rEVisTa
Cubana de Derecho
IV Época
No. 55
Enero-Julio / 2020
DIRECTOR DE LA REVISTA Dr. Juan Mendoza Díaz
Profesor Titular de Derecho Procesal, Universidad de La Habana Árbitro de la Corte de Arbitraje Internacional de la República de Cuba
CONSEJO EDITORIAL PRESIDENTE:
Dr. Leonardo B. Pérez Gallardo Profesor Titular de Derecho Civil y Notarial
Universidad de La Habana. Notario SECRETARIO:
Lic. Alejandro González Monzón
Profesor Inst. de Filosofía del Derecho y Derecho Romano Universidad de La Habana
Miembros: MSc. Marisela Casanova Álvarez
Abogada. Villa Clara MSc. Narciso Cobo Roura Profesor Titular de Derecho Económico
Universidad de La Habana Dr. Rodolfo Dávalos Fernández
Profesor Titular de Derecho Internacional Privado Universidad de La Habana Presidente de la Corte de Arbitraje Internacional de la República de Cuba
Dra. Mayda Goite Pierre Decana de la Facultad de Derecho
Universidad de La Habana MSc. Rodolfo Hernández Fernández
Abogado. La Habana Dr. Andry Matilla Correa Profesor Titular de Derecho Administrativo
Universidad de La Habana Dra. Olga Mesa Castillo Profesora Titular de Derecho de Familia
Universidad de La Habana
Dra. Johana Odriozola Guitart Directora Jurídica
Ministerio de Economía y Planificación Profesora Auxiliar de Derecho Económico
Universidad de La Habana Dr. Carlos A. Pérez Inclán Asesor Jurídico, Ministerio del Comercio
Exterior y la Inversión Extranjera Profesor Auxiliar de Derecho Financiero Universidad de La Habana Dra. Martha Prieto Valdés Profesora Titular de Derecho Constitucional
Universidad de La Habana Dra. Yanet Souto Fernández
Abogada. La Habana Profesora Auxiliar de Derecho Civil
Universidad de La Habana Dr. Carlos M. Villabella Armengol Profesor Titular de Derecho Constitucional
sumario
LA VIOLENCIA FAMILIAR. PuNtOS DE ANÁLISIS y propuestas de cambios
Dra. Tania de Armas Fonticoba Dra. Arlín Pérez Duharte Dra. Yamila González Ferrer / 5
LOS CEMENtERIOS PúBLICOS EN CuBA. ALGuNAS consideraciones en torno a su protección jurídica
Dra. Grethel Arias Gayoso M.Sc. Erick Ortega García / 50
LA NEGLIGENCIA MéDICA Y LA RESPONSABILIDAD
jurídico-penal. Enfoque desde la dogmática y la práctica judicial cubana Dr. Yan Vera toste / 84
EFICACIA TRANSNACIONAL DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES Extranje-ras. Una revisión necesaria al régimen cubano de fuente interna
Dra. Taydit Peña Lorenzo / 107
LA VIVIENDA Y LA CIuDAD SOStENIBLE, uNA VISIóN desde el orden sociojurídico
M.Sc. Ofelia Fajardo Acosta / 141
DEFINICIóN, NAtuRALEzA JuRíDICA Y CARACtERES de las capitulaciones matrimoniales: lo común dentro de lo diverso
M.Sc. Nileidys torga Hernández / 160
eL AUTOR eXTRANJeRO
CONtRAtO, ECONOMíA Y PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Dr. Antoni Vaquer Aloy / 202
RECENSIONES de libros / 242
CRóNICA de Legislación y Jurisprudencia / 277
PREMIO NACIONAL DE DERECHO
“CARLOS MANuEL DE CéSPEDES” 2019 / 283
PALABRAS DE AGRADECIMIENtO
de la Dra. Martha Prieto Valdés en la ocasión en que le fuera concedido el Premio Nacional de Derecho “Carlos Manuel de Céspedes” 2019, en el Aula Magna de la universidad de La Habana,
27de febrero de 2020 / 285
PREMIOS DE LAS SOCIEDADES CIENtíFICAS 2019 / 288
NOTIJURíDICAS / 299
VErsiÓN ELECTrÓNiCa EN:
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La violencia familiar. Puntos de
análisis y propuestas de cambios
aprobado el 11 de octubre de 2019 recibido el 29 de octubre de 2019
Dra. Tania de Armas Fonticoba
Profesora Titular de Derecho Penal, Procesal Penal y Criminología Facultad de Derecho, Universidad de La Habana. Jueza del Tribunal Provincial
Dra. arlín Pérez Duharte
Profesora Titular de Derecho Penal, Procesal Penal y Criminología Facultad de Derecho, Universidad de La Habana. Jueza del Tribunal Provincial
Dra. Yamila González Ferrer
Profesora Auxiliar de Derecho de Familia Facultad de Derecho, Universidad de La Habana. Mediadora
“Son las familias como las raíces de los pueblos; y quien funda una, y da a la patria hijos útiles, tiene, al caer en el último sueño de la tierra, derecho a que se recuerde su nombre con respeto y cariño”
José Martí Pérez
rEsumEN
el artículo realiza un análisis de la violencia familiar desde la perspectiva de género y su incorporación al texto constitucional cubano de 2019 como expresión de su relevancia. Se presen-tan los mitos existentes, los tipos y las formas de manifestarse. Se aborda la relación entre las representaciones sociales, los estereotipos de género y la violencia en las familias y sus ex-presiones en el Derecho. Finalmente se presentan los nuevos
Dra. Tania A. Fonticoba / Dra. Arlín P. Duharte / Dra. Yamila G. Ferrer
derroteros legales para el tratamiento a la violencia familiar en los diferentes ámbitos como expresión de la responsabilidad estatal en el perfeccionamiento de los mecanismos jurídicos y de políticas públicas, para que no exista impunidad y se brinde la protección más elevada a las víctimas.
PaLabras CLaVEs
Violencia familiar, estereotipos de género, transformaciones normativas.
absTraCT
The article analyzes family violence from a gender perspective and its incorporation into the 2019 Cuban constitutional text as an expression of its relevance. existing myths, types and forms of manifestation are presented. The relationship between social representations, gender stereotypes and violence in families and their expressions in law are addressed. Finally, the new legal guidelines for the treatment of family violence in different areas are presented as an expression of state responsibility in the improvement of legal mechanisms and public policies, so that there is no impunity and the highest protection is provided to women. victims.
Key words
Family violence, gender stereotypes, normative transformations.
sumario:
1. introducción. 2. Violencia en las familias. un análisis del texto constitucional cubano de 2019. 2.1. una forma espe-cial de la victimización familiar. La incidencia de la trata de personas. 3. Las representaciones sociales y la violencia en las familias. 4. Los estereotipos de género, su expre-sión en el Derecho y sus vínculos con la violencia contra la mujer en el ámbito familiar. 5. Nuevos derroteros legales para el tratamiento a la violencia familiar. 5.1. Puntos de giro en busca de un cambio. 5.2. Una parada en el Derecho penal. El eterno dilema entre castigar o vigilar. 6. A modo de conclusión.
1. introducción
La sociedad se desarrolla en medio de una vorágine dinámica, que va presionando y fuerza al Derecho a la realización de transformaciones conceptuales y normativas; por ello el con-cepto de familia, en la actualidad, ha rebasado su entendido tradicional a partir de una perspectiva inclusiva y plural de sus integrantes.
La existencia de distintos tipos de familias incluye una comple-jidad teórica, por lo que se requiere de una mayor precaución y cautela metodológica para su abordaje científico, pues entra-ña una mayor dificultad para apresar conceptualmente a esa institución social y a los comportamientos que allí se originan y desarrollan.
