JUZGADODEPRIMERAINSTANCIAEINSTRUCCIÓNNº1DEBAZA JUICIO ORDINARIO Nº339/2017 SENTENCIA

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JUZGADODEPRIMERAINSTANCIAEINSTRUCCIÓNNº1DEBAZA JUICIO ORDINARIO Nº339/2017

SENTENCIA

En Baza, a 2 de octubre de 2018

Doña María del Carmen Apestegui López, Magistrada Juez Titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Baza y su partido, ha visto los presentesautosdejuicioordinarioseguidosenesteJuzgadobajoelnº339/2017,a

instancia de la Procuradora Doña Mª del Mar García Perales, en nombre y representación de Don Enrique Ruiz Garcia y Doña Esmeralda FernándezMartínez asistidos por la Letrada Doña Ana Belén Echevarría Sánchez, contra “BANCO MARE NOSTRUM” representada por el Procurador Don Andrés Morales García y asistidadelLetradoJoséLópezViñoloyalefectoseseñalanlossiguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. Por la Procuradora Doña Mª del Mar García Perales, en nombre y representación de Don Enrique Ruiz Garcia y Doña Esmeralda Fernández Martínez se interpuso demanda de juicio ordinario en base a los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminando por suplicar se dictara sentencia por la que se declare la nulidad del tipo de índice de referencia IRPH Cajas e índice sustitutivo, contenido en la estipulación d) relativa a los intereses ordinarios al no superar el control de transparencia y subsidiariamente por vicio en el consentimiento, con todos los efectos inherentes a tal declaración, interesando subsidiariamenteyparaelsupuestodequelosefectosdeladeclaracióndenulidad

supongan la nulidad del contrato de préstamo, la sustitución del indicie de referencia declarado nulo por el índice de referencia Euribor, que determinará el tipo de interés, alternativamente que se declare la cláusula contractual de limitación a la variación de interés, con condena de la demandada a realizar el recálculo de la operación crediticia sin la aplicación de la clausula declarada nula y el abono a la actora de aquellas cantidades abonadas en exceso por aplicaciónde

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las mismas. Igualmente, solicita la declaración e nulidad de la clausula contractual g) relativa al pago de los gastos y de la clausula contractual h) relativa al pago de los intereses de demora, con expresa imposición de las costas del procedimiento.

SEGUNDO. Admitida a trámite la demanda mediante decreto de 28 de junio de 2017, fue emplazada la demandada por término de 20 días para contestar a la misma, con entrega de copia de la misma y documentos así como con los apercibimientos legales.

TERCERO. Contestada la demanda, se celebró la audiencia previa con el resultado que obra en soporte apto para la grabación de la imagen y el sonido, se señaló día y hora para la celebración de vista, que tuvo lugar el día 27 de

septiembrede2018,alaqueasistieronlaspartesreseñadas,alegandocadaunalo que

estimó oportuno a su derecho y solicitando el recibimiento del pleito a prueba, la cual se propuso y practicó con el resultado y forma obrante en autos, quedando los mismos para dictarsentencia.

CUARTO. En la tramitación del presente juicio se han observado todas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. En la presente causa se promueve demanda en la que la parte actora, Don Enrique Ruiz Garcia y Doña Esmeralda Fernández Martínez, funda su petición en la nulidad, por abusiva, de un lado, de la clausula contractual de limitación a la variación del interés con todos los efectos inherentes a tal declaración, cuya redacción es “…durante la segunda fracción temporal, que comprenderá el resto del plazo del préstamo, el interés aplicable será variable, al alza o a la baja, fijándose como referencia el tipo medio publicado en el BOE por el Banco de España para préstamos hipotecarios de Cajas de Ahorros a más de tres años, IRPH Cajas BOE en el mes anterior a la fecha de revisión. A dicho referencial, sin efectuar conversión alguna, se le añadirá un margen diferencial de 0,25 puntos. El tipo resultante se aplicará sin redondeo (…). En cualquier caso, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como máximo al tipo del 14% y como mínimo, una vez transcurrido el primer periodo de interés fijo, del 3,90% nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca”, sobre la base de que la referida cláusula

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inserta en la escritura de préstamo hipotecario, no fue objeto de negociación, al tratarse de una clausula predispuesta e incorporada al contrato sin que el consumidor pueda modificar su contenido, sin información suficiente ni negociación previa pues a los prestatarios no se les entregó oferta vinculante ni se les explicaron los límites de variabilidad del tipo de interés, solicitando igualmente la declaración de nulidad de la clausula relativa a gastos y de la relativa a interés de demora.

Frente a ello, la demandada se opone a la pretensión formulada de contrario, alegando, de un lado, la excepción de caducidad de la acción de nulidad ejercitada; de otro, que los actores fueron informados de las condiciones del préstamo y del alcance económico de las misma, negando que el IRPH sea un índice de referencia inválido; del mismo modo, se opone a la declaración de nulidad de la clausula relativa a gastos, alegando que fueron conocidos por los actores y que los mismos se encontraban en la oferta vinculante. Por último, se allana a la declaración de nulidad de la clausula relativa a intereses de demora, afirmando que la mismas no está resultando aplicada.

SEGUNDO. Fijadas las respectivas pretensiones de las partes, hemos de atender hemos de fijar los hechos sobre los que existe controversia y que se centran fundamentalmente en resolver sobre la nulidad de la “clausula suelo” y la clausula relativa a gastos, así como las consecuencias, en su caso, de la declaración de nulidad solicitada y, en definitiva, si la pretensión de la parte actora ha de prosperar.

Así las cosas, se plantea en primer lugar por la parte demandada la caducidad de la acción entablada, sobre la base de que a operación de préstamo fue cancelada en febrero de 2009, excepción a la que se opone la parte actora. En este sentido, la cuestión que se plantea es si amortizado o cancelado un contrato de préstamo hipotecario, el ejercicio de una acción judicial de nulidad parcial o anulabilidad de una o varias de sus cláusula (art. 1301 CC) o bien el ejercicio de una acción de nulidad radical o de pleno derecho, deben venir frustrados por carencia de objeto del litigio o procedimiento, por pérdida sobrevenida de interés, en definitiva, por falta de acción, etc., de acuerdo con el tenor del art. 22 LEC.

