DOGMÁTICA
PENAL
TOMO II
Homenaje a
Klaus Tiedemann
Nelson Salazar Sánchez
de Derecho Penal Económico
y Política Criminal
DOGMÁTICA
PENAL
TOMO II
Homenaje a
Klaus Tiedemann
Nelson Salazar Sánchez
de Derecho Penal Económico
y Política Criminal
TOMO II SEGUNDA EDICIÓN MARZO 2015 6,210 ejemplares PRIMERA EDICIÓN ENERO, 2011
© José Urquizo Olaechea
Manuel Abanto Vásquez Nelson Salazar Sánchez
© Gaceta Jurídica S.A.
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D.LEG. N° 822 HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA
BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2015-04523
LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN OBRA COMPLETA: 978-612-311-236-3
ISBN TOMO II: 978-612-311-237-0 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
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Política Criminal
desde las tinieblas del Derecho Penal ordinario
María ACALE SÁNCHEZ
(España)
SUMARIO: I. Acercamiento. II. Supuestos antecedentes de la aplicación conjunta
de penas y medidas de seguridad en el Código Penal español vigente. 1. La tesis ju-risprudencial frente al toxicómano declarado imputable. 2. La respuesta legal frente a la inimputabilidad sobrevenida. III. Nuevas vías para luchar contra la criminalidad violenta: la libertad vigilada. 1. Introducción. 2. La medida de libertad vigilada en la Ley Orgánica 5/2000, del 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. 3. El régimen de imposición conjunta de pena y medida de seguridad para el imputable en el Proyecto de reforma del Código Penal del 15 de enero de 2007. 4. Especial referencia al Anteproyecto de reforma del Código Penal del 14 de noviembre de 2008. 4.1. Acercamiento. 4.2. Las concretas modificaciones previs-tas. 4.3. Los presupuestos para el nacimiento de la nueva pena de libertad vigila-da. a) La reinserción social como pretexto. b) La alarma social como fundamento.
IV. La configuración de la pena de libertad vigilada en el marco de la reinserción
social: propuesta de lege ferenda. V. Bibliografía.
I. ACERCAMIENTO
La respuesta penal que ofrecen los Códigos Penales de los países de nues-tro entorno cultural ante la criminalidad violenta no coincide. Así, si en unos casos se procede al endurecimiento de la consecuencia punitiva mediante la agravación cuantitativa de la pena (a lo que se suele acompañar además de una posterior agravación de carácter cualitativo, endureciendo las condicio-nes de cumplimiento de las cada vez más largas –y más frecuentes– penas privativas de libertad), en otros, se recurre a la duplicación de la consecuen-cia jurídica a imponer, sumando penas y medidas de seguridad al sujeto de-clarado imputable en sentencia.
La discrepante respuesta frente al mismo problema obedece a la falta de consenso sobre cuál es el presupuesto que se requiere para la imposición de una
pena y/o de una medida de seguridad, en tanto tampoco se coincide en torno a la identificación de los fines que a través de una y otra, han de alcanzarse(1).
Así, por un lado, se afirma que mientras que el presupuesto –y el lími-te– de la pena es la culpabilidad del autor, el de la medida de seguridad es su peligrosidad criminal, manifestada a través de la comisión de un delito, siempre que exista un pronóstico de reiteración de semejantes conductas en el futuro cuando el autor –además– sufre una alteración mental o un déficits de socialización que le impiden comprender la realidad de los hechos delic-tivos realizados o, comprendiéndolos, comportarse de acuerdo a dicha com-prensión: en ambos casos, pena y medida de seguridad tienden a alcanzar la reinserción social del penado. Estos ordenamientos jurídicos han proce-dido durante los últimos años a agravar las penas, no así las medidas de se-guridad porque en sentido estricto, estas no pueden agravarse en atención a las demandas punitivas de la sociedad, sino solo al ritmo que marque la re-cuperación del inimputable, al amparo además de un conjunto de límites le-galmente establecidos.
Frente a ello, en otros ordenamientos jurídicos, se tiene en consideración para la imposición de la pena y/o la medida de seguridad en sentido estricto la misma imputabilidad del autor, si bien, además, se diseñan otras “medi-das de seguridad” para los responsables de determinados delitos, cuyos he-chos levantan un amplio rechazo social, siendo en este caso la peligrosidad
social su fundamento y la neutralización del delincuente –a través de su
ino-cuización– su finalidad(2)(3).
El Código Penal español, al día de hoy, y después de una evolución le-gislativa que ha durado muchos años, se enmarca en el grupo de aquellos que tiene en consideración para imponer la pena o la medida de seguridad, la imputabilidad o inimputabilidad del sujeto. Solo en los supuestos de im-putabilidad disminuida se procede a través de un concreto sistema vicarial a la imposición conjunta de pena y medida de seguridad (art. 99), pero con tales garantías, que se evita que se vulnere el principio non bis in ídem (des-contando el tiempo de medida cumplido, para el de la pena impuesta) y el de dignidad de la persona (dando prioridad a la medida), desde una perspectiva puramente garantista con los derechos de los inimputables.
(1) ZUGALDÍA ESPINAR, J.M. “Medidas de seguridad complementarias y acumulativas para autores peligrosos tras el cumplimiento de la pena”. En: Revista de Derecho penal y Criminología. 2009/1, p. 205 y ss.
(2) F. v. LISZT. Tratado de Derecho Penal. Tomo III, 3ª ed:, ed. Instituto Editorial Reus, Madrid, sin fechar, (traducción QUINTILIANO SALDAÑA), p. 213 y ss.
(3) A todas luces, si se combinan ambos modelos, esto es, si a la vez que se agrava la pena, se impone conjuntamente una medida de seguridad de carácter puramente inocuizadora, se estaría violando el principio non bis in ídem.
Partiendo por tanto de dicha premisa, la vía que ha seguido el legislador español durante los últimos años para hacer frente a la alarma social que le-vantan determinados delitos, ha sido la del endurecimiento cuantitativo y cualitativo de la pena para determinados autores condenados por unos con-cretos delitos: en el ojo del huracán se sitúan los terroristas, los miembros de organizaciones criminales, los hombres que maltratan a sus mujeres, así como los reincidentes, habituales y profesionales del delito; a ellos se ha su-mado en los últimos intentos de reforma del Código Penal, los pedófilos. Si se analiza qué tienen en común estos sujetos, no se podrá responder más que son delincuentes que levantan un gran rechazo social, por el delito concreto cometido y por su personalidad. Semejante punto en común determina que la lista de la “criminalidad violenta” quede siempre parcialmente abierta, al albur de las demandas punitivas de la sociedad.
La lectura conjunta de todas las reformas que ha sufrido el Código Penal(4), así como las que simultáneamente se han practicado de la Ley
Or-gánica 1/1979, General Penitenciaria(5), pasado el tiempo, pone de
manifies-to que más que prevenir la comisión de delimanifies-tos, han provocado como con-secuencia un claro endurecimiento de la respuesta punitiva. Este efecto se ha logrado no solo mediante la tipificación de conductas que hasta enton-ces no eran constitutivas de delito (como las amenazas o coacciones leves), sino también mediante el recurso más frecuente a la cada vez más aflictiva pena de prisión, en tanto en cuanto se ha procedido a desmantelar institutos puramente resocializadores, como el tercer grado o la libertad condicional. Dicho endurecimiento se constata cuando se comprueba que al día de hoy hay más personas en prisión, por más tiempo y por una pluralidad de figuras constitutivas de delito que requieren una evidente diversificación del trata-miento penitenciario(6). Es lo que se ha denominado por el Defensor del
Pue-blo Andaluz “la prisonización del sistema penal español y de nuestra política
(4) Fundamentalmente, las operadas a través de las Leyes Orgánicas 7/2003, del 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas; 11/2003, del 29 de setiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros; 15/2003, del 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, del 23 de noviembre, del Código Penal; 1/2004, del 28 de diciembre, de protección integral frente a la violencia de género; 15/2007, del 30 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, del 23 de noviembre, del Código Penal en materia de seguridad vial.
(5) En adelante, LOGP; reformas operadas a través de las Leyes Orgánica 7/2003, de 30 de junio, mencionada anteriormente, así como a través de la LO 5/2003, de 27 de mayo, que procedió a crear la figura de los Juzgados Centrales de Vigilancia Penitenciaria.
