LECCIÓN 23
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
SUMARIO: I. Cuestiones comunes. 1. Contenido de la regulación. 2. Bien jurídico protegido. 3. Concepto de funcionario y de autoridad. II. Prevaricación. 1. Ubicación. 2. Concepto y requisitos. 3. Pena. III. Cohecho. 1. Ubicación. 2. Elementos personales. 3. Objeto material. 4. Tipo subjetivo. 5. Cohecho pasivo. 6. Cohecho activo. 7. Iter criminis. 8. Exención de pena. IV. Malversación de caudales públicos. 1. Tipos básicos. 2. Arrepentimiento activo. 3. Extensión de autoría. V. Tráfico de influencias. 1. Concepto. 2. Tipos. 3. Responsabilidad de personas jurídicas.
I. CUESTIONES COMUNES
1. El Título XIX del Libro II CP (artículos 404 a 445) recoge, en diez Capítulos, hasta quince tipologías delictivas distintas. Y ello tras haber eliminado el CP de 1995 seis conductas más (anticipación, prolongación y abandono de funciones públicas, desacato, libramiento de certificación falsa de méritos o servicios, de buena conducta, de pobreza o de otras circunstancias análogas, y fraudes de carácter tributario), que también se encontraban en el derogado CP de 1973, y haber hecho un notable esfuerzo de simplificación del casuismo precedente.
Una clasificación de las figuras que actualmente se recogen en ese Título, que atiende al ámbito del que surge la responsabilidad, es la siguiente:
a) En la asunción de las funciones públicas:
1º) Nombramientos ilegales; y
2º) Abandono de destino.
b) En el desempeño del cargo:
1º) Prevaricación;
3º) Infidelidad en la custodia de documentos y violación de secretos;
4º) Cohecho;
5º) Tráfico de influencias;
6º) Malversación de caudales públicos;
7º) Negociaciones y actividades prohibidas; y
8º) Abusos en el ejercicio de la función.
c) En sus relaciones con los administrados:
1º) Exacciones ilegales; y
2º) Otras defraudaciones
d) Y en sus relaciones con otras Administraciones:
1º) Desobediencia; y
2º) Denegación de auxilio.
Sin embargo, no todo el contenido de esta regulación tiene la misma trascendencia real, ni aplicación jurisprudencial, y por ello en esta exposición se hará también una adecuada selección de los tipos relevantes. Para ampliar conocimientos sobre todas estas materias e infracciones, se recomienda la lectura de los artículos de GARCIA VALDES, C., "Una aproximación a los delitos contra la Administración estatal", en Estudios Penales en Homenaje al Profesor Rodrigo Fabio Suarez Montes, Ed. Constitutio Criminalis Carolina, Oviedo, 2013, págs. 271 y sigs.; y de MESTRE DELGADO, E., y MARTÍNEZ
GALINDO, G., “Responsabilidad penal de Alcaldes y Concejales”, Capítulo XVII del “Tratado de Derecho Municipal” (dirigido por MUÑOZ MACHADO, S.), Ed. Iustel, 3ª ed., Madrid, 2011.
2. Aunque, en una primera apreciación, pueda resultar difícil encontrar, en los diversos tipos delictivos contenidos en esta regulación, un mismo bien jurídico protegido, estas infracciones respaldan lo que la jurisprudencia ha caracterizado como “el recto y normal funcionamiento de la actividad de la Administración Pública, con sujeción al sistema de valores instaurado en la Constitución y, en definitiva, el correcto ejercicio de la potestad administrativa”. Pero, para la aplicación de estos delitos, no basta con apreciar sólo un incumplimiento de un deber administrativo de actuación, pues debe también existir un daño efectivo y añadido a los intereses, de terceros o de la propia Administración, que ésta debe salvaguardar.
Para ampliar conocimientos sobre los diferentes ámbitos de actuación del Derecho Administrativo y el Derecho Penal en la sanción de las infracciones contra la Administración Pública, se recomienda la lectura de la STS de 22 de abril de 2015.
