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ACUERDO DE LA COMISIÓN DE QUEJAS Y DENUNCIAS DEL INSTITUTO NACIONAL ELECTORAL, RESPECTO DE LA SOLICITUD DE ADOPTAR MEDIDAS CAUTELARES FORMULADA POR EL PARTIDO POLÍTICO NACIONAL MORENA DENTRO DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL SANCIONADOR UT/SCG/PE/MORENA/CG/57/2016, POR LA PRESUNTA DIFUSIÓN DE PROPAGANDA GUBERNAMENTAL EN PERIODO PROHIBIDO, PROMOCIÓN PERSONALIZADA, VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD, Y ADQUISICIÓN DE TIEMPOS EN RADIO, ATRIBUIBLE A MIGUEL ÁNGEL MANCERA ESPINOSA, JEFE DE GOBIERNO DE LA CIUDAD DE MÉXICO, Y GRUPO RADIO CENTRO.
Ciudad de México, a veintisiete de abril de dos mil dieciséis. A N T E C E D E N T E S
I. DENUNCIA.1 El veintitrés de abril de dos mil dieciséis, se recibió en la Secretaría Ejecutiva del Instituto Nacional Electoral, el escrito signado por Horacio Duarte Olivares, representante propietario del partido político nacional MORENA ante el Consejo General de este Instituto en contra de Miguel Ángel Mancera Espinosa, Jefe de Gobierno de la Ciudad de México y de Grupo Radio Centro, por la difusión de mensajes en los que se aprecia la voz del servidor público en cita que, a juicio del quejoso, podría constituir violaciones a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y a la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales. Asimismo, solicitó el dictado de medidas cautelares con la intención de que se suspenda de inmediato la transmisión de los mensajes materia de denuncia.
II. RADICACIÓN, RESERVA DE ADMISIÓN, ASÍ COMO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES E INVESTIGACIÓN PRELIMINAR.2 El veinticuatro de abril de la presente anualidad, se tuvo por recibida la denuncia, asignándole la clave de expediente citado al rubro, reservándose lo conducente a su admisión y al pronunciamiento de las medidas cautelares solicitadas por el quejoso. Asimismo, se ordenó requerir a la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos información relacionada con los hechos que se investigan.
1 Visible a foja 1 a la 37, y sus anexos de la 38 a la 43 del expediente. 2 Visible a fojas 44 a la 50 del expediente.
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III. INVESTIGACIÓN PRELIMINAR.3 El veinticinco de abril del año en curso, se ordenó requerir a las emisoras de radio que, a decir del quejoso, se encuentran difundiendo los mensajes en donde se aprecia la voz del Jefe de Gobierno de la Ciudad de México, así como a dicho servidor público a fin de contar con mayores elementos para la integración del procedimiento citado al rubro.
IV. ADMISIÓN Y PROPUESTA DE MEDIDAS CAUTELARES. El veintiséis de abril del presente año, se dictó acuerdo por el que, tomando en consideración la información recabada, se ordenó admitir a trámite la queja, y acordar lo conducente respecto al emplazamiento hasta en tanto se culminara con la investigación respectiva. De igual manera, se acordó remitir la propuesta sobre la solicitud de medidas cautelares formulada por la autoridad sustanciadora, a la Comisión de Quejas y Denuncias de este Instituto, para que, en el ámbito de sus atribuciones, determinara lo conducente.
C O N S I D E R A N D O PRIMERO. COMPETENCIA
La Comisión de Quejas y Denuncias del Instituto Nacional Electoral es competente para resolver acerca de la adopción de medidas cautelares. Lo anterior, conforme a lo dispuesto en los artículos 41, Base III, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 459, párrafo 1, inciso b), y párrafo 3, así como 471, párrafo 8, de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales; 4, párrafo 2; 5, párrafos 1, fracción II, y 2, inciso c), y 38, párrafo 1, fracción I, del Reglamento de Quejas y Denuncias del Instituto Nacional Electoral, los cuales prevén que las únicas autoridades para dictar u ordenar medidas cautelares son el Consejo General y la Comisión de Quejas y Denuncias del Instituto Nacional Electoral, por la presunta conculcación de los dispositivos constitucionales y legales que rigen la materia electoral.
En el caso, por tratarse de una posible infracción a lo previsto en los artículos 41, Base III, apartados A y C, párrafo segundo, y 134, párrafos séptimo y octavo de la
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Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, atribuible a Miguel Ángel Mancera Espinosa, Jefe de Gobierno de la Ciudad de México, y a Grupo Radio Centro, derivado de la presunta difusión de propaganda gubernamental en periodo prohibido, promoción personalizada, violación al principio de imparcialidad, y adquisición de tiempos en radio, imputable dicho servidor público y a Grupo Radio Centro, por lo que este órgano colegiado cuenta con atribuciones para conocer sobre la solicitud de medidas cautelares a que se refiere el presente asunto.
SEGUNDO. HECHOS Y PRUEBAS
Los hechos denunciados, esencialmente, son los siguientes:
Los días 21 y 22 de abril de la presente anualidad, en las estaciones de Grupo Radio Centro: RADIO RED 88.1 FM, ALFA 91.3 FM, UNIVERSAL 92.1 FM, JOYA 93.7 FM, STEREO 97.7 FM, LA Z 107.3 FM, LA 69 ES NOTICIA 690 AM, FORMATO 21 790 AM, RADIO CENTRO 1030 AM, RADIO RED 1110 AM, EL FONÓGRAFO 1150 AM, todas pertenecientes al citado grupo radiofónico, se difundieron mensajes de publicidad con las siguientes temáticas: “Mi policía”, “Árboles CDMX”, “Contaminación” y “Verificentros”, del Gobierno de la Ciudad de México.
Que con lo anterior, se está ante una supuesta violación a lo dispuesto en los artículos 41, Base III, Apartado C, párrafo segundo, y 134, párrafos séptimo y octavo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, por parte del Jefe de Gobierno de la Ciudad de México, Miguel Ángel Mancera Espinosa; propaganda gubernamental que también se difundió con fines electorales en periodo prohibido, pues la campaña electoral para los comicios antes referidos inició el pasado dieciocho de abril, lo que, a juicio del quejoso, influye en las preferencias electorales para la elección de los Diputados a integrar la Asamblea Constituyente de la Ciudad de México.
La presunta contratación y/o adquisición de espacios en radio con fines electorales derivado de que existe una similitud en la propaganda del Partido de la Revolución Democrática y del Gobierno de la Ciudad de México, pues
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los mensajes antes referidos constituyen infomerciales, influyendo con ello en las preferencias para la elección de los Diputados que integrarán la Asamblea Constituyente de la Ciudad de México.
PRUEBAS APORTADAS Documental Privada
1. Oficio REPMORENAINE/202/2016, signado por el representante propietario del partido político nacional MORENA, por medio del cual solicita los testigos de grabación de los días veintiuno y veintidós de abril de la presente anualidad de las estaciones pertenecientes a Grupo Radio Centro.
Al respecto, el elemento probatorio de referencia tiene el carácter de documental privada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 461, párrafo 3, inciso b), de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales, en relación con el precepto 22, fracción II, del Reglamento de Quejas y Denuncias del Instituto Nacional Electoral.
Pruebas Técnicas
2. Cuatro discos compactos que contienen los testigos de grabación de las transmisiones de las emisoras XEQR-AM 1030; XEQR-FM 107.3; XERC-FM 97.7; XHFO-FM 92.1; XHFAJ-FM 91.3; XHRED-FM 88.1; XEJP-FM 93.7, y XEN-AM 690, de los días veintiuno y veintidós de abril de la presente anualidad.
3. Un disco compacto que contiene las cuatro cápsulas denunciadas.
Los medios probatorios antes referidos constituyen pruebas técnicas en atención a lo dispuesto por los artículos 461, párrafo 3, inciso c), y 462, párrafos 1 y 3, de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales, y 22, párrafo 1, fracción III, así como, 27, párrafos 1 y 3, del Reglamento de Quejas y Denuncias del Instituto Nacional Electoral.