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Ahora bien,la cancelación o extinción del préstamo hipotecario no es obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad y reclamación de cantidades indebidamente percibidas como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo; y es de tener en cuenta que la acción ejercitada individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, de cláusulas nulas de pleno derecho, no se encuentran sujetas a ningún plazo de prescripción, ni de caducidad ( SAP Ciudad Real, 1ª, de 16-11-2015 y SAP Soria de 10-3-2016 ), con lo que cabe ya adelantarquelaexcepciónnopuedeseracogidapuesteniendoenconsideraciónel suplico de la demanda, el hecho de que el préstamo litigioso plasmado en la escritura pública de 24 de noviembre de 2003 venga amortizado o extinguido por

pagodelcapitalpendienteafechadepresentacióndelademanda,reconociéndose que

se canceló en el año 2009 , esto es, cumplido de forma voluntaria, no elimina o evapora el interés legítimo de los actores en obtener la devolución de las cantidades abonadas en exceso por razón de la cláusula de acotación mínima que consideran abusiva del dicho préstamo, y que se dice extinguido e inexistente, ya que tal pretensión no se ha visto satisfecha fuera del proceso, sin que la amortización del préstamo constituya un acontecimiento sobrevenido que provoque la carencia de objeto respecto a dicho interés legítimo o que provoque, consiguientemente, la falta de acción, habida cuenta que se sostiene la inviabilidad de la misma, siendo que no puede admitirse la carencia sobrevenida del objeto, cuando resulte que las cláusulas incorporadas al préstamo produjeron un perjuicio al cliente y se cobraron cantidades indebidas, pues, estos son efectos que no desaparecenporelhechodequeelcontratoyasehayaextinguidoyelloporqueno

cabeolvidarquelaaccióndenulidaddeunacláusulasueloqueseestimaydeclara

prosperable, es lo que legitima y justifica, cuando ello se pide, la restitución de las cantidades indebidamente percibidas por el Banco prestamista en base a lamisma, y la acción se entabla, en efecto, con base a unos efectos anteriores en el tiempo a su ejercicio, pero desplegados durante la vida del contrato, por lo que la circunstancia de que el contrato se haya extinguido por el cumplimiento de las prestaciones no puede constituir obstáculo para poder reclamar lo que en su día pudo percibirse indebidamente por aplicación de la cláusula y, en el presente caso, la solicitud de declaración de nulidad de la cláusula suelo que nos ocupa va acompañada, en realidad, -al pedirse la devolución de lo indebidamente percibido por el Banco-, de una verdadera petición de indemnización de daños y perjuicios por el tiempo que esa cláusula abusiva estuvo vigente (SAP Salamanca, Sección 1ª, de 28 de febrero de2018).

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Por otra parte, no cabe ignorar el debate, que suscita la jurisprudencia del TS, referido a que la declaración de nulidad de una clausula suelo por ser abusiva ,implicaría su nulidad radical o de pleno derecho, y lo nulo o radical no prescribe, ni caduca, por lo que la acción debería ser imprescriptible. Es sabido, como recuerda el TS, que tanto la jurisprudencia como la doctrina coinciden unánimemente en interpretar que el art. 1301 CC se aplica a la anulabilidad y no a la nulidad, que es definitiva y no puede sanarse por el paso del tiempo, habiendo declarado la sentencia de 4 de noviembre de 1996, que la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción... ( SSTS de 14-3-2000 y 18-10-2005 ). Por todo ello, la excepción ha de ser desestimada.

TERCERO. Antes de entrar en el análisis de la cuestión objeto de este litis, esto es, si la cláusula suelo es o no abusiva y, en caso afirmativo, las consecuenciasquedeellosederivan,convienerecordarquearaízdelaSTJUEde 14 de marzo de 2013 el TJUE, resuelve una cuestión prejudicial planteada por el JM nº 3 de Barcelona en la que declara que la regulación española del proceso hipotecario no se ajusta a la normativa europea al no proteger suficientemente al consumidor y recuerda el deber del juez nacional de proteger al consumidor y entrar inclusive de oficio en el análisis de aquellas cláusulas que considere abusivas aunque no se le hubieren invocado, siendo que poco tiempo después e inspirada en esa doctrina del TJUE, se dicta la STS de 9 de mayo de 2013 , la cual concluye,amododeresumen,quelascláusulassuelosítienenlaconsideraciónde

condición general de la contratación al ser una cláusula impuesta y no negociada individualmente con el consumidor y que aunque afecten al objeto principal del contrato, puede ser sometida al control de abusividad por parte del juez al no formar parte del elemento esencial del mismo. Asimismo, aunque determinar quela cláusula suelo, per se, es lícita se puede declarar la abusividad de la misma por falta de transparencia, apreciable de oficio. Por tanto, según el TS, tales cláusulas debensuperardosnivelesdiferentes:elprimero,silacláusulaesclaraensímisma y cómo se incorporó al contrato y un segundo nivel, relativo al grado de conocimiento que tenía el cliente respecto a la incorporación de dicha cláusula y si sabíadelasconsecuenciasjurídicasyeconómicasqueconllevabasuaceptación.

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Para ello, el TS fija en su FJ 225, cuál es el test de transparencia que deben superar tales cláusulas.

Así las cosas, existen dos premisas fundamentales para poder entrar a valorar si una cláusula de un contrato es o no abusiva al amparo de la LCGC, la primera, que el contrato haya sido suscrito entre un profesional y un consumidor y la segunda, que estemos ante una condición general de la contratación. Respecto al primero de los puntos, no se plantea como hecho controvertido la condición o no de consumidores de la parte actora. Pues bien, sin perjuicio de no ser un hecho controvertido, se considera a los demandantes como consumidores al no actuar en el ámbito de ninguna actividad empresarial o profesional sino para un interés

particular,conformealTRLCGC.Portanto,secumpleelprimerrequisito.Encuanto al

segundo elemento, tampoco es controvertido que la cláusula suelo tiene el carácter de contractual y que su inclusión en los contratos de préstamo hipotecario con consumidores es facultativa. Ahora bien, el hecho de que no se incluyan necesariamente en todos los contratos, en la medida en que son cláusulas

prerredactadasydestinadasaserincorporadasaunamultituddeellos,laconvierte en

una condicióngeneral.