3. En esta regulación se contienen, esencialmente, delitos especiales, que sólo pueden cometer funcionarios públicos y autoridades, debiéndose estar, para su delimitación, a la interpretación auténtica que de estos conceptos efectúa el artículo 24 CP (a efectos penales, se reputa funcionario público a “todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas”, y autoridad “al que por sí sólo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia”). Este concepto no coincide con el que es propio del Derecho Administrativo, ya que, para el Penal, no se exigen las notas de incorporación ni permanencia, sino la mera participación en la función pública.
No obstante, téngase en cuenta que la jurisprudencia admite la participación de extranei en la ejecución de los delitos especiales propios, por lo que, en el caso de que exista alguna persona que no sea autoridad ni funcionario público, pero haya participado con alguno de éstos en la comisión del delito contra la Administración Pública (y no tenga tipo propio aplicable – como sucede, por ejemplo, en el cohecho-), se le aplicarían, con carácter general, las previsiones de los artículos 28 y 29 del Código Penal.
II. PREVARICACIÓN
1. Tipificada en el artículo 404 CP, reprocha la conducta más grave de todas las que pueden cometer los funcionarios públicos, que es el dictar una resolución arbitraria en asunto administrativo, “a sabiendas de su injusticia”. QUINTANO RIPOLLÉS llegó a calificarla como “el gran pecado de los tiempos modernos”, por la enorme trascendencia que ha adquirido el poder de la Administración, y la facilidad y lamentable frecuencia de su utilización al servicio de finalidades particulares. Precisamente, la jurisprudencia estima que el principal desvalor de este delito radica en “suplantar la ratio y el fin de la norma por las propias y personales razones y finalidades” del sujeto activo.
2. El delito consiste en dictar, a sabiendas de su injusticia, resolución arbitraria en un asunto administrativo, y los requisitos que la jurisprudencia ha establecido para su apreciación son:
a) Que una autoridad o funcionario público dicte en un asunto administrativo una resolución, entendiéndose por tal cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad, bien sea expresa o tácita, escrita u oral, quedando excluidos cuantos actos no tengan contenido decisorio, como los de mero trámite, los informes, consultas, circulares o dictámenes. Aunque la redacción del texto legal (“dictare una resolución”) parece exigir un comportamiento activo, que debe traducirse en la manifestación positiva de una declaración de voluntad, la jurisprudencia del
Tribunal Supremo está admitiendo la forma omisiva en relación con la elusión de actos administrativos que el sujeto activo está obligado a dictar (por ejemplo, Alcaldes que se niegan a convocar el Pleno correspondiente para votar una moción de censura presentada en su contra).
b) Que la resolución sea arbitraria, es decir, no adecuada a la legalidad, de manera flagrante, y con independencia de que se dicte en el ámbito de potestades regladas o discrecionales. Para ello resulta preciso acreditar una contradicción de la resolución enjuiciada con el ordenamiento jurídico, que sea tan patente y grosera que puede ser apreciada por cualquiera, no bastando la mera ilegalidad producto de una interpretación errónea, equivocada o discutible.
c) Y que la resolución se dicte a sabiendas de su injusticia, esto es, con clara conciencia de la arbitrariedad o ilegalidad de la resolución, lo que constituye el elemento subjetivo del injusto que ratifica su configuración exclusivamente dolosa. Este elemento supone que el funcionario actúa con plena conciencia de que resuelve un asunto administrativo eludiendo la aplicación de las normas (formales, materiales, o ambas) que debería observar para su resolución conforme a Derecho; e igualmente significa que el sujeto activo conoce y asume que, con tal actuación, ocasiona un resultado materialmente injusto, esto es, que reconoce y acepta la falta absoluta de justificación legal del contenido de la resolución dictada por él.
3. Este delito está castigado con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de 9 a 15 años; y no presenta ningún subtipo atenuado ni agravado.
