COLABORACIÓN
La filiación y el Registro Civil
(Estudio sistemático de la reforma introducida por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, en el Código Civil).
P o r SERAFÍN GARCÍA ZARANDIETA
Abogado Fiscal
S U M A R I O
I.—INTRODUCCIÓN.
II.—LA FILIACIÓN Y SUS CLASES. III.—DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN.
1. FILIACIÓN MATRIMONIAL.
A) Hijos nacidos durante el matrimonio. a) Presunciones.
b) Destrucción de la presunción.
B) Hijos nacidos después de los trescientos días siguientes- a la
sepa-ración de los cónyuges.
C) Hijos nacidos antes del matrimonio.
2. FILIACIÓN NO MATRIMONIAL.
A) Filiación materna. B) Filiación paterna.
a) Reconocimiento.
a') Consideraciones generales. b') Clases.
c') Capacidad para reconocer, d') Formas del reconocimiento, e') Requisitos complementarios.
a") Reconocimiento de hijo mayor de edad.
b") Reconocimiento de hijo menor de edad o incapaz. c") Reconocimiento de hijo fallecido.
f ) Derecho transitorio.
b) Resolución recaída en expediente registral. c) Sentencia firme.
IV.—LAS ACCIONES DE FILIACIÓN.
-1. CONSIDERACIONES GENERALES. A) Principios. B) Caracteres. a) Personalísimas. b) Irrenuneiables. c) Imprescriptibles. C) Clases. "
2. RÉGIMEN GENERAL DE LAS ACCIONES DE FILIACIÓN. A) Investigación de la maternidad y paternidad. B) Ejercicio de las acciones.
C) Medidas cautelares.
3. ACCIONES DE RECLAMACIÓN.
A) Reclamación de la filiación manifestada por la posesión de estado. B) Reclamación de filación que no goza de la posesión de estado.
a) Matrimonial. b) No matrimonial. C) Medios de pruebas.
D) Efectos y limites de las acciones de reclamación.
4.—ACCIONES DE IMPUGNACIÓN.
A) Impugnación de la maternidad. B) Impugnación de la paternidad.
a) Paternidad matrimonial. a') Acciones del marido, b') Acciones del hijo. b) Paternidad no matrimonial.
5.—DERECHO TRANSITORIO.
V.—EFECTOS DE LA FILIACIÓN.
1. EFECTOS GENERALES.
2. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DEL RÉGIMEN DE LOS APELLIDOS. 3. DERECHO TRANSITORIO.
VI.—LA FILIACIÓN Y EL REGISTRO CIVIL.
1. LA PRUEBA DE LA FILIACIÓN.
A) Principios generales,
B) La fliación materna en la inscripción de nacimiento. C) La filiación paterna en la inscripción de nacimiento.
a) Presunciones de la filiación paterna matrimonial.
a') La presunción de paternidad y la separación de los cón-yuges.
b') Presunción de paternidad de los hijos nacidos dentro de los ciento ochenta días siguientes al matrimonio.
c') La filiación paterna de los hijos nacidos después de los trescientos días de la separación de los cónyuges.
b) Reconocimiento de la filiación p a t e r n a en la inscripción de nacimiento.
3. RECONOCIMIENTO: DOCUMENTOS PÚBLICOS QUE DETERMINAN LA FILIACIÓN.
A) Consentimiento y aprobación judicial. a) Hijo mayor de edad y capaz. b) Hijo menor de edad o incapaz. c) Hijo fallecido.
d) Autorización judicial.
B) Inexistencia de obstáculos para inscribir el reconocimiento. a) Que el Registro no acredite u n a filiación contradictoria. b) Que n o subsista la presunción de paternidad matrimonial. C) Requisitos complementarios y suspensión de la inscripción de
pa-ternidad.
a) Notificación del asiento de reconocimiento.
b) Suspensión del asiento de reconocimento de la paternidad.
4. SENTENCIAS y RESOLUCIONES RECAÍDAS EN EXPBDIENTE RBGISTRAL.
A) Calificación relativa a la competencia y clase de procedimiento. B) Calificación de las formalidades extrínsecas de los documentos. C) Calificación de los obstáculos que puedan surgir con los asientos
del propio Registro.