(6) Véase en extenso ACALE SÁNCHEZ, M. “Del Código Penal de la democracia, al Código Penal de la seguridad”. En: PÉREZ ÁLVAREZ, F. (coord.). Serta in memoriam Alesandri Baratta. Ed. Servicio de publicaciones de la Universidad de Salamanca, Salamanca, 2004, p. 1197 y ss. Pueden verse los datos correspondientes a los años 2006-2008 relativos a la evolución de la población penitenciaria española facilitados por la Secretaría de Estado de Instituciones penitenciarias en <www.mir.es/INSTPEN>.
criminal”, lo que nos lleva “a tener la tasa de reclusión más alta de Europa, a pesar de nuestros bajos índices de criminalidad”(7).
En este estado de cosas, recientemente en España han visto la luz dos proyectos de reforma del Código Penal, y en ambos se ha ofrecido una res-puesta distinta frente al mismo fenómeno de la criminalidad violenta: la pri-mera, ha consistido en disponer un régimen de imposición conjunta de pena y medida de seguridad; la segunda, en el cumplimiento sucesivo de las penas privativa de libertad y la nueva de libertad vigilada, por este concreto orden. Semejante respuesta especial se liga directamente no ya con el concreto delito cometido, sino a las características de su autor: se trata, pues, de un derecho penal a la medida de aquellos. Con ello, el legislador español da el salto que debía dar para situarse al lado de ordenamientos jurídicos con el alemán(8),
(7) Informe del Defensor del Pueblo Andaluz sobre 2007, hecho público en junio de 2008 <http://www. defensor-and.es/informes_y_publicaciones/informes_estudios_y_resoluciones/informes_anuales/ informe_2008/indexIA2008.html>. De ahí que ellos apostaran por incrementar los indultos parciales a propuesta de Instituciones penitenciarias e insistían en la necesidad de mejorar la reintegración social de los excarcelados una vez extinguidas sus penas o finalizadas sus estancias en prisión.
(8) El parágrafo 66 del StGB prevé la aplicación de la custodia de seguridad sin limitación temporal, como medida de seguridad que se impone tras el cumplimiento de la pena privativa de libertad, cuya finalidad es puramente inocuizadora; esta medida ha visto su aplicación ampliada a través de la aprobación en 1998 –posteriormente reformada en 2002– de la Gesetz zür Bekampfung von Sexualdelikten und
anderen gefährlichen Straftaten que permite la imposición conjunta de la custodia de seguridad y la
prisión perpetua (en el entendimiento, por otro lado, de que esta no es perpetua). El segundo párrafo del parágrafo 66 permite la imposición de la custodia de seguridad además al sujeto que ha cometido varios delitos, aun cuando todavía no se haya pronunciado sentencia condenatoria por ellos. Puede verse, por todos K. LAUBENTHAL (“Die Renaissance der Sicherungsverwahrung”, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 2004/116, p. 704), donde se señalaba la “disociación entre los datos estadísticos y la atmósfera social que desembocó en Alemania en la Gesetz zur Bekämpfung von Sexualedelikten und anderen gefährlichen Straftaten del 26 de enero de 1998”. A favor de este tipo de medidas puede verse: G. JAKOBS, “Coacción y personalidad. Reflexiones sobre una teoría de las medidas de seguridad complementarias a la pena”, InDret, Revista para el Análisis del Derecho, www.indret.com, febrero 2009, p. 1 y ss; allí el autor se pregunta: “¿son legítimas las medidas de seguridad complementarias a la pena, esto es, aquellas añadidas a la pena impuesta al autor y que se ejecutan con posterioridad a la pena? Existen planteamientos filosóficos que permiten fundamentar una reacción cognitiva frente a sujetos que no ofrecen la fiabilidad cognitiva necesaria para ser tratados como personas, esto es, sujetos que no muestran en conjunto una línea de vida que permita concluir que serán fieles al Derecho”. Si se entiende que la pena no es más que la reacción ante la violación del ordenamiento jurídico, “quien quiere participar como persona en Derecho, como ciudadano, tiene una prestación debida que ha de cumplir permanentemente: tiene que general fiabilidad congnitiva. Si esta obligación no se cumple de modo imputable y de una manera cualificada (…), la sociedad civil tiene que conseguir coactivamente la fiabilidad cognitiva, precisamente mediante medidas de seguridad complementarias a la pena que excluyen de determinadas actividades sociales”. En su opinión, la comisión de un delito provoca una “abolladura transitoria en la personalidad”, que si se convierte en permanente, hace que la condición personal de esta persona pase a una segunda fila y que sea visto como una “fuente de peligro”. Ante estos supuestos, el ordenamiento “actúa por precaución ya ahora contra la persona (deformada) como futura fuente de peligro (esto es, se reacciona frente al mero peligro de un injusto futuro”.
Por su parte, el Tribunal Constitucional alemán en Sentencia del 5 de febrero de 2004 ha afirmado que la custodia de seguridad indeterminada no lesiona la dignidad humana puesto que dicha medida persigue la resocialización; que no es desproporcionada puesto que una vez transcurridos 10 años se incrementa las exigencias para la prolongación de la medida; y que no lesiona el principio de confianza, puesto
el francés(9) o el italiano(10), que prevén la imposición de una forma de
con-trolar la libertad recuperada –ya se denomine pena o medida de seguridad–, que sin embargo, no es todavía definitiva(11) (12), solo prestada.
Antes de pasar a analizar estas cuestiones debe dejarse sentado que tanta reforma parcial del Código Penal español, sin que todas ellas obedezcan a un mismo patrón político criminal, ha hecho surgir cierto estado de desconcierto
que pesa más que el interés colectivo a la seguridad en relación a los bienes jurídicos fundamentales: véase el análisis que realiza de esta Sentencia: GUISASOLA LERMA, C. Reincidencia y delincuencia
habitual. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 56 y ss. Véase también sobre la legislación alemana:
SILVA SÁNCHEZ, J.M. “El retorno de la inocuización”. En: ARROYO ZAPATERO, L. e BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I. Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. In Memoriam, vol. I, eds. Universidad de Castilla La Mancha y de Salamanca, Cuenca, 2001, p. 699 y ss; R. ROBLES PLANAS, “‘Sexual Predators’. Estrategias y límites del Derecho penal de la peligrosidad”, en InDret, Revista para
el Análisis del Derecho, www.indret.com, octubre de 2007, p. 6 y ss.
No sin razón se refieren a ella MAURACH/GÖSEEL/ZIPF. Derecho Penal. Parte General 2, ed. Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 877 como “la medida más gravosa del Derecho Penal” (p. 877), calificándola –y justificándola– simultáneamente como “la última ratio, para los casos poco frecuentes de autores especialmente peligrosos” (p. 878). Por su parte añade JESCHECK (Tratado de Derecho penal. Parte
General, ed. Comares, Granada, 2002, p. 889, –Traducción: M. Olmedo Cardenete–) que se trata
de un medio para “contención de peligros abstractos de reincidencia”, dirigida fundamentalmente a “determinados tipos de autor”.
(9) El art. 131-36.1 del Code pénal prevé la obligación de sometimiento a control del penado a través de medidas de vigilancia y asistencia cuya finalidad no es otra que la de prevenir la reincidencia, a través de la inocuización –control– del penado (la última reforma que ha sufrido esta disposición la ha llevado a cabo la Lou nº 2004-204, 09/03/2004). Sobre la reincidencia, véase: ÁLVAREZ, J. “Prision et récidive”,
Revue de science criminelle et de Droit pénal comparé, 2008/3, p. 667 y ss; sobre el tratamiento en
prisión de los agresores sexuales: ÁLVAREZ, J. y GOURMELON, N. “La prise en charge des auteurs d’agressions sexuelles par l’administraton pénitentiaire”. En: Revue de science criminelle et de Droit
pénal comparé. 2007/3, p. 618 y ss.
