Roj: AJPI 29/2013
Id Cendoj: 35016420142013200001 Órgano: Juzgado de Primera Instancia
Sede: Palmas de Gran Canaria (Las) Sección: 14
Nº de Recurso: 102/2013 Nº de Resolución:
Procedimiento: CIVIL
Ponente: COSME ANTONIO LOPEZ RODRIGUEZ Tipo de Resolución: Auto
AUTO
En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de octubre de 2013 HECHOS
PRIMERO.- Con fecha 12 de marzo de 2013, por el procurador de los Tribunales Don Manuel Teixeira Ventura en nombre y representación de la entidad CREDIFIMO SA, se presentó demanda de ejecución hipotecaria en los autos principales Ejecución num. 102/13, seguida ante este mismo juzgado, en la que la parte ejecutante, tras alegar los hechos y fundamentos que estimó de aplicación, solicitaba que se despachase mandamiento de ejecución en forma contra los demandados, en cantidad suficiente para cubrir el principal reclamado, así como la cantidad que se presupuestaba para intereses y costas, y que en su día se dicte resolución por la que se ordene seguir adelante la ejecución, hasta hacer trance y remate en los bienes del obligado, y con su importe completo y cumplido pago a su mandante de la suma reclamada, más intereses legales y costas procesales, todo ello con imposición de las costas causadas en el proceso.
SEGUNDO.- Con fecha 2 de mayo de 2013 se dictó auto despachando ejecución contra la ejecutada, y en fecha 24 de mayo de 2013 se presentó escrito por la representación de ésta, en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, solicitaba se tuviera por formulada en tiempo y forma oposición a la ejecución despachada, y que tras la tramitación oportuna se dicte auto mediante el cual, estimándose la causa de oposición aducida, se declare la improcedencia de la ejecución acordada.
TERCERO.- Se formó la presente pieza separada, y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 560 de la LE, se confirió traslado a la parte actora por término de cinco días, traslado que evacuó por escrito de fecha 4 de julio.
RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- OBJETO DEL PROCEDIMIENTO .
Interpuesta demanda de ejecución hipotecaria por la actora en virtud de la escritura de préstamo hipotecario suscrita con Doña Esmeralda y Don Santos el 7 de junio de 2006, por importe de 135.000 euros, se opone la representación de éstos alegando que las siguientes cláusulas son abusivas:
La cláusula tercera bis, que establece límites a la variación del tipo de interés al fijar que el mismo nunca podrá ser superior al 20% ni inferior al 4,10%.
La cláusula séptima, que impone a la parte prestataria la adhesión al seguro colectivo de la compañía " Aegón Seguros de Vida Ahorro e Inversiones SA de Seguros ".
La cláusula sexta relativa a los intereses de demora.
SEGUNDO.- NORMATIVA COMUNITARIA Y JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA.
Expuestos los términos objeto del debate, y dada la condición de consumidores de los ejecutados, no está de más recordar que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 /CEE del Consejo de la CE de 5 de abril de 1993 , se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información. Esta
situación le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas. El artículo 3 de la citada Directiva dispone que las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. Seguidamente, el artículo 3.2 define el concepto de cláusula abusiva, de forma que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión. El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba. El artículo 3 , con la remisión a los conceptos de buena fe y de desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes contratantes, delimita sólo de manera abstracta los elementos que confieren carácter abusivo a una cláusula. En el anexo a la Directiva, al que se remite el artículo 3, apartado 3, de ésta, se menciona expresamente como ejemplo de cláusulas abusivas, en su número 1, letra e), las que impongan al consumidor que no cumpla sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta. No obstante, con arreglo al artículo 3, apartado 3, de la Directiva, la lista que contiene el anexo a la Directiva sólo sirve como orientación sobre qué tipo de cláusulas pueden ser declaradas abusivas, y no tiene carácter exhaustivo. Por consiguiente, la mera mención de una cláusula en el anexo no puede determinar automáticamente y por sí sola que tenga carácter abusivo; no obstante, dicha mención constituye un elemento esencial, en el que el órgano jurisdiccional puede basar su apreciación del carácter abusivo de la cláusula. El artículo 4,1 de la referida directiva comunitaria, regula así mismo que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.
Y con el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva 93/13, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea ha subrayado ya en varias ocasiones que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato, siendo así que el juez nacional debe apreciar incluso de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional.
El TJUE en sentencia de 4 de junio de 2009 ha entendido que " el art. 6, apdo. 1 de dicha Directiva debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que a este respecto no es necesario que aquél haya impugnado previamente con éxito tal cláusula " debiendo " el Juez nacional examinar de oficio el carácter abusivo tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello", de manera tal que "cuando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone ".
