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ANALISIS NORMATIVO, JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINAL DEL CONTRATO DE FIDUCIA PÚBLICA EN COLOMBIA

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ANALISIS NORMATIVO, JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINAL DEL CONTRATO DE FIDUCIA PÚBLICA EN COLOMBIA 1991-2016

CAMILO EDUARDO CRUZ RUIZ DARLYNG ASPRILLA MURILLO YEFFERSON POSSO MOSQUERA

UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS FACULTAD DE DERECHO

ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO ADMINISTRATIVO VILLAVICENCIO

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ANALISIS NORMATIVO, JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINAL DEL CONTRATO DE FIDUCIA PÚBLICA EN COLOMBIA 1991-2016

CAMILO EDUARDO CRUZ RUIZ DARLYNG ASPRILLA MURILLO YEFFERSON POSSO MOSQUERA

Informe final presentado como requisito para optar al título de Especialista en Derecho Administrativo

Asesor

Mg. OSCAR YESID CÉSPEDES GUTÍERREZ Mg en Educación

UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS FACULTAD DE DERECHO

ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO ADMINISTRATIVO VILLAVICENCIO

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Autoridades académicas

P. JUAN UBALDO LÓPEZ SALAMANCA, O.P. Rector general

P. MAURICIO ANTONIO CORTÉS GALLEGO, O. P. Vicerrector Académico General

P. JOSÉ ARTURO RESTREPO RESTREPO, O.P. Rector Sede Villavicencio

P. FERNANDO CAJICA GAMBOA, O.P. Vicerrector académico Sede Villavicencio

Adm. JULIETH ANDREA SIERRA TOBÓN Secretaria de División Sede Villavicencio

Phd©. SONIA PATRICIA CORTES ZAMBRANO Decano Facultad de Derecho

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Nota de Aceptación

_______________________________

_______________________________

_______________________________

_______________________________

SONIA PATRICIA CORTES ZAMBRANO Decana de Facultad Derecho

MAYRA ALEJANDRA GOMEZ FUENTES Coordinador Especialización en Derecho Administrativo

OSCAR YESID CÉSPEDES GUTÍERREZ Director Trabajo de Grado

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Tabla Contenido Pág. Resumen ... 6 Introducción ... 8 1. Marco referencial ... 9 1.1 Marco Teórico ... 9 1.2 Marco Conceptual ... 9 1.3 Marco Legal ... 10 2. Marco Metodológico ... 12 2.1 Tipo de Investigación ... 12 2.2 Diseño de Investigación ... 12 2.3 Población y Muestra ... 12

2.4 Técnicas y herramientas usadas para la recolección de información ... 13

2.5 Validez del Instrumento ... 13

3. Aproximación conceptual a la Fiducia Pública ... 14

Conclusiones ... 22

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Resumen

La presente investigación está enmarcada dentro del debate actual que se realiza al Contrato Estatal de Fiducia Pública, como modalidad excepcional de contratación pública, respecto de los beneficios que genera para el cumplimiento de los fines del Estado, su conceptualización jurídica, jurisprudencial y doctrinal.

En primer lugar se realizará un acercamiento conceptual al concepto de Fiducia Pública, su desarrollo y evolución, para luego delimitar lo que debemos entender en materia de esta modalidad especial de contratación desde las distintas apreciaciones doctrinales que se han generado en torno a esta materia.

En procura de argumentos que fundamenten la presente investigación, luego analizaremos de manera pormenorizada el marco normativo del sistema de la Fiducia Pública, que tiene como fuente principal la Ley 80 de 1993, igualmente explicando brevemente su evolución histórica en Colombia.

A continuación realizaremos la exposición del marco metodológico que oriento la realización del presente artículo de investigación situando epistemológicamente la investigación en el contexto de las investigaciones de raigambre cualitativa, con un enfoque desde lo documental, interpretativo y hermenéutico.

