DERECHO_PROCESAL_ORGANICO_2012

DERECHO PROCESAL ORGANICO

PARTE GENERAL

CAPITULO

I.-EL CONFLICTO Y SUS FORMAS DE SOLUCION.

El hombre es un ser social, debiendo relacionarse con los demás para lograr su realización material y espiritual.

El hombre vive en sociedad, ha vivido siempre en sociedad y no puede vivir más que en sociedad con sus semejantes y la sociedad humana es un hecho primario y natural y en manera alguna producto o resultado de la voluntad humana “(Duguit).

La sociedad supone un orden y el orden ciertas limitaciones. En toda sociedad hay una ordenación como en la propia naturaleza: el sol sale siempre, hay un día que sigue a la noche, la luna se ve más grande o más pequeña, las estaciones se suceden.

El hombre para poder mantener su vida en común ha debido autolimitarse de manera más o menos acentuada, configurándose un conjunto de normas que regulan su conducta externa e incluso interna, espiritual.

Así hay, ha habido normas de la convivencia, de la etiqueta, de la moral, de la religión y del derecho. “Obedece a las normas morales aquel que sin ser constreñido por una orden del Estado, exento de toda sanción civil o religiosa, se comporta en sus acciones como exige el sentimiento ético de la sociedad en que vive, es decir, actúa en conformidad con las leyes de la honestidad por libre determinación interna de la conciencia.

“Obedece a normas jurídicas aquél que conforma su conducta a las reglas emanadas del Estado, a aquellos preceptos que emanan de los poderes constituidos por el Estado, constituidos a este fin según una peculiar ordenación, como mandato que se impone necesariamente a la voluntad y a la acción del particular; y que puede adoptar la forma de un precepto negativo cuando es prohibición; o permisivo, en cuanto es declaración de una pura facultad de hacer o no hacer” (Roberto de Ruggiero)

En las sociedades primitivas, todas las normas están confundidas, acentuándose las morales en forma especial.

Las normas jurídicas se van imponiendo poco a poco y se diferencian claramente de las otras desde dos puntos de vista: por una parte, al ser impuestas por el Estado tienen fuerza coercitiva; de otro lado, mientras las otras (éticas, religiosas, de etiqueta), sólo imponen normalmente deberes, las normas jurídicas imponen deberes, pero también otorgan pretensiones

(derechos).-Las normas jurídicas son bilaterales, en tanto que las otras son universales.

Una vez que una norma de conducta adquiere carácter jurídico no interesa al Derecho si figura al mismo tiempo en la esfera de otras normas, aunque muchas veces coinciden. Así por ejemplo, es norma ética, religiosa y jurídica el “no matar”, el “alimentar a los hijos”, etc.

Luego Derecho es “norma de las acciones humanas en la vida social establecida por una organización soberana e impuesta coactivamente a la observancia de todos.

Surge como un producto de la vida social y como creación del espíritu humano, por los hombres es creado y a los hombres sirve, puesto que gobierna sus actos dirigiéndolo al fin supremo que es la realización del bien y en todos los idiomas evoca la idea de dirección. Se descubre ello en la raíz etimológica de la palabra: “regare”, “dirigere”, “recht” (alemán), “right”(inglés), “diritto”(italiano), “drept”(rumano).

Estos vocablos dan la idea de dirección, de rectitud, de disciplina: es “la regla social obligatoria” (Josserand).1

En general, atendido el carácter social del ser humano, puede surgir un conflicto de intereses, el que se produce cuando una persona siente una necesidad y no puede satisfacerla plenamente. En otras palabras, cuando se produce una confrontación de intereses.

Los conflictos de intereses pueden clasificarse en dos grandes categorías: conflicto interno y conflicto

externo de intereses.

“El conflicto interno se produce cuando el propio sujeto debe ponderar alternativas tendientes a satisfacer algunas de sus ilimitadas necesidades. Por tal motivo se denominan también conflictos entre intereses individuales o personales. Estos son resueltos por el propio sujeto mediante el sacrificio del interés menor en beneficio del interés mayor. Así, por ejemplo, si una persona siente la necesidad de comer o de divertirse, normalmente, frente a la alternativa, optará por satisfacer la de alimentarse, pero, evidentemente, puede darse el caso inverso, lo que resulta armónico con el concepto subjetivo de necesidad. Ellas son por su naturaleza ilimitadas y, en un momento determinado, el sujeto, con los bienes disponibles, sólo podrá satisfacer aquellas que signifiquen un mejor interés.

“El conflicto interno así descrito nunca será regulado por el derecho, y, por ende, carecerá de relevancia jurídica. Empero, su existencia tiene una influencia importante sobre la forma de actuar del sujeto en el mundo externo y, por lo tanto, lográndose una educación y orientación en la fase interna de la decisión de

1 _{Apuntes Esquemáticos para Guía de los Alumnos de Derecho Procesal. Derecho Procesal Orgánico. Parte General. Mario}

las personas, se podría, por esa vía, evitar la generación de conflictos externos. Un buen ejemplo lo encontramos en las etapas de desarrollo del delito. En su fase interna no hay efectos con resultados externos y, por consiguiente, esa conducta no provoca sanción. Sólo podrá tenerla cuando la decisión de actuar se exterioriza transformándose en una acción u omisión o en la ejecución de actos preparatorios.”

“El conflicto externo de intereses se sustenta en la presencia de intereses discrepantes de dos o más

personas que se manifiestan mediante una acción u omisión que produce un cambio en el mundo externo. “Este conflicto puede surgir en diversos ámbitos según quien actúe, dónde y frente a quién, pudiendo distinguir confrontación de intereses con otro sujeto, la familia, un grupo social, el estado, varios estados o el mundo.

“Considerando el espectro donde los intereses se resisten y provocan el conflicto externo, éste puede producirse por la acción de un sujeto sobre otro, dentro del grupo familiar o social, en su relación con el Estado, entre los estados y conflagrados en el mundo. Las guerras mundiales han sido un buen ejemplo de estos últimos. Quizás si en algún tiempo debamos agregar los que surjan entre mundos.

“Estos conflictos externos de intereses pueden subdividirse a su vez en conflictos externos de relevancia

jurídica y en aquellos que no la tienen. Los primeros (conflictos externos de relevancia jurídica) se

generan cuando un sujeto, con su acción u omisión, produce como resultado el quebrantamiento del ordenamiento jurídico, esto es, la infracción de la ley, o mejor dicho de la norma reguladora de su conducta, ya sea ésta imperativa, prohibitiva o permisiva ; los segundos (conflictos externos que carecen

de relevancia jurídica) son aquellos que, siendo también externos, carecen de relevancia jurídica porque

no conllevan la violación del derecho, como, por ejemplo, los que afectan el orden social y moral. En consecuencia, y en lo sucesivo, cuando en este trabajo mencionemos al “conflicto” debemos nosotros “leer” que se trata del conflicto de intereses de relevancia jurídica.”2

Este conflicto externo de relevancia jurídica que requiere de ser compuesto para la mantención de la paz social se le ha denominado litigio.

Se entiende por litigio el conflicto de intereses caracterizado por la existencia de la pretensión de uno de los interesados y la resistencia de otro a satisfacerla.

De acuerdo con ello, la doctrina ha conceptualizado el conflicto como litigio, entendiendo por tal “el

conflicto intersubjetivo de intereses, jurídicamente trascendente, reglado por el derecho objetivo, y caracterizado por la existencia de una pretensión resistida.”3

2.- FORMAS DE SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS.

2 _{Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Páginas 3 a 5.Editorial Jurídica de Chile. Primera}

Edición. 1991.

3 _{Francisco Hoyos H. Temas fundamentales de Derecho Procesal. Página177. Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición.}

“El nacimiento de un litigio entre los particulares o el de un conflicto entre la sociedad y alguno de sus miembros origina un estado de insatisfacción individual o colectiva. La paz social se ha alterado y urge equilibrar los intereses en pugna. Para ello han surgido en la historia de las instituciones procesales y coexisten en el momento presente tres métodos o posibles medios de solución: la autotutela, la

autocomposición y la heterocomposición.” 4

2.1.