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1. Consistente en el oficio INE/DEPPP/DE/DAI/1765/2016,4 de veintiséis de abril de dos mil dieciséis, por medio del cual, el Director Ejecutivo de Prerrogativas y Partidos Políticos remite información solicitada, tal y como se detalla a continuación:
Al respecto le informo que Sistema Integral de Verificación y Monitoreo está diseñado para detectar los promocionales pautados por esta Dirección Ejecutiva; por lo que, con las grabaciones adjuntas al oficio que por esta vía se contesta, se generaron las respectivas huellas acústicas, quedando registradas con el siguiente folio, de los cuales se anexa al presente el testigo de grabación respectivo:
FOLIO
ASIGNADO VERSIÓN ASIGNADA
RA01195-16 TESTIGO_CDMX_MANCERA_MI_POLICIA_RA RV01032-16 TESTIGO_CDMX_MANCERA_MI_POLICIA_TV RA01188-16 TESTIGO_CDMX_MANCERA_ARBOLES_RA RV01023-16 TESTIGO_CDMX_MANCERA_ARBOLES_TV RA01191-16 TESTIGO_CDMX_MANCERA-CONTAMINACION_RA RV01026-16 TESTIGO_CDMX_MANCERA-CONTAMINACION_TV RA01192-16 TESTIGO_CDMX_MANCERA_CORRUPCIÓN_VERIFICENTROS_RA RV01028-16 TESTIGO_CDMX_MANCERA_CORRUPCIÓN_VERIFICENTROS_TV
En consecuencia, se generó el informe de detecciones alusivo a la presunta propaganda de la Ciudad de México, a partir de que las huellas acústicas fueron replicadas en el Sistema, es decir, entre las 16:30 y las 17:00 horas del 25 de abril de 2016, obteniéndose un total de 39 impactos correspondientes al día señalado, mismo que se adjunta al presente en medio magnético.
Por lo que respecta al reporte de monitoreo correspondiente a los días 21, 22 y lo que resta del 25 de abril, se precisa que, en virtud de la fecha en que se generaron las huellas acústicas, resulta necesario ejecutar un proceso de redetección; por lo que en alcance al presente se entregará dicha información. A continuación se muestran los datos del concesionario que difundió los materiales referidos, para su eventual localización:
Concesionario Representante legal Siglas Frecuencia comercial Nombre Domicilio
Emisora 1150, S.A. de C.V. XEJP- AM 1150 El Fonógrafo
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Concesionario Representante legal Siglas Frecuencia comercial Nombre Domicilio XEJP-FM, S.A. de C.V
Lic. Álvaro Fernando Fajardo de la
Mora
XEJP- FM 93.7 Stereo Joya
Avenida Constituyentes No. 1154, Colonia Lomas Altas, Delegación Miguel Hidalgo, Código Postal 11950, Ciudad de México. Radio Sistema Mexicano,
S.A. XEN- AM 690 La 69
XEQR, S.A. de C.V. XEQR- AM 1030 Radio Centro
XEQR-FM, S.A. de C.V. XEQR– FM 107.3 La Z
XERC, S.A. de C.V. XERC- AM 790 Formato 21
XERC-FM, S.A. de C.V. XERC- FM 97.7 Stereo 97.7 FM
Estación Alfa, S.A. de C.V. XHFAJ- FM 91.3 Alfa Radio
Grupo Radial Siete, S.A. de
C.V. XHFO- FM 92.1 Universal Stereo
Radio Red FM, S.A. de C.V. XHRED- FM 88.1 Radio Red FM
Radio Red, S.A. de C.V. XERED AM 1110 Radio Red AM
2.- Consistente en el oficio INE/DEPPP/DE/DAI/1791/2016,5 de veintisiete de abril de dos mil dieciséis, por medio del cual, el Director Ejecutivo de Prerrogativas y Partidos Políticos remite información solicitada, tal y como se detalla a continuación:
Al respecto le informo que el Sistema Integral de Verificación y Monitoreo generó el reporte de detecciones de los materiales alusivo a la presunta propaganda de la Ciudad de México denominados “Mi policía”, “Árboles”, “Contaminación” y “Corrupción Verificentros”, correspondiente a los días 21 y 22 de abril de 2016, obteniéndose un total de 182 detecciones; el mencionado reporte se integra al presente documento en medio magnético.
Por otro lado, resulta necesario precisar que el Sistema no detectó al día de hoy, con corte a las 12 horas, la transmisión de los promocionales referidos.
Los elementos probatorios antes referidos tienen valor probatorio pleno, al tratarse de documentales públicas emitidas por una autoridad competente en ejercicio de sus funciones, y cuyo contenido o veracidad no está puesta en duda por elemento diverso, en términos de lo previsto en los artículos 461, párrafo 3, inciso a), y 462, párrafo 2, de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales, y 22, párrafo 1, fracción I, inciso a), y 27, párrafos 1 y 2, del Reglamento de Quejas y Denuncias; mismo valor probatorio corresponde a los testigos de grabación,
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conforme a lo sostenido por la Sala Superior del Tribunal Electoral de la Federación en la Jurisprudencia 24/2010,6 de rubro MONITOREO DE RADIO Y TELEVISIÓN. LOS TESTIGOS DE GRABACIÓN DEL INSTITUTO FEDERAL ELECTORAL TIENEN, POR REGLA, VALOR PROBATORIO PLENO.
3. Escrito signado por el Maestro Vicente Lopantzi García, Director de Servicios Legales adscrito a la Consejería Jurídica y de Servicios Legales del Gobierno de la Ciudad de México, quien actúa en nombre y representación del Jefe de Gobierno de dicha entidad federativa, por medio del cual da contestación al requerimiento de información solicitada por la Unidad Técnica de lo Contencioso Electoral de este Instituto, por medio del cual informa lo siguiente7:
En relación con el planteamiento consistente en:
“a) Precise si Usted o alguna dependencia del Gobierno de la Ciudad de México solicitó, ordenó, instruyó y/o contrató la difusión de las capsulas que se anexan al presente en medio magnético, en las estaciones de radio: RADIO RED 88.1 FM; ALFA 91.3 FM; UNIVERSAL 92.1 FM; RADIO JOYA 93.7 FM; STEREO 97.7; LA Z 107.3 FM; LA 69 ES NOTICIA 690 AM; FORMATO 21 790 AM; RADIO CENTRO 1030 AM; RADIO RED 1110 AM Y EL FONÓGRAFO 1150 AM”.
Al respecto, por lo que respecta a mi carácter de Jefe de Gobierno de la Ciudad de México, y en relación con alguna de las dependencias del Gobierno a mi cargo, niego categóricamente haber solicitado, ordenado, instruido y/o contratado la difusión de las capsulas que se anexaron en medio magnético al oficio de requerimiento, en las estaciones de radio: anteriormente transcritas. Por lo que hace al cuestionamiento consistente en:
“b) En caso de ser afirmativa la respuesta al cuestionamiento anterior, mencione el nombre de la persona física y/o moral, que solicitó, ordenó, instruyó o contrató la difusión de las mencionadas cápsulas, sirviéndose acompañar la documentación que ampare dicha solicitud o contratación, detallando lo siguiente: 1) Datos de identificación (nombre) y/o localización (domicilio) de las personas que intervinieron en la realización del contrato o
6 Consultable en la dirección electrónica http://www.te.gob.mx/iuse/tesisjur.aspx?idtesis=24/2010&tpoBusqueda=S&sWord=24/2010 7 Visible de la foja 68 a la 76 del expediente.
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acto jurídico en cuestión; 2) Fecha de celebración del contrato o acto jurídico por el cual se formalizó la difusión de las cápsulas mencionadas, y 3) Monto de la contraprestación económica establecida como pago del servicio en comento o bien, términos y condiciones del convenio por el que se acordó la difusión de las cápsulas de mérito”.