Finalmente, acometeremos un acercamiento al concepto normativo de la Fiducia Pública, desde las distintas versiones doctrinales y jurisprudenciales. Para finalmente llevar a cabo el en análisis de sus principales elementos.

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Abstract

This research is framed within the current debate that is done to the State Contract of Public Fiducia, as an exceptional form of public procurement, with respect to the benefits generated for the fulfillment of the goals of the State, legal, jurisprudential and doctrinal conceptualization.

First a conceptual approach to the concept of Public Fiducia, its development and evolution will be made, then define what should be understood in terms of this particular type of contract from the various doctrinal judgments that have been generated around this matter.

In pursuit of arguments as to this research, then we discuss in detail the regulatory framework of the Public Fiducia system, whose main source Law 80 of 1993, also briefly explaining its historical evolution in Colombia.

Below we will make exposure methodological framework that guided the realization of this research article epistemologically placing research in the context of qualitative research tradition, with a focus from the documentary, interpretative and hermeneutic. Finally, we come upon an approach to normative concept of Public Fiducia, from the various doctrinal and jurisprudential versions. To finally carry out the analysis of its key elements.

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Introducción

La palabra Fiducia entierra sus orígenes etimológicos en los vocablos latinos fideicommissum, que podemos deconstruir a su vez en dos raíces gramaticales, fides que significa fe y commissus, que significa encargo o comisión. De manera que en términos muy generales la fiducia es una especie de encargo, relacionado con el manejo y administración de recursos, en nuestro caso en estudio de recursos que provienen del sector público.

El estudio del tema de la Fiducia Pública, tiene una especial relevancia en el contexto del siglo XXI, donde el Estado necesita cada vez más la colaboración de personas expertas en el asesoramiento de los distintos proyectos que este requiere llevar a cabo para el funcionamiento del mercado y la sociedad en general.

Es un término que ante todo debemos circunscribirlo a la contratación pública y al derecho administrativo, para introducirnos a su estudio podemos afirmar en principio que la Fiducia Publica, tiene como elementos integrantes, por una parte la entidad estatal, por otra parte la empresa fiduciaria, o administradora, en donde la primera entrega un capital a la segunda o unos bienes, sin trasmitir su propiedad, aquí existiría una diferencia sustancial con el encargo fiduciario en materia civil y con la fiducia comercial regulada en el Código de Comercio, donde en fiduciante o fideicomitente, si se desprende de la propiedad de los bienes o dineros que entrega en fiducia.

Por otra parte, el propósito de la fiducia está relacionado directamente con las finalidades o fines del Estado, sin que pueda escapar a esta lógica, no se establece en beneficio de una persona en particular, sino que su propósito es la búsqueda de un interés de carácter general.

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1. Marco referencial

1.1 Marco Teórico

La presente investigación se centra epistemológicamente en el Derecho Público, en la rama del Derecho Administrativo, en el área de la Contratación Estatal. Así, el Derecho Público es sin lugar a dudas una de los grandes paradigmas del derecho, que suele distinguir entre derecho público y derecho privado, el primero de ellos se encarga de regular las relaciones entre las personas naturales y privadas, con el Estado, de las relaciones de las distintas entidades del Estado entre ellas mismas, y en el campo del derecho internacional, entre las relaciones entre los distintos Estados, entre los Estados y otros sujetos de derecho internacional, y entre los sujetos de derecho internacional y sus distintas conexiones.

De la misma forma, el marco teórico de la presente investigación se erige en la perspectiva del Derecho Administrativo, donde la Fiducia Pública presenta una mayor dificultad en su definición habida cuenta de su carácter heterogéneo y diverso en cuanto al objeto. De manera general puede definirse como un contrato por el cual una persona de derecho público destina ciertos bienes o capital a un fin lícito determinado, encargando la realización de ese fin a una institución fiduciaria. El derecho administrativo regula la relación entre los ciudadanos, las empresas y el Estado.