AUTODEFENSA.-La autotutela, la autodefensa o autoayuda es de las tres formas de composición de los conflictos la más primitiva, puesto que el asunto se pretende solucionarse sin recurrir a nadie, directamente, e incluso por el empleo de la fuerza entre los propios interesados.

“Etimológicamente significa defenderse o cuidarse a sí mismo. Representa la forma más primitiva y arbitraria de solución.

“Se denomina también autodefensa y, en virtud de ella, cualquiera de los sujetos involucrados en el conflicto acciona para resolverlo por mano propia. Es una forma primitiva y, la más de las veces, injusta, de poner término a un conflicto. 5 _{Mediante la autotutela una de las partes impone a la otra por su fuerza} propia la solución del litigio. “Consiste en la reacción directa y personal de quien se hace justicia con manos propias”.6 _{Representa el imperio de “la ley del más fuerte”, en que resulta triunfador no siempre} quien tiene efectivamente la razón, sino que quien cuenta con medios coercitivos para imponer su decisión7

Son pues, caracteres de la autotutela la inexistencia de un tercero o juez distinto a las propias partes y la imposición coactiva de la decisión por una de ellas a la otra, resultando indiferente el que la solución se adopte a través de un procedimiento preestablecido.

Expresa la autotutela la natural reacción del sujeto lesionado en su interés que al acudir a ella se deja llevar por consideraciones emocionales y egoístas prescindiendo de toda idea de solidaridad social. 8 La autodefensa o autotutela consiste en que, uno de los sujetos en conflicto, sea un individuo, sea una persona jurídica, sea una masa indeterminada, resuelven o intentan resolver el conflicto pendiente con otro sujeto (o los dos a la vez), a través de una acción directa en lugar de dirigir el instrumento apropiado hacia un tercero que lo dirima. El brocardo “hacerse justicia por su mano” responde a ello; aunque no por ello la autodefensa ha de ser forzosamente injusta.9

4 _{José Gimeno Sendra. Fundamentos de Derecho Procesal .Página 22. Editorial Civitas .Madrid. 1981.}

5_{Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Página 8.Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición.}

1991.

6 _{Eduardo Couture. Fundamentos de Derecho Procesal Civil.Pág.9.Ediciones Depalma. Buenos Aires.}

7 _{Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Página 8.Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición.}

1991.

8 _{José Gimeno Sendra. Fundamentos de Derecho Procesal .Página 22. Editorial Civitas. Madrid. 1981.} 9 _{Víctor Fairen Guillen. Doctrina General del Derecho Procesal. Pág. 20. Librería Bosch. 1990}

Lo que caracteriza a la autodefensa o autotutela no es la preexistencia de un ataque, puesto que éste

no existe o concurre en varias de sus formas, como la inexistencia de un determinado procedimiento puesto que a veces éste se observa, sino la concurrencia de los siguientes dos elementos:

a) La ausencia de un tercero imparcial distinto de los sujetos en conflicto; y b) La imposición de la decisión por una de las partes a la otra10

La natural evolución social y jurídica va excluyendo la fuerza a medida que se progresa, y podemos identificar la evolución social con el rechazo de la solución mencionada. Por eso los derechos - y las sociedades - que no han evolucionado suficientemente, como sucede en el ámbito internacional, mantienen aún soluciones de conflictos basadas en la fuerza. Y por eso también, resulta indudable que todas las soluciones de violencia representan un retroceso en la humanidad.

En alguna etapa primitiva - o de desarrollo muy retardado - se llega a la propia regulación de la fuerza como forma sancionadora: por ejemplo, cuando se establece la ley del talión (ojo por ojo, diente por diente, pero no dos ojos por un ojo....) o se regula el armamento que puede usarse en la guerra (proscripción de armas nucleares, etc.).Son sistemas reveladores del atraso de la humanidad, aunque existan.

Esa forma la podemos llamar autodefensa (defensa propia), en virtud de la cual el titular de la situación (o del derecho) asume la defensa de ella. El primer intento fue fijar la medida de la reacción en el sistema de la composición (wergeld) germano, donde se permitía la reacción individual (o familiar, o de grupo), pero se trataba de tarifarla. Es una forma muy primitiva de intervención de la colectividad para determinar el modo de sanción ante el violador.

En la evolución del derecho vamos a ver que la última etapa es la moderna, en la cual el Estado se apodera de la facultad sancionadora. O sea, que, prohíbe la justicia por la propia mano, llegando a tipificar como delito esa conducta, en el Código Penal. Tal es la importancia que en nuestra época se reconoce a este fin esencial del Estado (el brindar tutela jurídica), que si no lo realiza prácticamente se considera que no existe11

“La autotutela está reñida con nuestro ordenamiento constitucional y legal. La igualdad ante la ley y ante la justicia excluye el empleo de la autotutela como medio de solución. Por tal razón, puede afirmarse que el derecho positivo chileno prohíbe la autotutela y, más aún, la sanciona criminal y civilmente como regla general.

“En efecto, el artículo 1° de la Constitución Política, al consagrar el principio que los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos, conceptualmente ya excluye el uso de la fuerza como método de término de los conflictos. Esta disposición, concordada con el artículo 19 en sus numerales 1°, 2° y 3°,

10 _{Nelson Rojas Preter. Forma de solución de los conflictos. Autodefensa, Autocomposición, Proceso.. Facultad de Derecho.}

Universidad de Chile. Mayo 1989.

que contemplan los principios de igualdad ante la ley y ante la justicia, al declarar que la Constitución “asegura a todas las personas la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos”, está eliminando el empleo de este método arbitrario de solución.

Estas disposiciones deben concordarse con el artículo 76 de la Carta Fundamental, que establece que todo conflicto debe ser resuelto a través de un proceso del cual conocerá el tribunal establecido por la ley. Siendo así, se excluye el “juzgamiento” de una parte por la contraria.

“Finalmente, y dentro del ámbito de estas nociones, podemos añadir que el texto del citado artículo 76 dispone en su inciso 1° que “la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de

hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley”, como

consecuencia de lo cual está prohibido a los particulares autotutelar sus eventuales derechos. Dicho principio se reitera en el art. 1º del C.O.T.-

En materia procesal penal, se dispone en el inciso 1º del artículo primero del NCPP que ninguna persona

podrá ser condenada o penada, ni sometida a una de las medidas de seguridad establecidas en este Código, sino en virtud de una sentencia fundada, dictada por un tribunal imparcial. Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral y público, desarrollado en conformidad con las normas de este cuerpo legal.

En el orden legal, el empleo de la fuerza por los sujetos en la solución de sus conflictos se encuentra sancionado, produciendo su uso efectos penales o civiles, como se dijera, dependiendo de la forma y actividad de quien haga uso de ella.

En efecto, el Código Penal y su legislación complementaria establecen una serie de tipos delictivos que sancionan como delito el empleo de la fuerza y que van desde los delitos patrimoniales hasta el homicidio, según el cual sea el bien jurídicamente resguardado.

Por su parte, la ley civil contempla la fuerza como un vicio de la voluntad y declara anulables todos aquellos actos que se realizan bajo su efecto, como lo indica el artículo 1456 del Código Civil, que expresa: “La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte

en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.

El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento”.