(10) A pesar de que el art. 85 del Codice penale consagra el principio de culpabilidad, como límite de la pena y los preceptos siguientes señalan a los inimputables como los destinatarios de las medidas de seguridad, posteriormente el art. 109 determina la imposición de otras medidas de seguridad a quienes tengan tendencia a delinquir o sean delincuentes habituales o profesionales, como la asignación a una colonia agrícola o a una casa de trabajo, el internamiento en un reformatorio judicial o la libertad vigilada. Sobre la regulación de la reincidencia, véase: G. RICCARDI, “La riforma della recidiva e della prescrizione tra ossimori politico-criminali e schizofrenie legislative”, L’Indice Penale, 2007/ luglio-dicembre, p. 509 y ss.
(11) A. v. HIRSCH, “La prolongación de la pena para los delincuentes peligrosos”, en: J. CID, E. LARRAURI (coords.), La delincuencia violenta: ¿Prevenir, castigar o rehabilitar?, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, pp. 191 y ss. FARALDO CABANA, F. Las prohibiciones de residencia, aproximación y comunicación
en el Derecho Penal. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 211 y ss. ver también el “Document de
treball elaborat per la subcomissió jurídica” de la Comissió per a l’estudi de les mesures de prevenció de la reincidència en delictes greus, en prensa.
(12) El régimen establecido en el Código Penal peruano es muy similar al español. En efecto, se establece que las medidas de seguridad se imponen al inimputable que haya cometido un hecho constitutivo de delito y que del hecho y de la personalidad del agente, pueda deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele una elevada probabilidad de comisión de nuevos delitos (art. 72); asimismo se consagra la proporcionalidad de la medida con la “peligrosidad delictual del agente, la gravedad del hecho cometido y los que probablemente cometiera si no fuese tratado” (art. 73); estableciendo un régimen vicarial para el semiimputable en el art. 77, en virtud del cual se ejecuta antes la medida de seguridad, siendo así que “el periodo de internación se computará como tiempo de cumplimiento de la pena sin perjuicio que el juez pueda dar por extinguida la condena o reducir su duración atendiendo al éxito del tratamiento”.
y de desconfianza en torno a si, como establece el art. 25.2 de la Constitu-ción las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad han de estar orientadas hacia la reeducación y la reinserción social del condenado. Ello ha dado lugar a Tamarit Sumalla a afirmar que hoy “la reinserción social es con-cebida no (solo) como derecho del penado, sino como deber, de modo que su deuda con la sociedad no queda saldada con el cumplimiento de la pena proporcionada al injusto culpable cometido, sino que se le exige una garan-tía de no reincidencia”(13). A lo largo de este trabajo se pondrá de
manifies-to que parece llegado el momenmanifies-to en el que, a pesar de lo establecido en el texto constitucional, “desde las tinieblas del Derecho Penal ordinario”(14), se
puede haber dado ya el paso para considerar que la reinserción, de puro
de-recho, ha pasado a convertirse en mera obligación que contrae el
delincuen-te con el Estado a través de la comisión del delito: con ello, parece que cual-quier respuesta legal frente a un sector concreto de la delincuencia queda en sí misma santificada, aunque, como se verá, no siempre legitimada.
II. SUPUESTOS ANTECEDENTES DE LA APLICACIÓN CONJUNTA DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL VIGENTE
Sentado pues que al día de hoy el ordenamiento jurídico español sepa-ra las consecuencias jurídicas a imponer al imputable y al inimputable, ha de reconocerse no obstante que existen dos supuestos en los que “formalmen-te” se recurre a la imposición de medida de seguridad al declarado comple-tamente imputable.
Como se verá continuación: uno es fruto de una interpretación jurispru-dencial analógica favorable al reo; el otro, fruto de una regulación muy con-fusa en torno a la imputabilidad sobrevenida.
1. La tesis jurisprudencial frente al toxicómano delincuente imputable
El Código Penal español concede una gran importancia al consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas por parte del im-putado. Así, dentro de los supuestos de inimputabilidad se incluye en el art. 20.2 al que “al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de in-toxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estu-pefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos,
(13) TARAMIT SUMALLA, J.M. Presentación de la mesa “Evaluación de la política criminal en relación con la criminalidad violenta: nuevas necesidades y nuevos instrumentos”. En: las Jornadas La respuesta
penal a la violencia: prevención y gestión del riesgo. Organizadas por el Área de Derecho Penal de la
Universidad de Lleida, Lleida, 10 y 11 de abril de 2008, en prensa.
(14) TIEDEMANN, K. “Constitución y Derecho Penal”. En: Revista española de Derecho Constitucional. 1991/33, p. 149 (traducción ARROYO ZAPATERO, L.).
siempre que no haya sido buscado con propósito de cometerla o no se hu-biese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión”. El art. 21.1, por su parte, regula la eximente en su forma in-completa “cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para exi-mir de responsabilidad en sus respectivos casos”. Finalmente, el art. 21.2 in-corpora al catálogo de circunstancias atenuantes “la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior”(15).
La atenuante analógica genérica del art. 21.6, si bien ha sido alegada por algunas defensas, no ha sido aplicada en beneficio de la específica ate-nuación que lleva a cabo el legislador en el art. 21.2. Es necesario recordar que en el Código derogado no se hacía expresa mención a la toxicomanía en los términos que ahora lo hacen los artículos 20.2 y 21.2, lo que no fue impedimento para entender que estos supuestos –ahora expresamente con-templados– encontraban asidero en la eximente de enajenación mental del art. 8.1, en la eximente incompleta del art. 9.1 y en la atenuante analógica del art. 9.10(16) para dar debida acogida a la anulación o disminución de la
imputabilidad constatada del sujeto delincuente consumidor de drogas(17).
En este último supuesto, se recurría a ella cuando, si bien no se apreciaban los requisitos necesarios para la exención de culpabilidad, se ponía de ma-nifiesto la dependencia del sujeto de las sustancias referencias y la relación medio a fin con el delito cometido, articulándose desde este momento la teoría de la delincuencia funcional a la toxicomanía. Las SSTS del 21 de noviembre de 2000 (RJ 2000/9.551) y del 30 de septiembre de 2000 (RJ 2000/8.112) entienden que desde la aprobación del Código Penal de 1995, la atenuación de la pena en casos de toxicomanía ha de venir por la vía de la atenuante específicamente incorporada en el art. 21.2(18). Ello conlleva
en la práctica que no quepa admitir circunstancia atenuante análoga a las dispuestas en los artículos 20.2 y 21.1: la circunstancia atenuante analó-gica a ellas es la adicción grave que expresamente ha tipificado el legisla-dor en el art. 21.2, lo que ha determinado, como se examinará posterior-mente, que la jurisprudencia interprete dicha atenuación específica en los
(15) ACALE SÁNCHEZ, M. Salud pública y drogas tóxicas. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 99 y ss. (16) Vid en este sentido, la STS del 14 de julio de 1999 (RJ 1999/6.177).
(17) TERRADILLOS BASOCO, J.M. La culpabilidad, ed. Indepac, México, 2002, pp. 53 y 54.
(18) Sobre el tratamiento de la enajenación mental incompleta, por la ingesta de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, en aplicación del Código Penal español derogado, puede verse la consulta a
la Fiscalía General del Estado núm. 1/1990, del 30 de abril de 1990, sobre los efectos de la enajenación mental incompleta, en su forma de intensa adicción a la heroína, sobrevenida después de la sentencia.
mismos términos en los que venía interpretándose vigente el texto deroga-do la atenuación analógica del viejo art. 9.10.
Los efectos de la calificación de una toxicomanía como eximente, semi-eximente o atenuante son de sobra conocidos: no imposición de pena aun-que sí de medida de seguridad si se dan los requisitos exigidos por el art. 95, imposición de medida de seguridad y pena a través del sistema vicarial que determina la prioridad de la primera sobre la segunda y la imposición de la pena en la mitad inferior a la establecida por el legislador para el delito de que se trate(19) (20), respectivamente.
La distinción entre todas ella ha sido analizada detalladamente por la jurisprudencia(21). Su estudio pone de relieve una parca aplicación de la
exi-mente tanto en su forma completa como incompleta, y el recurso más fre-cuente(22) a la atenuación del art. 21.2.