I. INTRODUCCIÓN
La importante y progresista modificación introducida en nuestro Código Civil por la Ley 11/1981, especialmente en materia de filiación, ha cambiado por completo nuestro Derecho de familia. La reforma ha venido a paliar el enorme abismo, hasta ahora existente, • entre la realidad social, tanto a nivel de ideas como de costumbres, y la legis-lación, anclada en el modelo de sociedad y grupo familiar que tuvieron presentes los redactores de nuestro vetusto Código. '
Esta disociación hacía insostenible en algunos aspectos la aplica-ción de la anterior normativa. Ciertamente, a ningún jurista con me-diana sensibilidad podía escapársele los graves conflictos que la ante-rior legislación planteaba a aquellos progenitores, a los que impedía algo tan fundamentar cómo el reconocimiento de sus propios hijos y a los que obligaba a acudir a la ficción jurídica de inscribirlos en el Registro Civil como hijos de padres desconocidos. , .
En está línea la Ley es profundamente innovadora, por cuanto se inspira en gran medida en principios antagónicos a los que guiaron a los legisladores del Código Civil. En el tema de la filiación, como en los demás, la reforma se ha inspirado en el principio de igualdad: equiparar en derechos y oportunidades a todos los hijos, nacidos den-tro o fuera del matrimonio, estuvieran o no sus padres casados entre sí y pudieran o no contraer matrimonio el uno con el otro.
Por otro lado, la reforma viene impuesta por el cumplimiento del mandato constitucional que garantiza la igualdad de los hijos ante la ley, con independencia de su filiación (art. 39.2), que no es más que el exacto desarrollo de aquél otro precepto constitucional: «Los españo-les «On iguaespaño-les ante la ley, sin que pueda prevalecer, discriminación alguna por razón del nacimiento» (art. 14), y a posibilitar la investi-gación de la paternidad (art. 9.3). . . . - . : . . '
En síntesis; pódenlos afirmar qué la reforma que comentamos se inspira en los siguientes principios:
1.° Reconocimiento de efectos jurídicos plenos al hecho de la pro-creación, filiación por naturaleza. - . . . .: : .
2.°-:Libre investigación de la paternidad; •• •
3,° Equiparación de los hijos nacidos dentro y fuera del matri-monio.
La nueva regulación de la filiación plantea no pocos problemas en el momento de la interpretación y aplicación de sus normas, ante la ausencia de una doctrina científica y jurisprudencial elaborada sobre los nuevos supuestos. Especialmente grave son las dificultades que surgen en el ámbito del Registro Civil, máxime si tenemos en cuenta que tanto la Ley como el Reglamento que lo regulan no han sido modi-ficados y continúan inspirándose en la legislación anterior.
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_ Pese a lo anterior, la. ineludible aplicación de las nuevas normas exige una labor de análisis de éstas y de interpretación de la legisla-ción registral, que pretendemos abordar desde este estudio.
II. LA FILIACIÓN Y SUS CLASES •
La reforma tiende a dar plena eficacia jurídica al hecho de la pro-creación, de tal modo que comprobado el hecho de la filiación natural, adquiere éste sin más el carácter de hecho jurídico. Se pretende con ello romper la dicotomía, hasta ahora existente, entre filiación natural y jurídica.
La nueva redacción del artículo 108 del Código Civil no habla de hijos legítimos o ilegítimos, naturales o no, sino que refleja sólo el hecho de su concepción dentro o fuera del matrimonio, reconociendo a todos su condición de hijos por naturaleza, en contraposición a los adoptivos, y respetando el principio de igualdad ante la Ley. La filia-ción, como estado civil de las personas, se funda en el vínculo de la generación —filiación por naturaleza— o en la ficción de la ley —filia-ción adoptiva—. A su vez, como la genera—filia-ción puede realizarse dentro o fuera del matrimonio, la filiación por naturaleza puede ser matri-monial o no matrimatri-monial. .
En todo caso, cabe afirmar que la distinción entre filiación matri-monial o no carece de significado respecto a sus efectos. No obstante la distinción es importante para la determinación legal de la filiación, pues no cabe ignorar que el matrimonio confiere en principio certeza ala paternidad, y ello debe influir también en cierta medida en el ré-gimen de las acciones de filiación.
III. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN
Al regular la determinación del vínculo jurídico de la filiación, la ley parte del criterio de hacer posible el descubrimiento de la verdad biológica, para que siempre pueda hacerse efectivo el deber de los pa-dres de prestar asistencia a sus hijos. Más, como hemos afirmado, aquí adquiere relevancia la distinción entre filiación matrimonial y no ma-trimonial, ya que efectivamente dentro del matrimonio se hace más fácil la determinación de la paternidad, basada en la permanencia de la unión de la pareja.