Al respecto, en virtud de la negativa manifestada por cuanto hace a la pregunta identificada en el inciso a), no se hace pronunciamiento alguno.
Por cuanto se refiere al planteamiento consistente en:
“c) Diga si Usted o las dependencias del Gobierno de la Ciudad de México realizó alguna acción o gestión en relación con la difusión de las mencionadas cápsulas, en las estaciones de radio referidas en el inciso a) anterior, y en su caso, señale qué tipo de acción o gestión llevó a cabo.”
Al respecto, por lo que respecta a mi carácter de Jefe de Gobierno de la Ciudad de México, y en relación con alguna de las dependencias del Gobierno a mi cargo, niego categóricamente haber realizado alguna acción o gestión en relación con la difusión de las mencionadas capsulas, en las estaciones de radio referidas en el inciso a) que precede.
Referente al planteamiento consistente en:
“d) Mencione si Usted o las dependencias del Gobierno de la Ciudad de México determinó el contenido de todas y cada una de las diferentes cápsulas referidas en el inciso a) anterior.”
Al respecto, en mi carácter de Jefe de Gobierno de la Ciudad de México, y en relación con alguna de las dependencias del Gobierno a mi cargo, niego
categóricamente haber determinado el contenido de todas y cada una de las
diferentes cápsulas referidas.
No obstante lo anterior, es de mi interés manifestar lo que a mi derecho conviene en los términos siguientes:
Primero. La participación del Jefe de Gobierno de la Ciudad de México en las
“cápsulas” difundidas en las estaciones de radio: Radio Red 88.1 FM; Alfa 91.3 FM; Universal 92.1 FM, Radio Joya 93.7 FM; Stereo 97.7 FM; La Z 107.3 FM;
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La 69 Es Noticia 690 AM; Formato 21 790 AM; Radio Centro 1030 AM; Radio Red 1110 AM y el Fonógrafo 1150 AM, fue iniciativa de los periodistas que ahí se indican en ejercicio de esa profesión, el periodismo, y los temas abordados al respecto, tienen relación con la reforestación y la contaminación generada por los vehículos, temas que encuadran en los ámbitos de salud de los habitantes de esta Ciudad y forman parte, en su caso, de un ejercicio de información en esos rubros.
Lo anterior, encuentra sustento en el Acuerdo del Consejo General del Instituto Nacional Electoral por el que se establecen mecanismos para contribuir a evitar accines que generen presión sobre el electorado, así como el uso indebido de programas sociales y la violación al principio de imparcialidad, durante la elección de sesenta diputados y diputadas, para integrar la Asamblea Constituyente de la Ciudad de México, así como en la parte final de la jurisprudencia 18/2011, emitida por la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, dado que establecen, como excepción de divulgación, las campañas de información, servicios educativos, de salud y de protección civil en caso de emergencia, a que se refieren los artículos 41, párrafo segundo, Base III, Apartado C, párrafo segundo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 209, numeral 1, de la Ley Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales.
Segundo. En términos de lo previsto en el Código de Instituciones y
Procedimientos Electorales del Distrito Federal, particularmente en los artículos 6 y 223, el Jefe de Gobierno de la Ciudad de México, en relación con las cápsulas que nos ocupan, en donde se abordan los temas de reforestación y contaminación vehicular, que pertenecen al ámbito de la Salud, en momento alguno y bajo ninguna circunstancia utilizó los recursos públicos que están bajo su responsabilidad, para influir en la equidad de la competencia entre los partidos políticos, candidatos o precandidatos.
Tercero. De las “cápsulas” de mérito, en donde se abordan los temas de
reforestación y contaminación vehicular, que pertenecen al ámbito de la Salud, en ningún caso se incluyen nombres, imágenes, voces o símbolos que impliquen promoción personalizada de cualquier servidor público en relación con el proceso electoral de los diputados de la Asamblea Constituyente de la Ciudad de México.
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Es aplicable a las anteriores manifestaciones, la tesis de jurisprudencia identificada con el número 38/2013, sustentada por la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, visible en la Gaceta de
Jurisprudencia y Tesis en materia electoral, Año 6, Número 13, 2013, páginas 75 y 76.
(Se transcribe Jurisprudencia)
El escrito de referencia tienen el carácter de documental privada, la cual únicamente podrá tener valor probatorio pleno cuando, a juicio del órgano competente, generen convicción sobre la veracidad de los hechos alegados, al concatenarse con el resto de elementos convictivos que obren en el sumario; lo anterior, en términos de los artículos 461, párrafo 3, inciso b), y 462, párrafos 1 y 3, de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales; 22, párrafo 1, fracción II, y 27, párrafos 1 y 3, del Reglamento de Quejas y Denuncias del Instituto Nacional Electoral.
4. Escrito signado por el apoderado legal de las empresas radiofónicas: RADIO RED FM, S.A. DE C.V., ESTACIÓN ALFA, S.A. DE C.V., GRUPO RADIAL SIETE, S.A. DE C.V., XEJP-FM, S.A. DE C.V., XERC-FM, S.A. DE C.V., XEQR-FM, S.A. DE C.V., RADIO SISTEMA MEXICANO, S.A., XERC, S.A. DE C.V., XEQR, S.A. DE C.V., RADIO RED, S.A. DE C.V. Y EMISORA 1150, S.A. DE C.V., Concesionarias de las estaciones de radio identificadas con las silgas XHRED-FM, XHFAJ-FM, XHFO,FM, XEJP-FM, XERC-FM, XEQR-FM, XEN-AM, XEQR-AM, XERED-AM Y XEJP-AM, por medio del cual da contestación al requerimiento de información solicitada por la Unidad Técnica de lo Contencioso Electoral de este Instituto, por medio del cual informa lo siguiente8:
Al respecto, le informo que, como parte de su labor informativa, mis representadas difundieron las piezas informativas objeto de su requerimiento, sin embargo, dado la brevedad del plazo que nos fue concedido para atender su requerimiento, no ha sido posible identificar el número de impactos, las fechas y horarios en que fueron difundidas.
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Asimismo, le informo que a la fecha, mis representadas ya no transmiten las citadas notas informativas.
El escrito presentado por el apoderado legal de las emisoras de radio de referencia, tienen el carácter de documental privada, de conformidad con los artículos 461, párrafo 3, inciso b), de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales, en relación con el precepto 22, párrafo II, del Reglamento de Quejas y Denuncias del Instituto Nacional Electoral; misma que será valorada en términos de lo previsto por el artículo 462, párrafo 1, de la citada ley general.
CONCLUSIONES PRELIMINARES
De la información proporcionada por la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos de este Instituto, en específico, de los testigos de grabación de las cápsulas denunciadas se tiene acreditado que dentro del horario comprendido entre las 16:30 y las 17:00 horas del veinticinco de abril de los corrientes, se obtuvieron un total de treinta y nueve impactos correspondientes al día señalado.
De igual forma, señala que los impactos de mérito fueron detectados en las estaciones de radio que a continuación se señalan:
Concesionario Siglas Frecuencia comercial Nombre Emisora 1150, S.A. de
C.V. XEJP- AM 1150 El Fonógrafo
XEJP-FM, S.A. de C.V XEJP- FM 93.7 Stereo Joya
Radio Sistema
Mexicano, S.A. XEN- AM 690 La 69
XEQR, S.A. de C.V. XEQR- AM 1030 Radio Centro
XEQR-FM, S.A. de C.V. XEQR– FM 107.3 La Z
XERC, S.A. de C.V. XERC- AM 790 Formato 21
XERC-FM, S.A. de C.V. XERC- FM 97.7 Stereo 97.7 FM
Estación Alfa, S.A. de
C.V. XHFAJ- FM 91.3 Alfa Radio
Grupo Radial Siete, S.A.