III. COHECHO
1. Se tipifica en el Capítulo V del Título XIX del Libro II CP (artículos 419 a 427), y ha sido ampliamente reformado por las LLOO 5/2010 y 1/2015. Constituye la regulación más extensa de las destinadas a la punición de las
conductas delictivas que pueden cometer los funcionarios públicos; y este dato es un indicador de la trascendencia que el legislador penal español (del mismo modo que sucede en otros países de nuestro entorno cultural) otorga a la corrupción que está en la base de esta infracción, y que consiste en la venalidad del funcionario público o autoridad, esto es, en su disposición a aceptar o solicitar dinero, bienes o cualquier tipo de retribución con motivo, o en relación, con el desempeño de la función pública encomendada a los mismos.
2. Por su propia naturaleza, el delito de cohecho precisa de dos elementos personales: un funcionario o autoridad, que solicita o acepta el cohecho; y un particular, que recibe la petición (y paga o no lo solicitado), o propone el soborno. La relación entre estos dos elementos personales se valora de distinta manera en nuestro ordenamiento en función de cuál de ellos tome la iniciativa de la corrupción, y así se refleja en el elenco de sanciones previstas para estos delitos. Además, para facilitar su análisis, se suele distinguir entre cohecho activo y pasivo, denominándose cohecho activo a las conductas vistas desde la perspectiva del particular, con independencia de que sea él quien corrompa, o pretenda corromper, al funcionario o autoridad, o quien acepte las solicitudes del funcionario o autoridad; y cohecho pasivo a las infracciones tipificadas desde la percepción del funcionario o autoridad, y también al margen de que sean éstos quienes soliciten o reciban esas dádivas o presentes, o acepten los ofrecimientos o promesas del particular.
Téngase en cuenta que, conforme establece el artículo 423 CP, las previsiones de los artículos 419 a 422 se aplican también a los jurados, árbitros, mediadores, peritos, administradores o interventores designados judicialmente, administradores concursales y a cualquier otra persona que participe en el ejercicio de la función pública; y que el artículo 427.1 (redactado por la LO 1/2015) ha extendido la aplicación del delito a cualquier persona que ostente un cargo o empleo legislativo, administrativo o judicial de un país de la Unión Europea o de cualquier otro país extranjero, a quien ejerza una función pública (incluído un organismo público o una empresa pública) en cualquiera de esos países, o para la Unión Europea u otra organización internacional pública,
y a cualquier funcionario o agente de la Unión Europea o de una organización internacional pública.
3. El objeto material del delito (instrumento de la corrupción) ya no ha de tener un exclusivo contenido económico, ya que la LO 5/2010 sustituyó la expresión tradicional de “dádiva o presente” por la de “dádiva, favor o retribución de cualquier clase”.
4. En la perspectiva subjetiva, el cohecho es exclusivamente tipo doloso. Pero, además, y como delito de corrupción administrativa que es, precisa que el funcionario o autoridad obren con la finalidad de obtener un enriquecimiento personal, propio o de tercero. Por ello, no concurre este delito cuando lo que persigue el sujeto activo son beneficios para el erario público, y no para sí o para un tercero.
5. En su modalidad pasiva, se tipifican como cohecho propio las conductas de recibir o solicitar el funcionario público, por sí o por persona interpuesta, dádivas, favores o retribuciones de cualquier clase, así como las de aceptar ofrecimientos o promesas, que tuvieran como finalidad una de las siguientes (o como recompensa por su comisión, conforme precisa el artículo 421 CP):
a) Realizar, en el ejercicio de su cargo, un acto contrario a los deberes inherentes al mismo; y
b) No realizar, o retrasar injustificadamente, el que debería practicar.
En estos casos (artículo 419 CP), la conducta se sanciona con pena de prisión de 3 a 6 años, multa de 12 a 24 meses, e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de 9 a 12 años. Y ello además (“sin perjuicio”, dice el tipo) de la pena que corresponda al acto realizado, omitido o retrasado en razón de la retribución o promesa, si fuera constitutivo de delito.