Los principios que rigen la determinación de la filiación en la nue-va regulación pueden sintetizarse en los siguientes:
1.° La filiación materna se determina por el hecho del parto y la identidad del hijo, con independencia de que éste sea matrimonial o no.
2." La filiación paterna se determina por las presunciones de
pa-ternidad matrimonial; referidas al marido de la madre, v por el reco-nocimiento; ya sea voluntario (expreso, solemne o privado, y tácito) ° forzoso.
1. FILIACIÓN MATRIMONIAL
La filiación matrimonial es el vínculo que procede de la generación de padre y madre que se encuentran casados entre sí. Para acreditar la filiación matrimonial materna y paterna sería preciso probar: 1.° El matrimonio de los padres; 2° La concepción durante el matrimonio y 3.° La filiación materna y paterna. De estos hechos puede probarse plenamente el matrimonio de los padres y la filiación materna (acre-ditado el parto y la identidad del hijo). No es tan fácil, por el contra-rio, acreditar la concepción durante el matrimonio ni la filiación pa-terna. Para evitar estas dificultades la ley establece una doble pre-sunción en orden al tiempo de la concepción y a la paternidad.
El principio general es la doble presunción de que son hijos ma-trimoniales los nacidos durante el matrimonio y de que el marido de la madre es el padre de los hijos nacidos dentro del matrimonio, siempre que no medie en ambos supuestos la separación de los cón-yuges. Además pueden tener el carácter de matrimonial los hijos na-cidos después de la separación legal o de hecho de los cónyuges, si concurre el consentimiento de ambos. Por último, con el matrimonio de los progenitores la filiación se convierte en matrimonial. Ello nos lleva a examinar la determinación de la filiación matrimonial en tres supuestos, que recogen los artículos 116, 118 y 119 del Código Civil.
Son, pues, hijos matrimoniales:
1.° Los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación legal ó de hecho de los cónyuges (art. 116).
2.° Los nacidos después de los trescientos días siguientes a la se-paración legal o de hecho de los cónyuges, si concurre el consen-timiento de ambos (art. 118).
3.° Los nacidos antes del matrimonio de los progenitores, desde la fecha del matrimonio de éstos, siempre que el hecho de la filiación quede determinado legalmente (art. 119).
A) Hijos nacidos durante él matrimonio a) Presunciones
Las presunciones establecidas en el artículo 116 introducen como novedades, que afecta a todos los nacidos después de la celebración del matrimonio, sin distinción de plazos, y antes de los trescientos días de la separación legal o de hecho de los cónyuges, y no sólo como antes de la disolución o separación, que venía entendiéndose referida exclusivamente a la legal.
El hijo nacido dentro de los ciento ochenta días siguientes a la celebración del matrimonio tiene por ello y en principio la considera-ción de matrimonial. Pero el artículo 117 atribuye al padre en algu-nos supuestos la facultad de destruir esta presunción. Con ello se
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invierte la tradicional presunción de considerar a estos hijos como no matrimoniales (naturales) y sólo en contados supuestos como matri-moniales (legítimos). Basta el silencio del marido de la madre para que la filiación matrimonial quede determinada.
b) Destrucción de la presunción
Nacido el hijo dentro de los ciento ochenta días siguientes a la celebración del matrimonio, podrá el marido destruir la presunción mediante declaración auténtica en contrario formalizada dentro de los seis meses siguientes al conocimiento del parto (art- 117).
Son requisitOiS para la eficacia de la destrucción:
Primero, que la declaración sea auténtica; es decir, formulada ante quien pueda dar fe de la misma (fedatarios públicos y encargados del Registro Civil).
Segundo, que la declaración se formalice dentro de los seis meses siguientes al conocimiento del parto.
Tercero, que no se den los supuestos que excluye la eficacia de la declaración que prevé el mismo artículo 117.
El segundo de los requisitos, a falta de la constancia registral del conocimiento del parto por el marido, puede plantear graves proble-mas que podrían resolverse con la notificación del asiento a éste. No obstante con la normativa actual esta notificación no puede practi-carse, por cuanto rige el principio general de presunción de la filia-ción matrimonial y será por ello el marido quien tenga que acreditar, cuando formule la declaración después de los seis meses del naci-miento, que no tuvo conocimiento del parto.