Finalmente, la presente investigación se sitúa en el horizonte teórico de la contratación pública, como campo especifico del conocimiento administrativo, particularmente referido a la celebración de acuerdos del Estado con particulares. En este campo, la Fiducia Pública funge como una modalidad específica de contratación.

1.2 Marco Conceptual

Se traen a colación diferentes conceptos que hacen parte de la investigación sobre Fiducia Pública y que ayudan a situar el problema en un escenario estructurado para investigar, entre los conceptos más importantes se hallan:

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Fideicomitente: se trata de la persona física o moral que constituye el Fideicomiso, para el caso de nuestro estudio particular, está posición la ocupa un persona jurídica de derecho público, es decir una entidad estatal, destinando los bienes y derechos necesarios para el cumplimiento de sus fines, transmitiendo la titularidad de dichos bienes y derechos a la institución fiduciaria, evidentemente, en nuestro estudio como hemos aclarado, la entidad no trasmite la propiedad de los bienes, porque estos son de carácter estatal, son bienes públicos o recursos públicos, por lo tanto tendrían esta limitación. Así mismo, el fideicomitente indubitablemente, debe ser propietario de los bienes o derechos que transmita o entreguen a la institución fiduciaria.

Fideicomisario: Un concepto de capital importancia dentro de la presente investigación está referido al administrador, a la entidad Fiduciaria, es un término legal que designa a uno de los sujetos estructurales del contrato de fiducia, en el caso de la Fiducia Pública, se trata de una persona debidamente autorizada por el Estado para realizar negocios fiduciarios, este término en su sentido más generalizado se refiere a cualquier persona que tenga propiedad, autoridad, o posición de confianza, manejo y responsabilidad de los bienes de otra entidad o persona.

Beneficiario: Se trata del sujeto seleccionado por el fideicomitente para que reciba los beneficios que produce el contrato de fiducia, a partir de la administración hecha sobre los recursos por parte de la entidad fiduciaria, en términos muy generales el beneficiario puede ser una persona natural, jurídica, de derecho público o privado, un nacional colombiano, un extranjero, menor o mayor de edad, pero en materia de Fiducia Pública siempre se debe cumplir con una finalidad o propósito público y estatal.

1.3 Marco Legal

El marco normativo, del sistema de Fiducia Pública, tiene como fuente primordial la Ley 80 de 1993, en particular el artículo 32 numeral 4 y siguientes, donde se consagra la Fiducia Pública como forma particular de contratación estatal, reglamentada por el Decreto Nacional 734 de 2012, Modificada por la Ley 1150 de 2007, de la misma manera reglamentada parcialmente por los

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Decretos Nacionales 679 de 1994, 626 de 2001, 2170 de 2002, 3629 y 3740 de 2004, 959, 2434 y 4375 de 2006; 2474 de 2008 y 2473 de 2010. Al analizar el tema de la ley de contratación pública, Palacio (2010) señala que:

Luego de varios proyectos infructuosos de reforma a la contratación estatal aparece la Ley 80 de 1993, Estatuto General de la Contratación Administrativa, que se orienta a unificar todo lo referente a la contratación administrativa, a darle agilidad y transparencia, a exigir responsabilidad a todos los sujetos que intervienen en la actividad contractual. (p.23).

Esta ley 80 de 1993 a la que nos referiremos de manera constante en la presente investigación, es la ley a través de la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, al referirse a ella Mendoza (2003) manifiesta que “La ley 80 de 1993 surge entonces como una propuesta modernizante, en cuanto introduce a la mecánica contractual del Estado conceptos tales corno la autonomía de la voluntad privada y la aplicación preferencial del derecho privado en las relaciones contractuales”. (p.84)

