusdado en su aportación “La objeción de conciencia a tratamientos médicos: Derecho comparado y Derecho español”11, que dice que, “el médico es un agente moral. No se le puede exigir que viole su propia conciencia”.
Como se dijo, la objeción de conciencia a los tratamientos médicos expande sus presupuestos a las zonas limítrofes de la vida, a su origen y a su fin, y dentro del origen los aspectos de conciencia que ha dado lugar a la manipulación o mediación científica en la reproducción humana. La cuestión del tratamiento hemotransfusional con todas sus implicaciones, como puede ser la posible responsabilidad del juez que manda la transfusión de un menor o incapacitado, pese a la negativa del adulto capaz y legitimado en vía de representación. Esas implicaciones no plantean mayores controversias que las dimanantes del mismo litigio y de las partes procesales enfrentadas. Ante el choque entre los bienes jurídicos vida y libertad de creencias y convicciones, a nivel jurisprudencial la cuestión se ha saldado generalmente haciendo prevalecer el bien de la vida del paciente, aunque hay algunas excepciones como el auto del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1984 o el auto de 23 de diciembre de 1992, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Permanece, o debiera permanecer invariable el postulado cuando se trata de la fase conclusiva de la vida, puesto que en nada se altera la disposición de términos subjetivos
11 NAVARRO-VALLS, MARTÍNEZ TORRÓN Y M.A. JUSDADO, Las relaciones entre la Iglesia y el
17 y objetivos, ni el contenido en el caso de la eutanasia activa. El facultativo debería continuar el tratamiento con la ciencia que maneje, sin cejar en el mismo a voluntad del paciente, aunque esto es más que discutible.
Desde el punto de vista conceptual conviene ir ofreciendo alguna definición del sujeto que objeta, y que se pueda predicar de esta particular objeción médica de conciencia. Como define el profesor Cámara Villar12, “el objetor de conciencia no pone en juego una táctica cívica o política, sino que afirma una incompatibilidad de convicciones estrictamente personal”, en el ámbito de las actuaciones que realiza. Dependiendo de la posición subjetiva que se ocupe en el planteamiento que propongo, la acción de objetar representa siempre un rechazo personal a la imposición de una obligación que en el fuero interno es considerada injusta o inadmisible. Esto no significa el desprecio de aquellas pretensiones objetoras que tengan otro alcance. De nievo traigo a colación lo señalado por el profesor Cámara Villar, y es que “no se puede hablar de un numerus
clausus de supuestos de objeción de conciencia. La dinámica social y la del
ordenamiento son las que van haciendo que unos surjan y otros desaparezcan, o bien que estos adquieran determinadas modulaciones”.
Naturalmente, aquí se hará breve estación en la singular problemática de la objeción de conciencia en las prácticas abortivas legales, sin olvidar las lógicas coincidencias relativas a la eutanasia. El problema que plantea la objeción de conciencia a las prácticas abortivas legales es uno de los flecos de una problemática más extensa y más rancia. Se trata de la tensión que recorre la dicotomía entre sacralidad y laicidad, aún en nuestros días. Secularizar un tema como el derecho a la vida supone para la tradición judeocristiana envilecer un tema que forma parte del sancta sanctorum de sus postulados. A nadie se le escapa la generalizada aspereza que éste asunto provoca en las siempre delicadas y fluctuantes relaciones entre el poder espiritual y el poder terrenal, es decir, entre la Iglesia y el Estado. Tan vidriosa relación entre ambos poderes va configurando un extraño debate en donde la dialéctica de las descalificaciones se convierte en la mejor munición para este fuego cruzado, al que podemos asistir estupefactos en una sociedad que se predica laica. De la sutil trifulca merece ser destacada la discrepancia irreconciliable sobre las esencias transcendentes y descendentes. Sin embargo, la puesta en escena que hacen las correspondientes posturas gentilmente enfrentadas ni impide que se detecte el error de las simplificaciones y también de las confusiones. Con todo no logran ocultar que la temática que envuelve al aborto, en este caso la capa llamada objeción médica de conciencia por motivos religiosos, es tan compleja y representa una división social de tal magnitud, que nos pertrecha para aventurar que la cuestión no pasa por la vorágine apuntada de dos discursos aposentados sobre convicciones profundamente arraigadas. El criterio aquí sostenido más bien conduce hacia la solución jurídica pormenorizada y casuística, abandonando la estridencia de las generaciones simplificadoras apuntadas más arriba.