Dentro del ámbito procesal debemos recordar, a vía solamente ejemplar, que la confesión como medio de prueba, en materia civil y penal, debe ser libre y espontánea; si se obtiene por fuerza o coacción no produce efecto alguno. En general, la ritualidad del procedimiento está consagrada, entre otros motivos,

para garantizar la libre disposición de los derechos en el proceso, excluyendo la posibilidad de coacción de los sujetos. 12

Clasificación de la autotutela

La autotutela o autodefensa en atención al reconocimiento positivo del legislador se divide en: a) Lícita o autorizada (P. ej. legítima defensa)

b) Tolerada (P. ej. guerra defensiva)

c) Prohibida (P. ej. Exclusión de la usurpación, de las amenazas, del pacto comisorio)

La autodefensa es susceptible de ser clasificada atendiendo a diversos criterios:

a) Como reacción a una agresión, siendo su ejemplo típico la legítima defensa contemplada en el art.10 N° 4 del Código Penal;

b)

Como acción que importa el ejercicio de un derecho subjetivo , siendo sus casos más destacables el

ejercicio de la autoridad paterna contemplada en el artículo 233 del Código Civil, la persecución de animales domésticos contemplada en el artículo 620 del Código Civil, el corte directo de raíces de árboles plantados en suelo ajeno conforme al artículo 942 del Código Civil, y los casos de autotutela cautelar contemplados como derecho de retención respecto del arrendatario (Art. 1.937 del C. Civ. ), del mandatario (Art. 2162 del C. Civ), del comodatario (Arts. 2192 y 2193 del C. Civ), del depos0itario (Arts. 2.234 y 2.235 del C. Civ.), del acreedor prendario (art.2.401 del C. Civ);

c)

Como imperativo ante situaciones de excepción , siendo sus casos más destacables el estado de

necesidad previsto en el N°7 del artículo 10 del Código Penal, y la obediencia debida y cumplimiento de un deber contemplada en los artículos 10 N° 10 del Código Penal y 334 y 335 del Código de Justicia Militar,.

d)

Como recurso convencional de fuerza , dentro del cual cabe destacar la guerra defensiva conforme a

lo establecido en el Capítulo VIII de la Carta de Naciones Unidas, el Capítulo V de la Carta de Organización de Estados Americanos y el Tratado de Asistencia Reciproca de Río de Janeiro de 1947;

e) Como coacción unilateral , dentro de los cuales cabe destacar la huelga y el lock out regulados en el

Título VI del Libro IV del Código del Trabajo.

Generalmente, producida la autodefensa ella es objeto de comprobación judicial respecto de la concurrencia de sus requisitos condicionantes, como ocurre por ejemplo en los casos de legítima defensa y estado de necesidad en el proceso penal. En tales casos, se señala que nos encontramos ante una

12 _{Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Páginas 9 a 11. Editorial Jurídica de Chile. Primera}

autodefensa homologada, puesto que con posterioridad a su ejercicio extraprocesal se requiere que ella

se convalide dentro de un determinado proceso.

En la autodefensa ilícita no existe una solución el conflicto, sino que por el contrario, con ella se agrava el conflicto o se da lugar a nuevos conflictos por poder importar esas conductas la comisión de delitos civiles y penales. Las formas lícitas de autodefensa tienden a resolver el conflicto, pero muchas veces se requiere de la existencia de un proceso posterior para que homologue la licitud de la solución alcanzada a través de la autodefensa.

2.2.

“La palabra composición equivale a solución, resolución o decisión. El concepto “auto composición” revela la solución del conflicto por obra de los partícipes en este.

La autocomposición es la forma “mediante la cual, bien ambas partes mediante el acuerdo mutuo, bien una de ellas, deciden poner término al litigio planteado. 13

“Si bien en la autodefensa también la solución del conflicto puede provenir de las partes, el rasgo

peculiar de la autocomposición es el carácter reflexivo, renunciativo o altruista frente al signo instintivo, impositivo, a veces violento, egoísta de la autodefensa. 14

2.2.2. Características de la autocomposición.

La autocomposición se caracteriza por:

a) Ser una forma de solución de conflictos, ya sea que ellos se hayan llevado o no al proceso para su

decisión.

b) Es una forma en que las partes en forma directa, sea con la asistencia o no de terceros, determinan las condiciones en que se debe solucionar el conflicto.

c) Sólo puede llegarse a la forma autocompositiva por quienes tienen la capacidad o las facultades suficientes para convenir en el acuerdo. La capacidad se encuentra regulada por las normas del Código Civil, y las facultades para autocomponer dentro del proceso requieren del mandatario judicial facultades especiales de conformidad a lo establecido en el inciso 2° del artículo 7º del Código de Procedimiento Civil.

d) Es una forma pacífica de solución de los conflictos que emana de una decisión voluntaria de las partes, por lo que la concurrencia de la fuerza física o moral la invalida.

13 _{Gimeno Sendra. Derecho Procesal. Valencia 1990.T.1 Vol.1.Pág 194}

2.2.3.-Evolución y ventajas.

Durante estas últimas décadas se ha puesto énfasis en la solución del conflicto por esta vía autocompositiva, sin tener que acudir al proceso para su solución en diversos países, generándose nuevos métodos a los cuales se ha designado como ADR o Resolución Alternativa de Litigios.15

Como nos señala Andrés Bordali “ hoy en día, con la sigla ADR (Alternative Dispute Resolution) se designa a todos aquellos modos de arbitraje, conciliación, mediación o cualquier otra instancia privada o social, que permiten resolver controversias evitando el recurso a la Jurisdicción; me refiero a los métodos alternativos de solución de conflictos.

15 _{“Todos los esfuerzos realizados para la búsqueda de nuevos métodos de resolución de conflictos, hasta entonces dispares,}

coincidieron en abril de 1976, cuando Warren E. Burger, magistrado del Tribunal Supremo, convocó a la Conferencia de Roscoe E. Pound para analizar las causas del descontento popular con la administración de justicia de Saint Paul.

R Burger

expresó su temor de que “podamos estar encaminados a una sociedad invadida por hordas de abogados, hambrientos como

una plaga de langostas, y brigada de jueces, mas numerosos que nunca ”, y añadió luego que “estamos llegando a un punto en que el sistema judicial - tanto estatal como federal - puede literalmente, hundirse antes de finales de siglo”.

“La reunión atrajo a miembros del estamento judicial, preocupados por el gran volumen de litigios y la aparición de nuevos casos que comenzaban a incrementarse peligrosamente: litigios sobre cuestiones medioambientales, peticiones de reforma de las instituciones públicas y conflictos calificados de menores sobre reclamaciones de pequeñas sumas de dinero.

“También estaban presentes en la reunión algunos veteranos del movimiento en pro de movimiento de los derechos civiles, junto a abogados preocupados por la forma en que aumentaban las demandas y por la equidad de los procedimientos. Todos estos extraños compañeros estaban unidos por el propósito académico común de encontrar mejores soluciones a los problemas sociales y científicos cada vez más complejos.

“A raíz de la Conferencia de Pound, la proliferación de técnicas conciliatorias y la aparición de nuevos profesionales e instituciones dispuestos a usarlas han constituido el mayor fenómeno de cambio social. Han surgido discretos esfuerzos para elaborar un nuevo sistema de resolución de conflictos, aunque por cauces distintos y, a menudo, sin sincronización”

1.- Los directivos de las empresas acuden a cursos de negociación, para aprender a tratar directamente con sus empleados, clientes y competidores. También asisten a seminarios sobre negociación. Las ofertas de las escuelas empresariales están variando, lo que refleja la nueva orientación de los ejecutivos.

En la actualidad, cuando los directores ejecutivos se enfrentan a conflictos con otras empresas o con los consumidores, insisten, cada vez mas, en resolver la cuestión a través de la negociación, la mediación o el proceso simplificado, para reducir los costes legales, ganar tiempo y apaciguar los ánimos.

2.- Las familias con problemas solían acudir a los tribunales o a los terapeutas. Ahora ya pueden solicitar la mediación de sus propios terapeutas, sus abogados o del voluntariado comunal La idea consiste en acudir a un tercero, sin poder para tomar decisiones, que ayude a limar las asperezas entre maridos y mujeres, padres e hijos, y sobre todo, entre personas en trámite de divorcio. Algunos psiquiatras han relatado en sus informes que el grueso en su práctica profesional se ha desplazado de la terapia a la resolución de los conflictos jurídicos.

Muchas jurisdicciones han seguido esta tendencia y ordenan a las parejas con intención de divorciarse que intenten la mediación antes de presentar la demanda ante el juez. Los defensores de la mediación obligatoria piensan que, gracias a la comunicación abierta y el carácter de “soluciónelo usted mismo”, la mediación es el proceso ideal para llegar a acuerdo en los casos de divorcio, sobre todo si la pareja tiene hijos. Los detractores alegan que, probablemente, el sistema funciona mejor cuando las partes lo eligen voluntariamente.