Las primordiales tipos de contratación, consagrados en la Ley 80 de 1993, o Estatuto General de la Contratación Estatal en Colombia, son: en primer lugar, el contrato de Obra, en segundo lugar, el contrato de Consultoría, contrato de Prestación de Servicios, el contrato de Concesión y finalmente los encargos fiduciarios y las Fiducias Públicas. Para Trelles (2010) es claro que “La Administración requiere de la colaboración de los particulares para desarrollar muchas de las funciones que le son propias, no sólo porque le es materialmente imposible realizarlas por sí misma, sino también debido a la necesidad de eficiencia económica”. (p. 237)

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2. Marco Metodológico

2.1 Tipo de Investigación

El tipo de investigación es descriptiva, sustentada las técnicas de revisión bibliográfica, de carácter cualitativo, centra su análisis en el Contrato de Fiducia Pública como tipología particular de contratación pública, se apoya epistemológicamente en la legislación, la jurisprudencia y la doctrina. Es de tipo interpretativo.

2.2 Diseño de Investigación

Para el desarrollo de la presente investigación se utilizó un diseño no experimental, se trata de un diseño metodológico de la investigación que tuvo cuatro etapas, estas fueron las siguientes:

a. Identificación de la normatividad y jurisprudencia pertinente para construcción del texto sobre la temática particular del contrato de la fiducia como contrato estatal.

b. Recolección de información bibliográfica, en materia de legislación, de jurisprudencia y de doctrina nacional y extranjera en materia de fiducia pública.

c. Análisis de la información recuperada. d. Elaboración del artículo de investigación

2.3 Población y Muestra

En esta investigación sobre la fiducia pública como tipo base de la contratación estatal no se tendrá con una población ni muestra, puesto que es un trabajo de revisión bibliográfica, de carácter documental y con un enfoque interpretativo.

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2.4 Técnicas y herramientas usadas para la recolección de información

Para el desarrollo de la presente investigación se empleó la técnica de la recopilación bibliográfica de la información normativa, jurisprudencial y doctrinal como instrumento. La revisión bibliográfica comprende todas las actividades relacionadas con la búsqueda de información escrita sobre un tema, que apoye la investigación.

2.5 Validez del Instrumento

Teniendo en cuenta que la validez del instrumento se pretende establecer si los ítems que se enuncian están relacionados con el objeto de la investigación, en la presente investigación se empleará la técnica de juicio de expertos en este caso la jurisprudencia emitida por las altas corporaciones judiciales y la verdad de autoridad respecto de las leyes que regulan la materia expedidas por el legislador, en particular la Ley 80 de 1993 y la Ley 1508 de 2012.

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3. Aproximación conceptual a la Fiducia Pública

Es la Ley 80 de 1993 la encargada de regular el negocio fiduciario en materia de contratación estatal, se le designa como encargo fiduciario y fiducia pública. El tema de la fiducia ésta regulado en el artículo 32 y como analizaremos más adelante, en el numeral 20 del artículo 25 del mismo compendio legal. Al realizar un acercamiento al tema Caballero y Caicedo (2010) es claro como:

En términos de la Superintendencia Financiera de Colombia, los negocios fiduciarios son actos de confianza en virtud de los cuales una persona entrega a otra uno o más bienes determinados, transfiriéndole o no la propiedad de los mismos, con el propósito de que ésta cumpla con ellos una finalidad específica, bien sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero. (p.9)

El contrato de fiducia pública, es uno de los tipos de contratos existentes en materia de contratación pública, entre los que se cuentan además de ésta, el contrato de concesión, el contrato de obra, el contrato de consultoría y el contrato de prestación de servicios. La ley 80 define los contratos estatales en general como todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades públicas, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que hemos enunciado previamente en el presente párrafo.

Para la Ley 80 de 1993 los encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con la las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria, tendrán por objeto administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren. Regula esta materia en el numeral 5 del artículo 32. Para Fiduagraria (2014) las sociedades fiduciarias “Son profesionales en la gestión de negocios, transacciones u operaciones por cuenta de terceros”

De igual manera para el estatuto contractual del 93 los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pública sólo podrán celebrarse por las entidades estatales con estricta sujeción a lo dispuesto la Ley 80, únicamente para objetos y con plazos precisamente determinados.

