F a c u l t a d d e D e r e c h o
APUNTES DERECHO COMERCIAL II
SOCIEDADES
(PRIMERA PARTE)
NOTA: Estos apuntes son sólo una referencia del curso de Derecho Comercial II (Sociedades), pudiendo incluir temas no tratados expresamente en clases u omitir otros que si fueron considerados.
Marzo 2011
Profesores Cristián Eyzaguirre C.
PRIMERA PARTE. INTRODUCCION ... 1
I. LASOCIEDADCOMOPERSONAJURÍDICA... 1
A. Teoría de la Ficción. ... 1
B. Posición de Ihering ... 2
C. Teoría del patrimonio de afectación. ... 3
D. Teoría de Ferrara ... 3
E. Teoría de Kelsen ... 4
F. Nuestra legislación ... 4
II. LASOCIEDADCOMOCONTRATO. ... 4
A. El contrato de sociedad según la doctrina tradicional. ... 4
B. El contrato de sociedad según las doctrinas modernas ... 5
III. ELEMENTOSYCLASIFICACIÓNDELASSOCIEDADES ... 6
A. Elementos esenciales de la sociedad ... 6
B. Clasificaciones tradicionales. ... 7
IV. PRINCIPALESTIPOSSOCIALESENELDERECHOPOSITIVOCHILENO. ... 8
A. Sociedad colectiva ... 8
B. Sociedad en comandita ... 9
C. Sociedad de responsabilidad limitada ... 9
D. Sociedad Anónima ... 9
E. Sociedad por Acciones o SpA ... 10
V. LAESTRUCTURABÁSICADELASOCIEDAD. ... 10
A. Propiedad de la Sociedad. ... 10
B. Administración de la Sociedad. ... 10
C. Separación entre propiedad y administración. ... 11
VI. TIPOSSOCIALESENDERECHOCOMPARADO. ... 11
A. Legislaciones de origen continental-francés. ... 11
B. Las sociedades en Estados Unidos. ... 11
SEGUNDA PARTE: CONSTITUCIÓN, MODIFICACIÓN Y NULIDAD ... 13
I. CONSTITUCIÓNDELASOCIEDADCOLECTIVA. ... 13
A. Capacidad ... 13
B. Formalidades de constitución ... 14
C. La escritura social ... 15
D. Extracto de la escritura social ... 20
II. CONSTITUCIÓNDELASOCIEDADDERESPONSABILIDADLIMITADA. ... 21
A. Regulación y naturaleza... 21
B. Escritura pública de constitución. ... 21
C. Extracto, inscripción y publicación ... 21
III. CONSTITUCIÓNDELASOCIEDADENCOMANDITA ... 21
IV. CONSTITUCIÓNDELASOCIEDADANÓNIMA. ... 22
A. Escritura de constitución ... 22
B. El extracto su inscripción y publicación. ... 24
C. Clasificación de las sociedades anónimas. ... 25
D. Constitución de las sociedades anónimas especiales... 27
V. CONSTITUCIÓNDELASSOCIEDADESPORACCIONESOSPA. ... 28
A. Definición. ... 28
B. Acto de constitución ... 28
C. El extracto su inscripción y publicación. ... 31
VI MODIFICACIÓNDEESTATUTOSDEUNASOCIEDAD. ... 31
A. Modificación de los estatutos de una sociedad de personas. ... 32
B. Reforma de estatutos de una sociedad anónima. ... 33
C. Reforma de estatutos de una sociedad por acciones. ... 33
VI. NULIDADDELASSOCIEDADESYSUSANEAMIENTO ... 34
A. Sociedades regulares, irregulares, de derecho y de hecho ... 34
C. Nulidad por vicio de fondo en la constitución de una sociedad. ... 35
D. Nulidad por vicios formales en la constitución de una sociedad ... 35
E. Clasificación de los vicios que puede adolecer una sociedad. ... 35
F. Rectificaciones ... 36
G. Requisitos que deben cumplirse para el saneamiento de la nulidad por vicios formales. ... 37
H. Saneamiento y el transcurso del tiempo ... 38
I. Modificaciones al Código de Comercio incorporadas por la Ley 19.499. ... 39
TERCERA PARTE: EL SOCIO O ACCIONISTA ... 40
I. STATUSOPOSICIÓNDESOCIOOACCIONISTA. ... 40
A. Introducción ... 40
B. Adquisición de la calidad de socio. ... 41
C. Adquisición de la calidad de accionista. ... 41
D. Límites a la cesibilidad de las acciones: ... 43
II. DERECHOSDELSOCIOOACCIONISTA. ... 45
A. Derechos políticos. El voto. ... 45
B. Derechos patrimoniales. ... 49
III. TIPOSDESOCIOSOACCIONISTAS ... 50
A. Introducción. ... 50
B. El controlador. ... 50
B. Accionista Minoritario. ... 53
C. El inversionista institucional. ... 54
D. Sociedad matrices y filiales, coligantes y coligadas. ... 56
E. Grupo Empresarial. ... 57
PRIMERA PARTE. INTRODUCCION
La Sociedad reviste la especial característica de ser un contrato que forma una persona jurídica. La realidad contractual y la personalidad jurídica de la Sociedad, son elementos para tener presente al momento de interpretar las normas aplicables a la Sociedad y solucionar los problemas que éstas nos plantean.
I.
LA SOCIEDAD COMO PERSONA JURÍDICA
Naturaleza jurídica de la personalidad moral ¿Qué es una persona?
A. Teoría de la Ficción.
Orígenes: Derecho romano. Desarrollado por Savigny.
Supuesto: el derecho subjetivo es un poder atribuido a una voluntad y por eso sólo el
hombre puede ser naturalmente sujeto de derechos en cuánto es el único que puede tener razón, voluntad, capacidad de goce o de derecho.
Sin embargo, el derecho positivo puede modificar esta regla, atribuyendo personalidad (capacidad de goce) a entes artificiales, ideales o ficticios, que no son hombres y cuya capacidad no es natural sino creada por el derecho.
Principios de esta teoría: Estos entes ficticios no descansan en uno de sus miembros
individualmente considerados, ni aún en todos sus miembros sino en un conjunto ideal. Su sustrato sería el fin general con que se crea. Incluso se ha sostenido que no sería necesario sustrato alguno.
Consecuencias prácticas de esta teoría:
- El nacimiento y extinción de las personas jurídicas depende de la voluntad o autorización del poder estatal. Esta autorización puede ser tácita o expresa. En consecuencia no son seres reales sino que meras creaciones intelectivas de la ley. Constituida la persona jurídica, no puede disolverse por la voluntad de sus miembros, porque sus existencia es independiente de ellos. Necesita una autorización del poder supremo.
- Por ser la persona jurídica una entidad distinta a sus miembros, es inadmisible sostener que la muerte de uno de ellos puede acarrear su extinción.
- La persona jurídica es un ser ficticio que no existe, procede la devolución al Fisco del patrimonio al extinguirse.
- Las personas jurídicas carecen de voluntad y de razón, por consiguiente de posibilidad de actuar por si mismas. Para ello es menester que actúen por medio de representantes. Aún la voluntad de todos sus miembros reunidos no sería su voluntad, sino la de sus representantes.
- Tampoco sería civilmente responsable por delitos o cuasidelitos (responsabilidad extracontractual), sin embargo deben devolver lo que le hubiere reportado el fraude cometido por sus miembros.
- Si tendría responsabilidad contractual porque las obligaciones y derechos que nacen de los actos o contratos le son imputables en virtud de su capacidad de goce y de las actuaciones de sus representantes dentro de sus facultades.
Problema de esta teoría:
- Produce una serie de consecuencias prácticas que no se justifican ni son convenientes.