12 CÁMARA VILLAR, La objeción de conciencia al servicio militar. Dimensiones constitucionales al
18 La objeción de conciencia al aborto se define como la negativa a ejecutar o cooperar en la interrupción voluntaria del embarazo por tener la convicción de que tal actuación constituye una grave infracción de la ley moral de las normas deontológicas o, en el caso del creyente, de la norma religiosa13.
Se puede distinguir entre objeción de conciencia secundum legem, es decir, cuando la ley dispensa al sujeto para la acción, o le confiere una alternativa, como son los casos de aborto y del servicio militar, y objeción de conciencia contra legem, que consistiría en actuaciones delictuosas o, al menos, contravenciones de la norma legal forzadas por la propia conciencia, pero sin respaldo normativo.
Hay que decir que entre los profesionales sanitarios se genera una tensión debido a la objeción de conciencia, aunque esta no es otra que un aspecto concreto del problema conceptual generado, por el conflicto entre el deber moral y el deber jurídico.
El conflicto se produce entre el ejercicio del derecho a la libertad de conciencia y el derecho de los ciudadanos a recibir las prestaciones establecidas legalmente. Una forma de solventarlo consiste en que los poderes públicos arbitren mecanismos y sistemas que posibiliten el ejercicio de ambos derechos, siempre que tal posibilidad sea factible. Además, hay que añadir que la objeción de conciencia sanitaria no cuenta en el ordenamiento jurídico español con una regularización general y central, lo que impide que la formulación de la misma se produzca a través de unos cauces ordenados previamente, evitándose su invocación extensa, intempestiva o irregular, hasta el punto de que algunos autores entienden que ha llegado la hora de regular la manera de efectuar la declaración de objeción de conciencia mediante un documento que recoja de forma explícita a qué prácticas concretas afecta a objeción y, consecuentemente, dejando constancia clara de si el sujeto invoca la objeción de conciencia, con la finalidad de organizar la atención de los usuarios. Más aun, se propone el registro de la misma en cada institución o colegio, con las garantías establecidas en las normas de protección de datos.
La tensión originada por la formulación de la objeción de conciencia sanitaria puede afectar al principio de igualdad, desde el momento en que todos los usuarios tienen derecho a recibir las prestaciones establecidas, por lo que parece razonable que en ningún caso aquella pueda entenderse como un derecho absoluto, al margen de las consecuencias que para los terceros puede originar su invocación14.
Puede decirse que la objeción de conciencia presenta varios riesgos, como puede ser el enmascaramiento a través de ella de motivos espurios; la banalización, apelando a la supuesta conciencia de manera trivial; en fin, la intransigencia, de manera que la propia conciencia se configure como la única conciencia en el mundo.
13 NAVARRO-VALLS Y MARTÍNEZ TORRÓN, Las objeciones de conciencia en el Derecho español y
comparado, Mc Graw-Hill, 1997.
14 J. SÁNCHEZ-CARO Y F. ABELLÁN, Salud sexual y reproductiva. Aspectos científicos, éticos y
19 Para evitar los riesgos la objeción debe satisfacer determinadas condiciones: primero, el objetor debe tener las condiciones que afirma tener, es decir, debe estar basada en la honestidad y tiene que ser consistente con otras decisiones morales que el objetor adopta habitualmente; segundo, debe haber una declaración explícita que permita establecer las condiciones y requisitos para ejercerla, con la finalidad de organizar debidamente la atención en los centros sanitarios u oficinas de farmacia; y por último, deben establecerse alternativas razonables al daño que pueda provocar la objeción. La tensión originada por la formulación de la objeción puede generar situaciones conflictivas no sólo entre el objetor y el solicitante de asistencia, también pueden generarse entre el objetor y sus colegas, entre el objetor y su superior jerárquico, entre el jefe objetor y los demás miembros directivos de la institución sanitaria u oficinas de farmacia, o finalmente, entre los gestores y los políticos.
