A LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID , SECCIÓN NOVENA
Dña. ……….., Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de ………., en virtud de poder general para pleitos según tengo acreditado en autos de recurso contencioso-administrativo número …….. que se siguen en la sección novena de esta Sala, ante la misma comparezco y como mejor en derecho proceda,
DIGO:
Que dentro del plazo de VEINTE días concedido al efecto por diligencia de ordenación de fecha veintiuno de julio de dos mil catorce con entrega del expediente administrativo, mediante el presente escrito, y de conformidad con lo establecido en el artículo 52.1 de la Ley 29/1998 de 13 julio y en el artículo 56.1 de la Ley 29/1998 de 13 julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, formulo DEMANDA contra la resolución de fecha dieciocho de diciembre de dos mil trece, dictada por ……….., con base en los siguientes hechos y fundamentos jurídicos.
HECHOS
PRIMERO. El día 22 de diciembre de 2006, se formalizó escritura pública, otorgada ante el Notario de Madrid D. ……….. , bajo el número ……… de su protocolo. Por la cual las sociedades ……….. Y ……… (Deudores hipotecarios) constituían hipoteca inmobiliaria sobre determinadas fincas a favor de ………..,……….,………. Y ………….., en garantía del precio aplazado en una operación de compraventa anterior, realizada entre ambas partes. Si bien a la fecha de escritura, los cargos de las entidades hipotecantes no se encontraban inscritos en el Registro Mercantil, como se hizo constar en la propia escritura.
Se aporta en prueba de lo anterior, como
documentos n° 1
y2,
certificados solicitados al Registro Mercantil, donde se puede apreciar que la inscripción de los cargos es casi un mes posterior al otorgamiento de la anterior escritura.La citada escritura consta en el expediente administrativo, a partir de la página 9.
SEGUNDO.- Las entidades mercantiles que constituían la hipoteca, se
comprometieron con mi mandante, su ………., su ………….. y su ………….. a presentar la escritura en el Registro para su inscripción, no obstante lo anterior y transcurrido un tiempo razonable para que se encontrara inscrita, comprobó mi mandante y el resto de partes intervinientes de su familia que ni siquiera se había presentado a inscribir, por lo que ellos mismos procedieron a presentarla para su inscripción el día 2 de marzo de 2007.
TERCERO.- Una vez presentada fue calificada por el Registrador, advirtiendo varias
cuestiones que impedían su inscripción, que si bien constan en la certificación presentada, que obra en el expediente administrativo, para su mejor compresión pasamos a transcribir literalmente
y
comentarlas:• En cuanto a los apartados b) y e): SUSPENDER la inscripción solicitada por el defecto subsanable de no coincidir el importe total del principal con la responsabilidad de cada una de las fincas en que se distribuye.
• En cuanto al apartado c): SUSPENDER la inscripción solicitada por no coincidir el número de fincas hipotecadas con la distribución realizada.
• En cuanto al apartado d): SUSPENDER la inscripción solicitada por el defecto de que al ser la finca descrita bajo el número …., finca comunal con titularidad "ob rem" vinculada a quien en cada momento sea propietario de
las fincas descritas bajo los número …… a ………, resulta esta parcela no
susceptible de ser hipotecada separadamente, puesto que el deudor hipotecario lo será en cada momento quien sea titular de cada una de las
fincas descritas bajo los números ……. a ……., siendo por tanto la deuda
hipotecaria la que afecte a dichas parcelas. Tampoco puede ser
hipotecada la finca ….. en partes indivisas, porque tales partes están
indisolublemente unidas a la finca o parcela principal y a su titularidad.
• En cuanto al apartado g): es de señalar que éste documento no puede despacharse en tanto sigan vigentes los citados asientos de presentación, por aplicación del principio de prioridad...