Conforme al artículo 117 el marido no podrá destruir la presun-ción de paternidad de los hijos nacidos dentro de los ciento ochenta días siguientes al matrimonio en los siguientes casos:
Primero, cuando hubiere reconocido la paternidad expresa o tá-citamente.
Segundo, cuando hubiere conocido el embarazo de la mujer con anterioridad a la celebración del matrimonio.
En este último supuesto podrá no obstante destruirse la presun-ción si la declarapresun-ción auténtica se hubiera formalizado con el con-sentimiento de la mujer, antes del matrimonio o después del mismo, dentro de los seis meses siguiente al nacimiento del hijo.
Con buen criterio la ley excluye la destrucción de la presunción de filiación matrimonial cuando el padre ha reconocido la paternidad, es decir cuando ya ha quedado determinada la filiación por medios ajenos a la presunción, pues en otro caso se iría contra el carácter irrevocable del reconocimiento (art. 741 C. Civil). Como excepción a la excepción se autoriza la destrucción de la presunción cuando, a pesar de haber tenido conocimiento del embarazo de la mujer antes del matrimonio, la declaración se formaliza con el consentimiento de la
mujer. Con ello se pretende, dentro de lo pasible, no imponer una paternidad no natural, que no puede atribuirse al marido por el simple hecho de conocer el embarazo.
B) Hijos nacidos después de los trescientos días siguientes a la
separación de los cónyuges .
Los hijos nacidos después de los trescientos días siguientes a la separación legal o de hecho de los cónyuges, tienen en principio la -consideración de hijos no matrimoniales. No obstante, podrán ser inscritos como matrimoniales si concurre el consentimiento de ambos cónyuges (art. 118),.
Una vez más se pretende hacer coincidir la filiación natural con la jurídica. Efectivamente, cuando el matrimonio no se ha disuelto aún y aunque exista separación de los cónyuges, no se excluye la posi-bilidad de la generación de un hijo por ambos y al permanecer el vínculo matrimonial ha de tener ésta consideración.
C) Hijos nacidos antes del matrimonio
Los hijos nacidos antes de la celebración del matrimonio tienen en principio la consideración de no matrimoniales, pero adquieren el carácter de matrimonial desde la fecha del matrimonio de los pa-dres, siempre que el hecho de la filiación quede determinado legal-mente (art. 119).
Son, pues, requisitos para que estos hijos adquieran la condición de matrimoniales:
Primero, que la filiación esté determinada legalmente respecto al padre y la madre como no
matrimonial-Segundo, que los progenitores contraigan matrimonio entre sí con posterioridad al nacimiento del hijo.
En éstos supuestos la filiación, inicialmente no matrimonial, ad-quiere el carácter de matrimonial desde la fecha del matrimonio de los progenitores, con independencia de que en el momento de la concep-ción pudieran o no contraer matrimonio entre sí. Con ello pueden llegar a adquirir la condición de hijos matrimoniales los nacidos du-rante la existencia de un matrimonio anterior de uno de los cónyuges o de ambos, siempre que no ostenten el carácter de matrimonial res-pecto al primero de los matrimonios.
2. FILIACIÓN NO MATRIMONIAL
La filiación no matrimonial es el vínculo que procede de la genera-ción de padre y madre que.no están casados entre sí. Para acreditar la filiación no matrimonial basta probar la filiación materna y paterna.
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La prueba de la filiación materna no ofrecerá especial dificultad, una vez acreditado el parto y la identidad del hijo. Por el contrario para la determinación de la filiación paterna no existen bases para establecer-presunciones legales, la única forma de constatar aquélla es el. reconocomiento, ya sea voluntario o forzoso.
-El reconocimiento voluntario —reconocimiento en sentido estric-to— tiene lugar cuando el padre, conjunta o separadamente de la ma-dre, hace constar que ha tenido un hijo, designándole como tal, Al reconocimiento voluntario en forma expresa y solemne debe equipa-rarse la homologación, a través de un expediente registra!, de un reco-nocimiento formulado de forma privada por el progenitor o de acuerdo con su voluntad. • - •
El reconocimiento forzoso se produce por la declaración de los Tribunales, aun contra la voluntad del padre, sobre la existencia de un vínculo de filiación.