La construcción social de las familias se va estructurando a partir de legados culturales, valores, normas y representacio-nes sociales, que van conformando la argamasa para organi-zarse y desarrollar sus funciones. En esta transmisión y su-cesión de modelos no debe perderse de vista un elemento de gran relevancia y que incide significativamente en el tema que estamos abordando y es que el modelo de familia patriarcal todavía hoy es el predominante en la sociedad con su estruc-turación heteronormativa y binaria, e impacta de múltiples ma-neras, desde lo simbólico y lo práctico en todas las tipologías familiares, influyendo en la reproducción de ese modelo y limi-ta la aceplimi-tación social de otros más inclusivos y democráticos. La estructuración de las familias a partir de vínculos consan-guíneos, afectivos, sociales, ha promovido una heterogénea composición: nucleares, extensas, monoparentales, ensambla-das, adoptivas, heterosexuales, biparentales, homoparentales, lesboparentales, formadas a partir de técnicas de reproducción asistida, sin hijos o con ellos, e interminables ecuaciones que determinan suplir el singular “familia” por el más expresivo retrato de la realidad de hoy, “familias”, donde todos los seres humanos tengan el derecho a poseer la suya, sin que prevalezca algún modelo o tipo familiar en esa concepción y tratamiento jurídico.
Dra. Tania A. Fonticoba / Dra. Arlín P. Duharte / Dra. Yamila G. Ferrer El lenguaje “no es neutro y no puede olvidarse su verdadera capacidad de transformación sobre la realidad. El lenguaje legislativo no solo tiene un efecto jurídico-normativo, sino un poder simbólico que no puede pasar inadvertido […], la lucha por el lenguaje no se reduce a un asunto de estética en la escritura o de alcance y eficacia jurídica de la norma. Se trata de revisar el uso de expresiones que reproducen y/o constituyen realidades simbólicas o culturales inconsti-tucionales”.1
En esas flexibles conformaciones de este grupo social se pue-den incluir a personas que antes habían integrado al núcleo familiar: ex cónyuges, o a los que ya no viven bajo el mismo techo, con los que existe una relación estrecha y regular. En estas tipologías faltan las que tienen una razón clasificatoria o metodología diferente, así como las familias que han emer-gido en la actualidad como resultado de las transformaciones operadas en la sociedad, las que emergen tras la aplicación de las técnicas de reproducción asistidas y aquellas que la acade-mia y la nueva conciencia ciudadana permiten visibilizar. La migración, fenómeno que tiene siglos de existencia, ha pro-vocado también una recomposición de la familia cubana, que ha visto en su seno como uno o algunos de sus miembros han ido a residir a otros lugares en el propio territorio nacional, o a otros países, sin que el vínculo familiar se desarticule o mengüe el afecto, la consideración, el respeto y la solidaridad que siempre han existido entre ellos y en muchos casos han sido de gran ayuda para el sostenimiento y el bienestar de la familia.
1 Castro Morales, Yudy, “¿Por qué familias y no familia?”, fragmento de entrevista realizada al Dr. Leonardo B. Pérez Gallardo, Presidente de la Sociedad Cubana de Derecho Civil y de Familia, de la Unión Nacional de Juristas de Cuba, periódico Granma, Cuba, 28 de junio del 2020, disponible en http://www.granma.cu/cuestion-de-leyes/2018-11-07/por-que-familias-y-no-familia-07-11-2018-18-11-55, consultado el 28 de junio de 2020.
Metodológicamente, cuando se trata de dotar de una significa-ción a este concepto, se suscita una polémica teórica mayor, sustentada desde la acera de cada campo disciplinar, dígase psicología, sociología, demografía, derecho, criminología, en-tre otras, que no permite una visión holística del fenómeno y mucho menos una comprensión y abordaje de los problemas que este suscita. De tal manera, una visión transdisciplinaria del asunto, que es la forma de abordar la nueva producción del conocimiento científico, nos permitirá la arquitectura concep-tual de este grupo social.
Algunas acepciones tienen su matriz antropológica y sociológi-ca, otras invocan la creación de las familias a partir de necesi-dades: la sexualidad, la procreación y la convivencia cotidiana, que se expresa, esta última, en la idea de un hogar y de un techo compartido.2 Algunas de estas concepciones son muy
parciales, incompletas y hasta excluyentes. No faltan, si du-das, las que adquieren connotaciones jurídicas, que no pocas veces privilegian el vínculo matrimonial, patrimonial, minimi-zando la importancia de los lazos de afecto, lealtad y cariño que deben unir a las personas de ese grupo social.
Las familias no pueden ser un concepto monolítico, estático, homogéneo, ahistórico e inamovible, pero sí exige de fron-teras que delimiten esas relaciones para que adquieran su significado social, simbólico y jurídico. La familia ha de enten-derse como proceso, como entidad plural y singular a la vez, pues de la misma forma que existen distintos tipos de familias, cada una de ellas tiene su peculiar forma de organizarse y desarrollarse.
Se está produciendo un proceso de repersonalización en las relaciones familiares, que rebasa a la familia nuclear, tradicional y trata de tender puentes más importantes como 2 Vid. Jelin, Elizabeth, “Familia: crisis y después”, en Catalina Wainerman (compiladora), Vivir en familia, uNICEF-Losada, Buenos Aires, 1996, pp. 46-48.
Dra. Tania A. Fonticoba / Dra. Arlín P. Duharte / Dra. Yamila G. Ferrer el afecto, la solidaridad, el respeto, entre otros nobles sen-timientos humanos.
Por todo ello, resulta difícil asumir un concepto generalizador en medio de tanta polémica y marcos teóricos, lo cual nos obliga a una definición operacional y flexible. La misma bien puede estar basada en las ideas enunciadas en su momen-to por Díez-Picazo y Gullón Ballesteros cuando expresan que hoy se hace necesario un análisis de la familia desde la pluralidad, debiendo entenderse entonces, no familia, sino fa-milias. Estas familias incorporan novedosas relaciones hacia su interior al crearse entre los individuos situaciones de hecho, basadas en la ayuda mutua, el cariño, la dependencia econó-mica, espiritual, patrimonial etcétera.
En consecuencia, en las familias se transmiten las pautas de comportamiento, creencias, valores, y por tanto es el con-texto natural de la socialización de las personas, solo que ese proceso de pautar el comportamiento de sus miembros está lastrado de obstáculos, muchas veces signados por la violencia.
2. Violencia en las familias. un análisis del texto
constitucional cubano de 2019
La Constitución cubana de 2019 brinda la mayor relevancia a la prevención y atención de la violencia familiar, la violencia de género y la violencia contra niñas, niños y adolescentes, lo que la ubica en un lugar notable a escala planetaria en el abordaje constitucional de esta temática.
En una búsqueda pormenorizada de este contenido en otros textos constitucionales se aprecia que no es objeto de desarro-llo en la mayoría de edesarro-llos, toda vez que el enfoque se dirige a la violencia que puede ser ejercitada por funcionarios o agentes públicos en contra de las garantías de las personas detenidas o sancionadas o la que se suscita para revertir el orden pú-blico, en ámbitos laborales, entre otros ejemplos, ninguno de ellos desde la perspectiva de género o familiar.
El tratamiento a la violencia familiar, de género o de personas vulnerables se aprecia en los textos constitucionales de Ecua-dor, Bolivia y Venezuela, referentes del constitucionalismo la-tinoamericano.3 Muy especialmente, la Constitución
ecuatoria-na la desarrolla con particular amplitud y profundidad.4
La Constitución cubana en su artículo 85 expresa: “La
violen-cia familiar, en cualquiera de sus manifestaciones, se consi-dera destructiva de las personas implicadas, de las familias y de la sociedad, y es sancionada por la ley”.5 Esta proyección
es abarcadora de los tres ámbitos en los que la violencia en el espacio familiar incide negativamente y que no se pueden perder de vista: el individual, el familiar y el social. En ese mis-mo sentido, el precepto abre su abanico protector a todas las manifestaciones en que puede presentarse.