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Radio Red FM, S.A. de
C.V. XHRED- FM 88.1 Radio Red FM
Radio Red, S.A. de C.V. XERED AM 1110 Radio Red AM
Por otra, es de señalar que de la información proporcionada por la citada Dirección el veintisiete de abril de la presente anualidad, se advierte que al día de hoy no se detectó la difusión de las cápsulas materia de la medida cautelar.
Asimismo, refiere que del monitoreo a los materiales alusivos a la presunta propaganda de la Ciudad de México denominados “Mi policía”, “Árboles”,
“Contaminación” y “Corrupción Verificentros”, correspondientes a los días
veintiuno y veintidós de abril de este año, se obtuvo un total de ciento ochenta y dos detecciones.
Del informe rendido por el Director de Servicios Legales adscrito a la Consejería Jurídica y de Servicios Legales del Gobierno de la Ciudad de México, quien comparece en nombre y representación del Jefe de Gobierno de dicha entidad federativa, se advierte que no fue solicitada, ordenada, instruida y/o contratada la difusión de las cápsulas denunciadas. Asimismo, niega la realización de alguna acción o gestión en relación con la difusión del material denunciado.
De igual forma, refiere que la participación del Jefe de Gobierno de la Ciudad de México en las cápsulas denunciadas, fue a iniciativa de los periodistas en ejercicio de su labor.
El representante legal de las concesionarias requeridas señaló que la difusión de las notas informativas fue parte de su labor informativa. Asimismo, manifestó que sus representadas ya no se encuentran transmitiendo dichas notas.
TERCERO. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES FORMULADA POR EL QUEJOSO
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En primer lugar, los elementos que la autoridad administrativa electoral debe analizar para emitir su pronunciamiento, son los siguientes:
a) Apariencia del buen derecho. La probable existencia de un derecho, del cual se pide la tutela en el proceso.
b) Peligro en la demora. El temor fundado de que, mientras llega la tutela jurídica efectiva, desaparezcan las circunstancias de hecho necesarias para alcanzar una decisión sobre el derecho o bien jurídico cuya restitución se reclama.
c) La irreparabilidad de la afectación.
d) La idoneidad, razonabilidad y proporcionalidad de la medida.
La medida cautelar adquiere justificación si hay un derecho que requiere protección provisional y urgente, a raíz de una afectación producida —que se busca evitar sea mayor— o de inminente producción, mientras se sigue el proceso en el cual se discute la pretensión de fondo de quien sufre el daño o la amenaza de su actualización.
El criterio que debe tomarse en esta clase de medidas se encuentra en lo que la doctrina denomina como el fumus boni iuris —apariencia del buen derecho—, unida al elemento del periculum in mora —temor fundado de que mientras llega la tutela efectiva, se menoscabe o haga irreparable el derecho materia de la decisión final.
En este sentido, solo son protegibles por medidas cautelares aquellos casos en los que se acredita la temeridad o actuar indebido de quien con esa conducta ha forzado la instauración del procedimiento.
Ahora bien, el primer elemento apunta a una credibilidad objetiva y seria sobre la juridicidad del derecho que se pide proteger, a fin de descartar que se trate de una pretensión manifiestamente infundada, temeraria o cuestionable; en tanto que el segundo elemento consiste en la posible frustración de los derechos de quien promueve la medida cautelar, ante el riesgo de su irreparabilidad.
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Así, esa situación obliga, indefectiblemente, a realizar una evaluación preliminar en torno a la justificación de las respectivas posiciones enfrentadas, a saber, la apariencia del buen derecho, y el temor fundado de que mientras llega la tutela efectiva, se menoscabe o haga irreparable el derecho materia de la decisión final, y entonces determinar si procede o no el dictado de medidas cautelares.
En atención a la naturaleza de las medidas precautorias, se considera que se requiere una acción ejecutiva, inmediata y eficaz, que debe adoptarse mediante la ponderación de los elementos que obren en el expediente, generalmente aportados por el solicitante, con el fin de determinar, en grado de seria probabilidad, si pueden producirse daños o lesiones irreparables a los principios rectores de la materia electoral con la permanencia de cierto tipo de acciones o conductas. En ese contexto, esta clase de providencias, como todo acto de molestia por parte de la autoridad, necesariamente deben estar fundadas y motivadas para su concesión o denegación, en estricta observancia al principio de legalidad, ya que según sea el sentido de la resolución, con ellas puede afectarse a cualquiera de los sujetos en conflicto.
Por tanto, la autoridad que tenga a su cargo establecer si procede o no acordarlas, y en su caso, determinar cuál procede adoptar, debe realizar diversas ponderaciones que permitan su justificación, como son las atinentes a los derechos en juego, la irreparabilidad de la afectación, la idoneidad de la medida cautelar, así como su razonabilidad y proporcionalidad.
Aunado a lo anterior, debe decirse que la imposición de medidas cautelares que reúnan los requisitos apuntados, solo proceden respecto de conductas que se refieran a hechos objetivos y ciertos; no así respecto de hechos que se hayan consumado totalmente o futuros de realización incierta, pues el objeto de estas medidas es restablecer de manera transitoria el ordenamiento jurídico conculcado, desapareciendo provisionalmente una situación que se reputa antijurídica, con la finalidad de evitar la generación de daños irreparables.
En este sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido que las medidas cautelares constituyen resoluciones provisionales que se caracterizan,
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generalmente, por ser accesorias, en tanto la determinación no constituye un fin en sí mismo, y sumarias, debido a que se tramitan en plazos breves. Su finalidad es, previendo el peligro en la dilación, suplir interinamente la falta de una resolución definitiva, asegurando su eficacia, por lo que tales medidas, al encontrarse dirigidas a garantizar la existencia de un derecho, cuyo titular estima que puede sufrir algún menoscabo, constituyen un instrumento, no solo de otra resolución, sino también del interés público, porque buscan restablecer el ordenamiento jurídico conculcado, desapareciendo provisionalmente una situación que se reputa antijurídica.
Lo anterior encuentra sustento en la tesis de Jurisprudencia del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada con el rubro y texto siguientes:
MEDIDAS CAUTELARES. NO CONSTITUYEN ACTOS PRIVATIVOS, POR LO QUE PARA SU IMPOSICIÓN NO RIGE LA GARANTÍA DE PREVIA AUDIENCIA. Conforme a la
jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la garantía de previa audiencia, establecida en el segundo párrafo del artículo 14 constitucional, únicamente rige respecto de los actos privativos, entendiéndose por éstos los que en sí mismos persiguen la privación, con existencia independiente, cuyos efectos son definitivos y no provisionales o accesorios. Ahora bien, las medidas cautelares constituyen resoluciones provisionales que se caracterizan, generalmente, por ser accesorias y sumarias; accesorias, en tanto la privación no constituye un fin en sí mismo; y sumarias, debido a que se tramitan en plazos breves; y cuyo objeto es, previendo el peligro en la dilación, suplir interinamente la falta de una resolución asegurando su eficacia, por lo que tales medidas, al encontrarse dirigidas a garantizar la existencia de un derecho cuyo titular estima que puede sufrir algún menoscabo, constituyen un instrumento no sólo de otra resolución, sino también del interés público, pues buscan restablecer el ordenamiento jurídico conculcado desapareciendo, provisionalmente, una situación que se reputa antijurídica; por lo que debe considerarse que la emisión de tales providencias no constituye un acto privativo, pues sus efectos provisionales quedan sujetos, indefectiblemente, a las resultas del procedimiento administrativo o jurisdiccional en el que se dicten, donde el sujeto afectado es parte y podrá aportar los elementos probatorios que considere convenientes; consecuentemente, para la imposición de las medidas en comento no rige la garantía de previa audiencia.9
En el caso concreto el denunciante realiza la solicitud de adopción de medidas cautelares, en los siguientes términos:
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MEDIDAS CAUTELARES
En virtud de que las conductas que se denuncian consistentes en la difusión de cortinillas previo a la transmisión de los spots, así como el encadenamiento de los mismos por parte de las estaciones de radio aludidas en clara contravención a las leyes y al ser contrarias a lo dispuesto por el artículo 41 párrafo segundo base III, Apartado A, párrafos primero y tercero y 134, párrafo octavo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 242 párrafo 5 y demás relativos aplicables de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales; 7 numerales 6 al 19 del Reglamento de Radio y Televisión en Materia Electoral; 1, 2, 5 numeral 1, inciso b, 17, 18, del Reglamento de Quejas y Denuncias del Instituto Nacional Electoral y demás relativos aplicables de las normas y reglamentos invocados y conforme a las reglas de competencia para conocer y resolverla, así como en su momento determinar las responsabilidades y sanciones que procedan.