De la anterior calificación se desprende sin ningún género de dudas, que a la fecha de devengo del Impuesto, la escritura no era inscribible. En tanto que sí bien en cuanto a los apartados c) y d) el Registrador suspende la inscripción, la realidad es que los defectos que aprecia en dichos apartados no los califica como subsanables, pues en buena lógica, dichos defectos, que constaban ab initio, no son susceptibles de subsanación, requiriendo más bien una nueva escritura, dejando sin efecto la que es objeto de todo este procedimiento.
CUARTO.- Como se ha ido haciendo constar, reiteradamente, a lo largo del
procedimiento administrativo y ha sido sistemáticamente ignorado, las sociedades deudoras hipotecarias impidieron dolosamente que la anterior escritura tuviera acceso al Registro de la Propiedad y fuese inscrita:
(i) No la llevaron el Registro de la Propiedad, como se habían comprometido, sino que lo tuvieron que hacer los acreedores hipotecarios, tiempo más tarde.
(ii) No acudieron al Notario Público para subsanar los defectos subsanables apreciados por el Registrador de la Propiedad, ni otorgar nueva escritura modificando los apartados, c) y d) en los términos exigidos por el Registrador para que pudiera acceder al Registro.
(iii) Sobre algunas de las fincas objeto de hipoteca realizaron actos de disposición (venta posterior) que impedían la inscripción de la hipoteca a favor de los acreedores.
Como se hizo constar en la reclamación económico - administrativa, las anteriores actuaciones supusieron la interposición de querella criminal por parte de los acreedores hipotecarios. Ante el juzgado de instrucción número 1 de los de Navalcarnero, procedimiento abreviado ………, que se sigue por sus trámites.
QUINTO.- Por acuerdo de 1 de diciembre de 2010, la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid giró propuestas de liquidación a los acreedores hipotecarios en concepto de Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados (en adelante IAJD) por la constitución de la citada hipoteca en la escritura de 22 de diciembre de 2006.
SEXTO.- En el plazo para ello concedido, se presentaron las alegaciones oportunas, que fueron desestimadas con la escueta motivación de que, "el defecto apreciado en la escritura es un defecto subsanable, por lo que dicha escritura era inscribible mediante una simple subsanación", obviando tal como se les señaló en las alegaciones, que la subsanación de la citada escritura en primer lugar no dependía de mi mandante, sino del concurso con la otra parte y que toda vez que se produjeron actos de disposición de los bienes, esta escritura devino en un contenido imposible, pues las fincas que se pretendían hipotecar ya no pertenecían al garante. Viéndose mi
mandante en la necesidad de interponer reclamación económico - administrativa en
defensa de sus legítimos intereses contra la anterior liquidación. Además que como se ha señalado, algunos de los defectos, como calificó el Registrador, no eran subsanables.
Para la acreditación de los anteriores hechos, nos remitimos al expediente administrativo.
SÉPTIMO.- El día 16 de enero de 2014, le fue notificada a mi mandante la resolución de la reclamación económico - administrativa por este recurso impugnada, cuya brevedad ya denota la falta de análisis del caso, pues no es aceptable, habiéndoseles aportado como se les aportó, la certificación de la calificación, la cual consta en el expediente administrativo, que en el último párrafo de los fundamentos de derecho de la resolución impugnada digan, que "no existía una imposibilidad de inscripción de la escritura en el Registro, ya que la misma adolecía de defectos que el propio Registrador calificó como subsanables...", pues significa no haber leído la citada calificación, o lo que es peor, poner en boca del Registrador lo que no ha dicho. Pues tal como consta en el hecho tercero del presente recurso, en el cual se transcribe la parte de la calificación relativa a los defectos, en tan sólo 2 de los 5 defectos, les otorga el carácter de subsanables, y es que otros dos no eran susceptibles de subsanación.
Para la acreditación de los anteriores hechos, nos remitimos al expediente administrativo.
A los anteriores hechos les son de aplicación los siguientes, FUNDAMENTOSJURIDICOS I- JURISDICCION Y COMPETENCIA.