CUARTO.Esmás,enelpropioescritodecontestaciónsetratadeinferirque la cláusula si fue negociada individualmente con el cliente, así reza la contestación a la demanda, donde se nos explica que los actores acudieron a la entidad donde negociaron el préstamo hipotecario en cuestión con unas condiciones financieras específicas e individualizadas, infiriéndose del contenido de la misma que los demandantes pudieron haber influido en la supresión de la misma dado que fue negociada, eliminando tal contenido del contrato, a lo que si a sensu contrario se interpreta que las cláusulas no han sido impuestas, es decir, según el entender de la entidad demandada. Ahora bien, frente a ello, de la prueba obrante en auto y de lapracticadaenelactodelavistaseinfierequeloofertadoycomercializadoeraun producto financiero prerredactado por la entidad sin posibilidad inicial de modificación respecto a tal extremo, sin perjuicio de que se pudiera contratar otro producto distinto del suscrito. En relación a la circunstancia de la negociación, aún cuando se manifieste que se negociaron las condiciones del préstamo, declarando la testigo Doña Mª José Gallardo Nieto, que intervino en la operación, que asesoró alosactoresylesexplicólasdiferenciasentrelosdistintosindicesdereferenciaasí

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como el préstamo contenía cláusula suelo, habiéndole explicado todas las condiciones financieras, aún cuando la oferta vinculante no fuera firmada por los clientes, se entiende que no ha habido una negociación strictu sensu, sino que se ofertaronunascondiciones,queseimbricanenundeterminadoproductofinanciero, ajustado, eso sí, a las preferencias de los actores, ante lo cual estamos ante una condición general de la contratación, siendo que, en atención a los datos y hechos manifestados,lapartedemandadanoaportaindicioalgunoqueasevereloreflejado en su escrito de contestación a la demanda, relativo a la consideración de las cláusulas de condiciones generales dada su negociación individual, como la regla de la carga de la prueba requiere para que ello seapreciado.

Es pertinente recordar que la prueba de la negociación individual de una cláusula corresponde al predisponente, conforme al art. 82.2 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y la exégesis de este precepto efectuada por la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 " 160. A ello debe

añadirse que, aunque la LCGC no contiene regla alguna sobre la carga de la prueba del carácter negociado de las cláusulas predispuestas incorporadas a los contratos, a diferencia de lo que acontece en el supuesto de las cláusulas abusivas, en relación con las que el segundo párrafo del artículo 82.2 TRLCU

dispone que"[e]l empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociadaindividualmente,asumirálacargadelaprueba"-atenordelart.3.2dela

Directiva 93/13/CEE"[e]l profesional que afirme que una cláusula tipo se ha

negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba"-en el caso decondicionesgeneralesencontratosconconsumidoresesaplicablelaexpresada regla.".

Aplicandoloexpuestoalpresentecaso,estajuzgadoraentiendequelaparte actoranohapodidoinfluirenlaredaccióndelacláusula,esdecirensucontenidoo en su supresión. Ello, y conforme se expuso en párrafos anteriores, se debe a que no se posee prueba que lo desvirtúe. Así no existe prueba de la negociación individualizada, ya que ni existe constancia documental de las diversas ofertas efectuadas, ni tampoco se han aportado al acervo probatorio, y le incumbía hacerlo a la parte demandada en función de las reglas relativas a la carga de la prueba expuestas, ningún elemento probatorio que corrobore en qué consistieron las explicaciones a tal efecto efectuadas. Al contrario, de lo expuesto y manifestado se parece inferir, en el presente caso que se trataba de un producto, al que se imbricaban una serie de condicionantes, que solo en caso de que se opusieran podría valorase otras opciones.En suma, estamos ante una "condición general de

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la contratación" del apartado 1 del art. 1 LCGC, concurriendo los requisitos que fija la STS de 9 de mayo de 2013 para que una cláusula tenga la consideración de condicióngeneral(contractualidad,predisposición,imposiciónygeneralidad),conlo que ha de entenderse que la cláusula suelo es una condición general de la contratación al ser una cláusula prerredactada, destinada a ser incorporada a una multitud de contratos, que no ha sido fruto de una negociación individual y consensuada con el cliente sino impuesta por el banco por lo que puede entrarse en el análisis de suabusividad.

QUINTO. Expuesto cuanto antecede, ha de tenerse en cuenta que el índice IRPH Entidades es uno de los índices oficiales y el índice IRPH Cajas lo era hasta que desapareció de forma definitiva, de conformidad con lo dispuesto en la DA 15ª de la Ley 14/2013 de 27 de septiembre, el 1.11.2013 y el Banco de España con efectos desde ese mismo día dejó de publicar en su sede electrónica los mencionados índices (IRPH Cajas e IRPH Bancos), tales referencias fueron sustituidas con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables por el tipo o índice se referencia sustitutivo previsto en el contrato de préstamo y en defecto de éste o en caso de que este fuera alguno del os otros que también desaparecen la sustitución se realizará por el IRPH Entidades. Antes de esto los dos, y ahora el IRPH Entidades, está entre los siete índices oficiales previstos en el apartado tercero de la Norma sexta bis de la Circular 8/1990 del Banco de España, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela. Fue introducido en la citada norma mediante la Circular 5/1994, de 22 de julio del Banco de España de modificación de la Circular 8/1990 en cumplimiento de lo dispuesto en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios que había delegado en el Banco de España la definición, difusión y en el caso del IRPH la elaboración de los tipos de referencia oficiales aplicables a los préstamos hipotecarios concertados a tipo variable. Conforme al Anexo VIII de la Circular 8/1990, el IRPH entidades se define como la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual osuperioratresañosparaadquisicióndeviviendalibre,quehayansidoiniciadaso

renovadas en el mes a que se refiere el índice por los bancos, las cajas de ahorros y las sociedades de crédito hipotecario. El IRPH Cajas participa del mismo concepto si bien se configura como media simple de los tipos de interés medios ponderadosporlosprincipalesdelasoperacionesdelasmismascaracterísticas