Es así que esta autoridad está facultada para conocer de los hechos que se denuncian y dictar medidas cautelares de ordenar la suspensión de su difusión en radio, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 162, párrafo 1, inciso e); 459, párrafo1, inciso b); 468, párrafo 4; y 471, párrafo 8 de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales, así como en el artículo 5, Numeral 1 inciso b), 17 y 18 del Reglamento de Quejas y Denuncias del Instituto Nacional Electoral, así como con base en lo que establecen las Jurisprudencias siguientes:
En virtud de lo anterior, se analiza la mencionada solicitud en los términos siguientes:
A) HECHOS CONSUMADOS
Como se advierte de la solicitud de medidas cautelares, el denunciante pide que esta autoridad ordene suspender la difusión de las cápsulas en la que se aprecia la voz de Miguel Ángel Mancera Espinosa, Jefe de Gobierno de la Ciudad de México, ya que a su decir, constituye propaganda gubernamental, promoción personalizada y violación al principio de imparcialidad, así como una posible adquisición de tiempos en radio, atribuible al mencionado servidor público y a Grupo Radio Centro.
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En ese estado de cosas, este órgano colegiado considera que es IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada por el quejoso, con base en las siguientes consideraciones.
De acuerdo con las constancias que obran en autos, se obtiene que las cápsulas radiales fueron transmitidas por lo menos, los días veintiuno, veintidós y veinticinco de abril de la presente anualidad, lo cual quedó acreditado con la información remitida por el Director Ejecutivo de Prerrogativas y Partidos Políticos, a través de los oficios INE/DEPPP/DE/DAI/1765/2016 e INE/DEPPP/DE/DAI/1791/2016, tal y como se indicó en el apartado titulado CONCLUSIONES PRELIMINARES del presente acuerdo.
Al respecto, es de referir que los materiales alusivos a la presunta propaganda de la Ciudad de México denominados “Mi policía”, “Árboles”, “Contaminación” y
“Corrupción Verificentros”, correspondientes a los días veintiuno y veintidós de abril
del año en curso, fueron difundidos en ciento ochenta y dos ocasiones, tal y como se muestra a continuación:
Reporte de detecciones por emisora y material
ESTADO DONDE PERTENECE LA EMISORA EMISORA TESTIGO_CDMX_M ANCERA_ARBOLES _RA TESTIGO_CDMX_MANCERA_C ORRUPCION_VERIFICENTROS _RA TESTIGO_CDM X_MANCERA_ MI_POLICIA_R A TESTIGO_CDMX_ MANCERA-CONTAMINACION _RA Total general
RA01188-16 RA01192-16 RA01195-16 RA01191-16
DISTRITO FEDERAL XEJP-FM-93.7 4 5 5 4 18 XEQR-AM-1030 2 1 2 3 8 XEQR-FM-107.3 4 5 5 3 17 XERC-FM-97.7 8 8 9 7 32 XHFO-FM-92.1 5 6 7 7 25 XHRED-FM-88.1 7 7 7 6 27 XEN-AM-690 6 4 8 9 27 MEXICO XERED-AM-1110 8 6 6 8 28 Total general 44 42 49 47 182
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Adicionalmente, es de señalar que el apoderado legal de las empresas radiales: RADIO RED FM, S.A. DE C.V.; ESTACIÓN ALFA, S.A. DE C.V.; GRUPO RADIAL SIETE, S.A. DE C.V.; XEJP-FM, S.A. DE C.V.; XERC-FM, S.A. DE C.V.; XEQR-FM, S.A. DE C.V.; RADIO SISTEMA MEXICANO, S.A.; XERC, S.A. DE C.V.; XEQR, S.A. DE C.V.; RADIO RED, S.A. DE C.V., y EMISORA 1150, S.A. DE C.V., concesionarias de las estaciones de radio identificadas con las silgas XHRED-FM, XHFAJ-FM, XHFO,FM, XEJP-FM, XERC-FM, XEQR-FM, XEN-AM, XEQR-AM, XERED-AM y XEJP-AM, al momento de dar contestación al requerimiento que le fue formulado por esta autoridad, manifestó que su representadas a la fecha no se encontraban difundiendo las notas informativas denunciadas.
Lo anterior, se robustece con la información proporcionada por la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos de este Instituto, a través del oficio INE/DEPPP/DE/DAI/1791/2016, de cual se puede advertir que al día de la fecha no se encuentran difundiendo los mensajes denunciados y que son materia de la presente medida cautelar.
Por ello, para efectos del dictado de la presente determinación, válidamente puede afirmarse que la conducta materia de análisis se refieren a hechos ya acontecidos o consumado, los cuales resultan de imposible reparación, entendiéndose como tales aquellos cuyos efectos no pueden retrotraerse y que sean materialmente imposibles de restituir al estado en que se encontraban antes de que ocurrieran los actos denunciados.
A mayor abundamiento, debe decirse que el dictado de las medidas cautelares no puede realizarse sobre hechos consumados, pues como se expuso con antelación, su determinación y justificación se encuentra en lograr la cesación de los actos o hechos que constituyan la presunta infracción, evitar la producción de daños irreparables, la afectación de los principios que rigen los procesos electorales o la vulneración de bienes jurídicos tutelados por las normas que rigen la materia electoral; lo cual no sería posible analizar sobre la base de hechos que ya no acontecen.
De conformidad con lo establecido en el artículo 39, párrafo 1, fracción III, del Reglamento de Quejas y Denuncias del Instituto Nacional Electoral, la solicitud de
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adoptar medidas cautelares será notoriamente improcedente, cuando del análisis de los hechos o de la investigación preliminar, se observe que se trata de actos consumados, irreparables o futuros de realización incierta.
En conclusión, respecto de la difusión de las cápsulas radiales denominadas Mi
policía, Árboles, Contaminación y Corrupción Verificentros, materia de la presente
denuncia transmitidas los días veintiuno, veintidós y veinticinco de abril de la presente anualidad, de acuerdo a las constancias que obran en autos, es por ello que por tratarse de hechos consumados, la solicitud de medida cautelar deviene en improcedente.
B) TUTELA PREVENTIVA
Partiendo de la base de que el justiciable merece una amplia protección y garantía de sus derechos, la cual debe guardar correspondencia con los instrumentos procesales de forma tal, que no se constituyen en obstáculos para su protección y garantía, se estima que éste tiene derecho a que el órgano del Estado que conoce de su petición, le brinde una tutela que resulte adecuada para solucionar o prevenir en forma real y oportuna los diferentes tipos de conflictos.
En esa línea, se habla de la tutela diferenciada como un derecho del justiciable frente al Estado, a fin de dotar de efectividad al proceso, para alcanzar la correspondencia exacta entre el derecho sustantivo y los instrumentos procesales. Las manifestaciones de este tipo de tutela son de dos tipos: en cuanto a su contenido, la tutela puede ser específica o resarcitoria y por su oportunidad preventiva o represiva.
La tutela represiva se refiere a los mecanismos que tienen por función eliminar los obstáculos que impiden la satisfacción del derecho lesionado que aún se mantiene o satisfacer el interés que reemplaza al original. En cambio, la tutela preventiva está relacionada con los mecanismos que tienen por función eliminar el peligro de que se lesione el interés original o el peligro de que esta lesión no pueda ser remediada.10
10 Algunos procesalistas contemporáneos coinciden que Calamandrei ya reconocía la tutela preventiva, cuando postulaba que la tutela jurisdiccional no
solo tenía como finalidad eliminar a posteriori el daño producido por la lesión de un derecho, sino evitar a priori el daño que podría derivar de la lesión de un derecho de la que existe la amenaza todavía no culminada.