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Igualmente, en ningún caso las entidades públicas fideicomitentes podrán delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pública, ni pactar su remuneración con cargo a los rendimientos del fideicomiso, con la salvedad de que éstos se encuentren presupuestados.

La selección de las sociedades fiduciarias a contratar, sea pública o privada, se hará con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso previsto en la Ley 80 de 1993. No obstante, los excedentes de tesorería de las entidades estatales, se podrán invertir directamente en fondos comunes ordinarios administrados por sociedades fiduciarias, sin necesidad de acudir a un proceso de licitación pública.

Continua señalando el texto legal en estudio que los actos y contratos que se realicen en desarrollo de un contrato de fiducia pública o encargo fiduciario cumplirán estrictamente con las normas previstas en este estatuto, así como con las disposiciones fiscales, presupuestales, de interventoría y de control a las cuales esté sujeta la entidad estatal fideicomitente.

En materia de control, tema sobre el que volveremos para profundizar en el análisis más adelante, la Ley 80 consagra que sin perjuicio de la inspección y vigilancia que sobre las sociedades fiduciarias corresponde ejercer a la Superintendencia Bancaria y del control posterior que deben realizar la Contraloría General de la República y las Contralorías Departamentales, Distritales y Municipales sobre la administración de los recursos públicos por tales sociedades.

En el mismo orden de ideas, es claro para la ley como las entidades estatales ejercerán un control sobre la actuación de la sociedad fiduciaria en desarrollo de los encargos fiduciarios o contratos de fiducia de acuerdo con la constitución Política y las normas vigentes sobre la materia. Para el Consejo de Estado (1993) “Los contratos de fiducia pública y encargo fiduciario se rigen por normas especiales de la ley 80 de 1993, y por tanto deben celebrarse en todos los casos mediante licitación pública”. (Radicado No. 565, 1993)

La fiducia que se autoriza para el sector público en el Estatuto General de la Contratación Pública en Colombia, nunca implicará transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales,

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ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial, sin perjuicio de las responsabilidades propias del ordenador del gasto. Para la Superintendencia Financiera (1996) es preciso que:

En concepto de esta Superintendencia la selección de la sociedad fiduciaria a contratar por una entidad estatal deberá efectuarse con rigurosa observancia de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, esto es, con base en el procedimiento de licitación o concurso previsto por ella tal y como se recordó en el numeral 1.3 de la Circular Externa 38 de 1994 de esta entidad en atención al principio de transparencia que rige la contratación estatal. No obstante, cuando el contrato de fideicomiso o encargo fiduciario se entienda como una operación conexa a la de crédito público o manejo de la deuda pública, esto es, cuando las dos primeras se celebren como un medio necesario para la realización por parte de la entidad estatal de operaciones de crédito público o manejo de la deuda pública, la forma de contratación de la sociedad fiduciaria será la señalada en el Decreto 2681 de 1993. (p.1)

A la fiducia pública le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta Ley. Para Lamprea (2007) “una teoría contractual del Estado exige articular principios del contrato privado con exigencias propias del derecho público”. (p. 22 ). Para Ariza (2012) se debe distinguir entre fiducia pública y encargo fiduciario, de la siguiente manera:

Las características comunes de la fiducia pública y de los encargos fiduciarios públicos son la no transferencia de dominio de los bienes o recursos y la no constitución de patrimonios autónomos y la diferencia radica en que mientras en la fiducia pública se entregan bienes o dineros cuyo origen o administración no resulte de los contratos celebrados por las entidades estatales, en el encargo fiduciario público los recursos entregados si están vinculados a los contratos que las entidades estatales celebren. (p.17)