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realizadas por el conjunto de las Cajas. Del mismo modo se definen en la vigente Circular 5/12 que desarrolla la Orden EHA /2899/2011. Dichos tipos de interés medios ponderados son los tipos anuales equivalentes declarados al Banco de España para esos plazos por el colectivo de bancos y cajas de ahorros (IRPH entidades). Por tanto, el IRPH se establece sobre la base de los datos que facilitan las entidades al Banco de España. Este organismo elabora el índice sobre la base de la fórmula que igualmente define la Circular 8/90 (hoy Circular 5/12). Se trata en todo caso de unos tipos de interés obtenidos de los datos resultantes de la participación y comportamiento de las propias entidades en el mercadohipotecario, de forma que en función de los tipos de interés aplicados en cada momento por las entidadessevaaconfigurarelíndicedereferenciaparalospréstamosaIRPH.

Ahora bien, aún cuando el índice IRPH Cajas es un índice oficial, sometidoa los correspondientes organismos de regulación. Las entidades bancarias remiten los datos necesarios para su cálculo a partir de estos datos se halla la media por el Banco de España sin que las entidades puedan influir en su determinación (SAP Guipúzcoa de 10.07.2015 y de 09.06.2015), lo cierto es que ha de señalarse en este apartado relativo al índice IRPH Entidades e IRPH Cajas y a efectos de lo que luego se dirá en cuanto al control de transparencia, que se trata de un índice que siempresehaencontradoporencimadelEuribor(SAPÁlavade10.03.2016).

SEXTO. Sentado lo anterior, ha de resolverse lo procedente sobre la imposibilidad de realizar un control de abusividad del tipo de interés remuneratorio, pero sí aplicabilidad de la Ley de Condiciones Generales de Contratación y sometimiento de la cláusula al doble control de transparencia en el ámbito de la contrataciónconconsumidores.Debedistinguirse,pesealodicho,laposibilidadde someter a control de transparencia la cláusula impugnada, del control de abusividad, siendo que sobre si es o no la cláusula que determina el interés remuneratorioaaplicarenelcontratodepréstamoelementoesencialdelcontratoy sobre la posibilidad de someter o no a control de abusividad una cláusula que definaelobjetoprincipaldelcontrato,concluyelaSAPÁlavade10.03.2016que"en cuanto que la cláusula tercera bis se refiere a la remuneración que el cliente debe abonar a la entidad bancaria por el préstamo, debe ser calificada como cláusula que define el objeto principal del contrato por tanto, no cabe el control del precio, sólopodemosanalizarelcontroldetransparenciaquecomprendeelcontrolde

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inclusión, la información que se le dio al cliente, y el control de comprensibilidad, si llegó a entender el contenido de la cláusula y lo que significaba".

La STS de 9 de mayo de 2013, bajo la rúbrica “2.2. El limitado control de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato”, recoge que “191. Sin embargo, el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmentelaposibilidaddecontrolarsisucontenidoesabusivo;192.Esciertoque, como regla, no es susceptible de control, ya que el considerando decimonoveno de la Directiva 93/13 indica que "[...] la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación" , y el artículo 4.2 que "[L]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida [...]"; 193. Pero, como sostiene la STJE de 3 de junio de 2010, apartado 40 "[...]no se puede impedir a los Estados miembros que mantengan o adopten, en todo el ámbito regulado por la Directiva, incluido el artículo 4, apartado 2, de ésta, normas más estrictas que las establecidas por la propia Directiva, siempre que pretendan garantizar al consumidor un mayor nivel de protección" , y, según el apartado 44, los artículos 4, apartado 2, y 8 de la Directiva deben interpretarse en el sentido de que "[...] no se oponen a una normativa nacional [...], que autoriza un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible"; 194. Esta posibilidad de que la normativa nacional autorice el control de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato se reitera en el apartado 49 de la expresada STJUE de 3 de junio de 2010, según el cual "los artículos 2 CE, 3 CE, apartado 1, letra g ), y 4 CE , apartado 1, no se oponen a una interpretación de los artículos 4, apartado 2, y 8 de la Directiva según la cual los Estados miembros pueden adoptar una normativa nacional que autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible" , y, de hecho, la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo,de25deoctubrede2011,sobrelosderechosdelosconsumidores,

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modificó la Directiva 93/13/CEE añadiendo el artículo 8 bis a fin de que los Estados miembros informen a la Comisión si adopta disposiciones que "[...]hacen extensiva la evaluación del carácter abusivo a las cláusulas contractuales negociadas individualmente o a la adecuación del precio o de la remuneración"; 195. En aplicación de tal doctrina esta Sala en las SSTS de 1 de julio de 2010, de 4 de noviembre de 2010 y de 29 de diciembre de 2010, apuntaron, más o menos obiter dicta [dicho de paso] la posibilidad de control de contenido de condiciones generales cláusulas referidas al objeto principal del contrato. Esta posibilidad, sin

embargo,fuecegadaenlaSTSde18dejuniode2012,queentendióqueelcontrol de

contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las "contraprestaciones" -que identifica con el objeto principal del contrato- a las que se refería la LCU en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control deprecio.

Del mismo modo, recoge como conclusiones que “196. De lo expuesto cabe concluir: a) Que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato. b) Que, sin perjuicio de lo que se dirá, como regla no cabe el control de su equilibrio; 197. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone".