- Parte del supuesto que sólo son sujetos de derechos aquellos que tienen voluntad o razón (y por ello es una ficción legal), dejando afuera a los niños o locos. Sin embargo estos si son sujetos de derecho.
- Siendo una creación estatal, se permitiría que la autoridad caprichosamente suprimiera personas jurídicas ya reconocidas.
- Acentúa demasiado la diferencia entre persona jurídica y sus miembros, siendo que en la realidad eso no ocurre.
- Se debe reconocer que el patrimonio de la persona jurídica puede ir en ventaja de sus miembros y que al extinguirse ésta, el patrimonio puede repartirse entre sus miembros.
- En la práctica las personas jurídicas tienen una real importancia como organizaciones de fuerza e iniciativas, sobrepasando en intensidad y duración la capacidad de los hombre singulares.
B. Posición de Ihering
Ihering no elaboró una teoría propiamente tal.
Supuesto: todo derecho privado existe para asegurar al hombre una ventaja cualquiera,
para venir en ayuda de sus necesidades, para salvaguarda sus intereses y concurrir al cumplimiento de los fines de la vida. El derecho subjetivo es un interés jurídicamente protegido, es la posibilidad misma del goce. Su titular, debe ser aquel que la ley le destina la utilidad del derecho.
Los titulares de los derecho subjetivo son y deben ser los miembros de una persona jurídica y no ésta. La persona jurídica no es más que un instrumento técnico necesario para corregir la falta de determinación de los sujetos. Para simplificar se separan las relaciones externas de un grupo de personas, se crea la persona jurídica que no es más que un intermediario entre la comunidad de personas que forma el grupo y el exterior.
La persona jurídica no sería otra cosa que un instrumento técnico insuperable.
Critica a Ihering:
- Puso el acento en la finalidad del derecho subjetivo, pero no en la esencia del mismo. - Siguiendo a Ihering se debe concluir que quien goza del derecho (quien se satisface con el) necesariamente es su titular. Sin embargo el goce no es una facultad biológica
- Creer que las personas jurídicas son un simple instrumento o intermediario, sino que la traducción jurídica de un fenómeno empírico, es la configuración jurídica que la totalidad de sus miembros reviste para conseguir permanentemente sus fines.
C. Teoría del patrimonio de afectación.
Elaborada por Brinz y Bekker. La persona jurídica disimula solo la existencia de un patrimonio afectado a la consecución de un fin.
Con respecto a un derecho se puede tener la disposición o el goce. La disposición es el derecho a conducirse como dueño y para ello sería necesaria la voluntad. En cambio para gozar materialmente de las ventajas que la cosa procura no es necesario. En consecuencia, si el destinatario del goce es o no una persona o sujeto de derecho importa poco.
Crítica:
- La afectación de un patrimonio no explica por sí solo el sustrato de la personalidad jurídica.
- La finalidad no es una especialidad de algún patrimonio y no de otros, sino el carácter general de todos.
- Existen personas jurídicas cuyos objetivos se obtienen o pueden obtenerse sin que exista patrimonio. Ej.: sindicatos.
D. Teoría de Ferrara
Es una teoría ecléctica, que recoge un poco de las anteriores. La naturaleza de la persona es una categoría jurídica, es una cualidad abstracta, ideal, proporcionada por la capacidad jurídica y no resultante de la individualidad corporal y psíquica. El hombre es persona en cuanto es reconocido como ente jurídico dotado de derechos subjetivos.
Pero el término persona es más amplio que el de hombre y por lo tanto nada obsta que haya personas que no sean hombres. Persona significaría sujeto de derechos y personalidad significaría capacidad jurídica, de subjetividad de derecho y obligaciones, de receptividad de los efectos del orden jurídico y es una situación jurídica, un status, no un derecho.
El derecho subjetivo es, en sus esencia, un poder jurídico, que tiene como fuente el derecho objetivo, que se dirige contra los demás hombres, para obtener el cumplimiento de los deberes resultantes de las normas jurídicas con el fin de satisfacer los intereses humanos. El derecho es un poder constante, como constante es la eficacia del orden jurídico.
Como el derecho subjetivo implica una potestad ideal jurídica, así el deber implica un estado de sujeción a la norma y la norma se impone a todos y exige coactivamente la observancia de sus mandatos. Por eso, el derecho prescinde de la voluntad o conciencia del destinatario del precepto, porque la función del derecho es regular relaciones sociales, no hacer tentativas de motivaciones. Se sigue de lo anterior, que pueden haber seres dotados de derechos subjetivos que no tienen potestad de querer (niños, ausentes y locos), como también entes ideales que el derecho objetivo decida revestir de tal cualidad.
La personalidad sería un producto del orden jurídico y surge por el reconocimiento del derecho objetivo. El hombre es persona no por la naturaleza sino por obra del derecho. No todos
los hombres han sido personas. El ser titular de derechos subjetivos no es innato al hombre, sino una realización ideal, que sin el orden jurídico es inconcebible.
E. Teoría de Kelsen
El concepto de persona designa sólo un conjunto de obligaciones, de responsabilidades y de derechos subjetivos, un conjunta pues de normas.
El hombre es una noción biológica, fisiológica y psicológica, pero no jurídica. La persona física es un conjunto de normas que regula un individuo.
La persona jurídica es un conjunto de normas que regula la conducta de una pluralidad de individuos. Los deberes, responsabilidad y derechos subjetivos en las personas jurídicas no son otra cosa que deberes, responsabilidades y derechos subjetivos de ciertos individuos pero conferidos de manera colectiva y no individual.
En ambos casos –personas físicas y jurídicas– es en la “persona” donde son referidas las acciones, sería el punto de imputación de actos, derechos y obligaciones a que se deben referir las acciones y omisiones de un individuo (en el caso de personas naturales) y de un grupo de éstos (en las personas jurídicas).
F. Nuestra legislación
En principio aceptaría la teoría de la ficción. Sin embargo, se aparta en varias aspectos. Por de pronto, la voluntad de la mayoría, se acepta como la voluntad de la corporación. La personas jurídicas de acuerdo al derecho chileno responden civilmente por su responsabilidad contractual, extracontractual (delitos y cuasidelitos civiles) y la responsabilidad civil derivada de los crímenes de sus representantes.
II. LA SOCIEDAD COMO CONTRATO.
A. El contrato de sociedad según la doctrina tradicional.
El acto jurídico que da origen a la sociedad fue concebido por la doctrina antigua, incluyendo nuestro Código Civil, como un contrato:
Art. 2053 del Código Civi:)La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan. La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados.
Tradicionalmente se ha sostenido que el contrato de sociedad es
- un contrato bilateral, ya que impone obligaciones a las personas que intervienen en
- conmutativo, porque las prestaciones de cada parte se consideran de un valor
equivalente al de las prestaciones de la otra parte.
- oneroso, por cuanto reporta utilidades para todas las partes.
- consensual, porque, por regla general, para perfeccionarse no requiere solemnidad
alguna, ni la entrega del aporte, pues según la definición antes indicada las partes “estipulan poner algo en común”, es decir, se obligan a aportar; pero no se perfecciona el contrato mediante la entrega del aporte. Por excepción, son solemnes todas las sociedades comerciales y las sociedades de responsabilidad limitada y la sociedad anónima.
- intuito personae por regla general. La persona es determinante para su celebración.
Por excepción, no siguen esta regla las sociedades anónimas, en las cuales desaparece la persona, porque lo importante en ellas es el capital.
Sin embargo, tratándose de la sociedad anónima y la sociedad por acciones, la misma ley no las define como una contrato, sino que inmediatamente como una persona jurídica:
Art. 1 LSA: “La sociedad anónima es una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables.”
Art. 424 CCom: La sociedad por acciones … es una persona jurídica creada por una o más personas mediante un acto de constitución perfeccionado de acuerdo con los preceptos siguientes, cuya participación en el capital es representada por acciones.