La fiducia pública es entonces un contrato estatal de orden muy especial, porque tiene una naturaleza pública es celebrado por la entidad, pero también le aplican normas de derecho privado, para Rodríguez (2009) además, a pesar la pretensión inicial de la ley:

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En el sentido de que todos los contratos de la administración pública colombiana estarían sometidos al estatuto contenido en ella y que, por lo mismo, todos tendrían la categoría de estatales, la realidad ha mostrado que ello no es así, hasta el punto de que la jurisprudencia se ha visto en la necesidad de diferenciar los contratos estatales propiamente dichos, sometidos al régimen especial del estatuto estatal y los contratos estatales especiales que, aunque son celebrados por la administración pública, se encuentran sometidos en términos generales al régimen común. (p.3)

En el orden constitucional resulta preciso referenciar que la ley 80 sostiene que so pena de nulidad no podrán celebrarse contratos de fiducia o subcontratos en contravención del artículo 355 de la Constitución Política. Si tal evento se diese, la entidad fideicomitente deberá repetir contra la persona, natural o jurídica, adjudicataria del respectivo contrato.

El artículo 355 de la Constitución Política de 1991 preconiza que ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

Finalmente, para terminar de analizar la Ley 80 esta consagra que los contratos que celebren los Establecimientos de Crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.

Para la Ley 80 de 1993 es claro, en el numeral 20 del artículo 25 como los fondos destinados a la cancelación de obligaciones derivadas de contratos estatales podrán ser entregados en administración fiduciaria o bajo cualquier otra forma de manejo que permita la obtención de beneficios y ventajas financieras y el pago oportuno de lo adeudado. La Corte Constitucional (1995) al referirse a la materia sostuvo:

El Estatuto General de Contratación Administrativa creó un nuevo tipo de contrato, sin definirlo, denominado "fiducia pública", el cual no se relaciona con el contrato de fiducia mercantil contenido en el Código de Comercio y en las disposiciones propias del sistema financiero. Se trata, pues, de un contrato autónomo e independiente, más parecido a un encargo fiduciario que a una fiducia (por el no traspaso de la

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propiedad, ni la constitución de un patrimonio autónomo), al que le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, "en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley". Esta Corporación encuentra que el hecho de que el contrato de que trata el numeral 5o. del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, denominado "encargo fiduciario y fiducia pública", contenga disposiciones que desconocen los elementos esenciales del contrato de fiducia mercantil o que resultan poco prácticas al momento de contratar con el Estado, no significa que se haya vulnerado disposición constitucional alguna. (p.16) (Sentencia C-083, 1995)

La determinación de la Ley 80 es clara en materia de fiducia, las entidades públicas pueden acudir a ella, pero no para trasferir bienes, ni el dominio de los mismos, y además no se constituirá como en el caso del derecho privado, un patrimonio de carácter autónomo. Al respecto sostiene Parra (1996) al referirse al tema:

El objeto consiste en la entrega por parte del ente estatal a una sociedad o entidad fiduciaria, de unos bienes para su administración y manejo. Se trata de la entrega de unos recursos vinculados a contratos estatales que las instituciones celebren. Nunca tiene por objeto la trasferencia del dominio sobre los bienes, ni para constituir un patrimonio autónomo. (p. 211).

De la misma manera, de conformidad con el numeral 20 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, denominada Estatuto General de la Contratación Pública en Colombia, también pueden ser entregadas en administración fiduciaria o bajo otra forma de manejo que permita la obtención de beneficios y ventajas financieras, los fondos destinados al pago de obligaciones que se derivan de contratos estatales para lograr la cancelación oportuna de lo que se adeuda. En este mismo orden de ideas la Corte Constitucional (1995) sostiene que:

La reglamentación de un contrato como el de fiducia pública, que si bien se relaciona con el ejercicio de operaciones financieras, bursátiles y aseguradoras, entre otras, debe hacer parte de un estatuto de contratación administrativa, pues en últimas ese contrato supone que la entidad contratante es entidad pública y, por tanto, su régimen se debe establecer en una ley como la Ley 80 de 1993. Pretender lo contrario significaría, entonces, que cualquier ejercicio por parte de una entidad estatal de una actividad que de una forma u otra se relacione con el campo financiero o bursátil, por ejemplo, debería someterse a los parámetros de una ley general. Para la Corte es claro

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que ese no es el espíritu de los artículos 150-19 y 335 constitucionales. (p.24) (Sentencia C-083, 1995)

En ese mismo orden de ideas, es indispensable agregar que está prohibido el acuerdo de pagos remuneratorios por cuenta de la administración del negocio fiduciario, sobre los rendimientos de la fiducia.

La sentencia en mención C-086 de 1995, declaro inexequible el inciso primero del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, decidió declarar exequibles los apartes acusados del numeral 5o. del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, salvo el inciso primero de la citada normatividad, que se declara inexequible, que sostenía que las entidades estatales sólo podrán celebrar contratos de fiducia pública, cuando así lo autorice la ley, la Asamblea Departamental o el Concejo Municipal, según caso.

Por otro lado, en materia de control, en principio desde el derecho privado es claro, que esta corresponde a la Superintendencia Financiera, pero en el caso de la fiducia pública es preciso señalar como esta corresponde también a la Contraloría General de la República y a la Fiscalía General de la Nación, en los órdenes respectivos. A tratar de manera central el tema Rosero (2011) señala como:

El encargo fiduciario tiene por objeto la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que celebren las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Financiera, sin perjuicio de lo previsto en el numeral 20 del artículo 25 de la Ley 8’ de 1993. En este contrato no hay transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni hay constitución de patrimonio autónomo, lo que lo diferencia de la fiducia mercantil. (p. 222)

En todo caso, es necesario tener claridad que aunque no se transfieren bienes, ni la propiedad, ni el derecho de dominio sobre los mismos, además de que no se establece un patrimonio autónomo como se ha argumentado, a la fiducia pública le son aplicables las normas que regulan la fiducia comercial.

En efecto, en consonancia con lo anterior, resulta inclusive aclarar como el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 hace referencia a que son contratos públicos los encargos fiduciarios y la fiducia

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pública, pero no desarrolla propiamente dicha la estructura legal de estos contratos, dejando que el vacío se llene con el Código de Comercio, por remisión normativa.

Dentro de las características del contrato de fiducia pública debemos destacar que se trata de una contrato de carácter bilateral, donde surgen obligaciones para ambas partes, tanto para la entidad fideicomitente como para la entidad administradora o fiducia. Para Mateus (2015) es importante resaltar que “El contrato de fiducia, como todo contrato genera obligaciones y es por esta razón que los contratos de fiducia en el momento de ser celebrados por las partes deben gozar de todos los requisitos descritos por el Código Civil”. (p.11)

De igual manera se trata de un contrato de carácter oneroso, porque ambas partes tanto la entidad como la fiducia, persiguen un lucro, la sociedad fiduciaria tiene todo el derecho a percibir una rentabilidad o lucro por cuenta del trabajo de administración que realiza. Para García (2015) resulta adecuado reconocer que:

Las partes que celebran un negocio fiduciario adquieren responsabilidades y derechos que se sustentan en los principios de buena fe, lealtad y equilibrio contractual. Las Sociedades Fiduciarias y los Fideicomitentes están llamados a mantener una conducta acorde con dichos principios para el buen suceso y seguridad en el negocio fiduciario. Entre estos deberes, se destaca el deber de las Sociedades Fiduciarias de dar información a sus clientes acerca de las limitaciones existentes en el negocio fiduciario de que se trate. Del mismo modo, corresponde al Fideicomitente suministrar información completa sobre los aspectos involucrados en el negocio y la necesaria para el conocimiento del cliente por parte de la sociedad fiduciaria. (p.7)

Es de carácter conmutativo, porque tanto la entidad como la sociedad fiduciaria conocen de antemano el alcance de las obligaciones a las cuales se comprometen. De igual manera, se trata de un contrato de ejecución sucesiva, no se trata de un contrato de ejecución instantánea, las obligaciones que emanan del contrato, que estudiaremos más adelante están llamadas a ser cumplidas en el transcurso del tiempo.