SÉPTIMO. Así pues, aunque conforme a lo expuesto anteriormente no pueda someterse a control de abusividad la cláusula impugnada, ello no determina que escape a la aplicación de la Ley de Condiciones Generales de Contratación y al control de transparencia -doble control de transparencia- en el ámbito de contratación con consumidores con lo que no puede aceptarse que la cláusula que establece el tipo de referencia no tenga naturaleza de condición general de la contratación, ni pueda ser objeto de un control de abusividad en virtud de lo dispuesto en el art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo y el art. 4 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, pues la primera disposición citada excluye del ámbito de aplicación de la Directiva las cláusulas que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas y el art. 4LCGC excluye la aplicacióndesusprevisioneslegalescuandolascondicionesgenerales"reflejenlas disposiciones o los principios de los Convenios internacionales en que el Reino de Españaseaparte,nilasquevenganreguladasespecíficamenteporuna

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disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para los contratantes".

Respecto al primero, el control de inclusión, de transparencia formal o documental, dijo el TS en STS de 09.05.2013 (pfo. 202): "Coincidimos con la sentencia recurrida en que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 mayo de1994 garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor ". Pero además de ello, las condiciones generales tienen que superar un segundo control de transparencia, de comprensibilidad real de la cláusula, para lo que no es suficiente con señalar al consumidor adherente que existe tal o cual cláusula en su contrato, sino que debe proporcionarse toda la información necesaria para que conozca el funcionamiento concreto de la cláusula y su relación con el resto de cláusulas del contrato, información que destaque que se trata de una cláusula que incide en el precio del préstamo, es decir, en el objeto principal del contrato y que le permita conocer la carga económica de la misma -onerosidad y sacrificio patrimonial que le puede representar- y la carga jurídica que asume con ello, tanto en relación a los elementos típicos del contrato, como en relación al reparto de riesgos que representa.

En cuanto al control de inclusión, la única referencia al posible cumplimiento de las disposiciones de la Orden Ministerial de 05.05.1994, en toda la presente causa,sonlasindicacionesquerealizaelNotarioenlaescriturapública,sinqueen cambio contemos con la Oferta Vinculante ni se incorpora como anexo a la escritura ni se aporta por las partes. Ahora bien, lo que expresamente cuestiona en la demanda es que se le proporcionara información suficiente en orden a alcanzar una comprensibilidad real, es decir, a conocer qué es y cómo se configura el IRPH, su comportamiento histórico en relación a otros índices y desde luego a la posibilidad de optar por otro índice de referencia. La S.AP Álava de 10.03.2016 , recuerda en relación al doble control de transparencia, lo dispuesto por el TS en STS de 09.05.2013 , parágrafos 210 y ss: "el artículo 80.1 TRLCU dispone que "[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientesrequisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y

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usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido". Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012,de18dejunio,elcontroldetransparencia,comoparámetroabstractode

validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o puedaconocerconsencilleztantola"cargaeconómica"querealmentesuponepara él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignaciónodistribucióndelosriesgosdelaejecuciónodesarrollodelmismo".

211. En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios,esinsuficienteparaimpedirelexamendesucontenidoy,enconcreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. 212. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante. 213. En definitiva, como afirma el IC 2000, "[e]l principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento decausa".

Y añade: " El Tribunal concluye (apartado 215 ): "a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente. b) Que la transparencia de las cláusulas no

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negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.

OCTAVO. Volviendo a la STS 9 de mayo 2013 “(parágrafo 225), para determinar que las cláusulas analizadas no son transparentes enumera una serie de parámetros a tener en cuenta: "a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenariosdiversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobreelcostecomparativoconotrasmodalidadesdepréstamodelapropiaentidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadoracantidaddedatosentrelosquequedanenmascaradasyquediluyenla atención delconsumidor.

235. Como regla el enjuiciamiento del carácter eventualmente abusivo de

unacláusuladebereferirsealmomentoenelquesesuscribeelcontratoyteniendo en

cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el art. 4.1 de la Directiva 93/13 [...] el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará [...] considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas lascircunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa" (en este sentido SSTJUE antes citadas Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42, Banif Plus Bank, apartado 40 y Aziz, apartado71)

236. También el artículo 82.3 TRLCU dispone que "[e]l carácter abusivo de una cláusula se apreciará [...] considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éstedependa".

237. Consecuentemente, para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstanciassi

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estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. También deberá valorar todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa." Y cita al respecto el considerando decimoctavo de la Directiva 93/13."

Encuantoalainformaciónquesedeberíahaberfacilitadoalprestatarioenel curso de la oferta comercial para satisfacer las exigencias de transparencia y comprensibilidad real de la cláusula, no existe prueba alguna. Ya se ha dicho que puedepresumirselaexistenciadeunaofertavinculanteporlapropiareferenciaque realiza el notario a su existencia, pero no se ha visto su contenido y por tanto, lo que no puede presuponerse es que en la misma existiera información acerca de la configuracióndelíndicedereferencia.Nohaydocumentaciónalgunaquereflejelas explicaciones que se deberían haber dado al cliente acerca del comportamiento de este índice y singularmente del hecho de ser un índice que siempre se ha situado por encima del Euribor. No hay prueba alguna de que se facilitara al cliente alternativa alguna, como por ejemplo pudiera ser un préstamo referenciado a Euribor. Debe también tenerse en cuenta que en el préstamo de la demandante se añade un margen de de un cuarto de punto por exceso como redondeo al tipo de referencia y al no constar alternativa alguna no podemos siquiera plantearnos la ventaja que se pudiera haber expuesto al cliente para que contratara un préstamo referenciado al IRPH. Como dice la SAP Álava antes citada "es evidente que cuando un particular contrata un préstamo quiere abonar el menor interés posible, más cuando es una cantidad de principal tan importante. Pues bien, estamos segurosquesilademandadahubieseexplicadoladiferenciaentrevariosíndices,y

hubiese mostrado gráficos sobre la forma de comportamiento del IRPH y del Euribor, pudiendo elegir el cliente entre uno y otro con las explicaciones oportunas, el actor habría optado por el Euribor más un diferencial". Y "corresponde a la demandada acreditar que explicó al cliente la cláusula que contiene el interés variable a partir del primer año, también corresponde a la entidad acreditar que ofreció al cliente otras alternativas que el índice IRPH no fue la única propuesta y que dentro del posible abanico el cliente pudo elegir", por más que se manifieste por la testigo, Doña Mª José Gallardo Nieto, como se ha expuesto, que les explicó

lascondicionesfinancieras,loqueesnegadoporelactor,DonEnrique,quedeclara que

no pudo elegir entre Euribor e IRPH así como que no les dijeron que la cuota variaría con las revisionesanuales.