Estas consideraciones previas nos lleva a estudiar separadamente la determinación de la filiación materna y paterna no matrimonial, y dentro de esta última tres supuestos: por reconocimiento, por reso-lución recaída en expediente registral y por sentencia.
A) Filiación materna
La filiación materna no matrimonial quedará determinada desde el momento en que se acredite el hecho del parto y la identidad del hijo (art. 120 G. Civil en relación con el 47 Ley del Registro Civil y 139 C. Civil). No acreditando estos extremos la filiación materna, al igual que la paterna, se determinará por los demás medios establecidos en el artículo 120. . . . . , - . - . .
Es necesario destacar que la filiación materna así determinada, en los supuestos de concurrir la presunción del artículo 116 o el consen-timiento del artículo 118, se convertirá automáticamente en matrimo-nial.
Como ya hemos señalado, la determinación de la filiación materna es un hecho biológico fácilmente constatable y sobre el que precisa-mente se construye la presunción de la filiación matrimonial («se pre-sumen hijos del marido», art. 116). Ello trae como consecuencia que en el número 4 del artículo 120 se prevea la determinación de la filia-ción materna no matrimonial —al igual que el artículo 115-1 respecto a la matrimonial— por la simple constancia de ésta en la inscripción de nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con la Ley del Registro Civil. Y conviene recordar que la Ley registral, artículo 47, párrafo primero, señala taxativamente que «en la inscripción de na-cimiento constará la filiación materna siempre que en ella coincidan la declaración y el parte o compx-obación reglamentaria», y que- en estos se hará constar las circunstancias del alumbramiento e identidad de la madre (art. 167 R.R.C.), es decir, el hecho biológico de la ma-ternidad.
En igual sentido se pronuncia el artículo 139 del Código Civil, que limita la impugnación de la maternidad a los casos de suposición del parto o no ser cierta la identidad del hijo, o lo que es igual, que no puede impugnarse la maternidad biológicamente acreditada.
La filiación materna deriva simplemente del hecho físico del alumbramiento, sin que sea necesaria la concurrencia de cualquier otro requisito, como'pudiera ser el reconocimiento. Con ello se ex-cluye la posibilidad de que la madre pueda desconocer su propia ma-ternidad, criterio predominante en las legislaciones centro-europeas. El riesgo, realmente infundado por lo problemático de falsas atribu-ciones de la maternidad, quedará resuelto por la sentencia penal en que se condena a los autores de la suposición del parto o la sustitu-ción del hijo, en virtud de la cual en cualquier momento podrá recti-ficarse el asiento que resulte contradictorio con los hechos que declara probado (art. 114, párrafo segundo), y, en todo caso, a través de la acción de impugnación de la maternidad (art. 139).
No acreditado ©1 parto ni la identidad del hijo, la filiación materna quedará determinada por los mismos medios que la paternidad (ar-tículo 120) y que por ello estudiaremos en el apartado siguiente.
B) Filiación paterna
Faltando las bases para establecer presunciones sobre la paterni-dad, ésta sólo puede determinarse por medio del reconocimiento, resolución recaída en expediente registral y sentencia firme (art. 120). a) Reconocimiento
a") Consideraciones generales
El reconocimiento es el medio de determinar la filiación por la declaración de uno de los progenitores o de ambos. El reconocimiento que consta en documento público constituyen por sí sólo o con otros requisitos complementarios (consentimiento o aprobación judicial) el acto que establece la filiación no matrimonial.
La nueva regulación del Código Civil se refiere al reconocimiento de la filiación no matrimonial sin concretar el sentido de tal acto. No obstante, existen ya suficientes elementos de juicio para establecer que el reconocimiento no presupone, como antes de la reforma se mantenía, una declaración de voluntad dirigida a establecer un vínculo legal de filiación (reconocimiento-admisión), sino por el contrario una declaración de ciencia o de afirmación de la paternidad o maternidad (reconocimiento-confesión)- Y ello es así porque la ley que analizamos se inspira en el principio de hacer coincidir el estado legal de la filiación con la realidad biológica (investigación de la paternidad e inmpugnabilidad de la maternidad biológica, arts. 127 y 139).
— 13 — b') Clases
El artículo 122 establece que «cuando un progenitor hiciere el re-, conocimiento separadamente, no podrá manifestar en él la identidad del otro a no ser que esté determinada legalmente». Hay, pues, dos clases de reconocimiento: el hecho por ambos progenitores conjuntan-mente (bilateral) y el hecho por uno solo (unilateral).
