Al contestar refiérase al oficio No.
04218
2 de mayo de 2013 DCA-0966
Señor
Mauricio Zamora Jiménez Director
Dirección Fiduciaria
Banco Nacional de Costa Rica Estimado señor:
Asunto: Se evacua consulta de la Dirección Fiduciaria del Banco Nacional de Costa Rica, en punto a los alcances del arrendamiento de las instalaciones del Estadio Nacional como actividad ordinaria, y la obligación de los arrendatarios de ese espacio de acreditar, su condición de patrono al día con las obligaciones de la seguridad social.
Damos respuesta a su oficio Fid-0529-2013 recibido en este órgano contralor en fecha 13 de marzo del 2013, por medio del cual solicita el criterio de este órgano contralor, en punto a los alcances del arrendamiento de las instalaciones como actividad ordinaria del Fideicomiso constituido para la administración del Estadio Nacional, así como si los interesados en arrendar dichas instalaciones en el evento de considerarse esta como actividad ordinaria, deben acreditar de previo su condición de patrono al día ante la seguridad social.
I.-Planteamiento de la consulta:
Nos indica en su oficio, que de conformidad con el artículo 73 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social y el artículo 65 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, las personas físicas o jurídicas que presentan sus ofertas en procedimientos de contratación administrativa, realizados al amparo de la Ley N°7494, se encuentran en la obligación de encontrarse al día en el pago de sus obligaciones obrero patronales ante la Caja Costarricense del Seguro Social.
Expresa, que la Ley de Contratación Administrativa en su artículo 2 inciso a) así como el artículo 128 de su Reglamento, establecen que la actividad ordinaria de la Administración, entendida esta como el suministro directo al usuario o destinatario final de los servicios o prestaciones establecidos dentro de sus fines, se excluye de los procedimientos de concurso establecidos en dicha Ley.
Bajo este orden indica, que el objetivo primordial del Fideicomiso N°1065-ICODER-BNCR es la administración del Estadio Nacional, cuya actividad contractual se rige por los principios de contratación, por lo que el arrendamiento de las instalaciones a terceros puede considerarse como la actividad ordinaria
de este, visto que no constituye la contratación de medios sino más bien, la prestación efectiva de un servicio a los usuarios. Anotando adicionalmente, que se trata de una actividad que por su naturaleza genera los ingresos necesarios para la operación y mantenimiento del mismo Estadio, que por su frecuencia, tráfico y dinamismo justifican precisamente que estas actividades se realicen prescindiendo de los procedimientos ordinarios de concurso.
A partir de lo anterior, considera que por no consistir dicha actividad como contractual, no debe exigirse a los interesados en arrendar las instalaciones, la presentación de certificaciones o constancias de encontrarse al día en el pago de las obligaciones obrero patronales con la Caja Costarricense del Seguro Social.
Es por ello que formula la consulta a efecto que este órgano contralor se manifieste acerca de si el arrendamiento de las instalaciones del Estadio Nacional puede considerarse como actividad ordinaria, y en caso afirmativo, si debe exigirse a los usuarios interesados en su uso, acreditar su condición de contribuyente al día con las obligaciones sociales.
II.-Consideración Preliminar:
De previo a emitir el criterio solicitado es menester aclarar, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de nuestra Ley Orgánica y en el Reglamento sobre la Recepción y Atención de Consultas dirigidas a la Contraloría General de la República, resolución R-DC-197-2011 del 13 de diciembre del 2011, publicada en el diario oficial La Gaceta N° 244 del día 20 de igual mes y año, únicamente se atienden las consultas que versen sobre materias propias de las competencias constitucionales y legales otorgadas a este órgano contralor, siempre que no se trate de situaciones concretas que debe resolver la Administración solicitante.
En ese sentido, no debe perderse de vista que la función consultiva de este órgano contralor consiste en emitir criterios jurídicos que planteen disposiciones y consideraciones desde una perspectiva general, a efectos de que la Administración consultante pueda valorar las circunstancias específicas de la situación concreta que le ocupa a la luz de los lineamientos que, en términos generales, se brindan.
III.-Criterio de la División:
Como punto de partida es importante indicar, que por
medio del Contrato de Fideicomiso entre el ICODER y el BNCR para la Gestión y Administración del Estadio Nacional y sus Instalaciones, refrendado por este órgano contralor mediante oficio 01227 (DCA-270) del 8 de febrero del 2011, se estableció un mecanismo de gestión que permite la administración de las instalaciones de dicho centro deportivo en forma ágil, sujetándose las respectivas contrataciones únicamente a los principios de contratación.Ahora bien, dentro de los mecanismos de gestión previstos por el Fideicomiso, se establecen una serie de actividades propias cuyo objetivo lo es precisamente la generación de recursos necesarios para la operación y mantenimiento del Estadio Nacional, siendo precisamente una de ellas, el
arrendamiento de las instalaciones, la cual se identifica en el propio contrato, como una de las fuentes de ingresos del Fideicomiso. 1
Ahora bien, resulta indudable que el arrendamiento de las instalaciones del Estadio Nacional se concibe como una de las actividades esenciales para su propia subsistencia, que incluso podría decirse también forman parte del sustrato mismo del contrato suscrito para su administración, dado que indudablemente este debe asegurar desde su origen, las fuentes de ingreso que generará.
Bajo este orden de ideas, es claro que el arrendamiento que para diversas actividades se efectúa de esas instalaciones, guarda una relación directa con la prestación de un servicio último a los usuarios interesados, visto que justamente estas instalaciones por su propia naturaleza han quedado definidas precisamente para la realización de diversas actividades –principalmente deportivas aunque no excluyentes de otras-, y justamente esa relación que se estatuye con esos terceros interesados en su uso, a juicio de este órgano contralor, resulta incompatible con los procedimientos ordinarios de concurso.