Para solucionar este conflicto se han propuesto varios modelos. El modelo de contrato que obliga al profesional sanitario, al inicio de la relación clínica, a hacer pública su condición de objetor para que las personas necesitadas de sus servicios puedan acudir a otro profesional; el modelo de remisión, que obliga los profesionales sanitarios a remitir al paciente a quién esté dispuesto a prestar la atención correspondiente; el modelo de la inaceptabilidad de la objeción de conciencia en los profesionales sanitarios; el modelo de justificación; y por último, el modelo de compromiso entre la convicciones y creencias profesionales y los intereses de los pacientes.
También es importante conocer y saber cuál es la postura que tienen tanto el Tribunal Constitucional, como el Tribunal Supremo acerca de la objeción de conciencia de los profesionales sanitarios en materia de aborto.
El Tribunal Constitucional, no tiene una postura clara en relación con la objeción de conciencia. En un primer momento, en 1985 con la STC 53/85, de 11 de abril, a propósito del aborto, afirmó que el citado derecho de objeción de conciencia existe y puede ser ejercido con independencia de que se haya dictado o no una ley reguladora de esta materia, añadiendo que la objeción forma parte del contenido del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa reconocido en el artículo 16.1 de la Constitución, de manera que es directamente aplicable en materia de derechos fundamentales. Sin embargo, posteriormente en 1987, a propósito de la objeción de conciencia al servicio militar, declaró que la objeción de conciencia con carácter general, es decir el derecho a ser eximido del cumplimiento de los deberes constitucionales o legales por resultar ese cumplimiento contrario a las convicciones personales, no está reconocido ni cabe imaginar que lo estuviera en nuestro Derecho o en Derecho alguno, pues significaría la negación del Estado y que lo que puede ocurrir es que se admita excepcionalmente respecto a un deber concreto, para lo cual es necesario la interposición de una ley que así lo reconozca.
A pesar de lo dicho, en mi opinión y siguiendo la línea que el Tribunal Constitucional marcaba en 1985, habría que reconocer, al menos, la objeción de conciencia sanitaria,
20 ejercitable directamente, cuando el médico u otro profesional sanitario se enfrenta con cuestiones cruciales que afecten al inicio y al fin de la vida.
De otro lado, nuestro Tribunal Supremo, y continuando la senda del Tribunal Constitucional, rechaza que tenga cabida en nuestro ordenamiento constitucional un derecho general a la objeción de conciencia susceptible de hacerse valer pese a no contar con un reconocimiento formal en el texto fundamental o en la ley y que pueda sustentarse en el artículo 16 de la Constitución, señalando como argumentos los siguientes:
-En primer lugar, el único supuesto en el que la Constitución contempla la objeción de conciencia frente a la exigencia del cumplimiento de un deber público es el de la objeción de conciencia al servicio militar.
-En segundo lugar, el Tribunal Constitucional solamente ha admitido, fuera de este caso, el derecho a objetar por motivos de conciencia del personal sanitario que ha de intervenir en la práctica del aborto en las modalidades en que fue despenalizado.
-En tercer lugar, nada impide al legislador ordinario, siempre que respete las exigencias derivadas del principio de igualdad ante la ley, reconocer la posibilidad de dispensa por razones de conciencia de determinados deberes jurídicos, aunque en tal caso se trataría de un derecho a la objeción de conciencia de rango puramente legislativo y no constitucional.
-En cuarto lugar, la libertad religiosa e ideológica no solo encuentra un límite en la necesaria compatibilidad con los demás derechos y bienes constitucionalmente garantizados, sino que topa con un límite específico y expresamente establecido, cual es “el mantenimiento del orden público protegido por la ley”, como dice el artículo 16 de la Constitución.