La más reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 14 de marzo de 2013 , dictada precisamente en relación al procedimiento hipotecario español, expresa que " 44. Para responder a esta cuestión, procede recordar de inmediato que el sistema de protección que establece la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 39). 45 Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva dispone que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Según se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 40 y jurisprudencia citada). 46 En este contexto, el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que el juez nacional deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello (sentencias antes citadas Pannon GSM, apartados 31 y 32, y Banco Español de Crédito, apartados 42 y 43) . El Tribunal de Justicia ha declarado asimismo que la Directiva se opone a una normativa de un Estado miembro que no permite que el juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio, aun cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, examine de oficio -in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento- el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un
profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 57)"..."En estas circunstancias, procede declarar que la normativa española controvertida en el litigio principal no se ajusta al principio de efectividad, en la medida en que hace imposible o excesivamente difícil, en los procedimientos de ejecución hipotecaria iniciados a instancia de los profesionales y en los que los consumidores son parte demandada, aplicar la protección que la Directiva pretende conferir a estos últimos. 64 A la luz de estas consideraciones, ha de responderse a la primera cuestión prejudicial que la Directiva debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que, al mismo tiempo que no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, no permite que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de esa cláusula, adopte medidas cautelares, entre ellas, en particular, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final."
Sirva la anterior cita jurisprudencial para señalar que no se está tachando de contrario a la normativa comunitaria el proceso Hipotecario español en su integridad, sino tan sólo la imposibilidad de oponerse a una ejecución hipotecaria basándose en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, así como que el Juez, que conoce de un proceso declarativo sobre el carácter abusivo de una cláusula contractual vinculado al procedimiento de ejecución hipotecaria, adopte medidas cautelares que garanticen la plena eficacia de su decisión final, entre ellas, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria. Es decir, como señala la SAP de Brugos de 10 de abril de 2013 "lo que se pretende por la Justicia Comunitaria es que ningún proceso hipotecario continué sin que se haya valorado, al menos cautelarmente, la licitud de alguna de las cláusulas del contrato de hipoteca y propicia que haya un cauce procesal para tal análisis Judicial; lo que determina la aplicación del "principio de utilidad" y del "principio de efectividad", lo que no debe de ser incompatible con la admisión de proceso hipotecario . En definitiva, lo que achaca la Justicia Comunitaria a la normativa hipotecaria Española vigente es que en el proceso hipotecario no hay un cauce procesal para que el Juez examine las cláusulas hipotecarias , ni tampoco para que se pueda oponer su nulidad entre los motivos de oposición del art. 695 LECv; con lo que el declarativo posterior o simultáneo podría devenir ineficaz e inútil, sobre todo si la finca ya se subastó y/o se materializó el lanzamiento ejecutivo del deudor. Lo que la Justicia Comunitaria propugna es que se haga eficaz el "principio de efectividad", y que se pueda establecer un mecanismo para hacer cierto y real el principio denominado de la "intervención positiva ajena a las partes contratantes" por el Juez de la ejecución ."
Y en un intento, sin duda insuficiente, por tratar de subsanar tales deficiencias, la reciente Ley 1/2013 de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios reestructuración de deuda y alquiler social ha venido a recoger parte de los postulados ya citados, pues modifica el Art. 695.4 de la LEC , que ahora sí recoge entre las causas de oposición la posibilidad de alegar " 4ª. El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible ".
Sentado ello, pasemos al análisis de las distintas cláusulas impugnadas. TERCERO.- CLÁUSULA SÉPTIMA. ADHESIÓN AL SEGURO COLECTIVO.
Según ésta, se adhieren los ejecutados " al seguro colectivo o de grupo contratado por Credifimo con la compañía aseguradora Aegón Seguros de Vida Ahorro e Inversión Sa de Seguros, póliza núm. NUM000 , que declaran conocer ".
Ahora bien, lo cierto es que no consigue explicar ni aclarar la parte demandada porqué dicha cláusula es abusiva, y es que en la misma no se hace referencia a una imposición u obligación de los ejecutados de estar asegurados de esa manera, ni consta cuales eran las condiciones generales ni particulares de dicho aseguramiento, siendo por ello imposible determinar si las ofrecidas por Aegon eran perjudiciales o inferiores a las que podrían haber conseguido Doña Esmeralda y Don Santos de concertar el mismo con otra entidad. Nada de ello se ha probado, por lo que carece este Tribunal de elementos suficientes para valorar si la cláusula en cuestión es abusiva.
CUARTO.- CLÁUSULA TERCERA 3 BIS. CLÁUSULA SUELO.
Las cláusulas segunda a tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario se reproducen a continuación:
" SEGUNDA.- 1) AMORTIZACIÓN.- La duración del préstamo será de trescientos sesenta meses, contados desde el día 3 de julio de 2006, por lo que vencerá el día 3 de julio de 2036.
Desde la fecha de esta escritura hasta el día indicado inicial del cómputo de la duración del préstamo, solo se devengarán intereses.