El hecho de que en el Código Penal vigente se haga expresa referencia en el art. 20.2 a la exención de responsabilidad criminal al estado de intoxi-cación plena o al síndrome de abstinencia no significa que sea inaplicable a supuestos de consumo de esta clase de sustancias la eximente del número 1 cuando la anomalía o la alteración psíquica hayan sido producidas por el fac-tor exógeno del consumo de drogas tóxicas; así, afirma Suárez-Mira Rodrí-guez “el uso crónico de cannabilones puede hacer emerger una esquizofrenia latente, y el de anfetaminas producir cuadros de psicosis paranoide similares a la esquizofrenia”(23). No obstante, en este caso, la exención de la
respon-sabilidad criminal vendría determinada por el padecimiento de la enferme-dad, tenga causa endógena o exógena y sea esta la que fuere. Así, la STS del 3 de marzo de 2000 (RJ 2000/2.273) que “el consumo de drogas puede oca-sionar verdaderas psicosis con deterioros cerebrales que eliminan la imputa-bilidad del sujeto. La solución legal para el caso de que se cometa un delito, en tal estado, se encuentra en la aplicación del art. 20.1, como incurso en ‘anomalías o alteraciones psíquicas’, siempre que concurra el requisito de no comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión”.
(19) A no ser que se aprecie como circunstancia atenuante muy cualificada en cuyo caso, según dispone el art. 66.4, se impondrá pena inferior en uno o dos grados en la extensión que el Juez o Tribunal estime pertinente.
(20) En estos supuestos, si se dan los requisitos establecidos en el art. 87, podrá dejarse en suspenso la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta.
(21) Vid las SSTS de 16 de octubre de 2000 (RJ 2000/9.260), 16 de junio de 2000 (RJ 2000/4.741), 30 de abril de 1999 (RJ 1999/4.876) y de 19 de junio de 1999 (RJ 1999/5.973), y los autos de 29 de junio de 2001 (RJ 2001/7.147) y del 3 de marzo de 2000 (RJ 2000/2.273).
(22) Por el número de veces que se aplique, no porque se suavicen los requisitos exigidos por la jurisprudencia para su apreciación.
(23) SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ, C. La imputabilidad del consumidor de drogas. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 154.
La exención de responsabilidad prevista en el art. 20.2 puede ser califi-cada como un estado de inimputabilidad de causas tasadas que, quizás por la novedad y por la reticencia con que venía aplicando la jurisprudencia la eximente de enajenación mental del viejo art. 8.1 en estos supuestos(24), está
siendo interpretada en términos muy estrictos; tan estrictos que viene en-tendiéndose como una pura causa de falta de acción más que de inimputabi-lidad. Así, la STS del 9 de julio de 1993 (RJ 1993/8.486) afirma que la exi-mente completa es un supuesto “casi impensable en que la abolición de las facultades intelectivas y volitivas es total, de manera que en delito de activi-dad comisiva agitada y violenta, la conducta del sujeto se acerca a la comi-sión por omicomi-sión o con actuación automatizada por la droga”(25). Con ello,
se viene a afirmar que solo en los delitos omisivos podría aplicarse esta exi-mente de responsabilidad criminal cuando el sujeto a causa de su estado de intoxicación plena, no actúa(26). Esta interpretación jurisprudencial tan
res-trictiva viene a hacer inaplicable el mecanismo expresamente dispuesto por el legislador, burlándose así su voluntad(27) y ha de ser rechazada por
ino-cuizar la eficacia de la eximente. Los propios delitos omisivos incorporan como elemento típico que el omitente tenga capacidad de acción y precisa-mente de la mano de la interpretación realizada por la Sentencia objeto de examen, se está reconociendo que ha de faltar dicha capacidad: la eximente de responsabilidad criminal por encontrarse en estado se intoxicación ple-na requiere que el sujeto tenga capacidad de acción y que actúe en estado de inimputabilidad, algo distinto a la interpretación que de la misma hace la Sentencia examinada.
Como afirma Suárez-Mira Rodríguez “la ingestión del tóxico en canti-dades determinadas afecta a las facultades psíquicas, alcanzándose niveles de anormalidad análogos a los producidos por otros déficits característicos de la enfermedad mental”(28); por lo tanto, si se admite que el enfermo mental
tie-ne capacidad de acción habrá que admitirse esa misma capacidad en los su-puestos referenciados en el art. 20.2. Solo hay que pensar en el supuesto del
(24) TERRADILLOS BASOCO, J.M. La culpabilidad. Ob. cit., p. 52.
(25) Cita entre otras muchas: las Sentencias del Tribunal Supremo del 21 de marzo de 1986 (RJ 1986/1.673), 14 de diciembre de 1987 (RJ 1987/ 9.668), 3 de enero de 1988 (RJ 1988/217), 28 de setiembre de 1989 (RJ 1989/6.804), citadas en la sentencia de 3 de marzo de 1991 (RJ 1991/3.538) y en la del 14 de mayo de 1991 (RJ 1991/3.624).
(26) Esta es la interpretación que realizan de esta eximente: SÁNCHEZ ILLERA, I. “Título IV. Capítulo I”. En: VIVES ANTÓN, T.S. (coord.) Comentarios al Código penal de 1995. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 124; GONZÁLEZ-CUÉLLAR GARCÍA, A. Código Penal. Doctrina y jurisprudencia. Tomo I, Artículos 1-37, Madrid, 1997, p. 610; ORTIZ VALERO, T. y LADRÓN DE GUEVARA Y GUERRERO, J. Lecciones de Psiquiatría forense, ed. Comares, Granada, 1998, p. 63.
(27) En el mismo sentido: SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ, C. La imputabilidad del consumidor de drogas. Ob. cit., p. 163.
sujeto que se vale de otro que se encuentra en un estado de inimputabilidad plena por el consumo de estupefacientes para cometer un delito en régimen de autoría mediata con instrumento doloso no culpable.
En este sentido, la STS de 14 de julio de 1999 (RJ 1999/6.177) realiza una interpretación más apropiada de la eximente comentada entendiéndola aplicable “en supuestos de extraordinaria dependencia psíquica y física del sujeto agente que elimine totalmente sus facultades de inhibición”. Ejempli-fica esta interpretación la Sentencia del mismo Tribunal de 30 de septiembre de 2000 (RJ 2000/8.112) con los casos en que “el drogodependiente actúa bajo la influencia directa de un alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente”.
Parte del rigor con que está siendo aplicada, se deriva de los requisi-tos que, de forma constante viene exigiendo la jurisprudencia para apli-car la eximente en su forma completa –junto al requisito temporal de que la intoxicación plena se produzca en el momento de la comisión de la in-fracción penal–: una causa biopatológica, consistente en el propio estado de intoxicación derivado de la previa ingesta o consumo de drogas o estu-pefacientes y que como efecto psicológico de esa ingestión carezca el suje-to de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho, o de actuar confor-me a esa comprensión de forma “total”(29); esto es, los mismos requisitos
exigidos para eximir de responsabilidad por el padecimiento de cualquier anomalía psíquica. Con razón afirma Terradillos Basoco que la referencia expresa en el art. 20.2 a la intoxicación plena y al síndrome de abstinen-cia son innecesarias pues nada impide entenderlas incluidas en la exención prevista en el art. 20.1(30).
Estos mismos requisitos biopatológicos y psicológicos son exigidos para la apreciación de la eximente de síndrome de abstinencia o toxifrenia. En-tiende la STS de 30 de setiembre de 2000 (RJ 2000/8.112) que la exención de responsabilidad criminal será completa si el drogodependiente actúa “bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de absti-nencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma fí-sico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido”.
(29) En este sentido, las SSTS del 29 de junio de 2001 (RJ 2001/7.147), 16 de junio de 2000 (RJ 2000/4.741), 30 de abril de 1999 (RJ 1999/4.876), 30 de setiembre de 2000 (RJ 2000/8.112) y del 16 de octubre de 2000, (RJ 2000/9.260).
Esta posibilidad legal de que un sujeto que sufra un síndrome de absti-nencia se encuentre en situación de inimputabilidad, ha de ser aceptada(31).
Como afirma Rodríguez Montañés, “es posible afirmar que, al menos en las fases o estadios más avanzados del síndrome, el sujeto puede sufrir profun-das perturbaciones psíquicas y físicas que afecten de tal forma a sus ‘capaci-dades intelectivas y volitivas’ o a su ‘capacidad de motivación’ que obliguen a considerarlo en ese momento, como inimputable”(32).