Es competente la jurisdicción contencioso-administrativa del conocimiento del presente recurso al tratarse de la reclamación contra una resolución de la Administración del Estado sujeta a derecho administrativo, viniendo determinada la competencia del órgano al que nos dirigimos por el artículo 10.1.d) de la Ley 29/1998 de 13 julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
II-. LEGITIMACIÓN.
De conformidad con el artículo 18 de la Ley 29/1998 de 13 julio y el artículo 19 Ley 29/1998 de 13 julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, mi representada tiene capacidad procesal ante el orden jurisdiccional contencioso- administrativo, y tiene, asimismo, legitimación para ser parte en este proceso para formular las pretensiones que le convienen a sus derechos e intereses legítimos por haber sido parte en el procedimiento administrativo que ha precedido a la resolución que se impugna.
III-. PROCEDIMIENTO.
Este recurso deberá seguirse por los trámites del procedimiento en primera o única instancia establecido en los artículos 45 y siguientes de la Ley 29/1998 de 13 julio.
IV- FONDO DEL ASUNTO.
Con la interposición del presente recurso esta parte pretende la anulación de la resolución que se impugna y la liquidación a que la misma se refiere por cuanto infringe el ordenamiento jurídico aplicable, basando nuestra pretensión en los siguientes motivos de impugnación de la resolución recurrida:
PRIMERO. ACTO NO INSCRIBIBLE POR OTORGARSE POR CARGOS NO INSCRITOS.
En primer lugar, tal como se aprecia en la propia escritura de 22 de diciembre de 2006, la hipoteca se constituía siendo partes dos mercantiles. En representación de
las cuales comparecían sus representantes, si bien dichos cargos no se encontraban inscritos al momento de la firma de la citada escritura. Lo cual ya hace necesario al menos un análisis de la inscribilidad del citado documento, en tanto que la doctrina se encuentra dividida al respecto, teniendo así por ejemplo la reciente Resolución de la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas de la Comunidad Autónoma de Cataluña, JUS/1667/2010, de 22 de abril, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por E. G. M., en representación de G. de R. y D. J., SL, contra la calificación del registrador de la propiedad número 1 de Martorell.
Que en su fundamento de derecho segundo señala: La inscripción del nombramiento de administrador
2.1 En segundo lugar, el registrador suspende la inscripción por la falta de inscripción en el Registro Mercantil del cargo de administrador del representante de la sociedad que constituye el derecho de subedificación.
2.2 La inscripción en el Registro Mercantil del nombramiento de administrador de una sociedad mercantil es obligatoria, según los artículos 4, 84 y 192 del Reglamento del Registro Mercantil. La expresión del nombramiento y su inscripción es una de las circunstancias que debe reflejar la inscripción en el Registro de la Propiedad de los actos otorgados por el administrador de la sociedad (artículo 51 del Reglamento hipotecario). Es cierto que el nombramiento de administrador
produce todos sus efectos desde su aceptación y que la falta de inscripción
no perjudicará
a
los terceros de buena fe (artículos 21 y 22 del Código decomercio), pero eso no justifica dejar de exigir la inscripción previa del
nombramiento en el Registro Mercantil para inscribir los actos dispositivos
inmobiliarios en el Registro de la Propiedad, por la presunción de exactitud de
los asentamientos registra/es que establece el artículo 7 del Reglamento del Registro Mercantil.
Y en el mismo sentido que la anterior Dirección General, se manifestó la Audiencia Provincial de Murcia en su sentencia de 03/11/2008 entendiendo no inscribible, precisamente por la incidencia frente a terceros de la institución registra!, siendo en el caso concreto fundamental tomar en consideración el carácter triangular del procedimiento registra!. Doctrina que compartimos, entendiendo que no resultaba inscribible en ninguno de sus términos, en tanto que los cargos de las entidades hipotecantes no se encontraran inscritos.
SEGUNDO. ACTO NO INSCRIBIBLE POR DEFECTOS NO SUBSANABLES E INSCRIPCIÓN CONSTITUTIVA DE LA HIPOTECA.