El principal del préstamo, junto con los intereses , se devolverá por el CLIENTE mediante TRESCIENTAS sesenta pagos mensuales cada uno de Seiscientos ochenta y ocho euros con cero cuatro céntimos de euros, calculado al tipo de interés inicial, siendo el primero el día tres de agosto de 2006 y el último el día 3 de julio de 3036
Las cuotas mixtas de capital e intereses se calcularán con arreglo al sistema francés.
Las costas a pagar se revisarán en los sucesivos periodos de tipo de interés, en función de lo pactado en esta escritura.
2) REEMBOLSO ANTICIPADO DEL PRÉSTAMO.- [.]
TERCERA.- La cantidad prestada devengará un interés nominal del CUATRO coma quinientos cincuenta por ciento anual (4,550 %), hasta el día 3 de julio de 2.007.
Los intereses se devengarán por días naturales transcurridos tomando como base un año de 360 días. El interés se calcula multiplicando el capital pendiente de amortización en cada momento por el tipo de interés y por el número total de meses, dividiendo resultado entre 1.200.
TERCERA BIS.- El tipo de interés será revisado en la fecha de expiración del plazo establecido en el cláusula anterior, con periodicidad semestral a partir de dicha fecha.
El tipo de interés revisado aplicable será la suma resultante de añadir 0,75 puntos al tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años del conjunto de entidades de crédito (tipo de referencia) que será el correspondiente al penúltimo mes anterior a la fecha de cada revisión, publicado por el Banco de España en el Boletín Oficial del Estado, que se aplicará a partir del primer día de cada periodo de revisión, hasta el vencimiento del préstamo
El tipo de referencia se define como MEDIA ARITMÉTICA SIMPLE DE LOS tipos de interés medios ponderados de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria, a plazo igual o superior a tres años, para adquisición de vivienda libre, que hayan sido iniciados o renovados durante el mes a que se refiere el índice.
Índice de referencia sustitutivo.
Si no fuere posible obtener la citada referencia del tipo de interés , el nuevo tipo de interés a pagar por la parte prestataria será revisado al alza o a la baja, tomándose como índice la referencia interbancaria a un año (EURIBOR) índice de referencia oficial para los préstamos hipotecarios a tipo variable que con periodicidad mensual se publica en el BOE.
Ajuste del tipo de interés
El índice aplicable será el que corresponda al segundo mes natural anterior a la fecha en que vaya a realizarse la revisión. El tipo de interés resultante será el tipo nominal a aplicar, sin decodificar, adicionando un diferencial de 1,75 puntos.
El tipo de referencia se define con como media aritmética simple de los valores diarios de los días con mercado de cada mes del tipo de contado publicados por la Federación de Banca europea para las operaciones de depósito e euros a plazo de un año calculado a partir del ofertado por una muestra de bancos para operaciones entre entidades de similar clasificación (EURIBOR).
Dichos tipos de interés medios ponderados serán los declarados al Banco de España de acuerdo con la Circular del Banco de España nº 8/1.990 de 7 de septiembre.
En razón de que los tipos de referencia establecidos en esta escritura para la determinación del interés nominal aplicable a este préstamo son oficiales (EURIBOR y tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años del conjunto de entidades de crédito) no es precisa comunicación previa a la parte prestataria de la variación del tipo de referencia en cada período.
El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 20,00 por ciento ni inferior al 4,10 por ciento nominal anual."
En definitiva, el préstamo contemplan como límite superior o "techo" para el tipo aplicable a los intereses ordinarios el del 20 por ciento y como límites inferiores o "suelo" el 4,10 por ciento.
CUARTO.- JURISPRUDENCIA APLICABLE A LA CLAUSULA SUELO.
Con relación a la cláusula suelo, el Tribunal Supremo, en su Sentencia 241/2.013, de fecha 9 de Mayo de 2.013 (y en el posterior Auto de Aclaración de fecha 3 de Junio de 2.013 ) , viene a señalar la licitud de este tipo de cláusulas, si bien en el Fallo de la misma acuerda: " Declarar la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos con consumidores descritas en los apartados 3, 4 y 5 del Antecedente de Hecho Primero de esa Sentencia por: a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero; b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo; d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el Banco; e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual, y f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad; y se condena a eliminar dichas cláusulas de los contratos en los que se insertan y a cesar en su utilización. Se declara, asimismo, no haber lugar a la retroactividad de esa sentencia, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esa sentencia ".
Como fundamento de la expresada Decisión, el Alto Tribunal ha declarado, en los apartados de los Fundamentos de Derecho que ahora se transcriben, que: "144. De lo hasta ahora expuesto cabe concluir que: a) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que esta se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.
b) El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias - singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes.
c) No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial.
165. De lo hasta ahora expuesto cabe concluir que: a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.
b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario. 166. Finalmente, a fin de evitar equívocos, añadiremos que la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud. Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la STS 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010 , se trata de un fenómeno que "comporta en la actualidad un auténtico "modo de contratar", diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico" . De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los límites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en qué condiciones, afirmando la STS 99/2009, de 4 de marzo, RC 535/2004 , que "la calificación como contrato de adhesión [...] no provoca por ello mismo su nulidad".