B. El contrato de sociedad según las doctrinas modernas
La doctrina moderna cuestiona que el acto constitutivo de la sociedad sea un contrato o al menos un contrato bilateral.
Los efectos de dicho acto constitutivo no consisten en la creación de una relación crediticia (de derecho y obligaciones recíprocas) entre dos partes, sino que consisten principalmente en la creación de un sujeto de derechos y de las relaciones de participación de sus miembros. Esta peculiaridad hace que la definición de contrato y de contrato bilateral no calcen precisamente con el concepto de sociedad.
Esto provocó que Gierke, en un principio, señalara que el acto constitutivo social fuera ajeno a la categoría de los contratos y luego que sostuviera que pertenecía a una categoría especial de negocios jurídicos denominados “actos colectivos”.
De acuerdo a Alberto Lyon Puelma (en su libro Personas Jurídicas), el excluir al acto constitutivo de la sociedad de la categoría de contrato es un error, porque si bien tiene diferencia en ciertos aspectos, éstos no son esenciales compartiendo la misma estructura y naturaleza. Agrega Lyon Puelma que el acto constitutivo si sería un contrato, pero que no podría caer dentro
de la clasificación de unilateral/bilateral, debiendo agregarse a esta última clasificación los “plurilaterales”, que sería la correspondiente al contrato de sociedad.
Como consecuencia de no ser un acto bilateral no serían del todo aplicable las siguientes normas:
- Art. 1489 del Código Civil. Condición resolutoria tácita. Es decir, el incumplimiento de un socio no trae consigo, necesariamente, el derecho a pedir la resolución del acto constitutivo. A lo sumo, se podría pedir la resolución del vínculo que une al socio incumplidor con el resto de los socios. Excepción a lo anterior sería el art. 2101 del Código Civil.
- Art. 1552 del Código Civil. Contrato no cumplido. La falta de cumplimiento de uno de los socios, no impediría que el resto cayera en mora.
- También podría ser cuestionable si el vicio del consentimiento en alguno de los socios, podría acarrear la nulidad de la sociedad. Lamentablemente nuestro Código Civil, no resuelve el punto y con las normas que tenemos probablemente sería nulo. No así el Código Civil italiano que dispone: “en los contratos con más de dos partes en los que las prestaciones de cada una de ellas van dirigidas a la consecución de un fin común, la nulidad que afecte al vínculo de una sola de las partes no importará la nulidad del contrato, salvo que la participación de ella deba considerarse, de acuerdo con las circunstancias, como esencia”.
III. ELEMENTOS Y CLASIFICACIÓN DE LAS SOCIEDADES
A. Elementos esenciales de la sociedad
1. Existencia de dos o más socios (art. 2053 Código Civil).
Los socios deben ser a lo menos dos, lo que en realidad es común a todo contrato o bien a toda asociación.
Sin embargo, este “elemento esencial” ha pasado a relativizarse producto de la creación de las sociedades por acciones, que expresamente admiten que se constituyan las SpA con un accionista y no por un “contrato” sino por un “acto de constitución”. También ha afectado a este elemento la modificación del art. 103 LSA (que contiene las causales de disolución de la S.A.) que dispone que la sociedad se disuelve por reunirse, “por un período ininterrumpido que exceda de 10 días”, todas las acciones en manos de una sola persona. Es decir, puede existir una S.A. con un solo accionistas durante un período menor a 10 días, si antes del vencimiento de ese plazo ingresa un nuevo accionista.
En consecuencia, se discute en doctrina si este sería un elemento de la esencial de la sociedad. En todo caso, seguiría siendo cierto respecto de las denominadas sociedades de personas.
La ley no establece límites en cuanto al número máximo de socios, salvo respecto de la sociedad de responsabilidad limitada, que no puede tener más de 50 socios. Sin embargo cabe tener presente que el número de accionistas de una sociedad anónima puede determinar si es
2. Obligación de aportar algo a la sociedad, de poner algo en común, el aporte (art.
2053 y 2055Código Civily Art. 1 LSA).
Puede aportarse a una sociedad toda cosa (por ejemplo, dinero, efectos, industria, servicios o trabajo) apreciable en dinero (art. 2055 Código Civil y art. 376 Código de Comercio). Las cosas pueden ser corporales o incorporales. Si los socios no aportan algo pero se obligan a ello, están aportando un crédito, aunque los deudores sean ellos mismos.
No es necesario que el aporte se haga en el mismo acto, sino que puede prometerse.
El patrimonio de la sociedad responde por los compromisos que contrae ésta frente a terceros, por lo cual la ley consagra reglas que preservan su integridad y consagra normas de publicidad para darlo a conocer a los terceros contratantes.
El artículo 2056 prohíbe toda sociedad a título universal de bienes presentes o futuros. En consecuencia, los bienes que se aportan deben especificarse, no pudiendo aportarse el patrimonio de una persona por ser una cosa universal.
Para la existencia de un aporte válido se deben cumplir los requisitos generales para su existencia o validez que establece la legislación común y especial para las obligaciones de que se trate.
3. Que la sociedad persiga beneficio pecuniario (art. 2055 Código Civil). Que la sociedad debe tener un objeto lucrativo, esto es, que esté destinada a generar utilidades o
ganancias, aunque ello no ocurra en definitiva. Además, dichas utilidades deben ser repartidas
entre los socios.
4. Que los socios tengan participación en los beneficios y las perdidas (arts. 2055, 2066 y ss. Código Civil).
El artículo 2055 dice que no hay sociedad si cada socio no aporta algo apreciable en dinero, y que tampoco la hay si no existe participación de los socios en los beneficios y que no se entiende por beneficio el puramente moral, no apreciable en dinero.
Redundando en lo mismo, tampoco hay sociedad si cada uno de los socios no está expuesto a soportar las pérdidas, aunque sólo sean las de su trabajo. Como dijimos, la sociedad es la cobertura jurídica de la empresa económica y como tal implica riesgos.
5. Affectio societatis, sólo en la medida que se entienda como sinónimo de
“consentimiento”, elemento de la esencia de todo acto o contrato. Entendido como “intención de colaborar”, se discute en doctrina si es realmente un elemento de la esencia.
B. Clasificaciones tradicionales.
Con o sin personalidad jurídica. Algunos autores ven en la “asociación o cuenta en
participación” a una sociedad sin personalidad jurídica, reconocida por el Código de Comercio.
Civiles o comerciales. Dependiendo del objeto que persigan. La que tienen sólo objeto
civil son civiles, las que en alguna forma participan de un objeto comercial son comerciales. Las sociedades anónimas son siempre comerciales. Además, las partes pueden someter una sociedad de objeto civil a las normas de las comerciales.
De personas o de capital. Las sociedades pueden ser “de personas”, esto es, en que la
sociedad se pacta principalmente en razón de las personas que participan en ella, o bien de capitales, en que los socios pueden cambiar sin necesidad de autorización de los demás, como ocurre especialmente con las “anónimas”, que no son anónimas porque no tengan nombre, sino porque la identidad de los socios no es lo importante. Hay sociedades mixtas (de personas y capitales), como la sociedad en comandita por acciones.
Toda sociedad requiere de la voluntad de todos los socios para formarse. En las sociedades de personas, se requiere la voluntad de todos los socios tanto para modificarlas (salvo que los estatutos establezcan algo distinto) como para ponerles término. En cambio, las sociedades de capitales pueden ser modificadas o disueltas por acuerdos de mayorías que obligan a las minorías y a los no concurrentes.