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La tutela preventiva se dirige a la prevención de los daños. Se busca que quien potencialmente puede causar un daño se abstenga de realizar una conducta que a la postre puede resultar ilícita o que dicha persona adopte algún tipo de precaución que disipe el riesgo de que el daño se produzca.
Se pide un comportamiento específico respecto a una obligación que ha sido incumplida, pero que no ha causado daño aún. De manera cautelar se solicita la prevención de un daño inminente.
La tutela preventiva consiste no sólo en abstenerse de realizar una conducta o comportamiento que cause daño, sino en adoptar las medidas de precaución necesarias para que ese daño no se genere. No tiene el carácter sancionatorio, pues busca prevenir una actividad que a la postre puede resultar ilícita, por realizarse en contravención a una obligación o prohibición legalmente establecida. Esta figura se concibe como una tutela contra el peligro de práctica, de continuación o de repetición del ilícito. Es para prevenir el ilícito, entendido como un acto contrario a una norma regulativa de mandato,11 esto es, la acción o conducta (activa o de omisión) susceptible de ser calificada como obligatoria o prohibida. La norma que regula el mandato (regla o principio) es la que le da el calificativo de obligatorio o prohibido.
Lo anterior, encuentra sustento en la Jurisprudencia 14/2015,12 del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación de rubro y texto siguientes:
MEDIDAS CAUTELARES. SU TUTELA PREVENTIVA.- La protección
progresiva del derecho a la tutela judicial efectiva y el deber de prevenir violaciones a los derechos humanos, atendiendo a lo previsto en los artículos 1º, 16 y 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, implica la obligación de garantizar la más amplia protección de los derechos humanos que incluya su protección preventiva en la mayor medida posible, de forma tal que los instrumentos procesales se constituyan en mecanismos efectivos para el respeto y salvaguarda de tales derechos. Las medidas cautelares forman parte de los mecanismos de tutela preventiva, al constituir medios idóneos para prevenir la posible afectación a los principios rectores en la materia electoral, mientras se emite la resolución de fondo, y tutelar directamente el cumplimiento a los mandatos (obligaciones o prohibiciones) dispuestos por el ordenamiento
11 Descrito en esos términos por Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero. Cfr. ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilícitos atípicos. Sobre el abuso del
derecho, el fraude a la ley y la desviación del poder. Madrid, Trotta, 2000).
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sustantivo, ya que siguen manteniendo, en términos generales, los mismos presupuestos, la apariencia del buen derecho y el peligro en la demora, proporcionalidad y, en su caso, indemnización, pero comprendidos de manera diferente, pues la apariencia del buen derecho ya no se relaciona con la existencia de un derecho individual, sino con la protección y garantía de derechos fundamentales y con los valores y principios reconocidos en la Constitución Federal y los tratados internacionales, y con la prevención de su posible vulneración. Lo anterior encuentra sustento en la doctrina procesal contemporánea que concibe a la tutela diferenciada como un derecho del justiciable frente al Estado a que le sea brindada una protección adecuada y efectiva para solucionar o prevenir de manera real y oportuna cualquier controversia y, asimismo, a la tutela preventiva, como una manifestación de la primera que se dirige a la prevención de los daños, en tanto que exige a las autoridades la adopción de los mecanismos necesarios de precaución para disipar el peligro de que se realicen conductas que a la postre puedan resultar ilícitas, por realizarse en contravención a una obligación o prohibición legalmente establecida. Así, la tutela preventiva se concibe como una protección contra el peligro de que una conducta ilícita o probablemente ilícita continúe o se repita y con ello se lesione el interés original, considerando que existen valores, principios y derechos que requieren de una protección específica, oportuna, real, adecuada y efectiva, por lo que para garantizar su más amplia protección las autoridades deben adoptar medidas que cesen las actividades que causan el daño, y que prevengan o eviten el comportamiento lesivo.
Ahora bien, tal y como quedó evidenciado en párrafos que anteceden, el quejoso adujo que las estaciones de radio: RADIO RED 88.1 FM; ALFA 91.3 FM;
UNIVERSAL 92.1 FM; JOYA 93.7 FM; STEREO 97.7 FM; LA Z 107.3 FM; LA 69 ES NOTICIA 690 AM; FORMATO 21 790 AM; RADIO CENTRO 1030 AM; RADIO RED 1110 AM, y EL FONÓGRAFO 1150 AM, pertenecientes a Grupo Radio Centro, han
difundido los días veintiuno y veintidós de abril de la presente anualidad las cápsulas denunciadas contenido que, a su juicio, se trata de propaganda gubernamental y promoción personalizada, así como una presunta adquisición de tiempos en radio indebida en medios de comunicación, atribuibles al del Jefe de Gobierno de la Ciudad de México y al Grupo Radio Centro.
Asimismo, es de señalar que de la información proporcionada por la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos de este Instituto, se advirtió que los días veintiuno, veintidós y veinticinco de abril de año en curso, es decir, en un
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periodo de tres días, las emisoras que fueron denunciadas transmitieron las cápsulas en estudio, en un total de doscientas veintiún ocasiones, lo que deja advertir una reiteración evidente en su difusión. Esta situación da lugar a que en una acción preventiva, esta autoridad nacional electoral analice la petición del quejoso sobre el otorgamiento de medidas cautelares, dada la clara reiteración del material denunciado.
Por tanto, bajo la figura de tutela preventiva de las medidas cautelares es que se procede a estudiar las alegaciones del peticionario, conforme a lo siguiente:
DIFUSIÓN DE PROPAGANDA GUBERNAMENTAL EN PERIODO PROHIBIDO. LEGISLACIÓN APLICABLE AL CASO
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Artículo 41.
[…]
III. Los partidos políticos nacionales tendrán derecho al uso de manera permanente de los medios de comunicación social. Los candidatos independientes tendrán derecho de acceso a prerrogativas para las campañas electorales en los términos que establezca la ley.
Apartado C. En la propaganda política o electoral que difundan los partidos y
candidatos deberán abstenerse de expresiones que calumnien a las personas.
Durante el tiempo que comprendan las campañas electorales federales y locales y hasta la conclusión de la respectiva jornada comicial, deberá suspenderse la difusión en los medios de comunicación social de toda propaganda gubernamental, tanto de los poderes federales y estatales, como de los municipios, órganos de gobierno del Distrito Federal, sus delegaciones y cualquier otro ente público.
Las únicas excepciones a lo anterior serán las campañas de información de las autoridades electorales, las relativas a servicios educativos y de salud, o las necesarias para la protección civil en casos de emergencia.
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[…]
Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales. Artículo 209.
1. Durante el tiempo que comprendan las campañas electorales federales y locales y hasta la conclusión de las jornadas comiciales, deberá suspenderse la difusión en los medios de comunicación social de toda propaganda gubernamental, tanto de los poderes federales y estatales, como de los municipios, órganos de gobierno del Distrito Federal, sus delegaciones y cualquier otro ente público.
Las únicas excepciones a lo anterior serán las campañas de información de las autoridades electorales, las relativas a servicios educativos y de salud, o las necesarias para la protección civil en casos de emergencia. Artículo 449.
1. Constituyen infracciones a la presente Ley de las autoridades o los servidores públicos, según sea el caso, de cualquiera de los Poderes de la Unión; de los poderes locales; órganos de gobierno municipales; órganos de gobierno del Distrito Federal; órganos autónomos, y cualquier otro ente público.
b) La difusión, por cualquier medio, de propaganda gubernamental dentro del periodo que comprende desde el inicio de las campañas electorales hasta el día de la jornada electoral inclusive, con excepción de la información relativa a servicios educativos y de salud, o la necesaria para la protección civil en casos de emergencia;
[…]
De la revisión de las disposiciones constitucionales y legales, se advierte que: El artículo 41, base III, Apartado C, segundo párrafo, de la Constitución Federal, contiene una norma prohibitiva que establece que durante el tiempo que comprendan las campañas electorales federales y hasta la conclusión de la respectiva jornada comicial, deberá suspenderse la difusión en los medios de
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comunicación social toda propaganda gubernamental, tanto de los poderes federales y estatales, como de los municipios, órganos de gobierno del Distrito federal, sus delegaciones y cualquier otro ente público.