178. Debe ratificarse lo razonado en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, en cuanto afirma que "[l]a existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis" .
196. De lo expuesto cabe concluir: a) Que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato.
b) Que, sin perjuicio de lo que se dirá, como regla no cabe el control de su equilibrio.
197. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone.
202. Coincidimos con la sentencia recurrida en que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994 , garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euríbor.
203. Las condiciones generales sobre tipos de interés variable impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores-, a tenor del artículo 7 LCGC.
215. Sentado lo anterior cabe concluir: a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.
b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.
217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia.
218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de trascendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor. 219. Máxime en aquellos supuestos en los que se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo.
220. Además, el referido IBE, en su apartado 3.2 Causas del uso de las acotaciones a la variación" -expone las dos razones alegadas por las entidades entrevistadas para justificar la aplicación de las cláusulas con acotaciones, sus umbrales o su activación de tipos. Indica que "[l]as entidades entrevistadas han sugerido, como motivos que justifican el papel secundario de estas acotaciones en la competencia dentro de esta área de negocio: [1] el principal interés de los prestatarios en el momento de contratar un préstamo hipotecario se centra en la cuota inicial a pagar, y por ello, como estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas, no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios [...]" .
221. Dicho de otra forma, pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas "no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios", lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.
222. De hecho, el IBE propone, como una de las medidas para superar la polémica desatada sobre su aplicación, la ampliación de los contenidos que deban ser objeto de información previa a la clientela, para que
incorporen simulaciones de escenarios diversos, en relación al comportamiento del tipo de interés, así como información previa sobre el coste comparativo de asegurar la variación del tipo de interés en relación con la evolución posible del índice para el periodo al que pudiera contratarse la cobertura y la promoción de prácticas de concesión y cobertura de créditos en los que la evaluación del riesgo de crédito de la operación tenga en cuenta los posibles escenarios de variación de los tipos y la mayor incertidumbre que tiene la operación-.
223. Lo expuesto lleva a concluir que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores.
224. Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo -recordemos que el BE indica que "estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas"-, de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza.
225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.
c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.
d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.
e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.
229. Que una cláusula sea clara y comprensible en los términos expuestos no supone que sea equilibrada y que beneficie al consumidor. Lo que supone es que si se refiere a cláusulas que describen o definen el objeto principal del contrato en los términos expuestos no cabe control de abusividad -este control sí es posible en el caso de cláusulas claras y comprensibles que no se refieren al objeto principal del contrato-. De forma correlativa, la falta de transparencia no supone necesariamente que sean desequilibradas y que el desequilibrio sea importante en perjuicio del consumidor.
230. Sin perjuicio de otros mecanismos que no vienen al caso, para que proceda expulsarlas del mercado por la vía de la legislación de condiciones generales de la contratación, la LCGC requiere que sean perjudiciales para el adherente y contrarias a la propia Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva . Así lo dispone el artículo 8.1 LCGC a cuyo tenor "[s]erán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención .
231. Tratándose de condiciones generales en contratos con consumidores, el artículo 8.2 LCGC remite a la legislación especial: "[e]n particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas , cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios" .
232. El artículo 3.1 de la Directiva 93/13 dispone que "[l]as cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato" . A su vez el artículo 82.1 TRLCU dispone que "[s]e considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato" .
233. El análisis de las normas transcritas permite concluir que constituyen requisitos para considerar abusivas las cláusulas no negociadas los siguientes: a) Que se trate de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser impuestas en pluralidad de contratos, sin negociarse de forma individualizada.
b) Que en contra de exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato.
c) Que el desequilibrio perjudique al consumidor -en este extremo, en contra de lo que insinúa el Ministerio Fiscal, es preciso rechazar la posible abusividad de cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario-.
256. Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.
257. No es preciso que exista equilibrio "económico" o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo -máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite-.
258. Más aun, son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo y, de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo .
259. En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados -lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-. Sin perjuicio, claro está, de complementarla con aquellos que permitan el control de su ejecución cuando sea preciso.
264. Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como "variable". Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza.
275. Pues bien, partiendo de lo expuesto, la nulidad de las cláusulas suelo no comporta la nulidad de los contratos en los que se insertan, ya que la declaración de nulidad de alguna de sus cláusulas no supone la imposibilidad de su subsistencia.
Sobre el contenido del Auto de Aclaración de la expresada Sentencia, de fecha 3 de Junio de 2.013, del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo , interesa destacar los siguientes apartados de los Fundamentos de Derecho de la expresada Resolución:
10. La sentencia proclama la licitud de las cláusulas suelo condicionada a que se observe la especial transparencia exigible en las cláusulas no negociadas individualmente que regulan los elementos principales de los contratos suscritos con consumidores.
11. El apartado séptimo del fallo, identificó seis motivos diferentes -uno de ellos referido a las cláusulas utilizadas por una de las demandadas- cuya conjunción determinó que las cláusulas suelo analizadas fuesen consideradas no transparentes.