En el reconocimiento unilateral el progenitor no podrá revelar el nombre de la persona con la que hubiera tenido el hijo, salvo que esta relación de filiación esté ya determinada legalmente. A este supuesto debe equipararse la declaración formulada por el padre para inscribir el nacimiento dentro de plazo, en la que podrá expresar la identidad de la madre, siempre que coincida con el parte o comprobación regla-mentaria (como viene reconociendo el art. 47 L.R.C. en relación con el 43 de la misma y admite expresamente el art. 181 de su Regla-mento), ya que en estos supuestos la filiación materna está legalmente determinada conforme al artículo 120, número 4, del Código Civil. En igual sentido se ha pronunciado la Circular de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 2 de junio de 1981.
c') Capacidad para reconocer
No señala expresamente el Código Civil la capacidad exigida para reconocer a los hijos, pero de la regulación de su artículo 121, 43 de la Ley registral y 3 de su Reglamento, se desprende claramente que toda persona que tiene capacidad para engendrar un hijo tiene capa-cidad también para reconocerlo. Efectivamente, el artículo 121 del Código Civil al establecer los requisitos para la validez del recono-cimiento otorgado por los incapaces o menores de edad para contraer matrimonio, está dejando sentado que éstos tienen capacidad para reconocer; en análogo sentido, el artículo 43 L.R.C. establece que están obligados a promover la inscripción de nacimiento y precisa-mente en los primeros lugares, el padre y la madre sin otra especifi-cación, y recordemos que en la inscripción dentro de plazo de naci-miento puede quedar determinada la filiación; por último, el artículo 3 R.R.C. es aún más explícito al afirmar que «quienes tienen capacidad Para realizar un acto de estado civil (la procreación es uno de ellos), la poseen para todas las actuaciones regístrales relativas al mismo». En síntesis, y a la vista del artículo 121 del Código Civil, podemos afirmar:
Primero, que toda persona con capacidad para generar a un hijo la tiene también para
reconocerlo-Segundo, que el reconocimiento efectuado por los incapaces o por quienes no pueden contraer matrimonio por razón de la edad (meno-res de 18 años, conforme al art. 48 del C. Civil modificado por la Ley 30/1981, de 7 de julio) necesitará para su validez aprobación ju-dicial con audiencia del Ministerio Fiscal.
d') Forma del reconocimiento
El artículo 120.1.° dispone que el reconocimiento ha de efectuarse «ante el Encargado del Registro Civil, en testamento o en otro docu-mento público». Se ha omitido con toda lógica la referencia al acta de nacimiento, por cuanto queda incluida en el reconocimiento efec-tuado ante el Encargado del Registro.
Por documento público debe entenderse, como ya venía haciéndose con la legislación anterior, todo documento autorizado por funcionario cuya fe pública pueda cubrir la emisión de la declaración de recono-cimiento: notarios, en escrituras públicas; Encargados del Registro Civil, en expedientes, comparecencias y actas de matrimonio; Secre-tarios judiciales, en actos de conciliación, expedientes de jurisdicción voluntaria, confesiones judiciales documentadas, etc.
e') Requisitos complementarios
a") Reconocimiento de hijo mayor de edad
El reconocimiento de un hijo mayor de edad no producirá efectos sin su consentimiento expreso o tácito (art. 123). El consentimiento expreso del hijo podrá recogerse en el mismo documento público en que se formalice el reconocimiento. El consentimiento tácito podrá comprobarse en el propio expediente de inscripción de nacimiento fuera de plazo, en el de inscripción de filiación regulado en el artículo 49 L.R.C., en expediente atípico de jurisdicción voluntaria o a través de las diligencias probatorias de la calificación del Encargado del Registro previstas en el artículo 28 L.R.C.
b") Reconocimiento de hijo menor de edad o incapaz
Cuando el reconocimiento del menor de edad o incapaz no tenga lugar en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripción de nacimiento, será necesario el consentimiento expreso de su representante legal o la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal y del progenitor legalmente conocido (art. 124). Este requisito alternativo supone que, si el hijo está sometido a la patria potestad del otro progenitor o si está constituida la tutela, puede acudirse a pedir el consentimiento al correspondiente representante legal y que sólo en caso contrario, o cuando no presten su conformi-dad, será necesario recurrir a la aprobación
judicial-El Código Civil sigue sin concretar cuál sea el contenido del juicio que debe formularse por el Juez en orden a la aprobación o no del reconocimiento. No obstante, la nueva regulación de la filiación ofrece suficientes criterios de interpretación para llegar a la conclusión de que, a efectos de tal decisión, debe tenerse en cuenta que el recono-Núm. 1.272
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cimiento responda a la verdad biológica, ya que el legislador se ha mostrado decidido en el punto de la correlación entre filiación bioló-gica y legal (arts. 106, 112, 127 y 139 del Código Civil).