La misma norma constitucional establece que únicamente existirán tres excepciones a tal prohibición, que son las campañas de información de las autoridades electorales, las relativas a servicios educativos y de salud, o las necesarias para la protección civil en casos de emergencia.
En ese tenor, el artículo 209, párrafo 1, de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales dispone que deberá suspenderse la difusión en los medios de comunicación social de toda propaganda gubernamental, tanto de los poderes federales y estatales, como de los municipios, órganos de gobierno del Distrito Federal, sus delegaciones y cualquier otro ente público, en el tiempo que comprendan las campañas electorales federales y hasta la conclusión de las jornadas comiciales, señalando las excepciones precitadas.
Por su parte, en términos del artículo 449 párrafo 1 inciso b), del mencionado ordenamiento, la vulneración de esa previsión legal es atribuible a las autoridades o servidores públicos, según sea el caso, de cualquiera de los Poderes de la Unión, de los poderes locales, órganos de gobierno municipales, del Distrito Federal, y cualquier otro ente público.
De igual modo, el Consejo General del INE emitió el "Acuerdo del Consejo General
del Instituto Nacional Electoral mediante el cual se emiten normas reglamentarias sobre la propaganda gubernamental a que se refiere el artículo 41, base III, apartado C de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para los procesos electorales locales 2015-2016, así como para los procesos locales ordinarios y extraordinarios que se celebren en 2016"13, que tiene como finalidad garantizar que se cumplan los principios de seguridad jurídica, certeza, imparcialidad y equidad
13 Acuerdo INE/CG78/2016 de dieciocho de febrero, así como el acuerdo INE/CG173/2016, que lo modifican con motivo de las solicitudes del Instituto
Nacional de la Mujeres, la Procuraduría General de la República y la Secretaría de Desarrollo Social del estado de Chihuahua. Tales determinaciones pueden consultarse en el portal de internet del Instituto Nacional Electoral http://norma.ine.mx/es/web/normateca/normas6.
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durante las campañas electorales y hasta la conclusión de la jornada electoral, de los procesos electorales a celebrarse en dos mil quince.
En particular, el punto tercero de dicho acuerdo establece que deberá suprimirse o retirarse toda propaganda gubernamental en medios de comunicación social, tanto de los poderes federales y estatales, como de los municipios, órganos de gobierno del Distrito Federal, actualmente Ciudad de México, sus delegaciones y cualquier otro ente público, en los términos y con las excepciones establecidas en el artículo 41, párrafo segundo, Base III, Apartado C, párrafo segundo de la Constitución Federal, a partir del inicio de cada una de las campañas respectivas y hasta el cinco de junio de dos mil dieciséis.
Asimismo, el punto de acuerdo cuarto, en la parte que interesa, señala que la propaganda gubernamental deberá tener carácter institucional y abstenerse de incluir frases, imágenes, voces o símbolos que pudieran ser constitutivos de propaganda política o electoral, o bien elementos de propaganda personalizada de servidor público alguno, esto es, no podrá difundir logros de gobierno, obra pública, e incluso, emitir información dirigida a justificar o convencer a la población de la pertinencia de una administración en particular.
De igual manera, en dicho acuerdo se establece las campañas públicas que se consideran dentro de las excepciones previstas en el artículo 41, Base III, Apartado C, segundo párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como en el artículo 209, párrafo 1, de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales.
Sirve de apoyo a lo anterior, la Jurisprudencia 18/201114, del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, misma que señala lo siguiente:
PROPAGANDA GUBERNAMENTAL. LOS SUPUESTOS DE EXCEPCIÓN A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 41, BASE III, APARTADO C, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL, DEBEN CUMPLIR CON LOS PRINCIPIOS DE EQUIDAD E IMPARCIALIDAD.—De la interpretación de los artículos 41, Base
III, apartado C, segundo párrafo, de la Constitución Política de los Estados
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Unidos Mexicanos; y 2, párrafo 2, del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, se colige que la restricción a la difusión en medios de comunicación social de toda propaganda gubernamental durante las campañas electorales tiene como fin evitar que los entes públicos puedan influir en las preferencias electorales de los ciudadanos, ya sea en pro o en contra de determinado partido político o candidato, atento a los principios de equidad e imparcialidad que rigen en la contienda electoral. En consecuencia, los supuestos de excepción relativos a las campañas de información, servicios educativos, de salud y las de protección civil en caso de emergencia, a que se refieren ambos preceptos jurídicos, deberán colmar los mencionados principios, dado que de ninguna manera pueden considerarse como exentos de cumplir con la normativa constitucional y legal en la materia.
De dicho criterio se desprende que la finalidad de la prohibición de difundir propaganda gubernamental es evitar que ésta influya o pueda influir en las preferencias electorales de los ciudadanos, ya sea a favor o en contra de determinado partido político o de su candidato, en tanto el sistema democrático ha sido diseñado para que los poderes públicos, los órganos a través de los tres niveles de gobierno y cualesquiera entes públicos observen una conducta imparcial en las elecciones.
Precisado lo anterior, es de señalarse que la Unidad Técnica de lo Contencioso Electoral de la Secretaría Ejecutiva de este Instituto, realizó diversos requerimientos de información a diferentes entes públicos y privados. Se requirió a la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos, a las emisoras de radio : a) Radio Red 88.1 FM; b) Alfa 91.3 FM; c) Universal 92.1 FM; d) Stereo Joya 93.7 FM; e) Stereo 97.7 FM; f) La Z 107.3 FM; g) La 69 con frecuencia 690 AM; h) Formato 21 con frecuencia 790 AM; i) Radio Centro con frecuencia 1030 AM; j) Radio Red AM con frecuencia 1110 AM, y k) El Fonógrafo, con frecuencia 1150 AM, así como al Jefe de Gobierno de la Ciudad de México, cuyas respuestas han quedado precisadas párrafos arriba.
ESTUDIO DEL CASO CONCRETO
Expuesto lo anterior, se considera pertinente realizar el estudio correspondiente, conforme a lo siguiente:
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El quejoso aduce que los días 21 y 22 de abril de la presente anualidad, en las estaciones de Grupo Radio Centro: RADIO RED 88.1 FM, ALFA 91.3 FM, UNIVERSAL 92.1 FM, JOYA 93.7 FM, STEREO 97.7 FM, LA Z 107.3 FM, LA 69 ES NOTICIA 690 AM, FORMATO 21 790 AM, RADIO CENTRO 1030 AM, RADIO RED 1110 AM, EL FONÓGRAFO 1150 AM, todas pertenecientes al citado grupo radiofónico, se difundieron mensajes de publicidad con las siguientes temáticas: “Mi policía”, “Árboles CDMX”, “Contaminación” y
“Verificentros”, del Gobierno de la Ciudad de México.
Del análisis en su conjunto de las cuatro cápsulas denunciadas, se advierte que la información que se proporciona en cada una de ellas, podría haberse generado a partir de entrevistas que se hicieron al referido servidor público, sobre ciertos temas que podrían ser de interés general para los capitalinos. Esto es así, porque al inicio de cada spot se advierte una voz que señala: RADIO CENTRO PREGUNTA Y
MIGUEL ÁNGEL MANCERA RESPONDE; asimismo, interviene una persona que le
formula una pregunta y el servidor público contesta. Aparentemente, las entrevistas se segmentan por temas y se les otorgó formato de cápsula o spot.