Y, como cohecho impropio, se sancionan las conductas de:
a) Realizar un acto propio de su cargo; y
b) Admitir las dádivas o regalos que le fueren ofrecidos en consideración a su cargo o función.
La primera de estas dos conductas (artículo 420) se castiga con pena de prisión de 2 a 4 años, multa de 12 a 24 meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de 5 a 9 años; y la segunda (artículo 422), con prisión de 6 meses a 1año, y suspensión de empleo y cargo público de 1 a 3 años.
Para profundizar en el conocimiento de los requisitos de esta modalidad delictiva, se recomienda la lectura de la STS de 26 de enero de 2015.
6. El cohecho activo se sanciona en el artículo 424 CP, que impone al particular las mismas penas de prisión y multa que correspondan al funcionario o autoridad, tanto si su conducta obedece a su propia iniciativa (apartado 1 del precepto), como si el sujeto actúa atendiendo la solicitud de la autoridad o funcionario público (aparado 2). Pero, si la actuación corrupta tuviere relación con un procedimiento de contratación, de subvenciones, o de subastas convocados por las Administraciones o entes públicos, se impondrá también (al particular y, en su caso, a la entidad a la que representare) la pena de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con entes públicos, y para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por tiempo de 5 a 10 años. Y, en todos los casos, el artículo 427 bis CP establece responsabilidad penal de las personas jurídicas, sancionándolas con pena de multa de 2 a 5 años, o del triple al quíntuple del beneficio obtenido, cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista pena de prisión superior a 5 años; y multa de 1 a 3 años, o del doble al cuádruplo del beneficio obtenido, si la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona
física tuviera prevista una pena privativa de libertad superior a 2 años), más la posibilidad de imposición añadida de las penas establecidas en el artículo 33.7 b) a g), ya vistas en Lecciones anteriores.
Como subtipo privilegiado, en atención a los motivos que impulsan la conducta, el artículo 425 CP impone pena de prisión de 6 meses a 1 año cuando el soborno mediare en causa criminal a favor del reo, y se cometiere por los familiares directos que allí se especifican.
7. El cohecho se consuma en el momento en que el funcionario solicita la dádiva, favor o retribución, siendo irrelevante que llegue o no a percibirla, o con la conformidad o aceptación del ofrecimiento o la promesa. Así, en los supuestos en que se solicita del funcionario público la realización de un acto delictivo, no es preciso que se realice el acto ilícito, pero si éste se comete, se derivarían, además, las responsabilidades correspondientes al nuevo delito en razón de la dádiva o promesa.
8. Como medida de política criminal, el artículo 426 establece la exención de pena por este delito para el particular que hubiera accedido ocasionalmente a la solicitud corrupta que le hubiera efectuado la autoridad o funcionario público y, antes de transcurridos dos meses, y de la apertura del procedimiento, denunciare los hechos a la autoridad competente.
IV. MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS
1. El delito de malversación se encuentra tipificado en los artículos 432 a 435 CP, normativa prolija que gira en torno a la figura recogida en el primero de ellos. Este precepto sanciona a la autoridad o funcionario público que cometiera un delito de administración desleal (tipificado en el artículo 252 CP) o apropiación indebida (previsto en el artículo 253 CP) sobre el patrimonio público, y le impone penas de prisión de 2 a 6 años e inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de 6 a 10 años (artículo 432.1 y 2). Si se hubiera causado un grave daño o entorpecimiento al servicio público, o el valor del perjuicio causado o de
los bienes o efectos apropiados excediere de 50.000 euros, las penas se incrementan, imponiéndose las de prisión de 4 a 8 años y la de inhabilitación absoluta de 10 a 20 años (artículo 432.3); extremándose si el valor del perjuicio causado, o de los bienes o efectos apropiados, superasen los 250.000 euros, ya que en este caso se impondrá la pena en su mitad superior, pudiéndose llegar hasta la pena superior en grado. Por el contrario, si estos valores no alcanzaran la cantidad de 4.000 euros, se aplica un tipo atenuado, pues las penas se reducen a las de prisión de 1 a 2 años, multa de 3 meses y día a 12 meses, e inhabilitación especial para cargo o empleo público y derecho de sufragio pasivo por tiempo de 1 a 5 años (artículo 433).