Los elementos ideales que distinguen a la unión familiar es-tán relacionados con sentimientos de respeto, consideración y 3 Cfr. Constitución de Venezuela 2000, artículo 21, disponible en https://www.
oas.org/dil/esp/Constitucion_Venezuela.pdf, consultado el 6 de septiembre de 2018; Constitución de Ecuador 2008, artículos 35, 36, 38, 46, 66, 77, 81, 331, 341 y 393, disponible en https://www.oas.org/juridico/mla/sp/ecu/sp_ ecu-int-text-const.pdf, consultado el 6 de septiembre de 2018; Constitución de Bolivia 2009, artículos 15, 71, 61 y 68, disponible en http://www.oas.org/ DIL/ESP/Constitucion_Bolivia.pdf, consultado el 6 de septiembre de 2018. 4 “Capítulo Sexto. Derechos de libertad. Artículo 66. Se reconoce y garantizará
a las personas: […] 3. el derecho a la integridad personal que incluye: […] b) Una vida libre de violencia en el ámbito público y privado. el estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar toda forma de violencia, en especial la ejercida contra las mujeres, niñas, niños y adolescentes, personas adultas mayores, personas con discapacidad y contra toda persona en situación de desventaja o vulnerabilidad; idénticas medidas se tomarán contra la violencia, la esclavitud y la explotación sexual”. Cfr. Constitución de Ecuador 2008, artículo 66, disponible en https://
www.oas.org/juridico/mla/sp/ecu/sp_ecu-int-text-const.pdf, consultado el 6 de septiembre de 2018.
5 Vid. Constitución de la República de Cuba, Editora Política, La Habana, 2019, pp. 58 y 59.
Dra. Tania A. Fonticoba / Dra. Arlín P. Duharte / Dra. Yamila G. Ferrer afecto entre los miembros del grupo, esas son, por lo general, las raíces de su construcción, más que por los vínculos jurí-dicos o de hecho que pueden dar lugar a ella; por lo que unir a estos términos en un solo concepto: familia y violencia, pu-diera ser algo contradictorio. La violencia debería ser, cuando menos, algo extraño e infrecuente; no obstante, la realidad ha demostrado que sigue siendo un panorama presente, a veces no visibilizado y naturalizado en muchas familias.
La violencia en los contextos familiares forma parte del entra-mado de la violencia que existe en la sociedad. Es a su vez un fenómeno universal, con sus características históricas con-cretas y las peculiaridades específicas de cada grupo familiar. Las familias poseen una independencia relativa, pues no están al margen del contexto histórico, económico, social en el cual se desarrolla, por lo que un modelo explicativo de la violencia familiar ha de incluirla como un problema social que posee di-símiles causas y dimensiones y que abarca a todos los tipos de familias existentes. Es, precisamente, la estructuración patriar-cal de la familia la que la convierte en una de las instituciones sociales más violentas, ya que en ella se desarrollan relacio-nes de poder asimétricas por la vía del género y la generación que son las garantes de la legitimación y reproducción del pa-triarcado como sistema de dominación.
El clima social del contexto local, comunitario, los espacios escolares, laborales, y otros donde se desenvuelven los indi-viduos, influyen en su comportamiento y en muchas ocasio-nes suelen llevar y descargar en la familia no pocos eventos de frustraciones, reveses, dificultades y conflictos de su vida social. Lo mismo ocurre a la inversa, situaciones violentas a lo interno de la familia impactan negativamente en el compor-tamiento que ese individuo tenga en otras esferas de su vida. La violencia en las familias es antes que problema jurídico un problema de salud, un problema social.
Por otra parte, la complejidad de este ejercicio científico se acentúa con la existencia de no pocos y disímiles conceptos que pretenden enmarcar a esta violencia: doméstica,
intrafami-liar, de género, contra el adulto mayor, maltrato infantil…, cada uno con sus connotaciones y especificidades relacionadas con algún miembro de la familia, parte de esta, o con los que viven, por lo general, bajo el mismo techo; sesgos que, en ocasiones, limitan apreciar que si bien hay un daño marcado hacia uno de los miembros de la familia, ello no excluye el daño que también se le hace al resto, aunque en apariencia la violencia no se ejerza sobre su persona. Es el caso típico de la violencia en la pareja, que impacta negativamente en sus hijos e hijas, sien-do estas también víctimas, que manifestarán el daño actuansien-do con sus pares y en el futuro como agresores o como víctimas. Quiere esto decir que hay un daño que se le infringe a la familia misma, a su organización, a su funcionamiento, al velo ético y de respeto que debe cubrirla, y que implica que al ser violen-tadas las individualidades se produce un detrimento del grupo familiar en su conjunto.
De la misma forma que el concepto de familia se comprende en su dinámica, la violencia familiar ha de entenderse también como un proceso, no es casual, no se establece de la noche a la mañana, sino que posee un doloroso camino de formación, que se va instaurando en el clima familiar a través de un ciclo interminable de conductas muy nocivas para los seres humanos.
La violencia familiar se expresa a través de tensiones, del con-trol del poder y de relaciones desiguales entre sus miembros. “Las diferencias de ingresos económicos, posesión de bienes y status al interior de la familia, generan un nuevo tipo de po-der, que se apropia de la tenencia de los recursos para obligar a interacciones no recíprocas, y donde el control puede ejer-cerse sobre cualquier aspecto de la autonomía de la persona a la que se busca subordinar (pensamiento, sexualidad, econo-mía, capacidad decisoria, etcétera)”.6
6 Arés Muzio, Patricia y María Elena Benítez Pérez, “Familia cubana: nuevos retos y desafíos a la política social”, revista Novedades en
Dra. Tania A. Fonticoba / Dra. Arlín P. Duharte / Dra. Yamila G. Ferrer
La falta de comunicación para la realización de una vida en familia y para afrontar constructivamente los conflictos fami-liares constituye una barrera que obstaculiza el desarrollo de esta institución y limita el desarrollo de una cultura de paz y en derechos.
Los tipos violencia familiar se han clasificado de acuerdo con: – Los medios empleados: puede ser física, verbal, abandono. – La naturaleza del daño: puede ser física, psicológica o
eco-nómica.
– Los espacios personales vulnerados: sexual, laboral, políti-ca, religiosa, de género, generacional.
– Los victimarios o las víctimas involucradas: grupal o indi-vidual.
– Los ámbitos de la vida social en los que se inserta la vícti-ma desde su posición en la sociedad: familiar, escolar, la-boral, barrial, etcétera.7
La violencia es un problema cultural, no enteramente jurídico, por lo que se deben accionar los resortes sociales, educativos, culturales que la posibilitan, sin desdeñar, obviamente, la utili-zación del Derecho como y cuando corresponda.
La Organización Mundial de la Salud (OMS) define la violencia como: “El uso deliberado de la fuerza física o el poder, ya sea
Población, Año 5, No. 10, 2009, disponible en http://www.cedem.uh.cu/
Revista/portada.html, consultado el 23 de junio de 2019.
7 Cfr. Valdés Jiménez, Yohanka, “Prevención de la violencia de género en las familias. una propuesta metodológica”, en La violencia de género
en las familias: Apuntes para su conceptualización, Centro de Investigaciones
Psicológicas y Sociológicas, disponible en http://www.cips.cu/wp-content/ uploads/2013/02/1-Familia.pdf, consultado el 4 de julio de 2020.
en grado de amenaza o efectivo, contra uno mismo, otra per-sona o un grupo o comunidad, que cause o tenga muchas pro-babilidades de causar lesiones, muerte, daños psicológicos, trastornos del desarrollo o privaciones”.8
La violencia en las familias es toda acción u omisión de carác-ter intencional, que ocurre en las relaciones incarác-terpersonales en las familias o contra ellas y produce daños físicos, psicológicos o patrimoniales a su(s) propio(s) ejecutor(es), o a otro(s) miem-bro(s) del grupo, causando irrespeto a los derechos individua-les y al grupo familiar.9
En nuestra consideración la violencia familiar o intrafamiliar10
es la que se produce en el seno de la familia, hace referencia 8 WHO, Global Consultation on Violence and Health. Violence: a public
health priority, Ginebra, Organización Mundial de la Salud, 1996.
9 Este concepto tiene su punto de partida –y constituye una pequeña variación de esta– en la concepción desarrollada por Mareelen Díaz tenorio y otros investigadores, cuando plantean que violencia intrafamiliar es “Todo acto u omisión intencional, que tiene lugar en el ámbito de las relaciones interpersonales en la familia y es capaz de producir daños físicos, psicológicos o patrimoniales a su(s) propio(s) ejecutor(es), o a otro(s) miembro(s) del grupo, causando irrespeto a los derechos individuales”. Vid. Díaz tenorio, Mareelen, Violencia intrafamiliar en Cuba. Aproximaciones
a su caracterización y recomendaciones a la política social. Informe de investigación, Centro de Investigaciones Psicológicas y Sociológicas, La
Habana, 2006, p. 36.