12. De lo razonado en la sentencia y de los términos del fallo queda claro que las circunstancias enumeradas, constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra, ni determina que la presencia aislada de alguna o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo .
13. También se deduce con claridad que el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible y, aunque es susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios: a) para el futuro, no puede anudarse de forma automática al cumplimiento
de determinadas fórmulas, tantas veces convertidas en formalismos carentes de eficacia real; y b) hacia el pasado, no tolera vaciar de contenido la sentencia que condena a eliminar de los contratos en vigor las cláusulas declaradas nulas.
14. La referencia a los préstamos formalizados sobre la base de ofertas realizadas y negociadas con instituciones privadas de carácter asociativo contenida en el escrito de aclaración, en la que se insinúa que la doctrina de la Sala no es aplicable a tales supuestos, excede con mucho del limitado ámbito que para la aclaración señala el artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que se trata de una cuestión que no ha sido decidida en la sentencia cuya aclaración se suplica.
17. La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva , sin necesidad de que concurra ningún otro requisito.
18. El hecho de que circunstancialmente pueda resultar beneficiosa para el consumidor durante un periodo de tiempo, no la convierte en transparente, ni hace desaparecer el desequilibrio en contra de los intereses del consumidor, ya que, como hemos indicado, la cláusula tiene por finalidad exclusiva proteger los intereses de la prestamista frente a las bajadas del índice de referencia.
19. Aunque lo expuesto se desprende con claridad de la sentencia, por razones prácticas, a fin de evitar cualquier posible equívoco, procede aclarar el extremo séptimo del fallo en el sentido de que la nulidad de la cláusula suelo no queda subsanada por el hecho de que el consumidor se haya visto beneficiado durante un tiempo de las bajadas del índice de referencia.
A modo de resumen, puede afirmarse, pues, que el Tribunal Supremo no ha declarado nulas las cláusulas como la que nos ocupa por el mero hecho de haber un suelo en la escritura hipotecaria para el pago de los intereses cuando estos bajan, sino que señala que ello sólo será posible en los casos en los que tales cláusulas no superen un doble test de transparencia:
a) el primero, referido a si la cláusula es clara en si misma, y a cómo se incorporó al contrato, y ello conforme lo dispuesto en los artículos 5.5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, LCGC), en relación con la OM de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los Préstamos Hipotecarios (derogada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios). Esto es, es exigible una redacción transparente, clara, concreta y sencilla, refiriendo al respecto el Art. 80.1 TRLCU "a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenid o".
b) y el segundo, relativo al grado de conocimiento del cliente sobre la incorporación de dicha cláusula y las consecuencias jurídicas y económicas que conllevan su aceptación.
QUINTO.- APLICACIÓN DE LA NORMATIVA Y JURISPRUDENCIA CITADA AL CASO CONCRETO . La duda reside en si en supuestos como el que nos ocupa, esto es, en un procedimiento de ejecución hipotecaria en el que sólo se cuenta con prueba documental, se tienen los elementos de juicio necesarios para realizar dicho análisis de transparencia. Y es que no se le escapa a este juzgador que lo razonable sería practicar prueba sobre las circunstancias de la contratación, especialmente, el interrogatorio de partes o la testifical de los profesionales que intervinieron en la comercialización del préstamo. Ahora bien, no obstante ello, no podemos olvidar que a la vista del Art. 217.7 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil (LEC), correspondía a la entidad financiera, en cuyas oficinas se negociaron las condiciones, aportar la documentación ofrecida al cliente, las eventuales ofertas alternativas de interés fijo o variable sin límites o con una limitación diferente, o cualquier otro dato que permitiera constatar que efectivamente hubo una negociación específica, lo que no ha hecho, siendo insuficiente a tales efectos la mera existencia de una oferta vinculante, pues de la misma no se puede colegir que los demandados hubiesen podido influir en la supresión o contenido de la cláusula litigiosa. Y siendo ello así, lo cierto es que, al menos en el supuesto que nos ocupa, basta con el examen de la misma para concluir que su situación en el propio contrato, y su propia redacción, revelan la ausencia de transparencia y de información no solo sobre su contenido, sino también sobre sus efectos reales. Veamos el porqué de esta conclusión.