Si el estado de intoxicación o el síndrome de abstinencia no impiden la comprensión de la ilicitud del hecho o el actuar conforme a esa compren-sión, sino que simplemente disminuye ambas posibilidades, será aplicable la eximente pero en su forma incompleta, con los efectos de atenuar la pena y de imponer junto a esta –si concurren los requisitos del art. 95– una medida de seguridad dando preferencia a esta sobre aquella. Aplican esta eximente incompleta las SSTS del 26 de marzo de 1997 (RJ 1997/2.512) y del 21 de mayo de 1983 (RJ 1983/2.748).
En estos supuestos, el efecto sobre la imputabilidad del sujeto no es la total falta de comprensión de los hechos ni la total falta de capacidad de ac-tuar conforme a dicha comprensión. Dice la STS de 16 de octubre de 2000 (RJ 2000/9.260) que en estos casos, “no está totalmente anulada su capaci-dad de culpabilicapaci-dad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello. Supuestos en los que su capa-cidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta com-prensión está sensiblemente disminuida o alterada”. Afirma –siguiendo a la doctrina jurisprudencial– que se está ante “supuestos de intoxicación semi-plena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante. Y también pue-de venir pue-determinada dicha eximente incompleta bien por la gravedad pue-de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas (y concretamente, a la heroína), cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aque-llos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, bien cuando se constata que en el acto enjui-ciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacía los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad”.
La distinción entre la forma incompleta y la completa de la eximen-te examinada no es sencilla, sobre todo en lo que toca en la graduación del
(31) Vide. SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ, C. La imputabilidad del consumidor de drogas. Ob. cit., p. 168. (32) RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, T. “Síndrome de abstinencia y actio libera in causa” (Comentario a la STS
síndrome de abstinencia. Como afirma Suárez-Mira Rodríguez “hallan aquí acomodo, sin lugar a dudas, los estadios primarios del mismo donde la ob-nubilación mental del sujeto no es tan acusada como en su fase final, y lógi-camente todavía no se han perdido de modo total las capacidades de enten-der y querer”(33).
La STS del 30 de setiembre de 2000 (RJ 2000/8.112) entiende que es aplicable la eximente incompleta en relación con el síndrome de abstinen-cia “en los casos en los que la acción delictiva venga determinada por severo síndrome de abstinencia, en los supuestos en que la drogodependencia vaya asociada a alguna deficiencia psíquica –oligofrenia, psicopatía– y cuando la adicción a las sustancias estupefacientes haya llegado a producir un deterio-ro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de auto-rregulación del sujeto”(34).
La última posibilidad que se le ofrece al consumidor de drogas que comete un delito para ver reducida su condena es la aplicación de la cir-cunstancia atenuante del art. 21.2 consistente en cometer el delito a cau-sa de su adicción a las sustancias tóxicas referidas en el art. 20.2, si bien, en sentido estricto, la aplicación de esta circunstancia atenuante lleva apa-rejada la previa afirmación de la completa imputabilidad del sujeto; con ello se está preafirmando que la simple drogadicción no es causa suficien-te de asuficien-tenuación, como afirma entre otras muchas la STS del 29 de setiem-bre de 1997 (RJ 1997/6.830): “la condición de toxicómano por sí sola –máximo cuando el consumo es esporádico– no determina la concurren-cia de tal circunstanconcurren-cia”.
Como se exige relación funcional entre drogodependencia y delito, no será aplicable la atenuación cuando el toxicómano cometa un delito con un fin distinto a la obtención directa de la dosis o de la cantidad de dinero su-ficiente para adquirirla; de esta forma se restringe la aplicación del benefi-cio a aquellos supuestos en los que la drogadicción es la causa del delito co-metido. Así el Tribunal Supremo, en Sentencia del 29 de mayo de 2001 (RJ 2001/7.336), no aplicó la atenuante a un sujeto adicto a la cocaína, de pro-fesión industrial, que no le faltaban medios económicos para mantener el consumo que su organismo le reclamaba pues “aun admitiendo la condición de drogodependiente del acusado, tampoco sería posible deducir el efecto
(33) SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ, C. La imputabilidad del consumidor de drogas. Ob. cit., p. 196. (34) La STS del 16 de octubre de 2000 (RJ 2000/9.260) en este mismo sentido se refiere a enfermedades como
el SIDA o la hepatitis “que producen una considerable modificación de la personalidad que, orientada a la consecución de medios para proveerse la droga, sumada a la seria disminución de la capacidad para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado, afecta de una manera especial la capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud”.
jurídico pretendido por cuanto dicha relación causal o motivacional no se constata ni puede constatarse en el hecho probado. Es más, en el propio re-curso se afirma la capacidad económica del recurrente para procurarse la sus-tancia prohibida con independencia de las dificultades que entrañan su apre-ciación en un delito como el presente”(35).
Ha sido interpretación jurisprudencial tradicional para aplicar la cir-cunstancia atenuante de grave adicción(36) que el culpable actúe a causa de
su grave adicción a las sustancias anteriormente expuesta, donde, al mar-gen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del suje-to, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la moti-vación de la conducta criminal en cuanto realizada “a causa” de aquella. Quedarían al margen de la atenuante las eximentes –completas e incom-pletas– de actuación en estado de intoxicación plena o bajo un síndrome de abstinencia en la medida en que si bien también en estos casos el sujeto comete el delito por su adicción a las sustancias tóxicas, lo hace de forma que queda anulada su imputabilidad. Con este razonamiento, como se ob-serva, se está negando que la grave adicción provoque en el sujeto dismi-nución de su imputabilidad.
Ahora bien, la STS del 11 de abril de 2000 (RJ 2000/2.699) ha abier-to una línea de interpretación asumida por otras Sentencias del mismo Tri-bunal(37) y que parte de la búsqueda del motivo por el cual el adicto a las
sustancias señaladas en el art. 20.2 merece una disminución de pena. Así, frente a la tradicional interpretación de esta circunstancia atenuante en vir-tud de la cual solo es exigible que la comisión del delito sea funcional a la toxicomanía, se entiende en esta Sentencia que en supuestos de adicción a drogas de las que causa grave daño a la salud –heroína– de larga duración, las facultades intelectivas y volitivas del sujeto necesariamente se presentan también menoscabadas, al igual que en las eximentes de los artículos 20.2 y 21.1. Por ello, se interpreta la circunstancia en función de un presupues-to biopapresupues-tológico que en espresupues-tos casos se encuentra en la grave adicción, y en otro de carácter biológico, el actuar a causa de esa grave adicción, “esto
(35) En el mismo sentido, la STS del 16 de octubre de 2000 (RJ 2000/9.260): “este móvil está ausente en los casos de gran narcotráfico en los que el elemento determinante de las acciones delictivas radica exclusivamente en la obtención de sustanciosos beneficios económicos. En estos casos, el impulso lucrativo no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo, sino por el ánimo de lucro”. (36) Aplican la atenuante de drogadicción entre otras, las SSTS del 27 de marzo de 1999 (RJ 1999/3.126),
6 de abril de 1999 (RJ 1999/3.135), 30 de abril de 1999 (RJ 1999/4.876), 9 de julio de 1993 (RJ 1993/8.486), 19 de junio de 1999 (RJ 1999/5.973), 30 de abril de 1999 (RJ 1999/4.876), 16 de julio de 2000 (RJ 2000/4.741) y la del 3 de marzo de 2000 (RJ 2000/2.273).
(37) Así: SSTS del 30 de setiembre de 2000 (RJ 2000/8.112), 16 de octubre de 2000 (RJ 2000/9.260), 23 de noviembre de 2000 (RJ 2000/9.557) y del 15 de marzo de 2001 (RJ 2001/1.991).
es, en este supuesto la adicción se relaciona con la actuación delictiva”. De esta forma, se resalta que el adicto a esta clase de sustancia durante un pe-riodo de carencia alto –a esto reconduce la sentencia la “gravedad” que re-clama el art. 21.2– padece una alteración psíquica y se ve compelido a la realización de hechos constitutivos de delito para obtener la sustancia de la que es toxicodependiente.