10 Con respecto a los términos que se utilizan para clasificar los ámbitos en que se desarrolla la violencia, existe diversidad de criterios y debates no concluidos, uno de los más significativos, por el tema que nos ocupa, es el relacionado con la diferenciación de violencia familiar, intrafamiliar y violencia doméstica. Corsi las clasifica de esta manera, criterio que con-sideramos muy atinado:
“Cuando hablamos de Violencia Doméstica nos referimos a una de las formas de la Violencia de Género: la que se desarrolla en el espacio doméstico (concepto que no alude exclusivamente al espacio físico de la casa o el hogar). Entendemos por espacio doméstico al delimitado por las interacciones en contextos privados. De ese modo, puede caracterizar
Dra. Tania A. Fonticoba / Dra. Arlín P. Duharte / Dra. Yamila G. Ferrer a cualquier forma de abuso que se da entre los miembros de una familia, y ese abuso, ese maltrato o violencia implica un desequilibrio de poder que se ejerce desde el más fuerte hacia el más débil. Constituyen expresiones de violencia familiar el maltrato físico, psíquico, moral, sexual, económico o patrimo-nial, ya sea por acción u omisión, directa o indirecta, en el que agresores y víctimas mantienen o mantuvieron relaciones de pareja, y la que se produce entre parientes. Igual tratamiento debe conferirse a los hechos de esta naturaleza cometidos en-tre personas con relaciones de convivencia.
una relación de noviazgo, una relación de pareja, con o sin conviven-cia, o los vínculos con ex parejas. En tanto sub-forma de la Violencia de Género, sus objetivos son los mismos: ejercer control y dominio sobre la mujer para conservar o aumentar el poder del varón en la relación. Las manifestaciones en conductas y actitudes son muy variadas, inclu-yendo el maltrato físico, el abuso sexual, el abuso económico, el abuso ambiental, el maltrato verbal y psicológico, el chantaje emocional, etc. Las consecuencias son siempre un daño en la salud física, psicológica y social de la mujer, un menoscabo de sus derechos humanos y un riesgo para su vida.
“Cuando hablamos de Violencia Familiar o Violencia Intrafamiliar nos refe-rimos a todas las formas de abuso de poder que se desarrollan en el con-texto de las relaciones familiares y que ocasionan diversos niveles de daño a las víctimas de esos abusos. En este caso, los grupos vulnerables iden-tificados por la investigación en este campo, son las mujeres, l@s niñ@s y las personas mayores. Así como la violencia doméstica es una forma de violencia basada en el género, la violencia familiar tiene dos vertien-tes: una de ellas basada en el género y la otra basada en la generación. En definitiva, la violencia se dirige siempre hacia la población más vulne-rable, definida culturalmente como la ‘más débil’ (en realidad, a quienes se les ha negado la participación democrática en el poder). Por lo tanto, cuando estudiamos los problemas incluidos dentro de la Violencia Familiar, además de la violencia hacia la mujer, consideramos al maltrato infantil y al maltrato hacia personas ancianas”. Vid. Corsi, Jorge, La violencia
hacia las mujeres como problema social. Análisis de las consecuencias y de los factores de riesgo, Fundación Mujeres, disponible en http://www.
berdingune.euskadi.net/u89congizon/es/contenidos/informacion/material/ es_gizonduz/adjuntos/la violenciahacialasmujerescomoproblemasocial. pdf, consultado el 3 de julio de 2020.
Podemos señalar tres modos significativos en que se expresa la violencia familiar, entendiendo que en la familia patriarcal, jerárquica, el poder se ejerce atendiendo a dos líneas funda-mentales, el género y la generación:
- Violencia de género. Es un tipo de violencia muy particular,
que tiene como base la cultura patriarcal que se asienta en la desigualdad de poder entre el hombre y la mujer. Como parte de ese dominio masculino se ejerce la violencia como un mecanismo de control, de garantías de la perpetuación de ese poder patriarcal.11 Está sustentada en estereotipos
sexis-tas, generadores de prejuicios, que derivan en expresiones de discriminación por razón del sexo, el género, la orientación sexual o la identidad de género. Puede ser física, psicológica, sexual, moral, simbólica, económica o patrimonial, e impacta negativamente en el disfrute de los derechos, las libertades y en el bienestar integral de las personas. Se presenta en ámbitos familiares, laborales, escolares, políticos, culturales y en cualquier otro de la sociedad. Su expresión más gene-ralizada, frecuente y significativa es la que ocurre contra las mujeres.
11 El concepto al que hemos arribado ha contado con el asesoramiento exper-to de la Dra. Clotilde Proveyer Cervantes, en intercambios sostenidos a estos efectos. La Dra. Proveyer Cervantes es Doctora en Ciencias So-ciológicas de la Universidad de La Habana y Profesora Titular de la Facul-tad de Filosofía e Historia de dicha Universidad. Es una de las voces más autorizadas en Cuba en el abordaje conceptual de la violencia de género, como resultado de más de veinticinco años de estudio e investigación de esta problemática. Al respecto, vid., de Proveyer Cervantes, Clotilde, “Violencia de género. Aproximación desde la realidad cubana”, revista
Sexología y Sociedad, volumen 20, No. 1, 2014, disponible en
http://re-vsexologiaysociedad.sld.cu/index.php/sexologiaysociedad/article/view/46, consultado el 4 de julio de 2020; y “La atención a la violencia contra las mujeres. Reflexiones conceptuales sobre experiencias de atención-preven-ción”, Cubainformación.tv, disponible en http://historico.cubainformacion. tv/index.php/genero/81765-la-atencion-a-la-violencia-contra-las-muje-res-reflexiones-conceptuales-sobre-experiencias-de-atencion-prevencion, consultado el 4 de julio de 2020.
Dra. Tania A. Fonticoba / Dra. Arlín P. Duharte / Dra. Yamila G. Ferrer Con respecto a la violencia de género, amerita un análisis el artículo 43 constitucional, que en su primer párrafo se refiere a la igualdad de derechos y responsabilidades entre mujeres y hombres en todos los ámbitos y en el segundo expresa la proyección estatal dirigida al logro efectivo de esa igualdad, a partir de propiciar el desarrollo integral y la plena participa-ción social de las mujeres; así como el aseguramiento de sus derechos sexuales y reproductivos y la protección frente a la violencia de género con la creación de los mecanismos institu-cionales y legales para que sea efectiva.
En diversos debates e intercambios con estudiantes y profe-sionales de diversas áreas se ha vertido el criterio de que el artículo solo protege a las mujeres en lo que respecta a los derechos sexuales y reproductivos y la violencia de géne-ro, apreciación que no compartimos. Lo que ocurre es que las víctimas principales de las violaciones a los derechos sexuales y reproductivos y de la violencia de género son las mujeres, porque tiene como causa la violencia machista. Una rápida mirada a las estadísticas mundiales no deja du-das al respecto.12 Cuba no es una excepción, por más que
haya avanzado significativamente en materia de igualdad de género en todas las esferas de la sociedad, como parte de una voluntad política de más de 60 años dirigida a este objetivo.
Al respecto, Lorente Acosta afirma: “No cabe duda que la violencia basada en el género está dirigida principalmente hacia las mujeres, pues, las afecta, de manera despropor-cionada o exclusiva. No obstante, si también consideramos violencia basada en género a todo acto dirigido contra cual-quier persona que pretende confrontar el sistema de género 12 Vid. Informe del estado mundial de población 2020, “Contra mi voluntad: Desafiar las prácticas que perjudican a mujeres y niñas e impiden la igual-dad”, uNFPA, 2020, disponible en https://www.unfpa.org/sites/default/files/ pub-pdf/uNFPA_PuB_2020_ES_Estado_de_la_Poblacion_Mundial.pdf, consultado el 2 de julio de 2020.
con el fin de encauzarla y someterla a tal sistema el pro-blema se amplía. Así la violencia basada en género puede referirse a una amplia gama de situaciones que van desde la violencia conyugal y otras formas de violencia que se dan en la intimidad del espacio familiar hasta llegar a la violen-cia homofóbica y su efecto más perverso, el denominado crimen de odio contra personas lesbianas, gays, bisexuales o trans […]”.13 Es decir, la violencia de género ocurre contra
los hombres cuando les agreden por haber transgredido la normatividad de género. En hechos en los que, por ejem-plo, se agrede al compañero de una mujer por parte de su expareja estamos ante un “ajuste de cuentas” dentro de las concepciones de la masculinidad hegemónica.14 Ese
hom-bre, en criterio del agresor, le ha arrebatado algo que a él le pertenece, entendida la mujer como un objeto de pertenen-cia masculina.