Así, podría pensarse que la redacción de la cláusula es concreta, sencilla, accesible y legible, con posibilidad de comprensión directa, pero lo cierto es que concurren algunos de los parámetros fijados por
el Tribunal Supremo tendentes a reforzar la apreciación de la nulidad, como son que las cláusulas suelo y techo se fijan en un mismo apartado del contrato, lo que integra un factor de distorsión de la información, y que la cláusula en si se halla en un contexto de otras informaciones o condiciones contractuales exhaustivas que en cualquier caso dificultan su identificación. Es más, resulta que en la propia escritura de préstamo se hace constar por el Notario, en el apartado Advertencias Especiales, " 6) Que el Tipo de interés aplicable durante el periodo inicial es inferior al que resultaría de aplicar a este periodo inicial el tipo de interés variable pactado para periodos posteriores. 7) Que se han establecido límites a la variación del tipo de interés ". Es decir, se hizo una oferta vinculante a los ejecutados que les llevó a la firma de un préstamo de "aparente" interés variable. Y es "aparente", pues en realidad lo era de interés mínimo fijo, ya que con el alto índice fijado como suelo el efecto que se conseguía era el de la estabilización en el precio a pagar por el dinero. Y partiendo de tal extremo, y como ya se ha adelantado, no ha acreditado la entidad financiera que recibieran los ejecutados información específica acerca del significado económico de tal limitación, esto es, mostrando diversas situaciones o escenarios que se pudieran presentar en un futuro previsible a la vista de los datos obrantes en la propia entidad. No consta, asimismo, que se haya dado información sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo o sobre el comportamiento previsible del índice de referencia (al menos a corto plazo), todo lo cual venía a impedir que la cláusula techo/ suelo fuera adecuadamente percibida por los prestatarios en toda su relevancia.
Como ya se expuso, el Auto del Tribunal Supremo de 3 junio 2013 , que aclara la STS de 9 de mayo de 2013 , dice en su parágrafo 17 que " La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva , sin necesidad de que concurra ningún otro requisito ". Y esto es lo que ha sucedido en el caso que nos ocupa. Es más, si acudimos al índice pactado por las partes para la determinación del tipo de interés aplicable, esto es, añadir 0.75 puntos al tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años del conjunto de las entidades de crédito, comprobamos que desde junio del año 2009 a abril de 2011, y desde septiembre de 2012 hasta septiembre de 2013, el tipo de interés estuvo por debajo del 3,35 %, por lo que se pudieron haber beneficiado entonces los ejecutados, operando en cambio el contrato en cuestión casi dos años a un interés fijo.
Y aún cuando es cierto que el Tribunal Supremo señala que para apreciar la nulidad no se puede tener en cuenta la innegable desproporción entre el límite superior (20%) y el inferior (4,10%), lo que sí se puede valorar es la elevación del límite respecto al suelo, en tanto que condiciona considerablemente la finalidad de la cláusula en cuestión, pues al fijarse el mismo en un 4,10% se condena al préstamo a quedar en su nivel inferior como fijo y sólo variable a su alza, como de hecho así ha ocurrido, impidiéndose así que el consumidor adherente pueda beneficiarse de la bajada de los tipos. No está de más recordar que la ya citada OM de 5 de junio de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras en los préstamos hipotecarios (BOE de 11 de mayo de 1994), establece que "... cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja... ", como es el caso, el Notario autorizante tiene la obligación de advertirlo a las partes y de dejar expresa constancia en la escritura (art. 7.2.c), advertencia y constancia que no aparecen en la escritura de autos.
En consecuencia, hay en la cláusula no transparente que nos ocupa un desequilibrio contrario a las exigencias de la buena fe en perjuicio de los prestatarios, lo que la STS califica de desequilibrio abstracto en el reparto de riegos, y, por tanto, se dan las condiciones de ilicitud requeridas por el artículo 8 LCGC para la nulidad de la cláusula predispuesta, y el Art. 82.4 TRLGDCU, que señala que " no obstante lo dispuesto en los apartados precedentes " son " en todo caso abusivas " porque " c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato " y " e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrató ". La anterior conclusión se ve reforzada por las siguientes Sentencias, posteriores a la del Tribual Supremo, que han declarado igualmente nula idéntica cláusula de la entidad ejecutante:
- La SAP de Madrid de 23 de julio de 2013 que señala que " el Tribunal Supremo, en la citada sentencia de 9 de mayo de 2013 , destaca (178) que la existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario. Sobre esta premisa analiza la sentencia la naturaleza y el alcance del control de las cláusulas suelo, señalando que dichas cláusulas se refieren al objeto principal del contrato. El control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las contraprestaciones, lo que no impide que se sometan a un doble control de transparencia.(...) A tal efecto, la sentencia considera diversos factores (217 a 219): a) Las
cláusulas se convierten en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia. b) La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor. c) Máxime en aquellos supuestos en los que se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo. Y en el auto de aclaración de 3 de junio de 2003, el Tribunal Supremo aclaró que la falta de información que requiere la especial transparencia de las cláusulas suelo no negociadas individualmente, incorporadas a contratos de préstamo hipotecario suscritos con consumidores, no quedaría subsanada por el hecho de que en casos concretos se hayan abaratado los créditos durante un periodo de tiempo. Todas estas consideraciones resultan plenamente aplicables al caso que nos ocupa. La conclusión que alcanza el Alto Tribunal es que lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo, de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza. En el caso que nos ocupa esta conclusión se ve reforzada por notablemente elevado porcentaje establecido como suelo". Y tras transcribir el parágrafo 225 de la meritada Sentencia eñala "Se trata de conclusiones totalmente asimilables al caso que aquí se examina", y tras volver a cita la STs "La sentencia confirma la existencia de desequilibrio abstracto en el reparto de riesgos, señalando lo siguiente: Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas--, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen--, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como variable. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza. Ya hemos advertido que en el caso que nos ocupa este desequilibrio que aprecia la sentencia es aún más evidente, al frustrarse las expectativas del consumidor del abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como variable" .