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En este mismo orden de ideas, debemos mencionar que el contrato de fiducia pública es un contrato típico y nominado, se encuentra regulado en la ley, más concretamente en la Ley 80 de 1993 y el Código de Comercio.

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Conclusiones

La investigación permite reconocer que el tema de las fiducias es muy problemático desde el punto de vista que se manejan recursos públicos en el sector privado, la contratación pública debe cuidarse de no contratar fiducias para todo, ni en todas las situaciones, porque se incurriría en penosas irregularidades.

Lo ideal es que la fiducia sea una figura jurídica que se use de manera excepcional, solo en aquellos casos que el Estado realmente lo requiera, no en sus actividades ordinarias, sino en aquellas que requieran un conocimiento especializado, donde se requiera agilidad y la entidad no pueda asumir su realización. El fiduciario debe ser seleccionado por licitación pública, lo que es una garantía para la entidad contratante.

Respecto a la fiducia pública debemos señalar como conclusión que el inciso 8°, numeral 5, del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 referencia que la celebración de ella por parte del sector público jamás implicará la transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni podrá generar un patrimonio autónomo distinto de la entidad estatal.

Respecto de las partes, en la fiducia pública, es importante distinguir el fideicomitente que es la entidad que hace el encargo o encomienda y la sociedad fiduciaria que es la entidad de servicio financiero, constituida como sociedad anónima, sujeta a la inspección y a la vigilancia de la Superintendencia Financiera, cuyo objeto es la realización de todos aquellos actos de confianza en virtud de los cuales la entidad fideicomitente entrega a otra (fiduciario) unos recursos públicos determinados, sin trasferir la propiedad de los mismos, con el objeto de que éste cumpla con la finalidad estatal.

Según el artículo 2 de la Constitución política de Colombia son fines esenciales del Estado servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la

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Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, todas estas finalidades deben estar presentes en el momento de la celebración y ejecución del contrato de fiducia pública, Campillo (2006) al referirse al tema resulta preciso resaltar que:

Para la realización de los fines estatales, la administración establece una relación con el contratista y el garante. Por eso no basta con celebrar el contrato sino que es necesario vigilar su ejecución, de manera que cuando se firme el acta de recibo el objeto haya sido idóneamente ejecutado y que se haya cumplido dentro del tiempo previsto. (p. 43)

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Referencias bibliográficas

Ariza, F. (2012). Guía metodológica para auditoría de recursos invertibles a administrados a através de negocios fiduciarios. Obtenido de Auditoria General de la Nación: http://www.auditoria.gov.co/Biblioteca%20General/Gu%C3%ADas%20Metodol%C3% B3gicas/Guia_metodologica_auditoria__recursos_publicos_emn_fiducia.pdf

Asamblea Nacional Constituyente, Constitución Política de Colombia (1991). Obtenido de Alcaldiafdebogota.gov.co:

http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125

Caballero Manosalva, E., & Caicedo farfán, B. (2010). El futuro de las empresas fiduciarias en Colombia. Tesis de Grado de Administración de Empresas, Facultad de Administración, Finanzas y Ciencias Económicas. Bogotá, Colombia: Universidad EAN. Obtenido de http://repository.ean.edu.co/bitstream/handle/10882/484/CaballeroErika2010.pdf?sequen ce=2

Campillo, C. (2006 ). Celebración y ejecución de contratos estatales. Bogotá : Ecoe Editores.

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