De acuerdo con el artículo 6 y 7 constitucionales y diversos tratados internacionales, la libertad de expresión es un derecho humano que adquiere un papel central en los Estados democráticos de Derecho, porque además esta libertad es correlativa con el derecho que tiene la ciudadanía de obtener información sobre el quehacer de los servidores públicos.
De ese modo, el alcance del Derecho a la libertad de pensamiento y expresión y su rol dentro de una sociedad democrática engloba dos dimensiones: la individual, que se realiza a través del derecho de expresar pensamientos e ideas y el derecho a recibirlas, y la social, como medio de intercambio de ideas e información para la comunicación masiva entre los seres humanos.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva OC-5/85, hizo referencia a la estrecha relación existente entre democracia y libertad de expresión, al establecer que esta última es un elemento fundamental sobre la cual se basa la existencia de una sociedad democrática; indispensable para la formación
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de la opinión pública; una condición para que los partidos políticos que deseen influir en la sociedad puedan desarrollarse plenamente y para que la comunidad a la hora de ejercer sus opciones esté suficientemente informada15.
De igual modo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha manifestado sobre la importancia que reviste la libertad de expresión al señalar que constituye uno de los pilares esenciales de una sociedad democrática y una condición fundamental para su progreso y desarrollo personal de cada individuo; por lo que refiere, no sólo debe garantizarse la difusión de información o ideas que son recibidas favorablemente o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también aquellas que ofenden, resultan ingratas o perturban al Estado16.
En ese sentido, la entrevista de un medio de comunicación a un funcionario gubernamental, como es Miguel Ángel Mancera Espinosa, Jefe de Gobierno de la Ciudad de México, en principio, se encuentra amparado bajo la libertad de expresión, la libertad de información, así como del libre ejercicio periodístico. No obstante lo anterior, bajo la apariencia del buen derecho, en concepto de esta autoridad electoral, lo que podría adquirir un matiz de ilicitud es la reiteración del contenido de la entrevista realizada a un determinado servidor público, a través de los medios de comunicación social, porque ello pudiera propiciar un posicionamiento del mencionado servidor público ante la ciudadanía, y devenir en propaganda gubernamental.
En esa línea, si bien el contenido de las cápsulas deriva de una entrevista otorgada por el servidor público mencionado, a un medio de comunicación social, también lo es que dadas las peculiaridades del caso, se podría suponer que se está frente a propaganda gubernamental, tal como se verá a continuación.
El contenido de las cápsulas en cuestión, es el siguiente: CÁPSULA MI POLICÍA
15 Cfr. La Colegiación Obligatoria de Periodistas, supra nota 85, párrafo 70.
16 Cita tomada del caso Ivcher Bronstein vs Perú de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, párrafo 152, en la que se citan a pie de página las
29 Radio Centro pregunta, Mancera contesta.
Hombre: Miguel Ángel, muy pocos sentimos cercanas a nuestras autoridades,
¿esta aplicación para qué sirve?
Miguel Ángel Mancera: Esta aplicación de mi policía, es una aplicación que te
pone muy en contacto con las autoridades para que si hay una situación de emergencia de inmediato se actúe para que la ciudadanía se pueda comunicar para que tú puedas acceder a servicios también que a veces no son tan urgentes pero que sí causan molestia, como puede ser buscar un vehículo en un corralón, como puede ser conocer algún punto del reglamento de tránsito, saber si un policía está autorizado o no para infraccionar; esta aplicación que además es gratuita y así se llama, Mi policía CDMX, te pone muy en contacto con la autoridad.
Voz en off: Participa en Radio Centro.com CÁPSULA ÁRBOLES
Radio Centro pregunta, Mancera contesta.
Hombre: ¿Y hasta dónde funcionan tantas restricciones, tantas contingencias
si no estamos generando espacios verdes?
Miguel Ángel Mancera Espinosa: La Ciudad de México tiene que ser
reforestada con árboles, que tengan cuando menos de ocho a diez años de cultivo previo, entonces los árboles que hoy está comprando la Ciudad de México, son árboles que te puede costar cada árbol, entre veinte y veinticinco mil pesos, son árboles entre ocho y diez años y entre ocho y diez metros de altura ya. Ya tenemos en este momento un compromiso de tres mil quinientos árboles y he hecho un llamado para las grandes empresas, para la gente preocupada por la ciudad para que se haga una gran reforestación, ¿cómo lo vamos a lograr?, vamos a hacer una convocatoria como les decía a toda esta gente de la iniciativa privada y estoy seguro que vamos a tener una respuesta muy importante.
30 CÁPSULA CONTAMINACIÓN
Radio Centro pregunta, Mancera contesta.
Hombre: ¿Tú crees que es la solución? ¿Dejar de circular esa es la solución
para la ciudad hoy?
Miguel Ángel Mancera Espinosa: No, no, no, no es la solución, esa no es la
solución integral, aislada no te funciona.
Hombre: ¿Y hacia dónde vamos después del treinta de junio Miguel?, al menos
para estar preparados.
Miguel Ángel Mancera Espinosa: Yo creo que habrá una medición estricta
para los niveles de contaminación de los vehículos, porque hoy por hoy tenemos vehículos que salen de la agencia y que no cumplen con la normatividad, el plus es que también se tienen que verificar los camiones de transporte de carga, se tendrán que verificar los camiones de transporte escolar, las motos, incluso es mayor que un vehículo sedan lo que puede emitir de contaminantes. Todo esto es lo que va a venir en el nuevo programa.
Voz en off: Participa en Radio Centro.com
CÁPSULA CORRUPCIÓN VERIFICENTROS Radio Centro pregunta, Mancera contesta.
Hombre: ¿Cómo se va a luchar contra la corrupción en los verificentros por
ejemplo?
Miguel Ángel Mancera Espinosa: Primero, estamos llegando a un acuerdo
para hacer una actualización de softwares, vamos a tener supervisión en línea.
Hombre: O sea se lo van a tomar más en serio los verificentros.
Miguel Ángel Mancera Espinosa: Muy en serio, la Ciudad de México
prácticamente está lista para lo que viene, es decir, para lo que se va a exigir.
31 Voz en off: Participa en Radio Centro.com.
La información contenida en las cápsulas puede considerarse como propaganda gubernamental, en tanto que todas hacen alusión a diversas gestiones de gobierno realizadas o que están por llevarse a cabo por el Jefe de Gobierno de la Ciudad de México. En efecto, en la cápsula denominada Mi policía, refiere a la aplicación de que puede disponer la ciudadanía para estar más en contacto con la autoridad. En la cápsula denominada Árboles el referido servidor público hace referencia a las acciones tomadas con empresas para llevar a cabo una refosteración de árboles en la Ciudad de México.
En la cápsula llamada Contaminación, Miguel Ángel Mancera Espinosa señala acciones para la realización de un nuevo programa relacionado con las exigencias para todo tipo de automotores, a fin de evitar elementos contaminantes.
Finalmente, en la cápsula denominada Corrupción Verificentro, el Jefe de Gobierno de la Ciudad de México anuncia la actualización de los equipos de los verificentros. Como se advierte, el contenido de las mencionadas cápsulas tiene como finalidad dar a conocer a la ciudadanía acciones, logros o medidas gubernamentales. Asimismo, se observa que en ninguna de ellas se hace alguna crítica o desaprobación a lo manifestado por el Jefe de Gobierno de la Ciudad de México, lo que podría suponer que tales mensajes se dirigen a crear en la población una idea positiva del gobierno de la Ciudad de México.
La Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación al resolver los recursos de apelación SUP-RAP-74/2011 y acumulado, así como el diverso SUP-RAP-360/2012, ha señalado que para estar en presencia de propaganda gubernamental se requieren la presencia de los elementos que se enuncian a continuación, mismos que se acreditan en el presente asunto:
1.- La emisión de un mensaje por un servidor o entidad pública. En el caso, las
cápsulas que nos ocupan son emitidas por el Jefe de Gobierno de la Ciudad de México.