3.- En los últimos quince años se han creado más de 350 centros vecinales de justicia en los Estados Unidos, en lugares tan dispares como tiendas, escuelas públicas o juzgados. Estos centros, que a veces se denominan institutos de mediación o

“El auge en su utilización se produce en los Estados Unidos de Norteamérica, especialmente en los años sesenta y setenta del siglo pasado, aunque la conciliación al menos en sede procesal civil, ya fue conocida y ampliamente utilizada en el derecho europeo desde el siglo XIX

“Se trata de métodos alternativos al proceso, pero lo cierto es que a veces la alternativa presupone un proceso. Por ello, habría que decir que lo alternativo tendría dos perspectivas fundamentales. La primera es externa al proceso y comprendería los medios de tutela que excluyen el proceso y, que de este modo, son radicalmente alternativos. La segunda es a su vez interna y comprendería aquellos medios técnicos de tutela endoprocesal que no puede decirse sean propiamente sustitutivos del proceso, en cuanto implican

“juntas vecinales” se valen de voluntarios de la comunidad que actúan como conciliadores en conflictos entre arrendadores y arrendatarios, entre vecinos y entre miembros de una familia. Algunos de ellos median entre abogados criminalistas y las víctimas, como alternativa al juicio o como parte de la sentencia. Sólo en Nueva York se solucionan más de 14.000 conflictos cada año a través de la mediación.

4.- Una ingente cantidad de organismos, como Comisión de Igualdad de Oportunidades en el Empleo, y las oficinas locales de defensa del consumidor exigen a los consumidores y empleados que tengan alguna queja, que, antes de proceder a la investigación de las reclamaciones tomen parte en intentos de acuerdo con las empresas presidido por el propio organismo. 5.- El 95% de las Facultades de Derecho de los Estados Unidos y un creciente número de las escuelas empresariales, de planificación y de política pública, incluyen cursos de resolución alternativa de conflictos en sus programas de estudios. Las editoriales jurídicas incluyen en sus publicaciones sobre enjuiciamiento civil contratos, agravios y derecho de familia. La mitad de los abogados, jueces y profesores de Derecho en ejercicio, que se inscriben cada mes de junio en el Programa de Formación Jurídica de la Facultad de Derecho de Harvard eligen asignaturas sobre mediación y negociación.

6.- Un número, cada vez mayor, de institutos de enseñanza media de todo el país - seguidos por los colegios de bachillerato elemental - organizan cursos sobre resolución de conflictos. Los estudiantes hacen prácticas, resuelven las disputas de otros estudiantes y evitan que se diriman las diferencias a puñetazos, lo que es causa de expulsión. También trabajan en grupos, dirigidos por profesores especializados en la materia y solucionan los conflictos entre los estudiantes y el personal docente. 7.- En 1990 el Congreso aprobó la Ley de Resolución de Litigios Administrativos que obligaba a todos los organismos federales a desarrollar políticas de utilización de ADR, a designar profesionales de ADR y a proporcionar a los empleados necesarios, con una formación adecuada. Instigados por dicha ley y por un decreto posterior, de 1991, que ordenaba a los organismos federales que utilizasen la negociación o la intervención de un tercero siempre que fuese procedente y que el gobierno federal se enfrentase un litigio, muchos organismos aplicaron gran variedad de métodos de ADR para negociar con los empleados, los contribuyentes, las empresas y los contratistas.

8.- Algunos organismos federales, comisiones estatales de utilidad pública e, incluso, los centros sanitarios locales están dictando una nueva normativa a través de la llamada “reglamentación negociada”.- En este nuevo proceso se sientan a negociar las reglas gubernamentales de los representantes de los grupos de intereses opuestos, pertenecientes a organizaciones llamadas industriales, de consumidores y de medio ambiente, y los organismos involucrados en el tema. El comité negociador que tuvo que establecer las multas que debían pagar los fabricantes de motores diesel por violar la Ley de No Contaminación del Aire estaba formado por los representantes de los fabricantes, agentes e importadores de los motores diesel, especialistas en medio ambiente, organismos estatales, la Dirección de Protección del Medio ambiente y la Oficina de Administración y Presupuesto. Un decreto en 1990, autoriza específicamente a los agentes federales a aplicar este procedimiento.

9.- En un proceso similar, denominado “estrategias negociadas de inversión”, los negociadores fueron los representantes de organismos federales, estatales y locales que tenían intereses particulares en el reparto del presupuesto gubernamental para servicios sociales y proyectos de obras públicas. Los acuerdos resultantes asignaron el presupuesto estatal a los servicios

ya su existencia y promoción, pero si aparecen configurados como optativos a su curso ulterior y, sobre todo, como alternativos a la decisión judicial final. En todo caso, la alternativa por antonomasia viene a ser la primera perspectiva, esto es, la que intenta evitar el recurso a la jurisdicción y al proceso que se desarrolla por y ante ella.

“Los métodos alternativos de solución de controversias suponen sustraer del Estado la aplicación de la ley a los casos concretos que le someten los ciudadanos, encargando su resolución a individuos o entidades sociales. En este sentido, suponen una privatización del proceso de creación y aplicación del derecho, rompiendo así con uno de los pilares básicos de la construcción moderna del Estado de Derecho de tipo occidental.”16

Las motivaciones para la búsqueda de lograr establecer vías alternativas para la resolución de conflictos serían las siguientes:

1.- Permite dar una solución a la crisis de la justicia ante el atochamiento de asuntos por resolver ante los juzgados, constituyendo así una vía alternativa que permitiría mejorar la eficacia de aquella;

2.- Por constituir una nueva forma de justicia menos formalista, de mayor simpleza y menor costo para arribar a la solución a los conflictos de una manera no confrontacional, sino que más bien en un plano colaborativo por las partes

sociales de Conneticut, establecieron prioridades para la consolidación de las obras públicas en Saint Paul y ofrecieron una ayuda gubernamental para crecimiento de Gary, Indiana.

10.- La Ley de Reforma de la Justicia Civil, aprobada en 1990, exigía a todos los juzgados de distrito que se crearan comités asesores para analizar la reducción de los costes y los retrasos de los litigios. La legislación pedía concretamente a cada comité asesor que estudiase la utilización de la ADR para reducir los citados costes y retrasos. Como resultado del estudio en los comités, varios (aunque no la mayoría) juzgados federales están instituyendo algún tipo de programa de mediación, arbitraje o valoración imparcial (muchos de ellos obligatorios) con la esperanza de ayudar a los litigantes de reducir sus costes.

11.- Los abogados, terapeutas, jueces retirados y empresarios sin identidad profesional particular se “alquilan”como mediadores. Gran cantidad de estudiantes y de profesionales cansados en sus carreras intentan buscar nuevos horizontes en el sector de la resolución de los conflictos, animados por el interés que despiertan en el público eventos como las “Semanas del Acuerdo”, en las que se paraliza toda actividad judicial para que los jueces y voluntarios actúen de mediadores entre las partes litigantes, y las “Semanas de Resolución de Litigios”, de ámbito estatal, la primera de las cuales la instituyó en 1985 el gobernador de Texas.

12.- La ADR se ha extendido desde América del Norte, Inglaterra y Australia a Vietnam, Sudáfrica, Rusia, varios países centroeuropeos, Sri Lanka y Filipinas. Todos estos países están desarrollando programas innovadores, acoplados a sus propias características culturales, que van desde la mediación en causas civiles a la protección del medio ambiente. Los países también recurren a la mediación para resolver sus conflictos con otros países. El Tratado de Libre Comercio de EE.UU y Canadá y el Tratado de Libre Comercio de Norteamérica contienen cláusulas expresas de resolución de controversias Resolución de Conflictos. Técnicas de actuación en los ámbitos empresarial, familiar y legal. Linda R. Singer. Páginas 19a 27. Editorial Paidós. Primera Edición 1996.