Ejemplo de violencia de género contra los hombres puede ser, además de la violencia homofóbica referida anteriormente en palabras de Lorente Acosta, la que se puede dar contra los que asumen una vida en familia, de corresponsabilidad con respecto a las tareas domésticas, el cuidado de sus hijos e hijas y entonces son criticados de diversas formas por sus fa-miliares, compañeros de trabajo, amigos, quienes se burlan y les cuestionan su masculinidad por esta razón.
13 Vid. Lorente Acosta, Miguel, “¿Qué más no se puede hacer en violencia de género? Violencia machista”, Revista Cambio 16, Madrid, 2016, págs. 52-53.
14 La tríada de la masculinidad hegemónica violenta considera la violencia del hombre hacia las mujeres, del hombre contra otros hombres y del hom-bre contra sí mismo. La masculinidad hegemónica se construye sohom-bre la base de la violencia porque el hombre no admite el cuestionamiento de su masculinidad. Su fundamento es que el hombre, en esa concepción, no admite sentirse inferior, menospreciado, sentir cuestionada su autori-dad y su dominio. Vid. Kauffman, Michael, “La construcción social de la masculinidad y la tríada de la violencia masculina”, en Hombres, placer,
poder y cambio, Ediciones populares feministas, Colección Teoría, Santo
Dra. Tania A. Fonticoba / Dra. Arlín P. Duharte / Dra. Yamila G. Ferrer - Violencia contra las personas adultas mayores y contra las personas en situación de discapacidad. Es aquella que
se manifiesta contra las personas por razón del envejecimien-to, caracterizada por la disminución de capacidades físicas e intelectuales, económicas y de participación social o por razón de su diversidad funcional y que provocan afectaciones a su autonomía personal, desarrollo integral e inclusión familiar y social. Sus expresiones más comunes son el abandono físi-co y emocional, el descuido higiénifísi-co, médifísi-co y alimentario, la subestimación, la manipulación financiera y patrimonial, el maltrato físico y verbal.
Con respecto a la violencia contra las personas adultas mayo-res y las personas en situación de discapacidad en el ámbito familiar, si bien el texto constitucional no se pronuncia expresa-mente, sí podemos asegurar que la incluye teniendo en cuenta el propio contenido del artículo 85, anteriormente analizado, en conexión con la responsabilidad estatal, social y familiar expre-sada en el artículo 88, con el respeto a la autodeterminación y al ejercicio pleno de los derechos de las personas adultas ma-yores, y en el artículo 89, con la responsabilidad de proteger, promover y asegurar el pleno ejercicio de los derechos de las personas en situación de discapacidad.
- Violencia contra niñas, niños y adolescentes. Es la que
ocurre con respecto a las niñas, los niños y adolescentes por su condición de persona en desarrollo. Aun cuando directa-mente no sea sobre ellos, se considera violencia directa por afectar el adecuado desarrollo de su personalidad y el senti-miento de seguridad y de confianza en quienes los rodean, con trascendencia a su vida social.
El concepto que acogemos apunta directamente al artículo 86 constitucional, que presenta los paradigmas en materia de los derechos de la infancia y la adolescencia, atendiendo a su consideración como plenos sujetos de derecho, a su interés superior, su capacidad y autonomía progresiva y al pronuncia-miento que expresamente se realiza con respecto a la protec-ción contra todo tipo de violencia.
En este sensible tema incide también un componente cultu-ral importante vinculado a la manera de criar a los hijos y las hijas, entendiéndose por no pocas personas en nuestra población que el maltrato físico, aunque no excesivo, es una fórmula educativa válida. Por otra parte, se piensa también que en situaciones de violencia en el seno de la familia, si la violencia no es sobre la persona del hijo o la hija, no existe un nivel de afectación significativo, cuando el daño que provoca vivir en ambientes violentos es severo para el desarrollo inte-gral de su personalidad y con consecuencias muy negativas hacia el futuro.15
2.1. Una forma especial de la victimización familiar. La incidencia de la trata de personas
La trata de personas es un fenómeno tan antiguo casi como la civilización humana. En nuestro medio ha sido un tema abor-dado principalmente desde su arista jurídico-penal y criminoló-gica. Desde la esfera del Derecho de familia, recién es que ha recibido cierta atención académica.16
La trata de personas como delito centra su atención en la vícti-ma, la cual es utilizada como mercancía, es la nueva forma de esclavitud de la contemporaneidad. Una de las modalidades de la trata de personas que más se evidencia en el mundo es la que tiene como fin la explotación sexual. Eso hace que, por lo general, las víctimas suelen ser las mujeres y en los peo-res casos, las niñas. La criminalidad es como un gran iceberg, 15 Vid. Martínez Negrín, Yovany, “Maltrato infantil: ¿un problema de género?”, Revista cubana de Medicina Integral, volumen 32, No. 1, 2016, disponible en http://www.revmgi.sld.cu/index.php/mgi/article/view/147, consultado el 1 de julio de 2020; Acosta tieles, Néstor, Maltrato Infantil.
Prevención, 3a edición, Editorial Científico-técnica, La Habana, 2007.
16 Vid. Lam Peña, Reynaldo, “¿Quiénes son las víctimas de la trata de per-sonas: la mujer o la madre, el hombre o el hijo, el individuo o la familia?, ponencia dictada con motivo de la celebración en La Habana de la X Conferencia Internacional de Derecho de familia y la V Escuela Ibero-La-tinoamericana de Derecho de familia y otras disciplinas afines, mayo de 2017.
Dra. Tania A. Fonticoba / Dra. Arlín P. Duharte / Dra. Yamila G. Ferrer cuya parte más grande queda debajo y oculta a la vista de to-dos; así, las estadísticas oficiales dejan de reflejar más de un 50 % de casos de trata de personas que no son denunciados, procesados o castigados por diversas razones.
La violencia que existe en muchos países, en especial en el contexto latinoamericano, obliga al desarraigo de familias ente-ras, que tienen que trasladarse, son obligadas a huir y resultan vulnerables, especialmente las mujeres y las niñas, para ser objetos de la trata de personas, porque “estas acciones que se realicen para explotación sexual, esclavitud o servidumbre fragmenta la perdurabilidad del núcleo familiar ante la falta de sus integrantes o el mantenimiento de la misma en con-diciones diferentes a la armonía familiar. Por tanto, la familia y sus miembros pueden ser víctimas directas o indirectas de estas manifestaciones de delincuencia no convencional, en especial la trata de personas […]. No serán pocos los casos donde los padres o tíos o cualquier otro integrante venden a sus hijos o sobrinos para que sean explotados sexualmente”.17
Entre algunos importantes instrumentos jurídicos internacio-nales, Cuba firmó en el año 2000 la Convención de las Na-ciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional y ratificó este importante convenio el 9 de febrero de 2007, convirtiéndose en Estado Parte del mismo. Como se sabe, la prostitución y la trata de personas forma parte de los delitos de la delincuencia organizada, por lo que al firmar este importante documento Cuba se obliga a todo lo que tenga que ver con la prevención, el enfrentamiento y la aplicación justa de la ley respecto a estos fenómenos.
Cuba está comprometida también con:
– La Convención No. 105 de la Organización Internacio-nal del Trabajo sobre la abolición del trabajo forzado, de 1958.
– La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de 1979. Cuba fue el primer país en firmarla el 6 de marzo de 1980 y el segundo en ra-tificarla el 17 de julio del mismo año.
– El Convenio de La Haya relativo a la protección del niño y la cooperación en materia de adopción internacional.
– El Protocolo facultativo de la Convención de los derechos del niño, relativo a la venta de niños, la prostitución infan-til y la uinfan-tilización de niños en pornografía, del 2000. Cuba presidió el Grupo de trabajo establecido para negociar y redactar este instrumento y estuvo entre los 10 primeros países que lo ratificaron.