El consentimiento o la alternativa aprobación judicial no será' necesaria cuando el reconocimiento se hubiera efectuado en testa-mento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripción de nacimiento. En estos casos, «la inscripción de paternidad así prac-ticada podrá suspenderse a simple petición de la madre durante el año siguiente al nacimiento» (art. 124, párrafo segundo). Este pre-cepto, tal y como ha quedado redactado, puede inducirnos a dudar sobre su significado, ya que no concreta a qué tipo de inscripción de paternidad se refiere: a la practicada en virtud de testamento o dentro del plazo de la inscripción de nacimiento o si a ambas a la vez.
El sentido literal del precepto podría llevarnos a interpretarlo en el sentido de que se refiere únicamente a las inscripciones de paternidad practicadas dentro del plazo establecido para la inscrip-ción del nacimiento, tanto por ser el último supuesto que se prevé gramaticalmente como por la referencia al año siguiente del naci-miento para el plazo de suspensión. Pero debemos profundizar más en las razones del legislador, ya que:
— No parece lógico suspender la inscripción de la paternidad rea-lizada dentro del plazo para practicar la inscripción de nacimiento, que por la inmediación temporal con los hechos son ordinariamente más veraces, y no cuando se efectúe a través de testamento.
— A igual conclusión nos lleva una interpretación de esta norma en relación con el artículo 186 R.R.C., que se refiere a la notificación de estos mismos asientos y comprende a ambos supuestos, máxime si tenemos en cuenta que. tal notificación será imprescindible para solicitar la suspensión de la inscripción.
— A la misma interpretación nos lleva por último un argumento finalista; la razón de la supensión es proteger a la madre y al hijo de posibles reconocimientos paternos no ajustados a la verdad biológica, que, por las razones apuntadas, puede ser más frecuente en el recono-cimiento en testamento.
Por ello estimamos, conforme a una correcta interpretación del precepto, que la suspensión se refiere tanto a la inscripción de la paternidad efectuado dentro del plazo para practicar la inscripción de nacimiento como el reconocimiento en testamento;, y que el plazo de la suspensión se contará a partir del nacimiento o de la inscripción de la paternidad, en el caso de reconocimiento en testamento.
Acordada la suspensión, si el padre solicitara la confirmación del asiento o inscripción, será necesaria la aprobación judicial con audien-cia del Ministerio Fiscal, y lógicamente también de la madre (ar-tículo 124).
e") Reconocimiento de hijo fallecido
El reconocimiento del hijo ya fallecido sólo surtirá efectos si lo consintieren sus descendientes por sí o por sus representantes legales
(artículo 126).
La anterior legislación no preveía el reconocimiento de un hijo fallecido, aunque algún sector de la doctrina llegó a la conclusión de admitirla, en base a que el reconocimiento podía favorecer a sus des-cendientes y a que el mismo Código se mostraba favorable a esta tesis en materia tan análoga como la legitimación. Con la actual regulación se han terminado todas las controversias, el hijo fallecido podrá ser reconocido, aunque se exija para su validez el consentimiento de sus descendientes. La misma redacción del Código excluye la validez del reconocimiento del hijo fallecido sin descendientes.
d") Reconocimiento efectuado por progenitores que fueren hermanos
o consanguíneos en línea recta
Cuando los progenitores del menor o incapaz fueran hermanos o consanguíneos en línea recta, determinada legalmente la filiación res-pecto de uno, sólo podrá quedar determinada, resres-pecto del otro previa autorización judicial, que se otorgará, con audiencia del Ministerio Fiscal, cuando convenga al hijo. Alcanzada por el menor o incapaz la plena capacidad podrá, mediante declaración auténtica, invalidar esta última determinación si no la hubiere consentido (art.