16 _{Bordali Salamanca, Andrés. Justicia Privada. Revista de Derecho (Valdivia) versión on-line. 2004. Volumen 16.}

3.- Constituye una nueva forma de solución a los conflictos que se ajusta al bien o derecho respecto del cual se suscita el conflicto17

Como muestra de la extensión de los métodos de ADR a nuestro continente tenemos el caso de Argentina en la que “mediante la Ley 24.573, publicada en el Boletín Oficial de 27-X-1995, se instituyó con carácter obligatorio la mediación previa a todo juicio, aclarándose que por tal procedimiento se promoverá la comunicación directa entre las partes para la solución extrajudicial de la controversia.” 18 En nuestro país, la mediación se ha introducido lentamente como un mecanismo de solución de los conflictos.

Mediante la Ley 19.966 se estableció un procedimiento previo de mediación obligatorio y no confrontacional entre usuarios(as) y establecimientos de salud para buscar acuerdos, mutuamente convenientes, que permitan reparar el daño ocasionado con motivo de una atención en salud.

No se podrá recurrir a tribunales de justicia sin antes haber pasado por mediación ante el Consejo de Defensa del Estado o ante mediadores registrados en la Superintendencia de Salud, en caso de que el daño haya ocurrido en prestadores privados. 19

Con posterioridad, el artículo 7ª transitorio de la Ley 20.286 estableció la entrada en vigencia de normas que modifican mediación previa ante los Tribunales de Familia, las cuales se previó que comenzarán a regir en tres etapas a partir de Junio, Septiembre y Diciembre de 2009.

Finalmente, dentro de los procesos de negociación colectiva laboral se contempla la intervención de buenos oficios de la Dirección del Trabajo para tratar de que alcancen un acuerdo, si cualquiera de las partes lo solicita dentro de las 48 horas de acordada la huelga. La duración de los buenos oficios de la Dirección del Trabajo es de cinco días, prorrogables de común acuerdo por cinco días, debiendo hacerse efectiva la huelga si transcurrido ese plazo si no se ha logrado el acuerdo.(art. 374 bis Código del Trabajo)

La Cámara de Comercio de Santiago20 _{y el Centro Nacional de Arbitrajes}21 _{han promovido como} instituciones privadas la utilización de la mediación para la solución de los conflictos civiles y comerciales.

2.2.4.-Diversos métodos existentes de autocomposición en el derecho comparado. a.- En materia civil.

17 _{Véase en este sentido Bordali Salamanca, Andrés. Justicia Privada Revista de Derecho (Valdivia) versión on-line. 2004.}

Volumen 16. pp.165-186.

18 _{Mediación y conciliación. Juan Carlos G. Depuis. Página 83. Abeledo Perrot.1997 .} 19 _{Véase página web: cde.}

20 _{Véase http://www.camsantiago.com/} 21 _{Véase http://www.cna.cl/}

Dentro de los nuevos métodos alternativos a acudir a los tribunales para la solución de los litigios se han señalado los siguientes:

a)

experiencia en el campo en el cual se plantea el conflicto, para que sea éste quien resuelva la disputa. Se encuentra establecido en nuestra legislación, pero concibe al árbitro más que como un método autocompositivo como un caso de heterotutela, puesto que es el árbitro quien impone la decisión a las partes mediante el ejercicio de la función pública de la jurisdicción.

b) Arbitraje consultivo. Las partes libremente acuden a un tercero elegido por ellas, con experiencia en el campo en el cual se plantea el conflicto, para que sea éste quien les proponga la forma en la cual debería ser resuelta la disputa.

La decisión del árbitro no es obligatoria para ellas, pero se pueden diseñar desestímulos para aquel que acudiendo al proceso no obtenga una satisfacción de su pretensión en la sentencia mejor a la propuesta por el árbitro, como podrían ser gravarlo con los honorarios del árbitro y el pago de multas.

En este caso nos encontramos ante un caso de autocomposición, puesto que las partes deben aceptar lo propuesto por el árbitro consultivo

c)

generalmente con experiencia en el campo en el cual se plantea el conflicto, para que sea éste quien les indique la forma en la cual debería ser resuelva la disputa, teniendo que optar solo por una de las proposiciones que le hayan puesto en su conocimiento por las partes, sin que pueda el árbitro idear ninguna otra forma de decisión.

d) Evaluación neutral temprana. Las partes libremente acuden a un abogado elegido por ellas,

generalmente con experiencia en el campo en el cual se plantea el conflicto, para que una vez agotado el periodo de discusión del proceso les indique en forma no vinculativa cual debería ser la decisión del conflicto.

e) La Mediación.

b.- En materia penal

Debemos tener presente que en el sistema norteamericano la negociación opera incluso dentro del proceso penal, pudiendo reconocer dentro de él dos clarísimas instituciones en que opera la negociación para la solución de los litigios como son el “guilty plea” y el “plea

bargaining””.-El “guilty plea”o declaración de culpabilidad puede revestir cualquiera de las tres modalidades siguientes :

a)

porque es tan evidente que un juicio carecería de sentido, bien por remordimientos de conciencia o porque no ve ventaja alguna en negarla ;

b)

fuera condenado tras un juicio, o por el común conocimiento de que el Juez será clemente con las personas que renuncian a su derecho a juicio ; y

c)

imputación, sentencia o ambas. Esta tercera modalidad abrirá el camino a lo que se ha denominado “plea bargaining”. 22

“La doctrina ha compartido tradicionalmente una visión conceptual restringida del “plea bargaining”: acuerdo suscrito entre la acusación y defensa por el cual el inculpado se compromete a declararse culpable a cambio de ciertas concesiones del representante del Estado23

“El acuerdo suscrito entre la acusación y la defensa podrá revestir dos formas fundamentales, aunque el objetivo final será coincidente. Tal objetivo, Inmediato, es el de influir en el contenido de la sentencia en beneficio del acusado a cambio de su declaración de culpabilidad. Así el acuerdo o “plea agreement”podrá afectar a los cargos, constituyendo lo que se ha denominado “charge concession”o “charge bargaining”, de modo que se permitirá al acusado declararse culpable de un delito de menor entidad que el que fuera objeto de acusación inicial, aunque propiciándose el que guarde una más estrecha relación con éste. En otras hipótesis, la transacción versará no sobre la calificación, sino sobre la disposición final del caso, la “sentence conccession”o “sentence bargaining”, que entrañará la asunción por el acusado de la culpabilidad del cargo original, a cambio de algún tipo de promesa del Ministerio Público sobre la condena a imponérsele. 24 _{Es evidente que el juez no está vinculado por el} acuerdo que hayan concluido las partes, sin embrago, si está obligado a dar a éste la consideración que se merece. Normalmente las negociaciones culminan con la aceptación de culpabilidad convenida por el órgano jurisdiccional una vez comprobada la observancia de los requisitos contenidas en la regla 11.- 25

2.2.5.-Importancia actual de la autocomposición.

De lo anteriormente expuesto se puede constatar que cada vez más se está poniendo mayor énfasis en la negociación para los efectos de obtener la solución de un conflicto, sin perjuicio de que ella es una técnica mucho más general, puesto que no es utilizada sólo con ese propósito de componer conflictos jurídicos.

22 _{El Ministerio Público y la justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica. Nicolás Cabezudo Rodríguez.}

Págs64 y 65.- Editorial Comares. Granada. 1996

23 _{El Ministerio Público y la justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica. Nicolás Cabezudo Rodríguez. Pág.}

67.- Editorial Comares. Granada. 1996

24 _{.El Ministerio Público y la justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica. Nicolás Cabezudo Rodríguez. Pág.}

77.- Editorial Comares. Granada. 1996.