– El Protocolo facultativo u opcional a la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de 1998. En este caso nuestro país fue signatario en marzo de 2010.
– Cuba ha participado en las principales negociaciones mul-tilaterales de Naciones Unidas contra la trata de personas de los últimos años.
– Convención sobre los derechos del niño, cuyo texto dedica varios artículos a preservar a los niños de delitos relaciona-dos con la trata de personas.18
Cuba fue de los 59 signatarios originales de esta última, la cual ratificó el 21 de agosto de 1991. también la atención a la 18 Vid. Convención Internacional sobre los derechos del niño, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su Resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989, Oficina del Alto Comisionado de las Naciones unidas para los Derechos Humanos, Ginebra, Suiza:
Artículo 11.1.- “Los estados Partes adoptarán medidas para luchar contra
los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero”.
Dra. Tania A. Fonticoba / Dra. Arlín P. Duharte / Dra. Yamila G. Ferrer familia y el niño, como parte de esta como sujetos y objetos de la protección, están presentes en este importante documento jurídico. En su “Preámbulo” se destaca la importancia de la fa-milia cuando se expresa: “Convencidos de que la fafa-milia, como
grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el cre-cimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad”.
Artículo 16.1.- “Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales
en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ata-ques ilegales a su honra y a su reputación”.
Artículo 19.1.- “Los estados Partes adoptarán todas las medidas
legisla-tivas, administralegisla-tivas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo”.
Artículo 32.1.- “Los estados Partes reconocen el derecho del niño a
es-tar protegido contra la explotación económica y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educación, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social”.
Artículo 34.- “Los estados Partes se comprometen a proteger al niño
con-tra todas las formas de explotación y abuso sexuales”.
Artículo 35.- “Los estados Partes tomarán todas las medidas de carácter
nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el se-cuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma”.
Artículo 36.- “Los estados Partes protegerán al niño contra todas las
de-más formas de explotación que sean perjudiciales para cualquier aspecto de su bienestar”.
Artículo 39.- “Los estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas
para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abu-so; tortura u otra forma de tratos o penas crueles, inhumanos o degradan-tes; o conflictos armados”.
Lamentablemente, a pesar de que la violencia es un fenómeno que ocurre en no pocas familias, es un asunto invisibilizado y na-turalizado, por lo que en ocasiones no se denuncia y se produce un subregistro estadístico de su manifestación y una percepción errónea de su dimensión real, lo que perjudica las posibilidades de su prevención, atención y abordaje social y jurídico.
3. Las representaciones sociales y la violencia
en las familias
La categoría representación social es una herramienta teórica metodológica19 para la comprensión y el análisis de disímiles
fenómenos sociales. La interacción en las relaciones sociales, la influencia de la conciencia colectiva, han creado estereoti-pos acerca de la familia y también respecto a cómo debe esta organizarse y funcionar.
Según Moscovici, es “una modalidad particular del conocimiento, cuya función es la elaboración de los comportamientos y la comu-nicación entre los individuos […] son sistemas de valores, nocio-nes y prácticas que proporciona a los individuos los medios para orientarse en el contexto social y material, para dominarlo […]”.20
La subjetividad respecto a la realidad social moldea y funcio-na como filtro de las representaciones y significados que los grupos le atribuyen a diferentes elementos de la realidad, es la forma en que los sujetos sociales aprenden y aprehenden los acontecimientos de la vida cotidiana, las informaciones que llegan de todas partes; es el conocimiento socialmente elabo-rado y compartido, es al mismo tiempo producto y proceso de 19 Vid. Puentes de Armas, Thais, “Representaciones sociales
homoparen-tales en familias homosexuales en la provincia La Habana”, Tesis
pre-sentada en opción a la Licenciatura en Sociología, Facultad de Filosofía,
Historia y Sociología, Departamento de Sociología, 2017.
20 Moscovici, Serge, “La representación social: un concepto perdido”, en
el psicoanálisis, su imagen y su público, Edición Huemul, Buenos Aires,
Dra. Tania A. Fonticoba / Dra. Arlín P. Duharte / Dra. Yamila G. Ferrer una actividad de apropiación de una realidad externa y de ela-boración psicológica y social de esa realidad, es, por tanto, un proceso constitutivo y constituyente.
Esas representaciones sociales han dado lugar a estereotipos y mitos acerca de la violencia en las familias.
Mitos acerca de la violencia familiar:
– “Son las agresiones físicas que realiza un miembro de la familia contra otro”. La violencia puede ser también psicoló-gica y de otra índole.
– “Solo ocurre en hogares de bajos ingresos, en familias resi-dentes en lugares marginales o en territorios de desventaja social”. La violencia puede ocurrir en todo tipo de familias, independientemente de su status económico.
– “Ella o él se lo buscó, ‘algo habrá hecho’, ‘tiene que sacri-ficarse por la familia’, ‘los celos son una manifestación de amor’”. Son mitos que responsabilizan a la víctima y perju-dica su percepción acerca del abuso del que ha sido objeto y neutraliza su reacción y denuncia.
– “Conflicto es sinónimo de violencia familiar”. El conflicto está presente en las relaciones sociales, no solo en el entorno familiar, sino también en el espacio laboral y otros donde se desenvuelve el ser humano, pero su solución no debe ges-tionarse de forma violenta, de forma tal que aunque existan conflictos en las familias, debe eludirse la vía violenta, para afrontarlos a través de la comunicación y la negociación. La solución a los problemas cotidianos y a los conflictos no está en la violencia, ni esta es tampoco algo natural y sustancial a la familia, como también se ha estereotipado.
– “La violencia familiar se da entre los miembros de la pare-ja conyugal. “Ocurre, incluso después de la disolución del matrimonio o relación y también entre otros miembros de la familia.
– “Victimarios y víctimas como estado y actuaciones no intercambiables”. Se ha demostrado a través de inves-tigaciones, la alternancia de los roles de víctima y vic-timario en relación con el mayor o menor poder que se ostente en un momento determinado de la vida. Algunos de estos estudios han evidenciado, por ejemplo, casos de mujeres que han cometido homicidios y asesinatos contra su pareja, por haber sufrido una victimización previa.
– “La prevención de la victimización se produce a partir del tratamiento a la víctima”. también la prevención puede ser dirigida hacia el victimario. Aún existen incertidumbres, es-pecialmente académicas, acerca de la imposibilidad de re-habilitar al agresor, que deben ser aclaradas en la teoría y en la práctica.
Otros mitos acerca de las violencias en las familias, susten-tados y arraigados en las representaciones sociales y que no necesitan mayor explicación son: “Lo que pase en la familia, bueno o malo, se queda en ella. Que nadie se entere, hay que preservar el honor de la familia, son secretos de familia”; “la familia es un terreno privado y nadie se debe meter en lo que ocurra al interior de la misma; “la violencia es una expresión de amor”; “mantener la relación abusiva en un matrimonio es mejor que perderlo, por el bien de los hijos”; “la letra con san-gre entra”.
Existe necesidad de una educación y una cultura de paz, de una cultura en derechos y de respeto a los derechos humanos, basadas en la urgencia de aprender a convivir y relacionarse en armonía.
4. Los estereotipos de género, su expresión
en el Derecho y sus vínculos con la violencia
contra la mujer en el ámbito familiar
Pese al reconocimiento formal del principio de igualdad y no discriminación, el concepto preestablecido, aprendido y
Dra. Tania A. Fonticoba / Dra. Arlín P. Duharte / Dra. Yamila G. Ferrer aprehendido en la subjetividad,21 de la superioridad de un grupo
humano sobre otro, sea cual fuere, conduce a la construcción de estereotipos o etiquetamientos sociales e inevitablemente trae aparejados prejuicios e intolerancias, que provocan actos discriminatorios de incidencia en el orden social y económico para los grupos humanos históricamente vulnerados por estas razones.