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Sobre la base de lo expuesto y pese a las alegaciones de la demandada, se entiendequenosehaprobadoporlaentidaddemandadaqueprocedieraconforme a los parámetros fijados por el Tribunal Supremo para determinar la existencia de transparencia en la inclusión de la citada cláusula. En conclusión, no existiendo prueba alguna al respecto, la cláusula impugnada no supera el filtro de transparencia y por ello debe declararse su nulidad, con la consiguiente expulsión de la misma del contrato. La nulidad y expulsión se refiere lógicamente al IRPH Entidades, sin que tal pronunciamiento -que sin embargo sería trasladable al IRPH Cajas- sea necesario en el caso del índice sustitutivo al haber desaparecido definitivamente, sin que ello implique, no obstante, que en índice de referencia sea declarado nulo como se pretende por las razones expuestas. En consecuencia, lo expuesto conlleva que dicha cláusula deba ser declarada nula porabusiva.

NOVENO. Ahora bien, en el caso que nos ocupa se ejercita por el actor la acción de nulidad de la cláusula que considera abusiva y además la devolución de las cantidades cobradas de más en virtud de dicha cláusula, solicitando el restablecimiento de las legítimas expectativas de los consumidores sobre el precio del dinero con la devolución de las cantidades correspondientes al exceso de intereses cobrados desde el inicio del préstamo así como el reajuste del cálculo del capital e intereses sin tener en cuenta la clausula abusiva.

En cuanto a lasconsecuencias de la nulidad, partimos del art. 9.2 LCGC que dispone que la declaración judicial de nulidad de las cláusulas que contienen condiciones generales aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con lo dispuesto enelart.10odeclararálanulidaddelpropiocontratocuandolanulidaddeaquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del art. 1261 CC . El art. 10.1 LCGC establece que la no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puedesubsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia. El apartado 2 del mismo precepto señala que la parte del contrato afectada por la no incorporación o por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el art. 1258CCydisposicionesenmateriadeinterpretacióncontenidasenelmismo.

Sin embargo, pese a esta última previsión, el art. 83 TRLGDCU señala que “Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por nopuestas.

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A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichascláusulas”.Nohayyaprevisióndeintegracióndelcontratoenelámbitodela

protección de consumidores y usuarios. Y no puede haberla conforme a la

normativayjurisprudenciacomunitariapueselart.6.1delaDirectiva93/13dispone que

los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas. El TJUE en Sentencia de 14 de junio de 2012 (Caso Banesto/Calderón Camino), después de recordar que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional y que, justamenteporestasituacióndeinferioridad,elart.6.1delaDirectivaprevéquelas

cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, dedica los apartados 58 a 73 a resolver la cuestión prejudicial suscitada sobre si el art. 6.1 de la Directiva 93/13 se oponeaunanormativadeunEstadomiembro,comolacontenidaenelanteriorart. 83 del real Decreto legislativo 1/2007, que atribuía al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva, declarando que: "65. Así pues, del tenor literal del apartado 1 del citado artículo 6 resulta que los jueces nacionales estánobligadosúnicamenteadejarsinaplicaciónlacláusulacontractualabusiva,a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible". Tales argumentos son plenamente extrapolables al art. 10.2LCGC.

DÉCIMO. En igual sentido, la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Dirk Frederik Asbeek Bruse: “ 57: "El Tribunal de Justicia ha deducido de esa redacción del artículo 6, apartado 1, que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos

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vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de lamisma".Enelsiguienteparágrafo,§58,seexplicalarazón:"Puesbien,sieljuez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuranentalescontratos,dichafacultadpodríaponerenpeligrolaconsecucióndel

objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva ya que la mencionada facultad debilitaría el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores". Lo que arrastra la consecuencia que señala el § 59 y el fallo: "De ello se deduce que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva no puede interpretarse

enelsentidodequepermitaaljueznacional,cuandoaprecieelcarácterabusivode una

cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, reducir el importe de la pena contractual impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a éste de la referidacláusula".

El TJUE también ha resuelto sobre la improcedencia de la integración del contrato en el caso de que la cláusula abusiva sea la que establece el interés de demora en un contrato de préstamo, pues le fue planteada una cuestión prejudicial con este objeto por un tribunal español. En la sentencia que resolvió esta cuestión, la de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , caso Unicaja y Caixabank, párrafo 29, con cita de la sentencia de 30 de mayo de 2013, asunto C-488/11 , caso Asbeek Brusse y de Man Garabito, párrafo 59, el TJUE declaró que el art. 6.1 de la Directiva 1993/13/CEE no puede interpretarse en el sentido de que permita al juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesionalyunconsumidor,reducirelimportedelapenaconvencionalimpuestaal consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a este de la referida cláusula. Y en el apartado 34 añadió que en los litigios principales (procedimientos deejecuciónhipotecaria)laanulacióndelascláusulasqueestablecíanelinterésde demora no podía acarrear consecuencias negativas para el consumidor (que era la única justificación para que se integrara el contrato mediante la aplicación

supletoriadenormasdeDerechodispositivo,paraevitarlanulidadtotaldelcontrato en

perjuicio del consumidor), ya que los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas.