25 _{.El Ministerio Público y la justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica. Nicolás Cabezudo Rodríguez. Pág.}

“Cada vez más son las ocasiones en que debemos negociar: el conflicto es una industria en crecimiento. Todos desean participar en las decisiones que los afectan; cada vez será menos las personas que aceptarán las decisiones dictadas por alguien más. La gente difiere, utiliza la negociación para arreglar sus diferencias. Ya sea en las empresas, el gobierno o la familia, la gente toma la mayoría de las decisiones a través de la negociación. Incluso cuando se presentan ante la Corte, casi siempre negocian un acuerdo antes del juicio”.

“A pesar de que la negociación se lleva a cabo todos los días, no es fácil realizarla bien. Las estrategias comunes para negociar con frecuencia dejan a la gente insatisfecha, fatigada o enemistada, y a menudo, experimenta las tres cosas.

“La gente se encuentra en un dilema. Todos perciben dos formas de negociar, suave o dura. El negociador suave desea evitar los conflictos personales, y por lo tanto, hace concesiones de inmediato para llegar a un acuerdo. Desea una resolución amigable; sin embrago, con frecuencia termina explotado y sintiéndose amargado. El negociador duro ve cualquier situación como una contienda de voluntades, en donde la parte toma las posiciones más extremas y las mantiene firmes durante mas tiempo, obtiene más. No obstante, con frecuencia, termina produciendo una respuesta igualmente dura, que lo agota a él y a sus recursos, y que daña la relación con la otra parte. Otras estrategias comunes de negociación se ubican entre la rigidez y la moderación, pero cada una incluye el intento de un trato para conseguir lo que se desea y llevarse bien con la gente.

“Existe una tercera forma de negociar, la cual no es dura ni suave, pero sí ambas a la vez. El método de

negociación de principios desarrollado en el Proyecto de Negociación de Harvard, consiste en resolver

sus asuntos por sus méritos y no a través de un proceso tajante enfocado en que cada parte dice qué hará y qué no hará. Sugiere buscar beneficios mutuos siempre que sea posible, y que donde hay intereses en conflicto, éstos deben resolverse en base a patrones justos e independientes de la voluntad de cada parte. El método de negociación de principios es rígido respecto de los méritos y benigno respecto de las personas. No emplea trucos ni posiciones. La negociación de principios propone como obtener lo que se ha propuesto manteniendo la decencia. Le permite ser justo mientras lo protege de aquellos que quieren aprovecharse de esto”.26

La negociación directa entre las partes constituye la primera alternativa para la composición del litigio27 La autocomposición presupone la existencia de un conflicto, a cuya solución se arriba por una acción voluntaria de sus partes.

La autocomposición es indiferente a la pendencia del proceso en cuenta puede existir aquella sin éste, o bien, puede existir aquella durante el proceso o después de éste en la ejecución de la sentencia. Como

26 _{.Obtenga el Sí. El arte de negociar sin ceder. Roger Fisher. William Ury y Bruce Patton. Pág. XVI .Compañía Editorial}

Continental. México. Segunda reimpresión. 1995.

27 _{Alternativas para la resolución de las disputas. Una guía critica. Dany Ertel y Roger Fisher. - Negociación 2.000. Pág.}

medio de resolver el litigio no se circunscribe al concepto de modo de concluir el proceso. Desde este punto de vista lo esencial es el conflicto y no el proceso.

En el nuevo proceso penal, no obstante establecer el juicio oral como el principal instrumento para la resolución de los conflictos penales de mayor gravedad, para que pueda operar el sistema en forma eficiente se han contemplado salidas alternativas para poner término o suspender los procesos penales durante su transcurso, para lo cual se requiere contar siempre con el acuerdo de las partes, siendo las dos medios autocompositivos más trascendentes los de suspensión condicional del procedimiento (arts. 237 a 240 del NCPP) y los acuerdos reparatorios (arts. 241 a 245 del NCPP).

Otra vía autocompositiva de carácter unilateral consiste en el nuevo proceso penal en el ejercicio del principio de oportunidad contemplado en el art. 170 del NCP, en virtud del cual “los fiscales del ministerio público podrán no iniciar la persecución penal o abandonar la ya iniciada cuando se trate de un hecho que no compromete gravemente el interés público, a menos que la pena mínima asignada al delito excediere de la de presidio o reclusión menores o se tratare de un delito cometido por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones. La decisión del fiscal se encuentra sujeta al control del juez de garantía, quien puede dejarla sin efecto en los casos previstos por la ley.

Finalmente, en el nuevo proceso penal se prevé que la solución de los conflictos puede lograrse no a través de un juicio oral ante un tribunal oral, sino que mediante el procedimiento abreviado siempre que exista acuerdo entre el fiscal y el imputado y se reunieren los demás requisitos previstos en la ley.(arts. 406 y sgtes del NCPP).

Debemos hacer presente que todas esas vías deben ser aprobadas por parte del juez de garantía, puesto que en caso contrario debería necesariamente alcanzarse la solución del conflicto mediante la celebración del un juicio oral.

De conformidad con las estadísticas del Ministerio Público desde el inicio de la reforma procesal

penal a partir del 16 de diciembre del año 2000 en la IV y IX Región y hasta junio de 2008, los

principales tipos de termino han sido los siguientes: sentencia definitiva condenatoria 12,2%, sentencia definitiva absolutoria 0,2%, suspensión condicional del procedimiento 6,7%, acuerdo reparatorio 1,4% y principio de oportunidad 12,4%.28 _{En la cuenta anual de 2011 del Fiscal Nacional se señala que a nivel} nacional la tasa de judicialización fue de 41,9%, destacando la suspensión condicional del

procedimiento y la sentencia definitiva condenatoria como las salidas judiciales más aplicadas al

registrar un 17,0% y 13,7%, en relación al total de términos. Al respecto, cabe destacar que el mayor índice de judicialización se registró en el segmento de casos en que se tenía conocimiento de la identidad del imputado, que presentó un 64,5% de salidas judiciales. En tanto, en el segmento de casos que no se conocía la identidad del imputado, las salidas no judiciales representaron el 89,4%. Por otro lado, en el segmento de salidas no judiciales, el Archivo Provisional fue el término más aplicado, registrando un 46,0%, en relación al total de términos29_.

28 _{Vease http://www.ministeriopublico.cl} 29 _{Vease http://www.ministeriopublico.cl}

Debemos hacer presente que en el antiguo proceso penal, que se encuentra vigente a la fecha solamente respecto de delitos cometidos antes de la entrada en vigencia del nuevo sistema procesal penal en las respectivas Regiones del país rige el principio de la legalidad y no de la oportunidad, por lo que no reciben aplicación ninguna de las salidas alternativas mencionadas precedentemente para la solución del conflicto penal.

De lo expuesto, podemos concluir que en el nuevo proceso penal se dio cabida a formas autocompositivas de solución del conflicto respecto de los delitos de acción penal pública, las que sólo se reconocen en el antiguo proceso penal a través del perdón de la parte ofendida, la renuncia y conciliación respecto de los delitos de acción penal privada.

2.2.6. Clasificación de los medios autocompositivos.

Desde el punto de vista de su relación con el proceso la autocomposición se clasifica en:

a)

proceso.

b)

c)

sea en la ejecución singular como en la colectiva.

La autocomposición intraprocesal requiere resolución judicial que no tiene carácter de decisión jurisdiccional del conflicto objeto del proceso. Se trata de una función homologadora en el caso del avenimiento, y da lugar más a un acta que a un pronunciamiento en el caso de la conciliación. Su carácter esencial es que en virtud de esa resolución o formalidad la autocomposición adquiere imperatividad.

Desde el punto de vista de la concurrencia de las partes para generar la autocomposición, es

menester tener presente que siendo dos las partes del conflicto (quien pretende y aquel de quien se pretende la satisfacción de una pretensión) y no tres como ocurre en las partes del proceso en que también debe intervenir el órgano jurisdiccional imponiendo la decisión por medio de una sentencia a las partes, la conducta por medio de la cual se puede arribar a la solución del conflicto por la vía autocompositiva puede provenir de una de las partes (unilateral) o del acuerdo de ambas partes del conflicto (bilateral), logrado actuando ellas en forma directa o asistidas por un tercero.