Responsabilidad limitada o ilimitada: Hay sociedades en que los socios responden no
sólo con los aportes que hayan hecho a la sociedad, sino también con su propio patrimonio por los actos de la sociedad. Esto ocurre de preferencia con las sociedades más tradicionales, como son las colectivas o en comandita sin embargo, en estas últimas existen desde siempre los socios llamados comanditarios, que sólo pueden perder hasta lo aportado.
Sociedades de objeto general vs. específico: Las sociedades deben tener cualquier objeto
de lucro que sea lícito, esto es, que no vaya contra la ley, la moral o las buenas costumbres. Sin embargo, la ley ha reglamentado particularmente ciertas sociedades que sólo pueden tener un objeto específico determinado por la ley y, normalmente, están sometidas al control de la autoridad. Bancos, sociedades financieras, compañías de seguros, administradoras de fondos de pensiones, institutos de salud previsional, bolsas de comercio y, en menor medida, agentes de valores y corredores de bolsa, sociedades anónimas deportivas profesionales, sociedad operadoras de casinos, etc. se encuentran en esta categoría.
IV. PRINCIPALES TIPOS SOCIALES EN EL DERECHO POSITIVO
CHILENO.
A. Sociedad colectiva
Regulación: Las reglas generales sobre sociedades están establecidas en el Código Civil,
sean éstas civiles o comerciales y se aplican supletoriamente a la materia comercial, como se establece en el art. 2º del Código de Comercio.
Constitución: Consensual. Sin embargo, la sociedad colectiva comercial, es solemne, se
constituye por escritura pública y un extracto de ella se inscribe en el Registro de Comercio.
Administración: Todos los socios administran por sí o por un mandatario elegido de
común acuerdo. Si no designan mandatario, se entiende que existe un mandato tácito y recíproco con derecho a veto.
Responsabilidad de los socios: Todos los socios responden en forma ilimitada de las
obligaciones sociales, pero en forma simplemente conjunta. En el caso de la sociedad colectiva comercial, los socios responden en forma solidaria.
B. Sociedad en comandita
Regulación: La sociedad en comandita (simple y por acciones) se encuentran normadas en
el Código de Comercio (arts. 348 a 423 y 470 a 511).
Es aquella en que uno o más de los socios (socios comanditarios) se obligan solamente hasta la concurrencia de sus aportes, y los otros (socios gestores) se obligan con todo su patrimonio. Pueden ser de 2 tipos, simple o por acciones.
Nombre: Como las colectivas, pero considerando solo a los socios gestores. Administración: como la colectiva respecto de los socios gestores
Responsabilidad de los socios: limitada a los aportes respecto de los comanditarios e
ilimitada respecto de los gestores.
C. Sociedad de responsabilidad limitada
Regulación: Las sociedades de responsabilidad limitada se rigen por la Ley N°3.918, de
sólo 4 artículos, y que se remite a las normas de la sociedad colectiva.
Constitución: solemne, por escritura pública y un extracto de ella se inscribe en el Registro
de Comercio y se publica en el Diario Oficial.
Nombre: nombre de socios o una referencia al giro más un nombre de fantasía, en ambos
casos más la palabra “Limitada”
Administración: como la sociedad colectiva.
Responsabilidad de los socios: la responsabilidad de los socios se encuentra limitada a
realizar los aportes comprometidos.
D. Sociedad Anónima
Regulación: Las sociedades anónimas se rigen por la Ley N° 18.046 sobre Sociedades
Anónimas (LSA) y por su Reglamento contenido en el Decreto Supremo de Hacienda N°587 (RSA).
Constitución: Es solemne. Se constituye por escritura pública, y un extracto se debe
inscribir en el Registro de Comercio y publicar en el Diario Oficial.
Nombre: debe incluir “sociedad anónima” o “S.A.”
Administración: Es administrada necesariamente por un directorio, quien tiene también su
Responsabilidad de los accionistas: Los accionistas no responden de las obligaciones
sociales, solo tienen obligación de pagar las acciones suscritas, el monto del aporte.
Es siempre mercantil. Siempre están sujetas a la fiscalización de inspectores de cuentas,
auditores y en el caso de las SA abiertas, además, están sometidos a la fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros.
Sociedades Anónimas Especiales. Algunos ejemplos:
- Sociedades sujetas a las normas especiales del Título XIII de la Ley 18.046, por ejemplo compañías de seguros, AFP, bolsas de valores.
- Bancos, que se rigen por la Ley General de Bancos.
- Sociedades anónimas operadoras de casinos de juegos de la Ley 19.995. - Sociedades anónimas deportivas profesionales de la Ley 20.019.
E. Sociedad por Acciones o SpA
Regulación: Están reguladas en el Código de Comercio (art. 424 a 446) y supletoriamente
y sólo en aquello que no se contraponga con su naturaleza, por las normas aplicables a las sociedades anónimas cerradas.
Constitución: Es solemne. Debe constituirse mediante escritura pública o instrumento
privado suscrito por sus otorgantes y cuyas firmas debe ser autorizadas por un notario público, en cuyo registro se debe también protocolizar. Un extracto de la escritura de constitución debe inscribirse en el Registro de Comercio y publicarse en el Diario Oficial.
Nombre: debe incluir la expresión “SpA.”
Administración: Existe amplia libertad para establecer el sistema de administración. Si
nada se estipula se administran como una sociedad anónima cerrada.
Responsabilidad de los accionistas. Los accionistas no responden de las obligaciones
sociales, solo tienen obligación de pagar las acciones suscritas, el monto del aporte.
El objeto de la SpA es siempre mercantil.
V. LA ESTRUCTURA BÁSICA DE LA SOCIEDAD.
A. Propiedad de la Sociedad.
Los dueños de la sociedad son sus socios o accionistas. Responden sólo hasta el monto de sus aportes, salvo en las sociedades colectivas donde responden ilimitadamente por las deudas sociales.
B. Administración de la Sociedad.
Los socios deciden quien administrará y representará a la sociedad. En las sociedades de personas, los socios deben determinar si la administración y representación recaerá en todos los
administración y representación debe recaer necesariamente en un directorio elegido por la junta de accionistas. Los accionistas NUNCA administran o representan a la sociedad.
El administrador o el directorio, en su caso, administran la sociedad y nombran, a su vez, una gerencia para que maneje el día a día de la sociedad.
No obstante, tanto socios como accionistas tienen el voto para nombrar al administrador o directorio y aprobar ciertas transacciones que la ley expresamente pone bajo la competencia de los socios o la junta de accionistas.
C. Separación entre propiedad y administración.
En las sociedades de persona, atendido que los mismos socios administran, no existe una separación evidente entre propiedad y administración.
En cambio, en la sociedad anónima, existe una separación entre la propiedad (los accionistas) y la administración (directorio y gerencia) de la sociedad. Lo anterior, es aún más patente en la sociedad anónima abierta que hace oferta pública de sus acciones, y en los mercados donde la propiedad accionaria es dispersa o hay mayor liquidez.
Problema de Agencia (“Agency Problem”).
VI. TIPOS SOCIALES EN DERECHO COMPARADO.
A. Legislaciones de origen continental-francés.
Los ordenamientos que en el siglo XIX establecieron su legislación societaria bajo la influencia directa de los códigos napoleónicos (civil y comercial), no obstante contar con leyes posteriores sobre el tema, puede afirmarse que tienen ciertas características comunes. Estas legislaciones reconocen la gran división de las asociaciones, entre las asociaciones propiamente tales, también llamadas corporaciones, que no tienen fin de lucro, y las sociedades, con fin lucrativo o económico.
Dentro de estas últimas se aceptan, como tipos sociales diferenciados: la asociación o
cuentas en participación (que no tiene personalidad jurídica), la sociedad colectiva (con
responsabilidad ilimitada de sus socios), la en comandita simple y por acciones (con responsabilidades diferenciadas respecto del socio gestor y del socio comanditario), la sociedad
anónima y la sociedad de responsabilidad limitada.