2. El nuevo artículo 434 CP (incorporado por LO 1/2015) permite la imposición de la pena inferior en uno o dos grados a la correspondiente al tipo delictivo de que en cada caso se trate, si el responsable de los hechos hubiere reparado de modo efectivo e íntegro el perjuicio causado al patrimonio público, o hubiera colaborado activamente con las autoridades o sus agentes para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos.
3. En la perspectiva de la autoría, el artículo 435 CP extiende la aplicación de los delitos de malversación de caudales públicos a:
a) Los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las Administraciones Públicas;
b) Los particulares legalmente designados como depositarios de caudales o efectos públicos;
c) Los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares; y
d) Los administradores concursales, con relación a la masa concursal o los intereses económicos de los acreedores.
V. TRÁFICO DE INFLUENCIAS
1. Con la tipificación expresa de un Capítulo (el VI del Título XIX del Libro II CP –artículos 428 a 431-) dedicado al tráfico de influencias, el legislador ha querido reprochar la utilización de la Administración Pública para la satisfacción de intereses particulares de los funcionarios o autoridades, y no para el servicio del interés general, lo que supone una grave inversión de los valores y principios que legitiman la actuación administrativa. De este modo, en estos delitos se penalizan las conductas que tienen por objeto conseguir, de una autoridad o funcionario público, una resolución que reporte, directa o indirectamente, un beneficio económico para quien realiza el delito, o para un tercero.
2. La regulación de este ilícito se estructura, en lo que ahora nos interesa, en tres tipos legales:
a) El primero es el tráfico de influencias propio, previsto en el artículo 428 CP, que consiste en la influencia de un funcionario público o autoridad sobre otro funcionario público o autoridad, prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con él o con otro funcionario o autoridad, para conseguir una resolución que le pueda generar, directa o indirectamente, un beneficio económico para sí o para un tercero. Esta conducta, para cuya condena no es necesario que se obtenga beneficio alguno, se castiga con las penas de prisión de 6 meses a 2 años, multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido, e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de 3 a 6 años, imponiéndose las penas en su mitad superior si efectivamente se obtiene el beneficio perseguido.
b) El segundo es el impropio, que se prevé en el artículo 429 CP, y que castiga la influencia de un particular sobre un funcionario público o autoridad, prevaliéndose de cualquier situación derivada de su relación
personal con éste o con otro funcionario público o autoridad, para conseguir una resolución que le pueda generar, directa o indirectamente, un beneficio económico, para sí o para un tercero. Se sanciona con las penas de prisión de 6 meses a 2 años, multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido, y prohibición de contratar con el sector público, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por tiempo de 6 a 10 años. Las penas se imponen en su mitad superior si consiguiera ese beneficio.
c) Y el último es el ofrecimiento de influencias (que puede hacer un particular o funcionario público que no actúa en el ejercicio de su cargo, es decir, que intervendría como particular) sobre una autoridad o funcionario público, con solicitud o aceptación, para ello, de contraprestación, ofrecimiento o promesa, económica de terceros, comportamiento que castiga el artículo 430 CP con la pena de prisión de 6 meses a 1 año. Además, si el delito se cometiera por autoridad o funcionario público, se le impondrá a éste la pena de inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de 1 a 4 años.
3. La LO 5/2010 incorporó también en este delito la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sancionándolas con pena de multa de 6 meses a 2 años, y posibilitando la imposición añadida de las penas, ya vistas en estas Lecciones, establecidas en el artículo 33.7, letras b) a g), CP.