En general, podemos señalar que las diversas formas autocompositivas no se encuentran suficientemente reguladas en nuestra legislación. Al efecto, se ha señalado con razón que “nuestro sistema procesal legisla tímidamente sobre la autocomposición.” 30

30 _{Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Página 13.Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición.}

Para que se llegue a una solución autocompositiva se requiere que las partes puedan disponer de la pretensión o de sus derechos, puesto que en caso que con ello se mire sólo al interés individual del renunciante o esté prohibida la renuncia deberá ser resuelto el conflicto sólo a través del proceso.

2.2.6.1.- FORMAS AUTOCOMPOSITIVAS UNILATERALES.

Las formas autocompositivas de carácter unilateral que se contemplan en nuestra legislación son las siguientes: La que procede del atacante o el sujeto titular de la pretensión se le denomina renuncia o

desistimiento; la que emana del atacado o del sujeto que se opone a la satisfacción de la pretensión se la

denomina allanamiento.

A.- LA RENUNCIA.

En primer lugar, es posible que el actor y el que hubiere deducido una reconvención renuncie a su pretensión antes de hacerla valer en el proceso de conformidad a lo previsto en el artículo 12 del Código Civil, de acuerdo con el cual pueden renunciarse a los derechos conferidos por las leyes con tal que miren al interés individual y no esté prohibida su renuncia.

Dicho precepto debe ser concordado con lo establecido en el inciso primero del artículo 28 del Código de Procedimiento Penal y con el artículo 56 del Código Procesal Penal, en adelante NCPP, según los cuales la acción penal pública no se extingue por la renuncia de la persona ofendida.-

De acuerdo con ello, se puede establecer que es posible renunciar a la acción penal pública por la parte ofendida, pero ella importa que sólo el ofendido y sus sucesores no podrán hacer valer dicha acción, puesto que el acto abdicativo afecta sólo al renunciante y sus sucesores y no a las otras personas a quienes correspondiere el ejercicio de la acción penal pública (arts.29 del C.P.P.y 57 del NCPP), pudiendo ser ejercida ella por cualquiera otra persona que reúna los requisitos contemplados en el artículo 15 del Código de Procedimiento Penal y 111 y 173 del NCPP). En consecuencia, en caso que exista una renuncia a la acción penal pública, no se produce la extinción de la acción, sino que tan sólo la pérdida del derecho de ejercitarse ella por el renunciante con posterioridad.

En el antiguo proceso penal, al aplicarse el principio de la legalidad, se contempla que los oficiales del Ministerio Público tienen la obligación de ejercer la acción penal pública con respecto a todo delito que deba perseguirse de oficio en el artículo 23 del Código de Procedimiento Penal.

En el nuevo proceso penal, el art. 170 del NCPP contempla el principio de la oportunidad, al permitirse a los fiscales del ministerio público no iniciar la persecución penal o abandonar la ya iniciada cuando se tratare de un hecho que no comprometiere gravemente el interés público. Dicho principio de oportunidad reviste los caracteres de reglada y no discrecional, por cuanto se contemplan los casos en los cuales es procedente ejercer esta facultad por el Ministerio Público y se encuentra sujeta a revisión por parte del juez de garantía, la que puede ejercer de oficio o a petición de cualquiera de los intervinientes en el proceso.

Sin embargo, tanto en el antiguo como en el nuevo proceso penal, tratándose de la acción penal privada y de la acción civil, se establece expresamente su extinción con motivo de la renuncia efectuada por la parte ofendida de conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 28 del Código de Procedimiento Penal y en el inciso 2º del artículo 56 del NCPP.

Incluso el legislador contempla la renuncia tácita de la acción penal privada en caso que se hubiere ejercido primeramente la acción civil que emanada del delito antes que la acción penal privada en el artículo 12 del Código de Procedimiento Penal y en el art.66 del NCPP.

Finalmente, se contempla como una forma de extinguir la responsabilidad penal el perdón de la parte ofendida en el artículo 93 Nº 5 del Código Penal en relación con los artículos 408 Nº 5 del C.P.P. y 250 letra d) del N.C.P.P., el que puede llevarse a efecto incluso después de encontrarse ejecutoriada la sentencia condenatoria.

B.- EL

DESISTIMIENTO.-Una vez hecha valer la pretensión en el proceso por parte del actor, lo que cabe es el desistimiento, que consiste en la renuncia que efectúa el demandante de la pretensión hecha valer en su demanda o el demandado de la pretensión hecha valer en su reconvención dentro del proceso.

El desistimiento consiste en un acto unilateral del actor que no requiere aceptación el demandado, sin perjuicio del derecho a oponerse que sea aceptado (arts 140 y 150 del Código de Procedimiento Civil).Sin embargo, es menester que el tribunal dé a la solicitud de desistimiento la tramitación de un incidente y dicte una sentencia interlocutoria aceptando el desistimiento formulado para los efectos que se ponga término al proceso, perdiendo la parte que se hubiere desistido la pretensión que hubiere hecho valer de acuerdo a lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil.

Tanto en el antiguo como en el nuevo proceso penal, el querellante puede desistirse de la acción penal pública, pero éste no produce la extinción de la acción penal, sino que sólo genera el efecto de dejar el querellante de ser parte activa en el proceso de acuerdo a lo establecido en el inciso segundo del artículo 30 del Código de Procedimiento Penal y 118 del NCPP, sin perjuicio de quedar obligado a comparecer al proceso y a la responsabilidad penal que pudiere afectarle por el ejercicio de esa acción penal conforme a lo establecido en los artículos 31 y 34 del Código de Procedimiento Penal y 119 del NCPP. En el antiguo proceso penal, al regir el principio de la legalidad, el Ministerio Público no puede desistirse de la acción penal de conformidad a lo previsto en el artículo 36 del Código de Procedimiento Penal, sin perjuicio de poder pedir, a su tiempo, el sobreseimiento o la absolución del procesado cuando así lo estimare de derecho. Excepcionalmente, se contempla la extinción de la responsabilidad penal en caso de matrimonio del participe en los delitos de rapto, violación y otros en el inciso 4° del artículo 369 del Código Penal. En el nuevo proceso penal, rige el principio de la oportunidad reglado, pudiendo el Ministerio Público si se cumplen los requisitos legales hacer abandono de la acción penal que hubiere iniciado (art. 170 del NCPP).

Tratándose de la acción penal privada, tanto en el antiguo como en el nuevo proceso penal, el desistimiento del querellante que es el único titular para el ejercicio de la acción produce la extinción de la pretensión penal y el proceso termina mediante la dictación de un sobreseimiento definitivo de conformidad a lo establecido en el artículo 32 del Código de Procedimiento Penal y en el artículo 401 del NCPP, sin perjuicio de quedar sujeto a la responsabilidad penal que pudiere afectarle por el ejercicio de esa acción penal conforme a lo establecido en los artículos 34 del Código de Procedimiento Penal y 119 y 401 del NCPP.

En los artículos 575 del Código de Procedimiento Penal se contempla un caso de desistimiento tácito por el legislador respecto del querellante en los delitos de acción penal privada de injuria y calumnia para el evento en que el querellante no comparezca al comparendo de conciliación En el artículo 402 del NCPP se contempla el mismo principio en caso de inasistencia a la audiencia, pero haciéndolo extensivo a todos los delitos de acción penal privada.

C.- EL ALLANAMIENTO.