-Y en quinto lugar, ha de tenerse en cuenta el mandato inequívoco constitucional que determina que “los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”, tal y como reza el artículo 9.1 de la Constitución. Entonces, el reconocimiento de un derecho de objeción de conciencia de carácter general no es posible, ya que equivaldría en la práctica a que la eficacia de las normas jurídicas dependiera de su conformidad con cada conciencia individual.
Entiende el Tribunal Supremo que la objeción de conciencia del personal sanitario en el caso de la interrupción del embarazo es un supuesto límite, por lo que es muy difícil extraer del mismo un principio general, siendo más claro el precedente relativo a la condena penal de unos padres que, a causa de sus creencias religiosas, no autorizaron una transfusión de sangre para su hijo menor, que luego falleció. Ciertamente el Tribunal Constitucional consideró en la Sentencia 154/2002, que la condena penal impuesta a los mismos supuso una violación de la libertad religiosa de los padres, lo que al menos implícitamente supone admitir que la libertad religiosa puede tener algún reflejo en el modo de comportarse.
21 Por último, me gustaría cerrar este apartado dedicado a la objeción de conciencia en el derecho a la vida, hablando de la ley orgánica 2/2010 de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, a la que más adelante le dedicaré su propio apartado. Como es sabido, esta ley regula aquellos supuestos y plazos en los que la mujer puede interrumpir voluntariamente su embarazo, pero también es la primera vez que una ley del Estado admite un caso de objeción de conciencia, pues a pesar de que el aborto estaba despenalizado en algunos supuestos desde 1985, no se había aprobado texto legal alguno que reconociera el derecho de los profesionales sanitarios a objetar en conciencia. El texto de la ley, en su artículo 19.2, dice lo siguiente:
“2. La prestación sanitaria de la interrupción voluntaria del embarazo se realizará en centros de la red sanitaria pública o vinculados a la misma.
Los profesionales sanitarios directamente implicados en la interrupción voluntaria del embarazo tendrán el derecho de ejercer la objeción de conciencia sin que el acceso y la calidad asistencial de la prestación puedan resultar menoscabados por el ejercicio de la objeción de conciencia. El rechazo o la negativa a realizar la intervención de interrupción del embarazo por razones de conciencia es una decisión siempre individual del personal sanitario directamente implicado en la realización de la interrupción voluntaria del embarazo, que debe manifestarse anticipadamente y por escrito. En todo caso los profesionales sanitarios dispensarán tratamiento y atención médica adecuados a las mujeres que lo precisen antes y después de haberse sometido a una intervención de interrupción del embarazo.
Si excepcionalmente el servicio público de salud no pudiera facilitar en tiempo la prestación, las autoridades sanitarias reconocerán a la mujer embarazada el derecho a acudir a cualquier centro acreditado en el territorio nacional, con el compromiso escrito de asumir directamente el abono de la prestación.”
Además, en la exposición de motivos de la ley, también se hace una referencia a la objeción de conciencia, y dice que, “Asimismo se recoge la objeción de conciencia de los profesionales sanitarios directamente implicados en la interrupción voluntaria del embarazo, que será articulado en un desarrollo futuro de la ley”. Hay que decir, que hasta la fecha dicho desarrollo no ha tenido lugar.
La ubicación de la objeción de conciencia en la ley no es adecuada, ya que se contiene en el capítulo II, relativo a las “Garantías de acceso a la prestación”, de manera que el artículo 19 lleva por título, “Medidas para garantizar la prestación por los servicios de salud”, dando quizás a entender que la objeción de conciencia es una rémora en relación con dichas garantías, por lo que dicha institución debió ser objeto de un encuadre formal distinto e independiente.