Tal como consta en el expediente administrativo y se ha denunciado en los hechos, el único y pobre argumento utilizado por el ………... de Madrid para desestimar la reclamación interpuesta queda reflejada en su fundamento de derecho segundo, al señalar que el registrador calificó como subsanables los defectos. Lo cual es radicalmente falso como se ha señalado y consta en la calificación, y que por ello se ha producido el hecho imponible con independencia que finalmente no se
subsanaran ni que por hechos posteriores pudiera subsanarse de manera alguna al transmitirse parte de las fincas sobre las que iba a recaer la hipoteca. En este sentido, conviene al derecho de esta parte traer la STS Sala 3° sec. 2ª de 25 de abril de dos mil trece que contiene una acertadísima doctrina que por supuesto suscribimos: Sin embargo conviene recordar que si bien con carácter general la
inscripción registra! no tiene carácter constitutivo, sentencia de la Sala Primera de Tribunal Supremo, de 12 de mayo de 2006 (casación 3719/99, FJ 9º), esta regla se excepciona en aquellos negocios jurídicos en los que de manera expresa el acceso al registro les confiere validez y eficacia, como en los derechos reales de hipoteca, sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1993 (casación 2190/90,FJ 2°). En el presente caso se ha de partir del carácter constitutivo de la inscripción registra/ para dotar de eficacia la hipoteca que garantiza el préstamo. La hipoteca no nace ni existe hasta que se inscribe, y sólo en cuanto a lo que se inscribe. Tratándose de un préstamo garantizado con hipoteca, por tanto, la inscripción se configura como requisito esencial para que se produzcan los efectos que le son propios a estas convenciones, art. 1875 del CC art.1875 RO de 24 julio 1889art.1875 Código Civil, publicado por Real Decreto de 24 de julio de 1889. y 145 del LH, en cuyo caso el término inscribible adquiere un contenido concreto en referencia al acto que debe tener acceso registra!, no ya cabe entender dicho término con la amplitud de que sea potencia/mente inscribible aunque no se llegue a inscribir
-como
es obvio cuando la denegación de la inscripción es por motivos meramente formales-, sino que la imposibilidad de su acceso registra/ da como resultado, desde el punto de vista tributario, que no se produzca el hecho imponible del impuesto de actos jurídico documentados, en tanto que estaríamos simplemente ante una escritura pública que contiene una convención que no puede inscribirse en el Registro, puesto que no es susceptible de acceso al Registro, como es el caso de aquellos documentos que por su contenido le es denegada la inscripción por el Registrador, no por meros motivos formales, sino sustantivos o de fondo; el Registro queda cerrado para su inscripción. En el caso concreto que nos ocupa, si la hipoteca no es susceptible de inscripción, en exclusividad nos encontramos ante un préstamo, no inscribible registra/mente, y por tanto sin que se produjera el hecho imponible.La finalidad del ITPyAJD es "gravar la especial garantía que el ordenamiento
jurídico concede a determinados actos en razón de la forma notarial adoptada ligada especialmente a la posibilidad de acceso a las Registros públicos, con los efectos que de ello se derivan"- ventaja de publicidad frente a terceros - (Sentencia
del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1997).
En atención a dicha finalidad del impuesto, algunos Tribunales Superiores de Justicia han entendido que si un acto (aunque resulte inscrito) no surte efectos en perjuicio de terceros, no se produce el devengo del IAJD (entre otras, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 26 de noviembre de 2009, Rec. 583/2006)
Por tanto, desde el momento en que el documento notarial no ha tenido acceso al Registro de la Propiedad, por circunstancias ajenas al sujeto pasivo, y, por tanto, no se ha beneficiado de la publicidad registra! ni de su garantía, entendemos que
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no se ha producido el hecho imponible del Impuesto al no cumplirse su finalidad. Más aún, cuando como se aprecia sin género de duda, varios de los defectos apreciados por el Sr. Registrador no son susceptibles de subsanación, sin la elaboración de nueva escritura que sustituya a la anterior, o en el caso del apartado d) de ninguna de las maneras, pues como acertadamente señala el Registrador, se trata de una finca comunal con titularidad "ob rem", lo cual imposibilita que esa finca sea hipotecada separadamente de las fincas vinculadas ni tampoco puede ser hipotecada en partes indivisas, por tanto simple y llanamente el Registrador deja meridianamente claro que dicho apartado, ni tiene ni puede tener acceso al Registro.