El allanamiento consiste en una manifestación de voluntad por parte del demandado por el cual

reconoce y se somete a la satisfacción de la pretensión hecha valer en su contra por el actor.-

En efecto, el demandado después de haber optado por apersonarse a los autos, puede contestar la demanda, formulando incluso reconvención, o puede dejar de contestar; y cabe también que abandonando toda idea de contienda, llegue a manifestar su conformidad con los pedimentos de la demanda, lo que constituye el allanamiento. 31

Si bien este instituto constituye la contrapartida del desistimiento del actor, el allanamiento del demandado en nuestro derecho sólo importa eliminar la fase probatoria del procedimiento civil de conformidad a lo previsto en el artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, debiendo el tribunal dictar una sentencia definitiva para los efectos de acoger la pretensión que se hubiere hecho valer y respecto de la cual se ha efectuado el allanamiento. De acuerdo con ello, si el demandado en un juicio ordinario civil se allana a las pretensiones hechas valer por el actor, el tribunal debe citar a las partes a oír sentencia definitiva luego de concluido el periodo de discusión (artículo 313)

Sin embargo, es obvio que, en caso de allanamiento, la conformidad del demandado con lo pedido por el actor, simplifica en extremo la labor del Juez al dictar su sentencia. Así, en el supuesto de allanamiento, una vez que el juez ha llegado a la conclusión de que lo que se pide en la demanda no es imposible o contrario al ordenamiento jurídico, no es necesario enjuiciar los hechos, ni se precisa un análisis o valoración de la prueba,... 32

En los casos en que exista un interés de orden público, como se ha señalado por nuestra jurisprudencia en los casos de nulidad de matrimonio, se ha restado eficacia al allanamiento para excluir la etapa de prueba, debiendo en tal caso las partes acreditar los hechos en el proceso para que pueda ser acogida la pretensión del demandante. En consecuencia, en estos procesos no se genera por el allanamiento el efecto de

31 _{Pedro Márques Romero. El Allanamiento en el proceso civil. Página 17. Granada 1992.} 32 _{Pedro Márques Romero. El Allanamiento en el proceso civil. Página 153. Granada 1992.}

eliminarse la etapa de prueba, no pudiéndose citar a las partes para oír sentencia luego del concluido el período de discusión.

En el antiguo proceso penal, no cabe el allanamiento del demandado para los efectos de obviar el trámite de prueba, puesto que la contestación de la acusación es un trámite esencial conforme a lo previsto en el inciso 3° del artículo 448 del Código de Procedimiento Penal, y el reconocimiento de los hechos que configuran la pretensión penal hecha valer en su contra solo permite dar por acreditada su participación en la medida que cumpla con los requisitos del artículo 481 del Código de Procedimiento Penal, pero no permite tener por acreditado el delito conforme a lo establecido en los artículos 110 y 111 de ese cuerpo legal. En el nuevo proceso penal, no es posible concebir un allanamiento en el juicio oral, porque de darse esta situación lo que cabría sería aplicar el procedimiento abreviado (art. 406 del NCPP) o las salidas alternativas de suspensión condicional del procedimiento o de acuerdos reparatorios.

2.2.6.2.-FORMAS AUTOCOMPOSIVAS BILATERALES.

Las formas autocompositivas de carácter bilateral que se contemplan en nuestra legislación son las siguientes:

Extrajudicial

No Asistida _• Transacción

Judicial

No Asistida • Avenimiento

• Suspensión condicional

del procedimiento

• Acuerdos reparatorios

Estas formas autocompositivas se caracterizan por tratarse de métodos no adversariales, por lo que: a) Las partes actúan juntas y cooperativamente, ya sea solas o asistidas por un tercero

b) Mantienen el control de las conversaciones

c) Acuerdan la propia decisión, que resuelve el conflicto, sin importar la solución jurídica o los precedentes judiciales.

El proceso, sea que se siga ante un tribunal ordinario, especial o arbitral, se caracteriza por tratarse de un

método adversarial, por lo que:

a) Las partes están enfrentadas y son contendientes;

c) Si una de ellas gana, la otra necesariamente pierde; y

d) La decisión que pone fin al litigio se basa en la ley o el precedente, por lo que necesariamente se resuelve el conflicto satisfaciendo el interés de las partes.

A.- LA

TRANSACCIÓN.-Es un medio autocompositivo de carácter extrajudicial, bilateral y no asistido, destinado a precaver un litigio eventual o a poner término a un litigio pendiente, haciéndose las partes concesiones reciprocas. La transacción se encuentra regulada en los artículos 2446 y siguientes del Código Civil. En materia penal, el querellante puede en los juicios de acción penal privada de consuno con el querellado poner término al juicio mediante el contrato de transacción conforme a lo previsto en el artículo 30 inciso 3° del Código de Procedimiento Penal. En el nuevo proceso penal entendemos que también ello es posible conforme a lo previsto en el art. 403 del NCPP.

La transacción se caracteriza por ser:

a) Es método autocompositivo, puesto que a través de ella se pretende precaver un litigio eventual, esto es, solucionar el conflicto antes de haber sido este llevado al proceso, o poner término a un litigio pendiente, esto es, a un litigio sobre el cual existe un proceso.

El conflicto es requisito preliminar para que las partes puedan transigir. Así lo establece el inciso segundo del artículo 2446 al señalar: no es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa. 33

b) Es un medio autocompositivo directo, puesto que no se contempla la asistencia de un tercero que

asesore a las partes en su celebración

c) Es un contrato o acto jurídico bilateral, por lo que requiere el acuerdo de las partes del litigio para

establecer las condiciones bajo las cuales se precave el litigio eventual o se pone termino a un litigio pendiente. Se rige por las normas generales y las especiales que a su respecto se encuentran contenidas en el Código Civil a su respecto.

d) Es un contrato procesal, puesto que está destinado a producir efectos respecto del proceso, ya sea

impidiendo su inicio al solucionar el litigio eventual, o poniéndole término en caso que el litigio se encontrare pendiente dentro de un proceso.

e) Es un contrato que pone término a un litigio eventual o precave un litigio pendiente, exigiendo que las

partes se hagan concesiones recíprocas.

33 _{Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Página 14. Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición.}

La transacción supone sacrificios o concesiones mutuas entre las partes. Si es una sola de las partes quien cede o accede, habrá renuncia, desistimiento o allanamiento, parciales o totales, pero no una transacción. Reciprocidad no quiere decir igualdad en los sacrificios consentidos o concesiones otorgadas, de manera que no se requiere que la solución contemple el otorgamiento entre las partes de concesiones que tengan una igualdad matemática

f) Es un contrato extrajudicial, puesto que las partes lo celebran fuera del proceso.

g) Es un contrato regulado en la ley, por lo que sólo puede ser celebrado en los casos que ella

contempla.

h) El mandatario judicial requiere de facultades especiales para transigir conforme al inciso 2° del

artículo 7° del Código de Procedimiento Civil y 403 del NCPP, habiéndose entendido que la facultad de transigir comprende la de avenir y conciliar.

i)

juicio ordinario. Además constituye una excepción mixta, por lo que puede hacerse valer como excepción dilatoria antes de contestar la demanda conforme al artículo 304 del Código de Procedimiento Civil, y una excepción anómala por lo que puede hacerse valer en cualquier estado del proceso hasta antes de la citación para oír sentencia en primera instancia y la vista de la causa en segunda conforme a lo previsto en el artículo 310 de ese cuerpo legal.

j)

Sin embargo, la transacción constituye título ejecutivo perfecto sólo cuando ella se celebra por escritura pública de conformidad a lo establecido en el artículo 434 N° 2 del Código de Procedimiento Civil.

k)

previsto en el artículo 2.460 del Código Civil.

B.- LA

MEDIACION.-Es un medio autocompositivo de carácter extrajudicial, bilateral y asistido, destinado a precaver un litigio eventual o a poner término a un litigio

pendiente.-La mediación se ha definido como un procedimiento no adversarial en el cual un tercero neutral ayuda a las partes a negociar para llegar a un acuerdo mutuamente aceptable.34

34 _{En nuestro país, la mediación se ha introducido lentamente como un mecanismo de solución de los conflictos.}

Mediante la Ley 19.966 se estableció un procedimiento previo de mediación obligatorio y no confrontacional entre usuarios(as) y establecimientos de salud para buscar acuerdos, mutuamente convenientes, que permitan reparar el daño ocasionado con motivo de una atención en salud.

No se podrá recurrir a tribunales de justicia sin antes haber pasado por mediación ante el consejo de defensa del estado o ante mediadores registrados en la superintendencia de salud, en caso de que el daño haya ocurrido en prestadores privados.