Los estereotipos no son sino una realidad socialmente cons-truida; no tienen, en consecuencia, una existencia anterior a esa realidad y constituyen un producto de interacción social que se concreta a través de una definición elaborada por los propios seres humanos, “pero es difícil que las personas se den cuenta de esto, debido a que el fenómeno de la socializa-ción hace prácticamente imposible percibir este proceso, así la construcción social de la realidad tiene origen en un nivel subjetivo y privado; pero fundado en la realidad objetiva”.22 En
este complejo proceso se conforman las etiquetas (cualquiera que sea su entidad), imputadas a las personas a partir de crite-rios preconcebidos que se aplican a quienes estén incluidos en 21 Sobre el concepto de representación social y el proceso de
subjetiva-ción, puede consultarse a Moscovici, Serge y Maricela Perera Pérez, esta última considera que “La noción de representación social abre un espacio para comprender y explicar, de un modo diferente e integra-dor, las producciones subjetivas respecto a objetos, hechos y procesos instituidos por la cultura y/o emergentes en un entramado social parti-cular […]. Así concebida, desde una aproximación conceptual integra-dora, una representación social es una dimensión subjetiva, que integra contenidos y procesos cognitivos y simbólicos mediados por procesos afectivo-emocionales, que actualiza el objeto en una situación particu-lar condicionada por el contexto socio histórico cultural concreto”, Vid. Perera Pérez, Maricela, en “Sistematización crítica de la teoría de las representaciones sociales”, Tesis en opción al grado científico de
Doc-tora en Ciencias Psicológicas, La Habana, 2005, pp. 122 y 123 (versión
digital, cortesía de la autora).
un determinado parámetro y conducen a un comportamiento coherente con dicha etiqueta.23
Estereotipo, estigma o etiqueta, cuando se conforman en sen-tido negativo de las normas establecidas por las diversas ins-tancias del control social, desembocan en los prejuicios, que son invariablemente sociales, condicionados históricamente por la cultura, que los produce y reproduce. No pueden existir de forma aislada, sino con la complicidad del grupo o la socie-dad, se trasmiten de generación en generación y causan un impacto tanto en las personas discriminadas como en quienes discriminan.
Etimológicamente, prejuicio significa “opinión preconcebida, generalmente negativa hacia algo o alguien”, y ello no difiere de su perspectiva filosófica, pues con nivel de consenso se concibe como previo al juicio fundado y condición de este”.24
Así, el prejuicio es el estado mental que genera la discrimina-ción, pues se configura y se arraiga en la cultura de la socie-dad, acompañado de falsas opiniones, que toman forma de es-tereotipos y se naturalizan, por lo que se erigen como la brújula que marca el trato no únicamente diferenciado, sino, y sobre todo, discriminatorio.
Podría aseverarse que, en definitiva, hay tres conceptos que se utilizan indistintamente y no son sinónimos, aunque están estrechamente vinculados y se pueden visibilizar a partir de sus expresiones en la realidad: sexismo/machismo, representa teórica y simbólicamente la superioridad de los hombres sobre 23 Goffman, E., estigma, la identidad deteriorada, Amorrortu, Buenos Aires,
1986, pp. 13 y 14.
24 Hans-G Gadames, Verdad y método, Sígueme, Salamanca, 1999, p. 56. También en este sentido se han pronunciado J. P. Sartre y T. Adorno. Para mayor información, vid. Gómez, María Mercedes, “Violencia por prejuicio”, en Cristina Motta y Macarena Sáez (editoras académicas), La
mirada de los jueces. Sexualidades diversas en la jurisprudencia latinoa-mericana, Siglo del Hombre Editores, Bogotá, 2008, p. 91.
Dra. Tania A. Fonticoba / Dra. Arlín P. Duharte / Dra. Yamila G. Ferrer las mujeres;25 superioridad, que se instala en la subjetividad y
se naturaliza como estereotipos,26 que pasan a formar parte de
las tradiciones, costumbres, y provocan prejuicios,27 que
ge-neran discriminación de género,28 con graves consecuencias
para la humanidad en el orden social, jurídico, económico y político.
Kemelmajer de Carlucci precisa sobre las consecuen-cias específicas que tienen para las mujeres las actuacio-nes basadas en estereotipos de género socialmente do-minantes y persistentes, las que se agravan cuando “se reflejan, implícita o explícitamente, en políticas y prácticas, particularmente en el razonamiento y el lenguaje de las au-toridades”.29
25 El machismo, también conocido como sexismo, tiene su base en el siste-ma patriarcal androcéntrico, es decir, el que sitúa al hombre como centro referente. Tema harto complejo y con múltiples expresiones, no siempre tan claras, como puede ser la expresión “sexo débil y sexo fuerte”, por lo que esa dicotomía provoca que perduren y se reconfiguren con el tiempo y el propio desarrollo de las desigualdades.
26 Estereotipos de género pueden ser: los hombres son más capaces, más fuertes, más racionales, objetivos, proveedores, viriles y dispuestos se-xualmente, son los jefes de familia; mientras que las mujeres son débiles, delicadas, puras, fieles, maternales, subjetivas, dependientes.
27 En razón de los estereotipos de género se instalan en el imaginario social prejuicios tales como: el cuestionamiento a mujeres que no desean ser madres o que siéndolo sus hijos están bajo la custodia de los padres por acuerdo entre ambos, así como a padres afectivos y cuidadores, a hom-bres fieles o mujeres infieles.
28 Muestras de discriminación constituyen las dificultades de las mujeres para acceder a la educación, a puestos decisorios; salarios inferiores; las prácticas como la ablación del clítoris, el feminicidio; las de los hombres que quieren disfrutar la prestación social por paternidad, así como la ho-mofobia y la transfobia.
29 Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Estándares de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre derechos de las mujeres”, Revista de
Precisamente sobre la importancia del análisis desde el Dere-cho, Cook y Cusack apuntan:
“[…] Como los estereotipos de género, la asignación de es-tos evoluciona, en parte, debido a la forma en que el género es entendido. La estereotipación [sic] de género per se no es necesariamente problemática, sino cuando opera para igno-rar las características, habilidades, necesidades, deseos y cir-cunstancias individuales, de forma tal que se les niegan a las personas sus derechos y libertades fundamentales y se crean jerarquías de género. Entender la forma en que el Derecho encarna y contribuye a la estereotipación de género, es parte de la manera en que podemos entender las experiencias de inequidad de las mujeres, las cuales se encuentran condicio-nadas por éste”.30
Con respecto a los estereotipos de género, la CEDAW se pro-nuncia explícitamente31 en el artículo 5, al sostener en su inciso
a) que son los patrones socioculturales de conducta instalados los que inciden en las prácticas discriminatorias, y al significar en el inciso b) la necesidad de que a través de la educación fa-miliar, la maternidad sea vista como una función social y que el cuidado y educación de los hijos e hijas se reconozca como una responsabilidad compartida; precisión importante, porque es el espacio familiar donde más se asientan dichos estereotipos. Un análisis de las declaraciones y reservas32 formuladas a la
Convención al momento de su ratificación nos expone que son 30 Cook, Rebecca J. y Simone Cusack, estereotipos de género.
Pers-pectivas legales transnacionales, Profamilia, 2010, p. 23, disponible en
https://www.law.utoronto.ca/utfl_file/count/documents/reprohealth/este-reotipos-de-genero.pdf, consultado el 22 de marzo de 2019.
31 Cfr. artículo 5, CEDAW, disponible en https://treaties.un.org/doc/Trea-ties/1981/09/19810903%2005-18%20AM/Ch_IV_8p.pdf, fecha de consul-ta: 20 de diciembre de 2018.
32 Cfr. “Situación de ratificaciones, reservas y declaraciones a la CEDAW”, disponible en
https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=tREA-Dra. Tania A. Fonticoba / https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=tREA-Dra. Arlín P. Duharte / https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=tREA-Dra. Yamila G. Ferrer los artículos 2 y 16 los más cuestionados por los Estados. Sin embargo, los argumentos están vinculados con el contenido del artículo 5, por ser precisamente los patrones sociocultura-les de conducta los que no sociocultura-les permiten comprometerse con el contenido del artículo 16. Al respecto, el Comité se ha pronun-ciado sobre los efectos negativos de estos posicionamientos, contrarios al cumplimiento efectivo de la Convención: “[…] Las
reservas a los artículos 2 y 16 perpetúan el mito de la inferiori-dad de la mujer y refuerzan la desigualinferiori-dad en la vida de millo-nes de mujeres en todo el mundo, que siguen siendo tratadas, en público y en privado, como si fueran inferiores al hombre y continúan siendo víctimas de mayores violaciones de sus de-rechos en todas las esferas de la vida […]”.33
Por otra parte, una lectura a las recomendaciones de alcance general del Comité de la CEDAW durante sus 40 años de exis-tencia muestra que el tema de los estereotipos ha sido objeto de preocupación permanente, en particular en su vínculo con el artículo 1634 de la Convención.