Dentro de este grupo se comprenden Francia, Italia, España y los países latinoamericanos, entre ellos Chile.
B. Las sociedades en Estados Unidos.
De acuerdo con la Constitución norteamericana, no es materia de ley federal, obligatoria, en todos los Estados de la Unión la reglamentación y normativa sobre sociedades y personas jurídicas. Por lo tanto, cada estado cuenta con una legislación societaria propia. Sin embargo, para dictar leyes federales que afecten a las sociedades se ha hecho uso de las disposiciones de la
sección 8 de la Constitución norteamericana, que consagra como atribución del Congreso federal la de: “regular el comercio con las naciones extranjeras y entre los diversos estados y con las tribus indias”.
Por la vía indicada se han dictado leyes federales que de alguna manera afectan a la generalidad de las sociedades, tales como aquellas que se refieren al comercio de las acciones, a obligaciones de información a los accionistas y la legislación relativa a los monopolios o
antitrust.
La mayor parte de los estados que conforman la Unión han adoptado el sistema anglosajón de derecho, lo que, per se, origina una similitud de legislación societaria entre ellos. De otro lado, ha habido intentos que han pretendido la dictación de legislaciones uniformes en los Estados de la Unión, en materia societaria, propiciados inicialmente por la American Bar Association, que sólo han tenido éxito parcial, pero han sido de bastante importancia, pues se han adoptado por varios Estados o han influido en puntos de trascendencia en reformas de diversas legislaciones estatales que se han ajustado a los principios de los proyectos uniformes.
Los principales tipos sociales que se reconocen en los Estados Unidos son:
- General Partnerships. Sin personalidad jurídica, responsabilidad ilimitada. Se
administra y funciona en forma similiar a la sociedad colectiva, pero no tiene personalidad jurídica.
- Limited Partnerships. Símil a la sociedad en comandita, en que coexisten socios con
responsabilidad ilimitada (como los gestores) y otros con responsabilidad limitada a su aporte (como los comanditarios).
- Limited Liability Company (LLC). Símil a nuestra sociedad de responsabilidad
limitada o SpA (atendido que su capital puede dividirse en cuotas o acciones), toda vez que tiene personalidad jurídica y responsabilidad limitada.
- Limited Liability Partnership (LLP), responsabilidad limitada, pero sin
personalidad jurídica.
- Corporations. La generalidad de las legislaciones estatales les reconocen plenitud de
personalidad jurídica a sociedades parecidas a nuestras sociedades anónimas, llamadas corporations, cuyo capital se encuentra dividido en acciones o shares, que pueden no tener valor nominal, y que son administradas por un directorio (Board of
directors o directory), con exclusivas y amplias atribuciones de administración.
Las corporations, en muchos Estados, admiten la división entre close
corporations (sociedades cerradas o SpA) y open corporations (sociedades abiertas),
según su número de acciones y si puede recurrir o no al público y bolsas para transar sus acciones. La legislación es más estricta respecto de las segundas, en cuanto a normas que tienden a proteger el derecho a la información o transparencia y la protección de las minorías.
SEGUNDA PARTE: CONSTITUCIÓN, MODIFICACIÓN Y NULIDAD
I.
CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD COLECTIVA.
A. Capacidad
En materia de capacidad, la sociedad colectiva civil se rige por las reglas generales del derecho civil. A continuación veremos las reglas especiales sobre capacidad para constituir sociedad colectiva mercantil.
El artículo 349 del Código de Comercio expresa que “puede celebrar el contrato de sociedad colectiva toda persona que tenga capacidad para obligarse”. En esta materia debemos distinguir tres situaciones: incapaces absolutos, menor adulto y mujer casada.
1. Incapaces absolutos. Son los dementes, impúberes, sordomudos y disipadores. Surge
la duda de si pueden o no constituir sociedad colectiva por el concurso de sus representantes legales. Se ha sostenido que no pueden hacerlo basada en los siguientes argumentos:
- La naturaleza de los riesgos que involucra la empresa mercantil, considerando que en la sociedad colectiva los socios tienen la administración personal y que responden ilimitada y solidariamente.
- Aceptar la tesis contraria implicaría una inconsecuencia, pues mientras al menor adulto se le exige una autorización judicial, a estas personas más desvalidas, como son los incapaces absolutos, sólo la concurrencia del representante legal.
2. Menor adulto. El problema que se plantea es que el menor adulto puede ser capaz o
incapaz dependiendo de si tiene o no peculio profesional. El artículo 349 inciso 2º no establece ningún distingo al respecto.
Esta norma señala una regla especial, pues previene una autorización que ha de conferirse por la justicia ordinaria y no por el representante legal, respecto de una persona que puede ser capaz, como es el menor adulto con peculio profesional, para los efectos de celebrar una sociedad colectiva.
Esta norma es doblemente excepcional, ya que, por un lado, no todo menor requiere de autorización, y, por el otro, ésta no debe ser prestada por el representante legal, sino por la justicia.
La norma del art. 349 es una disposición protectora frente a la celebración de una sociedad, que es un acto riesgoso que convierte a sus socios en ilimitada y solidariamente responsables.
Pueden, sin embargo, interpretarse estas normas con más generalidad, considerando al menor adulto con peculio profesional como plenamente capaz. Puede suceder que el tribunal niegue la solicitud de autorización basándose en que el menor con peculio profesional es capaz. Esta interpretación puede distar dependiendo el tribunal que lo aplique, y para evitar problemas conviene en estos casos insertar una copia certificada de la resolución en la escritura.
3. Mujer casada que no está totalmente separada de bienes. Requiere de
autorización del marido. Actualmente la mujer es plenamente capaz por la reforma de la Ley 18.802. La mujer responde por sus actos personales con los bienes de los artículos 150, 166 y 167 del Código Civil.
La Ley 18.802 dijo expresamente en su art. 2 que “A contar de la fecha de vigencia de esta ley, la mujer que fue incapaz por estar casada en sociedad conyugal, dejará de serlo para todos los efectos del Código Civil y demás Códigos y leyes especiales y responderá de sus actos con los bienes que administre (...)” de acuerdo con los arts. 150, 166 y 167 del Código Civil. Si la mujer contrata y carece de bienes, el efecto es el mismo que se produce cuando el deudor no los tiene: insolvencia.
En todo caso, cuando la mujer casada en sociedad conyugal es socia de una sociedad civil o comercial, es el marido como administrador de la sociedad conyugal el que ejerce los derechos de socia de la mujer, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 150 del Código Civil.
B. Formalidades de constitución
Sean civiles o mercantiles, para nacer a la vida del derecho las sociedades colectivas necesitan la concurrencia de los requisitos generales a todo contrato. Si la sociedad es civil, el contrato es consensual y se perfecciona por el mero consentimiento de las partes. Sin embargo existen ciertas razones prácticas que obligan a otorgar el contrato de sociedad por escrito:
- La sociedad es un contrato de lato desarrollo y cumplimiento. Es un contrato de tracto sucesivo. Por lo tanto, durante su vida es necesario contar con reglas fijas en cuanto a nombre, socios, administración, aportes, disolución, etc., todo lo cual hace prácticamente indispensable que tenga un estatuto escrito y firmado por las partes. - Si se hacen aportes de bienes raíces, habrá que efectuarlos por escritura pública, y si
se prometen aportes por valor superior a 2 UTM, por razones de prueba será necesario que consten por escrito (art. 1710 Código Civil).
En cambio, si es mercantil, el contrato es solemne. La solemnidad que exige la ley consta de dos etapas:
- La sociedad debe constituirse mediante escritura pública (art. 350).
- Un extracto de esta escritura debe inscribirse en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la sociedad dentro de los 60 días que siguen al de la escritura social (arts. 350 y 354).