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Ni siquiera podemos plantearnos que el art. 10.2 LCGC y el art. 10 bis 2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios vigentes cuando se celebró el contrato, establecían la integración judicial del contrato, pues esta cuestión también ha recibido respuesta en el STS de 22.04.2015 al señalar: " El TJUE ha declarado que en un litigio entre particulares, una Directiva comunitaria que no haya sido adecuadamente transpuesta no permite al juez adoptar una decisión que sea contraria al Derecho interno. Pero que el juez está obligado, al aplicar las normas del Derecho interno, a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional y a interpretarlas, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva aplicable en la materia para llegar a una solución conforme con el objetivo perseguido por ésta. En este caso, es posible realizar esta interpretación del Derecho nacional conforme a la Directiva comunitaria, de modo que la previsión de integración de la parte del contrato afectada por la nulidad que se contiene en el art. 10.2 LCGC, cuando se esté en el caso de un contrato concertado con consumidores, y la que en el mismo sentido conteníanlosarts.10.bis.2delaLeyGeneralparalaDefensadelosConsumidores

yUsuariosy83.2delTRLGDCU,antesdelareformaoperadaporlaLey3/14de27 de

marzo, son aplicables cuando la integración reconstructiva del contrato, tras la supresión de la cláusula abusiva, fuera necesaria para que el contrato subsistiera, en beneficio del consumidor. En los casos en que no fuera así, cuando el contrato puede subsistir simplemente con la supresión de la cláusula abusiva, sin causar perjuicio al consumidor, una interpretación del Derecho interno conforme con la Directiva exige que la cláusula abusiva sea suprimida y el contrato no sea integrado".

En el reciente Auto del TJUE de 17.03.2016 vuelve el tribunal europeo a insistir:" 37En consecuencia, los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, en su caso procediendo a su anulación, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor (sentencias Banco Español de Crédito, C- 618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 65, y Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:2015:21, apartados 28 y41). 38Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6.1 de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. No obstante, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de la nulidad

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de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representaran para éste una penalización (sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:2015:21, apartado33) ".

UNDÉCIMO. Conforme a la normativa y jurisprudencia citada, la nulidad de la cláusula que establece como tipo de interés de referencia el IRPH Entidades, produciría la expulsión de la misma del contrato de préstamo, que, pese a ello subsiste en la medida en que no se ven afectados los elementos esenciales del mismo en los términos del art. 1261 CC, siendo, no obstante, que en el presente caso, ante la cancelación del préstamo hipotecario, es cierto que no resulta posible condenar a la entidad demandada a eliminar la condición general de contratación declarada nula y por ello el fallo de la sentencia se limitará, como se verá, a declarar la nulidad de la cláusula suelo y a condenar al Banco a devolver las cantidades cobradas en exceso, tal como recoge la SAP Granada, Sección 3ª, de 24 de abril de 2018.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en la referida sentencia de 9 de mayo de 2013, con fundamento en el principio de seguridad jurídica, limitó la eficacia temporaldesusentenciaydispusoqueéstasólosurtiríaefectosapartirdelafecha de su publicación, declarando que la nulidad de las cláusulas suelo controvertidas no afectaría a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados antes del 9 de mayo de 2013, de manera que tan sólo deberían restituirse las cantidades indebidamente pagadas, sobre la base de tales cláusulas, con posterioridad a aquella fecha. Posteriormente, en la sentencia n.º 139/2015, de 25 de marzo de 2015, el Tribunal Supremo confirmó la limitación de los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de una cláusula suelo en el marco de la demanda individual de un consumidor que reclamaba la restitución de las cantidades indebidamente pagadas sobre la base de una cláusula de estetipo.

Ahora bien, la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15

yC-308/15,hadeclaradocontrariaalDerechodelaUniónladoctrinaqueestablece el

Tribunal Supremo en las citadas sentencias, pudiendo citarse como principales argumentosloscontenidosenlosapartados73,74y75enlosqueseestablece

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que“unajurisprudencianacional―comolaplasmadaenlasentenciade9demayo de

2013― relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la

declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la

resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter

abusivo.Asípues,talprotecciónresultaincompletaeinsuficienteynoconstituyeun medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C415/11, EU:C:2013:164, apartado 60); 74. En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio desu propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de

5deoctubrede2010,Elchinov,C173/09,EU:C:2010:581,apartados29a32;de19 de

abril de 2016, DI, C441/14, EU:C:2016:278, apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C614/14, EU:C:2016:514, apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C554/14, EU:C:2016:835, apartados 67 a70); 75.De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión”, declarando en virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) que “El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo3,

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apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión”.

En atención a todo lo expuesto, entendiendo que la retroactividad sin límite debe ser consecuencia necesaria de la nulidad de cualquier clausula abusiva, atendiendo a la doctrina aludida y considerando que deja de ser vinculante la establecida anteriormente al respecto por el Tribunal Supremo, tal como se ha resueltoya,entreotras,porlaSAPSevilla,Sección5ª,de29dediciembrede2016, no ha de limitarse la retroactividad de los efectos de la nulidad de una clausula abusiva, con lo que se acuerda que la entidad demandada debe restituir al prestatario la totalidad de las cantidades cobradas a partir de la fecha en la que se comenzó a aplicar el tipo de interés variable, que habrán de determinarse en fase de ejecución desentencia.

DUODECIMO.Noobstanteloanterior,hadetenerseencuentaquelaactora insta no ya sólo la devolución de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la clausula declarada nula sino también el recálculo de la operación crediticiasinlaaplicacióndetalclausula.Ahorabien,sentadoloanterior,seplantea

determinar la procedencia o no de adicionar a la condena al reintegro, como efecto inherente a la declaración de nulidad, la también condena instada en la demanda, al recálculo del cuadro de amortizaciones, acomodando el mismo al que resulte de la eliminación de la citada cláusula suelo. A tal fin atendemos al criterio seguidopor el TS para determinar los efectos derivados de la declaración de nulidad de cláusula suelo por no superar el control de transparencia reforzada como es el caso, al enjuiciar acciones individuales, establecido entre otras en sus sentencias deplenode25demarzode2015,yautodeaclaraciónposteriordelamismade

22 de abril 2015, se contiene en la parte dispositiva de este ultimo en el que expresamentesefijacomodoctrina:"Quecuandoenaplicacióndeladoctrinafijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 8 de septiembre de 2014 y 24 de marzo de 2015 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable,procederálarestituciónalprestatariodelosinteresesquehubiesepagado

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en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 ".