125)-De la regulación del artículo 125 del Código Civil se desprenden los siguientes supuestos:
Primero, puede determinarse la filiación respecto a uno solo de los progenitores, aunque sean hermanos o consanguíneos en línea recta, conforme a las reglas generales.
Segundo, determinada la filiación respecto a uno de los progenito-res, sólo quedará determinada legalmente respecto del otro:
— Si el hijo fuera mayor de edad no incapacitado, cuando lo con-sintiera, conforme a la regla general del artículo 123.
— Si el hijo fuera menor de edad o incapaz, previa autorización judicial.
La autorización judicial, que no es lo mismo que la aprobación del reconocimiento, será necesaria en todos los supuestos de reco-nocimientos, incluidos los formulados en testamento o dentro del plazo para practicar la inscripción de nacimiento; y no excluye, por ello, el consentimiento del representante legal del hijo, el otro pro-genitor, aunque ciertamente podrán acumularse en un mismo expe-diente de jurisdicción voluntaria la aprobación judicial del recono-cimiento y la autorización que ahora estudiamos.
El Código Civil concreta el contenido del juicio que debe formular el órgano jurisdiccional en orden a la autorización o no del
miento, la conveniencia para el menor o incapaz, que debe complemen-tarse con la correlación con la filiación biológica, que es el presu-puesto del que parte el Código.
f) Derecho transitorio :v... . Conforme al régimen de derecho transitorio establecido en la dis-posición transitoria quinta de la ley: «El reconocimiento de un hijo que, según la legislación anterior, tuviere la condición de ilegítimo no natural, determinará la filiación con los efectos que le atribuye la presente ley, siempre que resulten ya cumplidos los requisitos que ésta exige.»
En suma, los reconocimientos efectuados con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva ley, de hijos que tenían antes la con-sideración de ilegítimos no naturales, serán eficaces siempre que reú-nan, por sí sólo, o con otros títulos complementarios, los requisitos que exige esta ley.
b) Resolución recaída en expediente registra!
La filiación no matrimonial quedará también determinada legal-mente «por resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a la legislación del Registro Civil (art. 120,2.°). Se incorpora al Código con esta disposición uno de los grandes aciertos de la Ley del Registro Civil, que permitió sustituir, en determinados supuestos, el juicio or-dinario declarativo por los sencillos trámites de un expediente re-gistral.
Esta norma supone una remisión expresa a la legislación del Re-gistro Civil y concretamente al artículo 49 de su ley reguladora, que Prevé la inscripción de la filiación no matrimonial (el citado artículo se refiere lógicamente a la natural) mediante expediente gubernativo aprobado por el Juez de Primera Instancia, si concurre alguno de los siguientes supuestos: existencia de escrito del padre o de la madre en que expresamente se reconozca la filiación; posesión de estado de la filiación; y, respecto a la madre, cuando se acredite el hecho del parto y la identidad del hijo. En todos estos casos se fjjige, además, que no hubiera oposición de parte o del Ministerio En síntesis, podemos afirmar que el reconocimiento de la filia-ción por medio de expediente no ha sufrido más modificafilia-ción que la de extender a todos los hijos no matrimoniales su régimen, siendo de Plena aplicación los artículos 49 de la Ley y 188 del Reglamento, ambos
del Registro Civil.
c) Sentencia firme
La filiación no matrimonial puede también determinarse por sen-tencia firme (art. 120,3.°). El supuesto normal de determinación de la filiación, en este caso, será por sentencia recaída en juicio declara-tivo de mayor cuantía, modalidad típica del reconocimiento judicial, que será objeto de estudio en el apartado correspondiente a las ac-ciones de
filiación-Conviene precisar ahora, conforme al párrafo segundo del ar-tículo 114, que también podrá determinarse la filiación a través de una sentencia penal, cuando los asientos de filiación resulten contra-dictorios con los hechos que declara probado, si bien esta rectifica-ción no podrá realizarse directamente sino mediante expediente gu-bernativo, conforme al articulo 293 del R.R.C., que viene a coincidir
sustancialmente con aquella norma.
Por otro lado, el reconocimiento de la prole impuesto por vía de indemnización en sentencia penal (art. 444 C. Penal), si no es contra-dictorio con el asiento de filiación, podrá inscribirse directamente, por constituir por sí solo título de la inscripción (art. 189 R.R.C.).
{Continuara)