Sentadas las bases para apreciar una disminución de la imputabilidad a los supuestos a que se refiere la atenuación, resalta la Sentencia que el legis-lador de 1995 no ha dado una respuesta penológica específica a aplicar a es-tos sujees-tos que por esa alteración psíquica tienen alterada su imputabilidad, en menor medida que el que actúa bajo la eximente completa o la incomple-ta, pero alterada a fin de cuentas: ese vacío normativo es suplido en virtud de una interpretación teleológica de los fines de las penas y medidas de se-guridad. Se apoya dicha interpretación en virtud de un argumento histórico, esto es, aquel que vigente el Código Penal derogado, permitía a la jurispru-dencia aplicar el sistema vicarial de penas y medidas de seguridad a los suje-tos a los que se les aplicaba una atenuante analógica (art. 9.10) en relación con los artículos 9.1 y 8.1 “pues los mecanismos previstos por el legislador para atender situaciones de exención o de menor culpabilidad por situacio-nes de intoxicación, crisis carencial a sustancias tóxicas dirigidas a la rehabi-litación y reinserción del toxicómano deben poder ser aplicadas, también, a los supuestos de disminución de la culpabilidad por una situación equipara-ble, aunque con una menor afectación de las facultades psíquicas”.
Como se señaló más arriba, la regulación expresa de la atenuación pre-vista en el art. 21.2, ha sido interpretada por parte de la doctrina como la única circunstancia analógica a la eximente incompleta del propio art. 21.1 con relación a las circunstancias descritas en el art. 20, con lo cual, seme-jante razonamiento, mutatis mutandis, tiene respaldo en la propia doctrina jurisprudencial.
En virtud de este razonamiento declara la Sentencia que en estos supues-tos –toxicómanos dependientes durante un largo periodo a sustancias que causan tan grave daño a la salud, como la heroína, “la atenuante de grave adicción del art. 21.2 del CP puede suponer el presupuesto de aplicación de las medidas de seguridad en los términos del art. 104 del CP”, remitiéndo-se así al régimen vicarial de penas y medidas de remitiéndo-seguridad. Ciertamente, la Sentencia acierta en señalar que si la disminución de la imputabilidad en ca-sos de grave adicción es análoga a la que se produce en supuestos de intoxi-cación plena o de síndrome de abstinencia, las consecuencias jurídicas para ella han de ser también “análogas” y si las necesidades del sujeto en cuestión pasan para su rehabilitación por la imposición de una medida de seguridad de internamiento en un centro para su deshabituación, el silencio de la ley
no es suficiente para impedirlo. Ahora bien, ello no ha de entenderse como integración de la circunstancia atenuante dentro de la eximente completa o incompleta, sino solo que el tratamiento de esta última se ha de hacer exten-sivo a los supuestos en los que se declare culpable a un sujeto de forma dis-minuida, en el entendimiento de que la referencia se hace al contenido de la medida, y no a la “medida de seguridad” como tal consecuencia a aplicar a los inimputables y a los semiimputables.
Así, se ofrece una solución político-criminal al hecho de que el legisla-dor de 1995 no haya previsto una consecuencia jurídica precisa para estos sujetos. No obstante, la cuestión que ha de ser tenida en consideración en este momento es que quizás si el sujeto necesariamente en estos supuestos de dependencia a drogas que causan tanta dependencia y por tanto tiem-po, más que aplicarle analógicamente el sistema previsto para quienes son inimputables, lo que se debería es recurrir a valorar en sentido estricto su imputabilidad, pues lo que la sentencia determina es que se trata de un semiimputable.
Por ello, como se afirmaba al inicio de este apartado, en puridad de prin-cipios no cabe afirmar que en estos supuestos se impongan medidas de segu-ridad al imputable, pues con el recurso a las medidas de segusegu-ridad en estos casos y con la concreta fundamentación dada por la jurisprudencia lo que se está poniendo de manifiesto es que se trata de un sujeto que, por definición, tiene su imputabilidad si no anulada, indudablemente disminuida.
2. La respuesta legal frente a la inimputabilidad sobrevenida
El único supuesto en el que formalmente el Código Penal español recu-rre a la imposición de una “medida de seguridad” al declarado imputable en sentencia es el previsto en el art. 60, tras la reforma operada por la Ley Or-gánica 15/2003, en cuyo interior se regula la inimputabilidad sobrevenida durante el cumplimiento de la pena(38).
(38) En el que se establece: “1. Cuando después de pronunciada sentencia firme, se aprecie en el penado una situación duradera de trastorno mental grave que le impida conocer el sentido de la pena, el Juez de vigilancia penitenciaria suspenderá la ejecución de la pena privativa de libertad que se le hubiera impuesto, garantizando que reciba la asistencia médica precisa, para lo cual podrá decretar la imposición de una medida de seguridad privativa de libertad de las previstas en este Código que no podrá ser, en ningún caso, más gravosa que la pena sustituida. Si se tratase de una pena de distinta naturaleza, el Juez de Vigilancia Penitenciaria apreciará si la situación del penado le permite conocer el sentido de la pena y, en su caso, suspenderá la ejecución imponiendo las medidas de seguridad que estime necesarias. El Juez de Vigilancia Penitenciaria comunicará al Ministerio Fiscal, con suficiente antelación, la próxima extinción de la pena o medida de seguridad impuesta, a efectos de lo previsto por la disposición adicional primera de este Código.
2. Restablecida la salud mental del penado, este cumplirá la sentencia si la pena no hubiere prescrito, sin perjuicio de que el Juez o Tribunal, por razones de equidad, pueda dar por extinguida la condena o reducir su duración, en la medida en que el cumplimiento de la pena resulte innecesario o contraproducente”.
En este sentido, caso de que después de pronunciada la sentencia con-denatoria, sobrevenga una situación en la que el sujeto sea incapaz de com-prender el sentido de la pena(39), concurriendo los requisitos allí exigidos,
aquella se deja de cumplir y se sustituye por otra consecuencia. Así, si la que estaba cumpliendo era privativa de libertad, se impondrá la medida de segu-ridad que sea necesaria para su sanidad, incluidas las privativas de libertad, siempre que esta última no sea más gravosa que la pena que se le impuso y que se encontraba cumpliendo(40).
Cuando se trate de una pena de otra naturaleza, el legislador se limita a señalar que el Juez de Vigilancia Penitenciaria después de analizar si la situa-ción del penado le permite conocer el sentido de la pena, esto es, después de constatar la inimputabilidad sobrevenida, “suspenderá la ejecución im-poniendo las medidas de seguridad que estime necesarias”, sin que se esta-blezca limitación alguna, a diferencia del supuesto anterior, lo que puede ser
Por su parte, la Disposición adicional primera a la que se remite el segundo párrafo del número 1 de este artículo establece que “cuando una persona sea declarada exenta de responsabilidad criminal por concurrir alguna de las causas previstas en los números 1 y 3 del art. 20 de este Código, el Ministerio Fiscal instará, si fuera procedente, la declaración de incapacidad ante la Jurisdicción Civil, salvo que la misma hubiera sido ya anteriormente acordada y, en su caso, el internamiento conforme a las normas de la legislación civil”.
Como se observa, se trata solo de hacer frente a la inimputabilidad sobrevenida de quien está cumpliendo una pena: la inimputabilidad durante la tramitación de la causa, se esté o no en prisión provisional, quedarían fuera del presupuesto y se resolverían atendiendo a lo establecido en el art. 383.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: “si la demencia sobreviniera después de cometido el delito, concluso que sea el sumario se mandará archivar la causa por el Tribunal competente hasta que el procesado recobre la salud, disponiéndose además respecto de este lo que el Código penal prescribe para los que ejecutan el hecho en estado de demencia”. Al respecto, véase: GARCÍA ALBERO, R. “Artículo 60”. En: G. QUINTERO OLIVARES (dir.) y MORALES PRATS, F. (coord.). Comentarios al nuevo Código penal, ed. Thomson-Aranzadi, Elcano, 2005, p. 414 y ss; VIZUETA FERNÁNDEZ, J. “El trastorno mental grave apreciado después de dictarse sentencia firme. El art. 60 del Código Penal”, Revista Electrónica de
Derecho Penal y Criminología. RECP09-04 (2007), p. 2; MATEO AYALA, E.J. La medida de seguridad de internamiento psiquiátrico. Su ejecución y control. Ed. Servicio de publicaciones del Instituto de
Criminología de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2004, pp. 185-186. En particular, pueden verse los razonamientos que sobre la inimputabilidad sobrevenida a la comisión del delito y previo al momento de la sentencia realiza el Tribunal Constitucional en su Sentencia 191/2004, de 2 de noviembre de 2004. Respecto a la regulación anterior al Código Penal de 1995, véase: GÓMEZ COLOMER, J.L. “Aspectos procesales”. En: CARBONELL MATEU, J.C., GÓMEZ COLOMER, J.L. y MENGUAL I LULL, J.B. Enfermedad mental y delito. Aspectos psiquiátricos, penales y procesales, ed. Civitas, Madrid, 1987, p. 75 y ss.