Cierto es que en la posterior, del propio TS, de 29 de abril de 2015, se contempla en su parte dispositiva como efecto de la declaración de nulidad de la cláusula suelo por ser abusiva por falta de transparencia, por una parte en el apartado 6.2 la condena a la entidad financiera a " … devolver a la demandante los

intereses cobrados en exceso por la aplicación de referida cláusula suelo desde el 9 de mayo de 2013, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro" y, por otra, en el apartado 6.3 la también condena a "…recalcular y rehacer, excluyendolacláusulasuelo,elcuadrodeamortizacióndelpréstamohipotecarioa interés variable de Doña Julieta , objeto de esta demanda, que regirán en lo sucesivo, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado ". Ahora bien de

esos pronunciamientos, lo que resulta no es lo pretendido por el actor en este caso, de llevar a cabo el recálculo del cuadro de amortización aplicando al capital los intereses indebidamente cobrados y a la vez en forma adicional

manteniendoelabonodeltotalimportedelascantidadescobradasenaplicaciónde la

citada, sino a devolver los intereses cobrados en exceso, una vez efectuado el recálculo de amortizaciones que regirán en lo sucesivo, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado, esto es aplicando los intereses indebidamente abonados por razón de la cláusula suelo, imputándolas a las amortizaciones del préstamo, y de existir exceso abonándolos en efectivo (SAP Asturias, Sección 6ª, de 14 de marzo de 2016), no pudiendo admitirse ambas pretensionespuestoque“supondríaunadoblecondenaparalaentidadbancaria,la devolución de los intereses cobrados en exceso implica la imposibilidad de recalcular el cuadro de amortización pues de aplicar el exceso abonado en concepto de intereses a reducir el capital pendiente y volver a recalcular se estaría perjudicando a la entidad financiera e incluso podría suponer un enriquecimiento injustoparalosactores”(SAPÁlava,Sección1ª,de13demayode2015).

En consecuencia, ha de partirse de una premisa evidente cual es que no puede pretenderse que manteniendo la devolución de las cantidades cobradas de más en aplicación de la clausula suelo adicionalmente se recalcule el cuadro de amortización y se le aminore la deuda principal. Esto es un principio inconcuso (SAP Vizcaya, Sección 3ª, de 21 de junio de 2017), siendo, además, que la parte actora en sus determinaciones sobre esta cuestión no presenta perfiles nítidos como se aprecia en la narración del petitum de la demanda, que dio lugar al

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planteamiento por la demandada de la excepción del defecto legal en el modo de proponer la demanda. Por todo lo expuesto, no puede pretenderse que se mantenga la integra devolución de la totalidad de los intereses cobrados de mas y adicionalmenteseapliquenlosmismosalaamortizacióndecapital,puessupondría una duplicada que excede del reintegro procedente en aplicación del art. 1303 CC, de forma que la pretensión restitutoria ha de estimarseparcialmente.

DECIMOTERCERO. Por otra parte, solicita la parte actora que se declare la nulidad de la cláusula relativa a gasto, lo que nos lleva, pese a la inconcrección de la petición, al análisis de la STS de 23 de diciembre de 2015, que aplicando los criterios establecidos por el TJUE, recoge, bajo la rúbrica “Decisión de la Sala”,que “1. En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto "La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables" (numero 2º), como "La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario" (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto esacertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º)”

Continúa diciendo que ”sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas

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como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se

inscribaelderechoosoliciteunacertificación.Yquientieneelinterésprincipalen la

documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( art. 517 LEC), constituye la garantía real ( art. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino

quehacerecaersutotalidadsobreelhipotecante,apesardequelaaplicaciónde la

normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLCU). En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados decompraventa, sinodepréstamocongarantíahipotecaria,ladoctrinaexpuestaesperfectamente trasladable alcaso.

DECIMOCUARTO. Así las cosas, si acudimos a la escritura de préstamo hipotecario nos encontramos con que, bajo la letra G), se dispone que “serán de cuenta de la parte prestataria los gastos originados por tasación del inmueble, aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca, los impuestos de todo tipo que graven esta operación, la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos, la conservación del inmueble hipotecado así

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como del seguro de daños del mismo, el seguro de vida de la parte prestataria cuando fuere aplicable, la ejecución judicial, incluidos los honorarios de Abogado y derechos de Procurador en caso de incumplimiento”, con reintegro a la actora de los referidos gastos abonados, sin que se aporte factura o documento alguno acreditativo de los mismos.

Frente a ello, como se ha expuesto, la demandada se opone a la reclamación formulada alegando que los gastos fueron conocidos por los actores y que los mismos se encontraban en la oferta vinculante, entendiendo que, en su

caso,sóloprocederíalarestitucióndelosrelativosaRegistroasícomoel50%de los

gastos notariales y degestoría.

Por lo que se refiere a los gastos notariales y registrales, conviene señalar ab initio que debe estarse a la hora de abordar las consecuencias de la denuncia de abusividad, al caso concreto, de forma que solo aquellos casos en los quepor aplicación de la cláusula litigiosa en la práctica se hayan imputado al consumidor gastos que no le corresponden sino a la entidad financiera predisponente puede y debe ser declarada la abusividad anudando a la misma el derecho al reintegro previsto en el art. 1303 CC. Así las cosas, hay que examinar lo que dicen las normas arancelarias de amboscuerpos:

-ArancelNotarial:Lapersonaobligadaalpagodelosgastosnotarialesviene determinada por la Norma Sexta del Anexo II "Normas generales de aplicación" del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de losNotarios.

"Sexta. La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso,alosinteresadossegúnlasnormassustantivasyfiscales,ysifuerenvarios,a todos ellossolidariamente.

El TS en su SS de 23 de diciembre de 2015, ha dicho que "en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real -o sea la hipoteca-), tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real, y

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