A mayor abundamiento, es opin1on mayoritaria de los Tribunales Superiores de Justicia, que la inscribilidad que alega la Oficina Liquidadora no es un concepto abstracto y abstraído de la realidad, si no que la efectiva posibilidad de inscribir o, incluso, su efectiva inscripción es lo que determina realmente el gravamen por actos jurídicos documentados, la cuota gradual. En muestra de ello y sin ánimo de ser exhaustivo, transcribimos algunas sentencias dictadas en este sentido:
- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 23 de abril de 2009 (Rec. 13/2005).
"Tal y como aparece en las actuaciones el Registrador de la Propiedad denegó la inscripción de los aprovechamientos al carecer de titularidad el transmitente, hecho que no es discutido en las actuaciones y que es constitutivo a los efectos del impuesto dado que lo que en realidad se grava es la inscribilidad del acto de transmisión y si esta deviene imposible convierte al acto como no su;eto al impuesto pues la inscripción en los Registros Públicos (el de la Propiedad, el Mercantil y el de la Propiedad Industrial, a los que ha de añadirse,
como
parte delprimero, el de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento) otorga al titular
registra/ un conhmto de garantías que el ordenamiento ;urídico concede a determinados actos en razón de la forma notarial adoptada y que constituyen -dichas especiales garantías registra/es- la finalidad del gravamen de actos ;urídicos
documentados
v
si no existe dicha finalidad no puede gravarse el acto con el impuesto analizado."- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 13 de junio de 2002 (Rec. 574/2000).
"Si la tributación que nos ocupa, se asienta no en la concreta operación realizada,
esto es en el préstamo con garantía hipotecaria, sino sobre la seguridad y
publicidad que le otorga la formalización en escritura y la inscripción en el Registro,
la imposibilidad de acceder al Registro, cuestiona la aplicación del propio gravamen puesto que la escritura, a los efectos que en éste interesa, carece de los requisitos
para producir los efectos jurídicos que ;ustifican aquél,
como
expresamente se recoge en la legislación aplicable. Por lo que si la primera escritura pública no podía tener acceso al Registro, siendo necesaria su subsanación a dichos efectos, sólo podrá sujetarse la escritura cuando se complete los requisitos legalmente exigidos; debiéndose de entender que es con esta segunda escritura de subsanación de defectos cuando se completa la totalidad de los requisitos que tiene como virtualidad el generar el hecho inscribible sujeto al impuesto."- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 24 de noviembre de 2003 (Rec. 8214/1999)
"Por otra parte, no consta que la inscripción en el Registro de la Propiedad de la primera de las escrituras haya resultado imposible por deficiencias o errores insubsanables, ya que la diligencia de retirada, únicamente expresa que se retira y devuelve pendiente de verificar operación, y se retira y devuelve en el mismo día de su presentación, 1 de agosto de 1995- folio 28 - " - a sensu contrario
-- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede Sevilla) Sala de lo Contencioso -Administrativo, sec. 2ª, de 5 de abril de 2007 (Rec. 286/2005)
"Cuando el Registrador de la Propiedad deniega la inscripción por falta de algún requisito, el documento debe considerarse como no inscribible pues ciertamente se le está negando el acceso al mismo y las operaciones que la escritura contenía no podían producir efecto alguno. No es que voluntariamente se alteraran las condiciones sino que las operaciones jurídicas de los negocios jurídicos a que se refería la primera escritura debían alterarse por causas ajenas a la voluntad de los otorgantes. No puede, consecuentemente, considerarse inscribible el documento y debe el recurso prosperar."