(39) Con ello, está exigiendo el legislador, además de un efecto psiquiátrico –el trastorno mental grave y duradero– otro de carácter psicológico –que le impida comprender el sentido de la pena, esto es, que no pueda comprender que se encuentra cumpliendo con una pena privativa de libertad o con una pena de otra naturaleza que está orientada a la reinserción social, como consecuencia de haber cometido un hecho constitutivo de delito–. Ver al respecto: VIZUETA FERNÁNDEZ, J. “El trastorno mental grave apreciado después de dictarse sentencia firme. El art. 60 del Código penal”. Ob. cit., p. 6 y ss; MATEO AYALA, E.J.
La medida de seguridad de internamiento psiquiátrico. Su ejecución y control. Ob. cit., p. 177.
(40) Véase: MAPELLI CAFFARENA, B. Las consecuencias jurídicas del delito. Ed. Thomson-Civitas, Madrid, 2005, pp. 166-169.
interpretado de distinta forma. Así, en primer lugar, cabría entender que las limitaciones establecidas para las penas privativas de libertad, también han de regir en el caso de que se trate de penas de otra naturaleza, de forma que al condenado a las mismas, no se le podría imponer medidas de seguridad pri-vativas de libertad, pues estas son más gravosas que las penas pripri-vativas de otros derechos o la pena de multa que estaba cumplimiento(41): solo a través
de medidas de seguridad ambulatorias se podría por tanto tratar la causa de la inimputabilidad sobrevenida en este caso, con independencia de las nece-sidades que presente el penado; esta interpretación sería además la adecua-da, si se tiene en consideración que como regla general, en aplicación de las medidas de seguridad, establece el art. 6 que la impuesta no puede ser más grave –ni por su naturaleza, ni por su duración– que la pena que le hubiera correspondido de ser declarado imputable. Pero también cabría interpretar en sentido contrario que se abre la puerta a que se pueda imponer cualquier medida de seguridad, privativa o no de libertad, en atención a las necesida-des de recuperación de su salud mental del penado.
A pesar de la nueva redacción dada al precepto por la LO 15/2003, todo apunta a que en su interior se incluye la resolución a un conflicto que no ha sido correctamente resuelto, pues la respuesta que allí se da peca por exceso, pero también por defecto, en lo que se refiere a las previsiones que se realizan para los casos de condenados a penas privativas de libertad y para los condenados a penas de distinta naturaleza, respectivamente. Todo ello sin desconocer que en puridad de principios en este caso no puede ha-blarse de la “peligrosidad criminal” que da lugar a la imposición de las me-didas de seguridad, pues no se deduce de la comisión de un hecho delicti-vo, sino del propio estado de inimputabilidad del sujeto sobrevenido a la pena. Además, ha de recordarse que las medidas de seguridad se rigen por el principio de jurisdiccionalidad, con lo cual debería ser el Juez Senten-ciador, no el de Vigilancia Penitenciaria, quien la impusiera en sentencia –no a través de un auto, al resolver un mero incidente durante la ejecución de la pena impuesta–(42).
En efecto, como se decía, ante la inimputabilidad sobrevenida de quien está cumplimiento una pena privativa de libertad, el art. 60 peca por exceso
(41) En este sentido, R. GARCÍA ALBERO, “Artículo 60”. Ob. cit., p. 418; VIZUETA FERNÁNDEZ, J. “El trastorno mental grave apreciado después de dictarse sentencia firme. El art. 60 del Código Penal”. Ob. cit., p. 12.
(42) Véase: CERVELLÓ DONDERIS, V. Derecho penitenciario. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 303; GARCÍA ALBERO, R. “Artículo 60”. Ob. cit., p. 416; VIZUETA FERNÁNDEZ, J. “El trastorno mental grave apreciado después de dictarse sentencia firme. El art. 60 del Código Penal”. Ob. cit., p. 9; MATEO AYALA, E.J. En: La medida de seguridad de internamiento psiquiátrico. Su ejecución y
en la medida en que más que establecer límites a la clase de “medida de se-guridad” a imponerle –privativa de libertad, que no pueda sobrepasar dichos límites– lo que debió hacer el legislador fue remitirse a los supuestos de in-ternamiento involuntario regulados en el art. 763 la Ley de Enjuiciamien-to Civil(43), en cuyo caso a través del procedimiento allí establecido, se
pue-de pue-decretar aquel y por tanto, sin consentimiento ni pue-del “paciente”, ni pue-de sus familiares.
Respecto a quien está cumpliendo con la pena no privativa de libertad, también peca el legislador aunque en este caso por defecto, en la medida en que señala que se le aplicará la “medida de seguridad que estime necesaria”, con independencia de si es o no privativa de libertad, en tanto que de nue-vo, más que a las medidas de seguridad en sentido estricto, lo que se debió hacer en el seno de esta disposición fue remitirse al internamiento involun-tario, así como a sus presupuestos.
Todo apunta, finalmente, a que la inclusión de las medidas de seguridad en el interior del art. 60 no se ha hecho en sentido técnico, sino más bien, lo que aquí se hace es una remisión al contenido material de la medida, no a la medida en si misma considerada. De lo contrario, habría que entender con García Albero que en su interior se “inaugura una nueva vía de imposi-ción de medidas que no responde a los principios y a la lógica del sistema”(44).
En este sentido, parece que ha de concluirse este apartado afirmando que la disposición contenida en el art. 60 no es un antecedente de la impo-sición conjunta de pena y medida de seguridad al imputable.
III. NUEVAS VÍAS PARA LUCHAR CONTRA LA CRIMINALIDAD VIOLENTA: LA LIBERTAD VIGILADA
1. Introducción
En la línea de los Códigos Penales alemán, italiano o francés, los últimos intentos de reforma del Código Penal español para hacer frente a la crimi-nalidad violenta pasan por introducir en el ordenamiento jurídico una con-secuencia jurídica –que como a continuación se examinará se le cambia con facilidad la etiqueta de “pena” y la de “medida de seguridad”– a ejecutar con posterioridad de la pena privativa de libertad impuesta: la libertad vigilada.
(43) En similares términos: MAPELLI CAFFARENA, B. Las consecuencias jurídicas del delito. Ob. cit., p. 168; MATEO AYALA, E.J. La medida de seguridad de internamiento psiquiátrico. Su ejecución
y control, cit., p. 179; SÁNCHEZ YLLERA, I. “Artículo 60”. En: VIVES ANTÓN, T.S. (coord.). Comentarios al Código penal de 1995, vol. I. Ob. cit., p. 361.
(44) GARCÍA ALBERO, R. “Artículo 60”. Ob. cit., p. 418. En opinión de VIZUETA FERNÁNDEZ (“El trastorno mental grave apreciado después de dictarse sentencia firme. El art. 60 del Código Penal”, Ob. cit., p. 11) se trata de una nueva categoría de estado peligroso.
En efecto, el Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Or-gánica 10/1995, del 23 de noviembre, del Código Penal del 15 de enero de 2007(45) incorporaba a su articulado, como nueva consecuencia jurídica
de-rivada del delito, la libertad vigilada. Se puede decir que la confianza pues-ta por el legislador en espues-ta nueva forma de sancionar al autor del delito era casi ciega, en la medida en que aparecía repetida varias veces a lo largo de las reformas que se proyectaba realizar del Libro I del Código. Así, aunque el art. 33 la incluía en atención a su naturaleza y duración entre las penas menos graves y el art. 39 la calificaba como una pena privativa de derechos, posteriormente volvía a recurrir a ella al incluirla como instrumento idóneo para hacer frente a la delincuencia habitual (art. 94), como medida de se-guridad (art. 96, aparatado 3, regla 12), como nueva modalidad de la pena de alejamiento y como pauta de comportamiento a los efectos de la sustitu-ción de penas (art. 87.2). De la amplitud de supuestos en los que se recurría a ella, se deducía la confianza –casi ciega– del legislador en la idoneidad de una sanción penal que consiste en mantener en libertad al penado, pero de forma vigilada, de ahí la multiplicación de su naturaleza.