Este instrumento auténtico y su respectiva inscripción constituyen, en verdad, una solemnidad y una formalidad legal de prueba y publicidad, pues dispone el art. 350 inc. 1° que “La sociedad colectiva se forma y prueba por escritura pública inscrita en los términos del art. 354”. Se deducen de lo dicho dos consecuencias:
- Respecto de su validez: La falta de otorgamiento de escritura pública o de
instrumento reducido a tal o de instrumento protocolizado, produce nulidad absoluta de pleno derecho y no puede ser saneada, respecto de todos (art. 356). La falta de inscripción produce nulidad entre los socios (art. 355 A). La sociedad contraída en
instrumento privado no produce más efectos que el de obligar a los socios a otorgar la escritura pública antes que la sociedad dé principio a sus operaciones (art. 351).
- Respecto de su prueba, “No se admitirá prueba de ninguna especie contra el tenor de
las escrituras otorgadas en cumplimiento del art. 350, ni para justificar la existencia de pactos no expresados en ella” (art. 353).
C. La escritura social
La escritura de constitución debe contener las menciones de carácter general, que se aplican a toda escritura pública y están contemplados por los artículos 403, 404 y 405 del Código Orgánico de Tribunales. Si la escritura social no cumple con estos requisitos que le impone su calidad de escritura pública, es nula. También dicha escritura debe incluir las menciones que le son propias por constar en ella el contrato de sociedad y que dicen relación con:
- El pacto social, como expresión de la voluntad de los socios de constituir sociedad. No está indicado en el art. 352, pero no puede faltar.
- Los estatutos de la sociedad y su individualización, menciones que señala, junto con algunas que no son esenciales, el art. 352 del Código de Comercio.
Menciones de la escritura social (Art. 352 Código de Comercio):
1. Los socios. “Los nombres, apellidos y domicilios de los socios”. Esta es una mención
esencial en la escritura social. Permite individualizar a las personas que forman parte de la sociedad. Además, es un requisito de toda escritura pública el individualizar a los comparecientes.
2. La razón social.
“La razón o firma social”. Esta mención también es esencial y constituye la individualización de la sociedad, como persona jurídica que es. La razón social es definida en el art. 365 como la fórmula enunciativa de los nombres de todos los socios o de alguno de ellos, con la agregación de las palabras: y compañía.
Solo los nombres de los socios pueden entrar en la composición de la razón social. El nombre del socio que ha muerto o se ha separado de la sociedad debe ser suprimido de la firma social.
Se relaciona estrechamente con la administración de la sociedad, por cuanto de conformidad con el art. 393 “La facultad de administrar trae consigo el derecho de usar de la firma social”.
Algunos autores plantean que la razón social no es un requisito esencial, porque el Código de Comercio chileno no lo señala como tal, a diferencia del francés, que define a la sociedad colectiva –entre otras cosas- en función de ella. Quienes así opinan postulan que siempre que actúe un socio sin que se haya definido la razón social deberá hacerlo, necesariamente, a nombre propio.
La razón social, es distinta de la “marca” que pudiera establecer dicha a partir de dicha razón social. Para que la marca esté protegida es necesario que se cumpla con su registro.
3. La administración.
“Los socios encargados de la administración y del uso de la razón social”. Esta es una mención no esencial en la escritura social, en cuanto el art. 384 del Código de Comercio hace regulable la administración de la sociedad por una serie de normas legales que le suceden, en todo aquello no previsto por las partes.
De cualquier modo es preciso advertir cómo se da en esta norma un énfasis a la voluntad de las partes. El art. 384 dice : “El régimen de la sociedad colectiva se ajustará a los pactos que contenga la escritura social, y en lo que no se hubiere previsto en ellos, a las reglas que a continuación se expresan.”
Varias normas conforman la regulación legal supletoria para la administración social y del uso de la razón social:
- Art. 385: “La administración corresponde de derecho a todos y cada uno de los
socios, y éstos pueden desempeñarla por sí mismos o por sus delegados, sean socios o extraños.”
- Art. 386: “Cuando el contrato social no designa la persona del administrador, se
entiende que los socios se confieren recíprocamente la facultad de administrar y la de obligar solidariamente la responsabilidad de todos sin su noticia consentimiento.” Los art. 385 y 386 instituyen, en silencio de los socios, lo que se ha llamado el “mandato tácito, legal y recíproco” para la sociedad.
- Art. 393: “La facultad de administrar trae consigo el derecho de usar la firma social.” - Art. 371, que en relación con el anterior dispone: “Sólo pueden usar de la razón social
el socio o socios a quienes se haya conferido tal facultad por la escritura respectiva. En defecto de una delegación expresa, todos los socios podrán usar de la firma social.”
- Art. 387: “En virtud del mandato legal, cada uno de los socios puede hacer
válidamente todos los actos y contratos comprendidos en el giro ordinario de la sociedad o que sean necesarios o conducentes a la consecución de los fines que ésta se hubiere propuesto.”
4. El aporte de cada socio y el capital de la sociedad.
“El capital que introduce cada uno de los socios, sea que consista en dinero, en créditos o en cualquiera otra clase de bienes; el valor que se asigne a los aportes que consistan en muebles o en inmuebles; y la forma en que deba hacerse el justiprecio de los mismos aportes en caso que no se les haya asignado valor alguno”.
Todos estos elementos son de la esencia dentro del estatuto social contenido en la escritura. Este número debe relacionarse con el art. 2055 del Código Civil, acorde con el cual “No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común (...).
“Las negociaciones sobre las que deba versar el giro de la sociedad”. Este es un elemento esencial en la escritura social y muy importante, puesto que el giro social determina el campo de actividad que el derecho reconoce a la sociedad como persona jurídica y para el que ésta se ha constituido. No confundir con su capacidad, porque la sociedad, como persona jurídica, tiene plena capacidad para celebrar todo tipo de actos, no solo los que están dentro de su giro.
Esta mención determina la extensión de los poderes del administrador, cuando no se han descrito expresamente:
- Art. 387: “En virtud del mandato legal, cada uno de los socios puede hacer válidamente todos los actos y contratos comprendidos en el giro ordinario de la sociedad o que sean necesarios o conducentes a la consecución de los fines que ésta se hubiere propuesto.”
- Art. 2079 del C. Civil: “En todo lo que obre dentro de los límites legales o con poder especial de sus consocios, obligará a la sociedad (el socio administrador); obrando de otra manera él solo será responsable.”
- Art. 2077 del C. Civil: “El socio administrador debe ceñirse a los términos de su mandato, y en lo que éste callare, se entenderá que no le es permitido contraer a nombre de la sociedad otras obligaciones, ni hacer otras adquisiciones o enajenaciones, que las comprendidas en el giro ordinario de ella.”
El objeto permite distinguir si la sociedad es civil o mercantil.
El Servicio de Impuestos Internos asigna una calificación a las empresas de acuerdo con su objeto.
Da origen a la prohibición que afecta a los socios de explotar por cuanta propia el mismo giro de la sociedad, o cualquier otro si ésta no tuviere uno determinado (art. 404 n°4). En materia de sociedades anónimas, el art. 40 de la Ley 18.046 dice: “El directorio de una sociedad anónima la representa judicial y extrajudicialmente y para el cumplimiento del objeto social (...)”.
A veces, la redacción del objeto social es muy genérica, amplia, pero no por ello se considera indeterminado y tal formulación es suficiente para que se entienda cumplido el art. 352 N° 5.
Esta posibilidad de enunciación genérica del giro de una sociedad colectiva se reconoce en el N° 4° del art. 404, que regula las prohibiciones de los socios, toda vez que dice “(...) cuando la sociedad no tuviere un objeto determinado de comercio”. O sea, reconoce que la sociedad colectiva puede tener un objeto indeterminado.