TERCERO. ECONOMÍA PROCESAL.
De acuerdo con el artículo 57 del LITP "Cuando se declare o reconozca judicial o
administrativamente, por resolución firme, haber tenido lugar la nulidad, rescisión o resolución de un acto o contrato, el contribuyente tendrá derecho a la devolución de lo que satisfizo por cuota del Tesoro, siempre que no le hubiera producido efectos lucrativos y que reclame la devolución en el plazo de prescripción previsto en el artículo 64 de la Ley General Tributaria, a contar desde que la resolución quede firme.''
El citado artículo, aún refiriéndose a supuestos de devolución del Impuesto cuando con posterioridad se anula el acto que lo originó, establece el principio, que
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ratificaría lo dispuesto en el apartado 1, de que si no hay hecho imponible (o desaparece), no procede el pago del Impuesto.
En el presente caso, entendemos que la calificación del registrador de la propiedad (declaración administrativa) de 8 de marzo de 2007 denegando la inscripción, provoca la nulidad (por imposible) del acto de constitución de la hipoteca.
A estos efectos es preciso tener en cuenta que la hipoteca se constituye con su inscripción en el Registro (inscripción constitutiva) de acuerdo con los artículos 1875 del Código Civil y 145 de la Ley Hipotecaria, como de forma mucho más claro ha quedado desarrollado con la sentencia del Tribunal Supremo citada en el fundamento de derecho primero.
Si los contribuyentes, hubieran procedido al pago del Impuesto por IAJD, inmediatamente después podrían proceder a solicitar su devolución, al resultar nulo el acto del que deriva dicho pago. Carece por tanto de sentido, por el principio de economía procesal, exigir un tributo que se sabe nulo y que procedería por tanto su devolución.
V- COSTAS.
Las costas deberán imponerse a la Administración conforme al artículo 139 de la Ley reguladora de esta jurisdicción.
En su virtud,
SUPLICO A LA SALA:
Que tenga por presentado este escrito de demanda con sus copias y previos los trámites legalmente establecidos del procedimiento ordinario, la estime y dicte sentencia declarando no ser conforme a Derecho la resolución administrativa impugnada, y en consecuencia la anule, así como declare la nulidad de pleno derecho de la liquidación a que la misma se refiere, con expresa condena en costas a la parte demandada si se opusiere.
1º OTROSI DIGO:
Que en cumplimiento de lo ordenado por el artículo 40.1 Ley 29/1998 de 13 julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se fija la cuantía del presente recurso en la cantidad de 106.391,52 euros.
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Tenga por hecha la anterior manifestación a los citados efectos. 2º OTROSI DIGO:
Que de conformidad con el Artículo 60 de la Ley 29/1998 de 13 julioesta parte interesa el recibimiento del pleito a prueba que consistirá en:
1. Documental, se tenga por reproducida toda la documentación aportada en esta demanda y toda aquella que consta en el expediente administrativo, con objeto de acreditar los hechos señalados en el recurso, principalmente con los documentos número 1 y 2 se acredita que la fecha de inscripción de los cargos, de las sociedades otorgantes de la hipoteca, es posterior a la fecha de la escritura.
SUPLICO A LA SALA
Tenga por hecha la anterior manifestación a los citados efectos. 3º OTROSI DIGO:
Que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 138 LJCA esta parte manifiesta su voluntad de corregir cualquier defecto de carácter procesal en el que pudiera haber incurrido.
SUPLICO A LA SALA
Tenga por hecha la anterior manifestación a los citados efectos.
4º OTROSI DIGO:
Que de conformidad con el Artículo 62 de la Ley 29/1998 de 13 julio esta parte solicita en el momento procesal oportuno la presentación de conclusiones por escrito.
SUPLICO A LA SALA
Tenga por hecha la anterior manifestación a los citados efectos. Es justicia que pido en Madrid a dieciséis de septiembre de 2014.
La procuradora………. El letra=ao- ………