- La SAP de Cádiz de 17 de mayo de 2013 , refiere que " Efectivamente, la OM de 5 de mayo de 1994 regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja. Pero asimismo, y "admitido que las condiciones superen el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores", así como que "es necesario examinar si el contexto en el que se enmarcan permite conocer su trascendencia en el desarrollo del contrato(...) En el presente supuesto, si bien consta claramente la existencia de cláusulas suelo y techo, aunque el notario actuante indique que "no se han establecido limites a la variación del tipo de interés", produciendo un error evidente en el consumidor, lo cierto es que mientras que el interés fijo (para los 7 meses) se establece en la pagina 9 de la escritura, y el interés variable en la pagina siguiente (pagina 10), el establecimiento de las cláusulas suelo y techo no se señala hasta la página 12, tras una amplia enumeración de datos y circunstancias. La referida sentencia de 9-5-13 , valorando las cláusulas de este tipo, y en cuanto a la transparencia de las mismas, establece que las referidas cláusulas no deben considerarse trasparentes cuando: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. e) Cuando se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor. En orden a la abusividad de las mismas, como indica la referida resolución
"Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio", añadiendo "258. Más aun, son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo y, de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo.". En definitiva, "264. Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad -de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos -de oscilación -del tipo mínimo de referencia ... dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como "variable". Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza.". En el presente supuesto es evidente que se producen todas estas circunstancias anteriormente enumeradas y descritas que determinan la falta de transparencia de la referida cláusula, lo que origina la declaración de nulidad de la misma, no la del contrato en que se inserta, ya que la declaración de nulidad de alguna de sus cláusulas no supone la imposibilidad de su subsistencia" .
E incluso, aunque sea anterior a la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo, conviene destacar igualmente, la SAP de Toledo de Toledo de 12 de septiembre de 2012 , que recoge que " Lo que aprecia la Sala es que en este caso tal aparente reciprocidad de derechos y obligaciones no es mas que formal porque entre tanto el limite fijado como mínimo (4,10%) es perfectamente posible que pueda surtir eficacia real durante la contratación, haciendo nacer realmente a favor de la entidad crediticia derecho a cobrar por intereses un importe superior al que conforme al pacto general de fijación debería habérsele satisfecho, el fijado como limite máximo (nada menos que el 20%) es prácticamente impensable ahora y también cuando se contrato que pueda llegar a desplegar tal eficacia a favor del prestatario haciendo nacer para el derecho alguno en la realidad. Es decir, el contrato establece un derecho para el prestamista que solo formalmente, pero no realmente dado su contenido, se atribuye al prestatario. La cuestión no es así si el porcentaje económico fijado es o no mas correcto, o si hace mas o menos oneroso desde el punto de vista económico el contrato, sino una falta de reciprocidad en los derechos que realmente pueden nacer del contrato para las partes y así la prestamista se asegura una amplia protección de sus intereses ante la varibilidad de los tipos de interés de la que prácticamente carece el prestatario. Así, la Sala no entra a considerar la corrección desde el punto de vista económico del tipo que pueda fijarse, sino la interrelación entre los concretamente fijados, que es lo que permite apreciar equilibrio o no y si resulta que uno de estos limites en la practica es irreal e ineficaz entre tanto el otro es perfectamente apto para cumplir su función protectora, cualquiera que sean sus importes concretos pactados, existe desequilibrio, no desde el análisis del concreto tipo fijado sino de los derechos que se atribuyen. No habría así desequilibrio, aun con un limite máximo de 20% o mas, si el mínimo fuera tan bajo que tampoco pudiera entenderse con alguna capacidad de surtir eficacia, porque ninguna parte tendría realmente derecho alguno derivado de los mismos, ni existirá desequilibrio si el aquí fijado como máximo alcanzara un porcentaje que realmente pudiera entrar en juego a favor del prestatario, pero en el caso presente el desfase es evidente con una situación claramente mas beneficiosa jurídicamente para la entidad de crédito que carece de equilibrio con la situación jurídica en que se coloca al consumidor, pues en realidad frente a el no se va a generar en la practica deber alguno del prestamisma de forma que el derecho que a este ultimo le va a generar el limite pactado no tiene paralelismo con derecho alguno que vaya a tener o poder tener en la realidad el prestatario" .
SEXTO.- CONSECUENCIAS DE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA.
Tanto en el Art. 6.1 de la Directiva 93/13 , como en el vigésimo primero considerando de ésta , se establece que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes «en los mismos términos », si éste puede subsistir « sin las cláusulas abusivas », de lo que resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma.