Como se puede ver, la ley solamente admite la objeción de conciencia en relación con los profesionales sanitarios directamente implicados. Esta delimitación de la norma puede traer causa de un voto particular emitido en su día en la Sentencia del Tribunal
22 Constitucional 53/1985, por los magistrados Latorre Segura y Díez de Velasco Vallejo, que dijo lo siguiente:
“Sexto: prescindiendo por razones de brevedad de detallar otros puntos de discrepancia o de asentimiento con la sentencia, debemos, sin embargo, poner de manifiesto la escasa precisión utilizada en ella respecto a la conocida como cláusula de conciencia, cuya derivación directa del artículo 16.1 de la Constitución compartimos, y que puede ser utilizada como es lógico por el médico del que se solicite la práctica abortiva para negarse a realizarla. Dicha cláusula, basada en razones ideológicas o religiosas, es un derecho constitucional solamente del médico y demás personal sanitario al que se pretenda que actúe de una manera directa en la realización del acto abortivo.”
Algún autor como González-Varas Ibáñez15, ha entendido que ésta medida supone finalizar el debate suscitado en torno a la posibilidad de que puedan objetar otros profesionales que no participan de un modo directo en esta práctica, ofreciendo por ello una solución perjudicial a sus intereses. Sin embargo no está tan claro que la ley pueda impedir determinadas objeciones de conciencia al resultar absolutamente necesarias las acciones de los profesionales sanitarios para que se produzca la destrucción del embrión o del feto, lo que plantea dudas respecto a cómo ha de entenderse la expresión “directamente implicados”. Debe tenerse en cuenta, que, en los casos de dispensación de la píldora del día siguiente de los farmacéuticos comunitarios o de oficina de farmacia, así como de dispensación de la misma por los farmacéuticos hospitalarios, su actividad puede decirse que es absoluta o directamente necesaria para que se produzca el efecto perseguido, de manera que bien puede sostenerse que son “directamente implicados”. Además, no habla la ley de ejecución sino de implicación, que son cosas distintas.
Toda vía podría plantearse si los miembros del Comité Clínico al que hace referencia la ley pueden objetar de conciencia, puesto que su función es absolutamente necesaria para que pueda llevarse a cabo el aborto.
Dice así mismo la ley que le acceso y la calidad asistencial de la prestación no pueden resultar menoscabados por el ejercicio de la objeción de conciencia. Esto supone la conexión sistemática con otros artículos que precisan las obligaciones necesarias. Así, se establece la obligación para los poderes públicos de adoptar las medidas necesarias para llevar a cabo la prestación, velando porque se garantice el principio de igualdad, con mención expresa de que la prestación estará incluida en la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud.
La objeción de conciencia es, lógicamente, “una decisión siempre individual del personal sanitario”, por lo que no se admiten objeciones de conciencia colectivas o de personas jurídicas y “debe manifestarse anticipadamente y por escrito”. El único desarrollo hasta la fecha es el que corresponde a la Orden de Castilla-La Mancha de
15 A. GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, Aspectos éticos-jurídicos de la regulación del aborto en España,
23 2010, que interpreta que tanto la declaración como su revocación deberán presentarse con una antelación mínima de siete días hábiles a la fecha prevista para la intervención y que crea, además, el Registro de objetores de conciencia correspondiente en el que se inscribirán las declaraciones de objeción de conciencia para la realización de la interrupción voluntaria del mismo.
Por último, exige también la norma que “en todo caso los profesionales sanitarios dispensarán tratamiento y atención médica adecuados a las mujeres que lo precisen antes y después de haberse sometido a una intervención de interrupción del embarazo”. Y también recordar lo que ya los Tribunales habían aclarado, y es que la objeción de conciencia no es posible en las situaciones de urgencia.
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3-. LEGISLACIÓN SOBRE EL ABORTO
3.1-. LEGISLACIÓN EN MATERIA DEL ABORTO ATERIOR A LA LEY ORGÁNICA 2/2010
Antes de que el Gobierno socialista, presidido entonces por José Luís Rodríguez Zapatero aprobara la actual ley orgánica 2/2010 de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, en España era el Código Penal que estuviese en vigor, el encargado de regular la materia de aborto y que decidía que conductas estaban permitidas en la interrupción voluntaria del embarazo, y cuales estaban consideradas delito.
El Código Penal de 1822, ya recogía en sus artículos 639 y 640 una regulación del, en aquel momento, delito de aborto. Estos preceptos prohibían el uso de cualquier alimento, bebida, golpes o cualquier otro medio análogo, que pudiera provocar el aborto de una mujer con o sin su consentimiento, llegando a penar con hasta 10 años de cárcel a aquella persona que realizara estos hechos y finalmente se produjera el aborto.