Ocho de estas recomendaciones generales, dos de ellas espe-cíficas para el ámbito familiar, la RG 21 y la RG 29, se pronun-cian con respecto a ideas preconcebidas acerca de la mujer, a causa de factores socioculturales, las tradiciones cultura-les y las creencias religiosas que eternizan la discriminación
tY&mtdsg_no=IV-8&chapter=4&clang=_en, versión PDF, disponible en https://treaties.un.org/doc/Publication/MtDSG/Volume%20I/Chapter%20 IV/IV-8.en.pdf, consultado el 12 de febrero 2019.
33 Vid. Declaración relativa a las reservas a la Convención sobre la elimina-ción de todas las formas de discriminaelimina-ción contra la mujer, aprobada por el Comité para la eliminación de la discriminación contra la mujer, A/53/38/ Rev.1, 2008, disponible en https://www.un.org/womenwatch/daw/cedaw/ cedaw25years/content/spanish/Reservations-Spanish.pdf, consultado el 12 de febrero de 2019.
34 Cfr. artículo 16 de CEDAW, disponible en https://treaties.un.org/doc/trea-ties/1981/09/19810903%2005-18%20AM/Ch_IV_8p.pdf, consultado el 20 de diciembre de 2018.
fundada en el sexo e impiden la aplicación del artículo 5 de la Convención;35 preconcepciones que visualizan a la mujer
como subordinada o le atribuyen funciones estereotipadas, perpetúan la difusión de prácticas que entrañan violencia o coacción, como la violencia y los malos tratos en la familia, el confinamiento de la mujer a actividades del ámbito privado y su exclusión de la vida pública activa; prejuicios y prácticas que pueden llegar a justificar la violencia contra la mujer como una forma de protección o dominación y que se reflejan en las decisiones judiciales que le conciernen.36
El Comité no se limita a señalar las posibles situaciones de desigualdad generadas por los estereotipos de género, sino que insta a los Estados partes a desarrollar programas de edu-cación y divulgación, que contribuyan a eliminar los prejui-cios y las prácticas que obstaculizan la plena aplicación del 35 Vid. Anexo No. 2.
36 Una sentencia paradigmática que permite visualizar esta realidad es la RE-87-318, del tribunal Supremo de Puerto Rico, con respecto al expe-diente 123 D.P.R. 418, 1989 WL 607316 (P.R.), 23 P.R. Offic. trans. 379. Esta revoca la decisión de un Tribunal de instancia, que decretaba con lugar una demanda de divorcio por trato cruel y declara al demandante cónyuge inocente. La causal de trato cruel fue aportada por el demandan-te, argumentando que su esposa no cumplía sus “deberes” como tal, al no tenerle lista la ropa o la comida a su hora. El Tribunal de instancia, por la sola palabra del hombre y sin otra prueba, consideró que la conducta de la esposa constituía un trato cruel hacia su marido, al punto de darle la cus-todia del menor hijo de ambos al padre. No se tuvo en cuenta el criterio de la mujer, ni la historia de subordinación y dependencia en la que vivió en su relación de pareja. Como puede apreciarse, la fuerza de los estereotipos de género puede condicionar una actuación judicial superficial e injusta. Tal como expresaba Ross, con respecto al resultado de las acciones jurí-dicas en relación con las pruebas y las inclinaciones personales del juez al valorar los testimonios: “La apreciación de la prueba está condicionada subjetivamente en tan alto grado, que esta razón por sí sola excluye toda posibilidad de calcular por anticipado con certeza el resultado de casos en los que haya hechos controvertidos […]”. Vid. Ross, Alf, Sobre el Derecho
Dra. Tania A. Fonticoba / Dra. Arlín P. Duharte / Dra. Yamila G. Ferrer principio de igualdad; asimismo, les advierte sobre la impor-tancia de que los poderes legislativo, ejecutivo y judicial atem-peren sus actuaciones al principio de igualdad, en el entendido de adoptar y aplicar “[…] medidas para erradicar los prejuicios, los estereotipos y las prácticas que constituyen las causas fundamentales de la violencia por razón de género contra la mujer […]”. En el ámbito judicial, se ha de “[…] garantizar que todos los procedimientos […] sean imparciales, justos y no se vean afectados por estereotipos de género o por una interpre-tación discriminatoria de las disposiciones jurídicas, incluido el derecho internacional”, con trascendencia a la valoración de la prueba, al derecho a la defensa y a la efectividad de los recursos.37
Para mayor precisión, el Comité de Expertas de la CEDAW abordó por primera vez, mediante su Recomendación General 12 de 1989,38 el tema de la violencia contra la mujer, aunque
fue en la Recomendación General 19 de 199239 en la que
ofre-ció un examen detallado y amplio de la violencia contra la mu-jer y una base para su labor ulterior. En dicha Recomendación, el Comité aclaró que la discriminación contra la mujer, tal como se define en el artículo 1 de la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, incluía la violencia por razón de género, que es “la violencia dirigida
contra la mujer porque es mujer o que la afecta en forma
des-37 RG 35 sobre la violencia por razón de género contra la mujer, por la que se actualiza la RG 19, párrafo 26. también puede consultarse el párrafo 30, incisos a), b), d)i, e)i, disponible en https://www.acnur.org/fileadmin/ Documentos/BDL/2017/11405.pdf, consultado el 20 de febrero de 2019. 38 Recomendación General 12, Comité CEDAW, disponible en https://www.
right-to-education.org/sites/right-to-education.org/files/resource-attach-ments/CEDAW_Recomendaci%C3%B3n_General_12_ES.pdf, consulta-do el 25 de marzo de 2019.
39 Recomendación General 19, Comité CEDAW, disponible en https://www. right-to-education.org/sites/right-to-education.org/files/resource-attach-ments/CEDAW_Recomendaci%C3%B3n_General_19_ES.pdf, consulta-do el 25 de marzo de 2019.
proporcionada”, y que constituía una violación de sus derechos
humanos. En 2017 aprobó la Recomendación General 3540,
que complementa y actualiza la RG 19 y debe leerse conjun-tamente con ella.
El concepto de “violencia contra la mujer”, tal como se define en la RG. 19 y en otros instrumentos y documentos internacio-nales41, hace hincapié en el hecho de que dicha violencia está
basada en el género. En consecuencia, en la RG 35 el Comité utiliza la expresión “violencia por razón de género contra la mujer”, como un término más preciso que pone de manifiesto las causas y los efectos relacionados con el género de la vio-lencia. La expresión refuerza aún más la noción de la violencia como problema social más que individual, que exige respues-tas integrales, más allá de aquellas relativas a sucesos concre-tos, autores y víctimas y supervivientes.
En dicha RG el Comité considera que la violencia por razón de género contra la mujer es uno de los medios sociales, políticos y económicos fundamentales a través de los cuales se perpe-túa la posición subordinada de la mujer con respecto al hombre y sus papeles estereotipados. De igual forma deja claro que 40 Vid. Recomendación General 35, Comité CEDAW, disponible en https://
www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2017/11405.pdf, consultado el 20 de febrero de 2019.
41 La declaración de la conferencia mundial de derechos humanos de Vie-na, Austria en junio de 1993 reconoce que los derechos humanos de las mujeres y las niñas son parte inalienable, integrante e indivisible de los derechos humanos universales y subrayó especialmente la necesidad de destinar acciones a eliminar la violencia contra la mujer. A partir de ese momento, la CEDAW pasa a ser considerada un instrumento de derechos humanos. Como resultado, la Asamblea General de las Naciones unidas en su 48 periodo de sesiones aprobó, el 20 de diciembre de 1993, la Re-solución No. 104, que proclamó la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer. Cfr. A/RES/48/104 de 23 de febrero de 1994, disponible en https://www.google.com/url?sa=t&source=web&rct=j&url= https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/202/1286.pdf, fecha de consulta: 20 de marzo de 2019.