La ya anteriormente citada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio del 2012 , sostiene que es contrario al Derecho Comunitario la facultad que se concede a los Jueces por parte de la Ley de defensa de consumidores de integrar las cláusulas abusivas, con la consecuencia de que ante
una cláusula abusiva el Juez debe inaplicarla en su integridad, por lo que en un supuesto como el que nos ocupa procedería continuar la ejecución pero sin cantidad alguna por intereses de demora. Razona el Tribunal que si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, se eliminaría el efecto disuasorio de las normas protectoras del consumidor, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando se declare su nulidad, el contrato se integrará por el juez nacional en lo que fuere necesario. Y así establece en su fallo que: " 2) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva."
No obstante ello, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 negó el efecto retroactivo a la nulidad que declara; Ahora bien, conviene recordar que lo hizo en el marco de una acción colectiva de cesación y respecto únicamente a las partes de aquél proceso donde, además, no se ejercitó una acción de condena a la restitución sino sólo de nulidad y correlativa eliminación de las cláusulas así como de prohibición de uso futuro. Es por ello que entiende este juzgador que tal declaración de irretroactividad no es aplicable al caso que nos ocupa.
Y es que aparte de las Sentencias ya mencionadas, conviene señalar que la STJUE 30 de mayo del 2013 refiere que : " La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el tribunal nacional que haya constatado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual debe aplicar en cuanto sea posible sus reglas procesales internas de modo que se deduzcan todas las consecuencias que, según el Derecho interno, nacen de la constatación del carácter abusivo de la referida cláusula , para cerciorarse de que el consumidor no queda vinculado por ésta " . Y o tra STJUE 30 de mayo del 2013 : " El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no permite al juez nacional, cuando haya determinado el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, limitarse a moderar el importe de la pena contractual impuesta por esa cláusula al consumidor, como le autoriza el Derecho nacional, sino que le obliga a excluir pura y simplemente la aplicación de dicha cláusula al consumidor ". Y la STJUE de 26 de abril del 2012 : " 40 En efecto, la aplicación de la sanción de nulidad de una cláusula abusiva con respecto a todos los consumidores que hayan celebrado, con el profesional de que se trate, un contrato al cual le sean de aplicación las mismas CG garantiza que dicha cláusula no vinculará a esos consumidores, y al mismo tiempo no excluye otro tipo de sanciones adecuadas y eficaces que prevean las normativas nacionale s".
De este modo, de permitirse la aplicación de la cláusula suelo hasta la fecha en que se ha declarado su abusividad se estaría permitiendo una suerte de vinculación parcial a la misma, una moderación de sus efectos, lo que va en contra de lo establecido por el TJUE al interpretar la Directiva antes reseñada. A favor de esta interpretación, podríamos señalar la Sentencia de la AP de Ciudad Real de 11 de julio de 2013 , " Por los mismos motivos hemos de entender que el Tribunal Supremo ha limitado la irretroactividad respecto a los pagos ya efectuados a la publicación de la sentencia, nos es el caso que es objeto de estudio, no vamos a entrar en las disquisiciones por las que el Tribunal ha entendido que la nulidad de dichas cláusulas no tienen efectos es tunc, y que no supone una restitutio in integrum al amparo de lo dispuesto en el art. 1300 del C. Civil . Con respeto absoluto a dicha resolución y los motivos en aras de seguridad jurídica que ha llevado a limitar los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas , lo que resulta inadmisible es que como pretende el actor, que este Tribunal declare que se tiene por no puestas las cláusula denominada suelo y no tenga ningún efecto dicha declaración, cuando a los demandados se les reclama el importe de unos intereses cuantificados conforme a dichas cláusulas declaradas nulas. En este procedimiento precisamente lo que se reclama es el importe del principal más los intereses moratorios calculados conforme a la cláusula denominada " suelo " .". O la Sentencia de la AP de Vitoria de 9 de julio de 2013 " Lo que evidencia el antecedente de hecho primero de la STS de 9 de mayo de 2013, rec. 485/2012 , es que la acción allí ejercitada solo ejercitaba acción de cesación, sin acumular reclamación de cantidad, con legitimación restringida, imprescriptible, y eficacia ex nunc, a la vista de los arts. 12, 16 y 19 LCGC. En cambio aquí se da respuesta auna acción de nulidad de los arts. 8 y 9 LCGC, que puede ejercitar cualquier afectado, sometida a plazo de caducidad y eficacia ex tunc. El propio FJ 7º de la sentencia que se dicta del Tribunal Supremo deja bien claro, igual que el fallo, que la no retroactividad se refiere a esa sentencia, no a otros casos. El art. 9.2 LCGC ordena a la sentencia que declare nulidad aclarar su eficacia conforme al artículo siguiente. El art. 10 LCGC aclara que la nulidad no determina la ineficacia total del contrato. Supone, por el contrario, la nulidad de la cláusula afectada, nulidad