Poco tiempo después, ha visto la luz el Anteproyecto de reforma del Código penal del 14 de noviembre de 2008. En su interior se vuelve a con-ceder un lugar propio a la libertad vigilada, si bien, de forma muy distin-ta a su predecesor, en la medida en que si bien, por un lado, se le concede carta de naturaleza dentro del catálogo de penas del art. 33 –ahora como pena grave o menos grave, según su naturaleza y duración–, se elimina del de medidas de seguridad, de las modalidades del alejamiento y del de pau-tas a imponer en materia de sustitución de penas, de forma que sale a relu-cir con luz propia su naturaleza: el de pena accesoria a imponer –o, cuanto menos, así lo deja señalado el legislador–, por ende, al declarado imputa-ble o semiimputaimputa-ble. El hecho de que se trate de una pena que nace con un concreto cronograma ejecutivo, en virtud del cual, será después del cum-plimiento de la pena privativa de libertad, cuando tenga lugar su ejecución, pone en evidencia que con ello, se expande en el tiempo la respuesta pu-nitiva, amplificándola(46).
Con todo, las diferencias entre ambas regulaciones tan cercanas en el tiempo son amplias, y ponen de manifiesto que si bien parece que el legis-lador confía en que la libertad vigilada es al día de hoy una forma idónea de sancionar penalmente al responsable de un delito, no se acierta en su
(45) Publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Serie A, de 15 de enero de 2007.
(46) Como afirma BRANDARIZ GARCÍA. Política Criminal de la exclusión. Ed. Comares, Granada, 2007, p. 161, la imposición de consecuencias jurídicas derivadas del delito que sobrepasan al tiempo de duración de la pena privativa de libertad es una muestra de la “expansión del Derecho Penal”.
configuración concreta dentro del catálogo de consecuencias jurídicas, po-niendo de manifiesto que se trata de una pena sobre cuya configuración no existe antecedente alguno en el Código Penal español, lo que la convierte en una consecuencia fácilmente moldeable, aunque también y, por ello mis-mo, fácilmente manipulable, al albur de los fines que se pretendan alcanzar con ella, olvidando, no obstante, que al día de hoy, la “libertad vigilada” es ya medida a aplicar en el marco de la Ley Orgánica 5/2000, del 12 de
ene-ro, reguladora de la responsabilidad penal de los menores.
Una y otra propuesta de lege ferenda vienen a coincidir en los destinata-rios: los autores de esa criminalidad violenta que tanto rechazo social levan-ta en el conjunto de la sociedad, en particular, terrorislevan-tas, delincuentes or-ganizados, reincidentes y pedófilos.
2. La medida de libertad vigilada en la Ley Orgánica 5/2000, del 12 de ene-ro, reguladora de la responsabilidad penal de los menores(47)
En efecto, la libertad vigilada es un instrumento al que recurre en varias ocasiones y conceptos la LORRPM(48). Así, es medida principal no privativa
de libertad principal (art. 7.1 h), es fase de cumplimiento de las medidas de internamiento (art. 7.2), también es medida cautelar (art. 28) y finalmente, instrumento eficaz para llevar a cabo el control de la suspensión de la ejecu-ción del fallo (art. 40.2 c)(49). A todo ello, habrá de añadirse el régimen
es-pecífico para menores sancionados por la comisión de determinados delitos, para quienes se prevé su cumplimiento posterior al de la medida de interna-miento impuesta, tras la reforma operada de los artículos 2.4, 10, 11.2, 20.4 y 54.1 párrafos 2 y 3 por la LO 8/2006, del 4 de diciembre.
La Exposición de Motivos establece que la concreta finalidad que pre-tende alcanzar esta medida es que el menor “adquiera las habilidades, ca-pacidades y actitudes necesarias para un correcto desarrollo personal y social”. No puede olvidarse que el conjunto de la Ley parte del mejor in-terés del menor, como criterio de determinación –y por ende, de orienta-ción– de su propio contenido, así como de la aplicación judicial de la mis-ma y por tanto, dentro de este, el correcto desarrollo personal y social del menor no es más que un paso. Si se analizan conjuntamente el fin de la
(47) En adelante, LORRPM.
(48) Medida no desconocida en la anterior normativa en materia de justicia penal de menores, que provenía directamente de la regulación contenida en su predecesora Ley 4/1992, del 5 de junio, Reguladora de la Competencia y el procedimiento de los Juzgados de menores.
(49) Vide. CADENA SERRANO, F.A. “Las medidas de la Ley Reguladora de la Responsabilidad penal del menor”. En: BOLDOVA PASAMAR, M.A. (ed.). El nuevo Derecho penal juvenil español. Ed. Diputación General de Aragón, Zaragoza, 2002, p. 108; CRUZ MÁRQUEZ, B. La medida de internamiento y sus
LRRPM y la regulación legal de la medida de libertad vigilada, se constata que esta última calza perfectamente en el camino al que va dirigida aque-lla, por lo que su funcionalidad no puede ser negada en abstracto. Como resaltó en su momento Landrove Díaz “al cumplirse la medida en los pro-pios núcleos de socialización del menor no se produce el desarraigo del mismo de su entorno familiar y social, centrándose la intervención socio-educativa y de control en ayudarle a superar los factores que determina-ron la infracción cometida”(50).
En efecto, como medida no privativa de libertad, viene definida en el art. 7.1.h) como el “seguimiento de la actividad de la persona sometida a la misma y de su asistencia a la escuela, al centro de formación profesio-nal o al lugar de trabajo, según los casos, procurando ayudar a aquella a superar los factores que determinaron la infracción cometida”. Su ejecu-ción será programada por parte del juez de menores, el cual puede obligar al menor a seguir las pautas socio-educativas que señale la entidad encar-gada de la ejecución –sea una entidad pública o un profesional–; el someti-do está obligasometi-do a mantener entrevistas con el profesional encargasometi-do de la ejecución y al cumplimiento –caso de que así se acuerde– de reglas de con-ducta, que podrán ir desde la obligación de asistir con regularidad al cen-tro docente, o someterse a programas de tipo formativo, cultural, educa-tivo, profesional, laboral, de educación sexual, de educación vial u otros similares, prohibiciones de acudir a determinados lugares o ausentarse de otros, comparecer personalmente ante el juez o profesional que se designe para informar de las actividades realizadas y justificarlas, así como “cuales-quiera otras obligaciones que el juez, de oficio o a instancia del ministerio fiscal estime convenientes para la reinserción social del sentenciado, siem-pre que no atenten contra su dignidad (…)”(51).
A todas luces, para que la libertad vigilada –que supone una intervención sobre el menor prolongada en el tiempo– sea eficaz es necesario con perso-nal suficiente y especializado. Lo contrario, significaría dejar vacía de conte-nido la medida y, por ende, sin “sanción” al menor(52).
(50) LANDROVE DÍAZ, G. “Medidas aplicables a los menores infractores”. En: ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, L., MÉNDEZ RODRÍGUEZ, C. y DIEGO DÍAZ-SANTOS, M.R. (coords.), Derecho Penal, sociedad y
nuevas tecnologías. Ed. Colex, Madrid, 2001, p. 78. Vid. en el mismo sentido, M.C. GÓMEZ RIVERO,
“La nueva responsabilidad penal del menor”. Revista penal La Ley. 2001/9, p. 20.
(51) Disposición desarrollada por el art. 18 del Real Decreto 1.774/2004, del 30 de julio, por el que se
aprueba el Reglamento de la LORRPM. “Pautas” que recuerdan muchísimo a las previstas en el art. 83
del Código penal en caso de suspensión de la ejecución de la pena. De ahí que CRUZ MÁRQUEZ (La
medida de internamiento y sus alternativas en el Derecho Penal juvenil. Ob. cit., p. 122) afirme que es
claramente indicativo de su “orientación controladora”.
(52) CRUZ MÁRQUEZ, B. La medida de internamiento y sus alternativas en el Derecho Penal juvenil. Ob. cit., p. 115.