En cambio, el giro de una sociedad anónima no se puede determinar sino de un modo específico. Así, el art. 4°, N°3, de la Ley 18.046 señala que “la escritura de la sociedad debe expresar: la enunciación del o de los objetos específicos de la sociedad” y el art. 9° de la misma ley dispone que “la sociedad podrá tener por objeto u objetos cualquiera actividad lucrativa que no sea contraria a la ley, a la moral, al orden público o a la seguridad del Estado.”
“La parte de beneficios o pérdidas que se asigne a cada socio capitalista o industrial”. Esta no es una mención esencial, porque hay normativa especial respecto de la participación en ganancias y pérdidas, que se regula en los artículos 382 y 383 del C. de Comercio.
- Art. 382 “Los socios capitalistas dividirán entre sí las ganancias y las pérdidas en la forma que se hubiere estipulado. A falta de estipulación, las dividirán a prorrata de sus respectivos aportes”.
- Art. 383: “En cuanto a las ganancias y pérdidas correspondientes al socio industrial, se estará a lo que se hubiere estipulado en el contrato; y no habiendo estipulación, el socio industrial llevará en las ganacias una cuota igual a la que corresponda al aporte más módico, sin soportar parte alguna en las pérdidas.
Normas análogas establece el Código Civil, respecto de las sociedades colectivas civiles:
- Art. 2068: “A falta de estipulación expresa, se entenderá que la división de los beneficios debe ser a prorrata de los valores que cada socio ha puesto en el fondo social, y la división de las pérdidas a prorrata de la división de los beneficios.”
- Art. 2069: “Si uno de los socios contribuyere solamente con su industria, servicio o trabajo, y no hubiere estipulación que determine su cuota en los beneficios sociales, se fijará esta cuota en caso necesario por el juez; y si ninguna estipulación determinare la cuota que le quepa en las pérdidas, se entenderá que no le cabe otra que la de dicha industria, trabajo o servicio.”
- Art. 2070.
7. Duración.
“La época en que la sociedad debe principiar y disolverse”. Esta mención, como la del número 6°, es facultativa, ya que la ley tiene norma expresa para regular esta materia.
Así, el art. 2065 del Código Civil dice: “No expresándose plazo o condición para que tenga principio la sociedad, se entenderá que principia a la fecha del mismo contrato; y no expresándose plazo o condición para que tenga fin, se entenderá contraída por toda la vida de los asociados, salvo el derecho de renuncia. Pero si el objeto de la sociedad es un negocio de duración limitada, se entenderá contraída por todo el tiempo que durare el negocio.”
Se ha planteado la duda de cuándo se entiende el inicio de la sociedad colectiva comercial; si cuando se otorga la escritura social o cuando se inscribe el contrato. El inciso segundo del art. 378, con arreglo al cual “A falta de estipulación, la entrega se hará en el domicilio social luego que la escritura de sociedad esté firmada”, lleva a concluir que la sociedad ya existe al haberse suscrito la escritura de sociedad, ya que desde ese momento recibirá en su domicilio el pago de los aportes sociales y sólo un sujeto de derecho con personalidad jurídica puede recibir pago.
Esta conclusión se reafirma con la lectura del art. 355 A del C. de Comercio, introducido por la L. 19.499 sobre saneamiento de los vicios de nulidad, que señala en su inciso segundo: “El cumplimiento oportuno de la inscripción producirá efectos retroactivos a la fecha de la escritura.”
8. “La cantidad que puede tomar anualmente cada socio para sus gastos
particulares”.
mayor cantidad que la asignada para sus gastos particulares.” Este es un elemento accidental. Tiene como norma supletoria que si nada se dice no pueden realizar retiros.
9. Liquidación.
“La forma en que ha de verificarse la liquidación y división del haber social”. El art. 408 y el 409 del C. de Comercio (y los que les siguen hasta el art. 418) suplen a la voluntad de las partes en esta materia y por eso la mención no es esencial.
El art. 2115 del C. Civil dispone que las sociedades colectivas civiles son comunidades para el efecto de su disolución por lo que se procede a su partición. Deben liquidarse por arbitraje forzoso. En cambio, las colectivas mercantiles subsisten como personas jurídicas para el solo efecto de su liquidación.
10. Arbitraje.
“Si las diferencias que les ocurran durante la sociedad deberán ser o no sometidas a la resolución de arbitradores, y en el primer caso, la forma en que deba hacerse el nombramiento”.
Esta mención es facultativa en cuanto, ante silencio en la escritura, rige la regla supletoria del art. 415 del C. de Comercio: “Si en la escritura social se hubiere omitido hacer la designación que indica el número 10 del artículo 352, se entenderá que las cuestiones que se susciten entre los socios, ya sea durante la sociedad o al tiempo de la disolución, serán sometidas a compromiso.”
Es preciso anotar, además, que conforme lo dispone el art. 227 del Código Orgánico de Tribunales, “Deben resolverse por árbitros los asuntos siguientes: 4° Las diferencias que ocurrieren entre los socios de una sociedad anónima, o de una sociedad colectiva o en comandita comercial, o entre los asociados de una participación, en el caso del artículo 415 del Código de Comercio”.
11. Domicilio social.
“El domicilio de la sociedad”. No es una mención esencial de la escritura social, en cuanto la escritura pública contenga un requisito que le es propio: el lugar donde se otorga.
Si no se señala otro domicilio para la sociedad, se entenderá ésta domiciliada en el lugar de otorgamiento de la escritura (art. 355).
Fijar el domicilio social tiene importancia para varios efectos, entre ellos:
- Determina la competencia del Conservador de Bienes Raíces para practicar la inscripción del extracto de la escritura social. El domicilio debe ser lo suficientemente específico para que se sepa en qué repartición debe hacerse una inscripción.
- Determina la competencia de los tribunales.
- El hecho de ser la sociedad colectiva una persona jurídica exige que ésta tenga un domicilio, como atributo de la personalidad.
- Es un elemento importante para establecer la nacionalidad de la sociedad y la legislación a que está sometida.
12. “Los demás pactos que acordaren los socios”.
La escritura debe ser autosuficiente y lo que esté fuera de ella no puede hacerse valer, según dispone el art. 353.
La Ley de S.A. contiene la misma idea; el art. 3° de ella dice, en su inciso final: “No se admitirá prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras otorgadas en cumplimiento de los incisos anteriores, ni aun para justificar la existencia de pactos no expresados en ellas.” Además, el art. 4° de la Ley sobre S. A. dispone que “la escritura de la sociedad debe expresar: 12) los demás pactos que acordaren los accionistas.”
Art. 350 Prorroga del plazo.
D. Extracto de la escritura social
Art. 354 del C. de Comercio: “Un extracto de la escritura social deberá inscribirse en el registro de comercio correspondiente al domicilio de la sociedad”. Este es el segundo paso en la constitución de una sociedad colectiva mercantil y debe cumplirse en el Registro de Comercio del domicilio social.
El extracto es una formalidad que se pide por vía de solemnidad, prueba y publicidad. Por medio del extracto, los terceros conocen las condiciones en que se ha constituido la sociedad, por lo que debe contener lo que resulte de interés para ellos o los afecte (no les interesa, por ejemplo, saber cómo se produce la repartición de las utilidades).
El extracto debe contener las siguientes menciones contenidas en el art. 352:
- Los nombres, apellidos y domicilios de los socios (n°1). Es muy importante, pues los socios colectivos o gestores ligan su propio crédito al de la sociedad.
- La razón o firma social (n°2).
- Los socios administradores, siempre que no sean todos ellos (n°3).
- El capital aportado y el valor de los bienes no avaluados en dinero y la forma en que se los avaluará (n°4).