El Código Penal de 1848 dedica cuatro preceptos a la tipificación del aborto, reproduciendo una atenuación para el caso de que el aborto fuera honoris causa, atenuación que se extiende a los padres de la mujer embarazada, como ya expliqué en la introducción de este trabajo, cuando las maniobras abortivas las realizaren con el consentimiento de la hija embarazada, y dando entrada al abuso de la lex artis del facultativo causando o cooperando al aborto, en cuyo caso se produce una exasperación que se perpetúa en los Códigos de 1850, 1870, 1932 y 1944. Sobre el abuso de la lex
artis interesa la denuncia que Ernst Seelig16 en el sentido de que facultativos y comadronas están, por su profesión, especialmente expuestos a la tentación de ganar fácilmente dinero practicando abortos clandestinos, de ahí, que las sumas a percibir como honorarios por tales prácticas se multipliquen en función de los factores encadenados, que son: el grado de rigidez penal en la materia y la demanda social creciente.
De los textos penales históricos se deduce una indudable unificación jurídica siempre tipificadora de la conducta abortista. En el Código de 1822 se hace algún hincapié en el consentimiento de la embarazada y en los grados de ejecución. El texto de 1848 coincide con el de 1850 en la minuciosidad tipificadora de las posibles conductas abortivas, con especial atención al tipo doloso del aborto. La reforma penal de 1870 condujo a un nuevo cuerpo legal, pero como en los anteriores, no se encuentran referencias a la animación fetal como presupuesto penal, soslayando la frontera entre la vitalidad del feto o la ausencia de tal. Los Códigos penales de 1928 y 1932 son similares al de 1870 en cuanto a la regulación propiamente dicha del delito de aborto, con la novedad contenida en el de 1932 de penar el resultado de muerte de la madre que
25 llevaba aparejada la consiguiente exasperación punitiva. Teniendo como base el rígido criterio criminalizador procedente de una ley de 24 de enero de 1941, de protección de la natalidad, el Código de 1944 regulaba el delito de aborto con profusión de medios empleados en la comisión del delito, reproducción del delito de aborto con resultado de muerte o lesiones graves de la mujer y, maniobras abortivas realizadas en mujer que no se hallaba en estado de gravidez. El Código de 1944 en su artículo 416 castigaba expresamente las conductas tendentes a la difusión de productos anticonceptivos y substancias abortivas, en directa correlación a los titulados farmacéuticos, sus dependientes y a los no titulados negociantes, llegando a penar incluso la divulgación de tales productos y substancias.
Ya con la ley orgánica 9/1985 que incorporó el novedoso artículo 417 bis al Código Penal de 1973, se produjo un notable avance a la hora de regular el delito de aborto. El artículo 417 bis decía lo siguiente:
“1. No será punible el aborto practicado por un médico, o bajo su dirección, en centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado y con consentimiento expreso de la mujer embarazada, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
1ª. Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico de la especialidad correspondiente, distinto de aquel por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto.
En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante, podrá prescindirse del dictamen y del consentimiento expreso.
2ª. Que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de delito de violación del artículo 429, siempre que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas de gestación y que el mencionado hecho hubiese sido denunciado.
3ª. Que se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y que el dictamen, expresado con anterioridad a la práctica del aborto, sea emitido por dos especialistas de centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado al efecto, y distintos de aquel por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto.
2. En los casos previstos en el número anterior, no será punible la conducta de la embarazada aun cuando la práctica del aborto no se realice en un centro o establecimiento público o privado acreditado o no se hayan emitido los dictámenes médicos exigidos.”
De esta manera quedaba despenalizado el aborto en aquellos supuesto de grave peligro para la madre, en los supuestos de violación, y en los supuesto en los que el feto pudiera nacer con graves taras físicas o psíquicas, aunque estas dos últimas con los límites temporales de las 12 y 22 semanas respectivamente.