- Negociaciones sobre las que versa el giro (n°5).
- La época en que la sociedad debe comenzar y disolverse (n°7).
- Fecha de la escritura y nombre y domicilio del notario. Es fundamental para que
los terceros puedan enterarse de las demás cláusulas no extractadas o del texto completo de las resumidas.
“La inscripción deberá hacerse antes de expirar los sesenta días siguientes a la fecha de la escritura social” (art. 354 inc. final).
Las modificaciones de escrituras sociales sobre materias propias del extracto deben inscribirse, en extracto, en el registro de comercio, según dispone el art. 361 del C. de Comercio.
II. CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA.
A. Regulación y naturaleza.
Ley N°3.918 publicada en el Diario Oficial de 14 de marzo de 1923. Supletoriamente, la normativa de las sociedades colectivas. La sociedad de responsabilidad limitada, puede ser civil o comercial. Sin embargo para su constitución sigue principalmente las solemnidades de la sociedad comercial.
B. Escritura pública de constitución.
Se constituye por escritura pública, que debe contener las mismas especificaciones del artículo 352 del Código de Comercio (aquellas de la Sociedad Colectiva comercial), con la siguiente diferencia:
- La razón o firma social podrá contener el nombre de uno o más de los socios, o una referencia al objeto de la sociedad. En todo caso deberá terminar con la palabra “limitada”. Sin la mención de limitada, los socios serán solidariamente responsables de los obligaciones sociales.
- La declaración de que responsabilidad personal de los socios queda limitada a sus aportes o a la suma que a más de éstos se indique.
- No pueden tener por objeto negocios bancarios. - El número máximo de socios es de 50 personas.
C. Extracto, inscripción y publicación
Un extracto de la escritura social debe ser inscrito, dentro de 60 días contados desde la fecha de la escritura social, en el Registro de Comercio correspondiente al igual que la sociedad colectiva comercial, de acuerdo al art. 354 del Código de Comercio.
El mismo extracto debe publicarse, dentro del mismo plazo antes indicado, por una sola vez en el Diario Oficial.
III. CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD EN COMANDITA
Se distingue entre sociedad en comandita simple que se forma y prueba como la sociedad colectiva (Art. 474 y siguientes Código de Comercio) y la sociedad en comandita por acciones, que se forma y prueba como la sociedad colectiva, pero no queda definitivamente constituida sino después de suscrito todo el capital y haberse entregado a cada accionistas al menos la cuarta parte del importe de sus acciones (Art. 491 y siguientes Código de Comercio).
IV. CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA.
A. Escritura de constitución
La sociedad anónima se forma, existe y prueba por escritura pública inscrita y publicada en los términos del artículo 5 (Art. 3 LSA). La fecha de constitución y existencia de la sociedad es la fecha de la escritura, cuando se inscribe y publica oportunamente. Elementos que debe contener la escritura de constitución de la S.A. (Art. 4 LSA):
1. Accionistas. El nombre, profesión, domicilio y el rol único tributario o documento de
identidad, de los accionistas que concurren a su otorgamiento. Deben ser al menos dos accionistas. En el caso de personas jurídicas, se acostumbra incluir su giro u objeto social en reemplazo de su profesión.
2. Nombre de la Sociedad (Art. 8 LSA): Debe incluir las palabras “sociedad anónima”
o “S.A.”
3. Domicilio de la Sociedad (Art. 5 A LSA) Si se omite en la escritura se entiende que
es el lugar de otorgamiento de ésta.
4. Objeto Social. La enunciación del o de los objetos específicos de la sociedad.
Cualquier actividad lucrativa que no sea contraria a la ley, a la moral, al orden público o a la seguridad del Estado. Art. 9 LSA.
A diferencia de lo indicado respecto de las sociedades de personas, el objeto de la sociedad anónima no determina la extensión de los poderes del directorio frente a terceros cuando no se han descrito expresamente.
En efecto, el art. 40 LSA señala que “el directorio de una sociedad anónima la representa judicial y extrajudicialmente y para el cumplimiento del objeto social, lo que no será necesario acreditar a terceros, esta investido de todas las facultades de administración y disposición...”
Cabe preguntarse quién determina qué facultades son necesarias para “el cumplimiento del objeto social”. Estimamos que es el mismo directorio.
¿Qué pasa si se ejecuta un acto no conducente al objeto social? Estimamos que dicho acta es válido y obliga a la sociedad. Sin perjuicio de lo anterior, podrá dar derecho a los accionistas a demandar el resarcimiento de perjuicios causados por dicho acto. Recordemos que una sociedad es una persona plenamente capaz de realizar todos los actos que estime conveniente. Cosa distinta es si su administrador se atiene al objeto de la sociedad para administrarla, lo que no será necesario acreditar ante tercero.
En materia de sociedades anónimas el objeto no tienen injerencia para distinguir si la sociedad es civil o mercantil, porque siempre es mercantil.
Asimismo, tampoco da origen a la prohibición que afecta a los socios de sociedades de personas de explotar por cuanta propia el mismo giro de la sociedad, o cualquier otro si ésta no tuviere uno determinado (art. 404 n°4).
Finalmente, hay que indicar que en materia de sociedades anónimas el objeto debe ser específico y constar en los estatutos, no siendo posible indicar como objeto “aquellos que determinen los socios”. El art. 4°, N°3 LSA señala que “la escritura de la sociedad debe expresar: la enunciación del o de los objetos específicos de la sociedad” y el art. 9° LSA dispone que “la sociedad podrá tener por objeto u objetos cualquiera actividad lucrativa que no sea contraria a la ley, a la moral, al orden público o a la seguridad del Estado.”
5. Duración. La duración de la sociedad, la cual podrá ser indefinida y si nada se dice,
tendrá ese carácter.
6. Capital y acciones. El capital de la sociedad, el número de acciones en que es
dividido con indicación de sus series y privilegios si los hubiere y si las acciones tienen o no valor nominal; la forma y plazo en que los accionistas deben pagar su aporte, y la indicación y valorización de todo aporte que no consista en dinero.
El capital de la sociedad anónima debe ser fijado de manera precisa en los estatutos y sólo puede ser aumentado o disminuido por reforma de los mismos. (Art. 10 LSA). Excepciones:
- Cuando se aprueba el balance por la junta, el capital y el valor de las acciones se modifica de pleno derecho.
- Cuando se hace un aumento de capital y no se suscribe y paga completamente, éste se ve disminuido de pleno derecho, en la medida que así lo haya acordado la junta de accionistas, debiendo el Gerente General así declararlo por escritura pública (Art. 24 LSA y 33 RSA).
El capital está dividido en acciones de igual valor cada una. Pueden haber distintas series de acciones, pero dentro de la serie, las acciones deben tener igual valor.
El capital inicial se debe suscribir y pagar dentro de 3 años (igual en el caso de los aumentos), sino se reduce al monto efectivamente suscrito y pagado.
Las acciones son nominativas. Está prohibida la creación de acciones de industria u organización. Aportes de industria es el trabajo personal, siendo el aporte de organización una especie del anterior.
Las acciones pueden pagarse en dinero efectivo o con otros bienes (Art. 4 y 15 LSA). Una vez constituida la sociedad, la aprobación de aportes y estimación de bienes no consistentes en dinero deben ser aprobados por junta extraordinaria de acciones, con voto favorable de las 2/3 partes de las acciones emitidas con derecho a voto (art. 67 N°6 LSA).
Los aportes en bienes no consistentes en dinero deben ser apreciados por peritos, salvo acuerdo unánime de los accionistas (art. 15 LSA).
7. Administración. Administración social y su fiscalización por los accionistas.
La administración de la sociedad (necesariamente a través de un directorio) está regulada en los arts. 31 a 50 inclusive LSA que se verá en detalle en clases siguientes.