Lo anterior considerando también la propia naturaleza de la relación, la cual se inicia no por medio de un requerimiento expreso de la Administración interesada en arrendar las instalaciones, sino a la inversa, es decir, esta se da a petición de los interesados según la programación previamente establecida, por lo que no resultaría consecuente pensar en que cada vez que se solicite el uso de las instalaciones, esta deba ser sometida a un concurso para la determinación de otros interesados, toda vez que como se indicó, esta actividad se encuentra sujeta al requerimiento de una necesidad o un servicio que el interesado le formula a la administración del Estadio y no a la inversa.
Es por ello que en criterio de este Despacho, la actividad de arrendamiento de las instalaciones del Estadio Nacional, sí configura dentro de los supuestos que identifican esta como actividad ordinaria2, en primer lugar, por ser el resultado de una relación directa con el usuario que es al
1
Ver al respecto cláusula octava inciso a) del contrato.
2
Sobre las características propias de la actividad ordinaria, se indicó en nuestro oficio 03848 (DCA-1125) del 3 de mayo del 2011, lo siguiente: “(…) Este Despacho se ha referido en diversas oportunidades acerca de los alcances de dicho concepto, resultando de interés traer a colación lo manifestado al respecto en el oficio No. 10670 (DAGJ-1354- 2008) del 13 de octubre de 2008 el cual nos permitimos citar en lo conducente: “A partir de esto, podemos puntualizar como características de este concepto: 1. La actividad ordinaria comprende la actividad de la Administración, que por su constante y frecuente tráfico y su relación inmediata con los usuarios, resulta claramente incompatible con los procedimientos concursales de contratación. / 2. Se limita a la actividad contractual que la Administración realiza con sus usuarios y es aquella mediante la cual les brinda bienes o servicios relacionados estrechamente con la prestación última que la ley le asignó al crearla. / 3. Comprende la actividad que se realiza dentro del ámbito de su competencia, por medio de una actividad o servicio que constituye la prestación última o final que ésta efectúa de frente a sus usuarios, y cuya frecuencia, tráfico y dinamismo, justifican apartarse de los procedimientos usuales de concurso. / 4. Ejemplos de actividad ordinaria según la institución tenemos: el ICE con la venta de líneas telefónicas; el ICCA con el suministro de agua potable; la CNFL con la venta o suministro de energía eléctrica; el INS con la venta de seguros, las municipalidades cuando prestan directamente servicios propios de su naturaleza como la recolección de basura, siempre que la prestación no se haga a través de particulares; el INA con la capacitación técnica en la prestación de cursos de distintas áreas; el MOPT con la reparación de vías. Asimismo, es necesario señalar de manera específica aquello que no está comprendido en la noción de actividad ordinaria: / 4 1. No forman parte de ese concepto los contratos para realizar actividades que cumplen una relación de medios para alcanzar fines, entre las cuales se incluyen aquellas realizadas para su instalación (por ejemplo compra o arrendamiento de edificios, mobiliario, construcción de obras, etc); ni las que se deban efectuar para su funcionamiento (arrendamiento o compra de equipos, vehículos, útiles, materiales, etc.); ni para el transporte de productos para su uso o comercio, ni la información u otra clase de prestaciones ajenas a la finalidad inmediata de su servicio. / 2. En términos más simples, los medios para alcanzar el fin último que debe cumplir la entidad, no pueden considerarse actividad ordinaria. / 3.
final, el que recibe el servicio traducido en la posibilidad de uso de las instalaciones, en segundo lugar, por cuanto se trata una actividad de amplio dinamismo y frecuencia, y en tercer lugar, porque resulta claro que esta, es abiertamente incompatible con procedimientos concursales.
Ahora bien, efectuada esta precisión, conviene establecer ahora, si los interesados en realizar el arrendamiento de las instalaciones del Estadio Nacional, deben acreditar de previo su condición respecto a las obligaciones con la seguridad social.
Sobre este tema, es claro que dicha exigencia resulta insustituible tratándose de procedimientos de contratación en sentido estricto, tal y como se deriva de lo establecido en el mismo artículo 65 citado así como del artículo 74 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social 3, no obstante cabe preguntarse si en los casos de actividad ordinaria, estamos en presencia de actividad contractual pura y simple que amerite la verificación previa de dicho requisito, estableciendo este Despacho una conclusión en sentido negativo.
Lo anterior, por cuanto no nos encontramos en presencia de actividad contractual en sentido lato, sino de actividad que constituye el giro propio y esencial de la Administración por la relación directa y última que mantiene con el usuario, que no puede caracterizarse de esa forma, sino más bien, ajena a esta identificación visto que la relación que se da entre la entidad encargada de la administración del Estadio y los usuarios que lo arriendan, no es como consecuencia de un procedimiento de contratación formal, sino como se dijo, el resultado de una actividad inherente al fin último para el cual se encuentran concebidas
No es actividad ordinaria la compra de materia prima o materiales, aun cuando sean para producir el fin última de la Administración. / 4. Siguiendo los ejemplos del apartado anterior, no sería actividad ordinaria: _Del ICE la compra misma de líneas telefónicas, la contratación del personal para instalar las centrales telefónicas; los insumos y materia prima que se requieren para la instalación, funcionamiento y operación de las líneas telefónicas que permiten dar el servicio final al usuario: la venta del servicio telefónico, la cual en sí misma es la actividad ordinaria en este caso. _ Del ICAA, la compra de tubería, construcción de pozos, plantas de tratamiento, insumos para potabilizar el agua, reparación de fugas cuando el servicio lo presten terceros y no funcionarios de ese Instituto. _ De las municipalidades, la contratación del servicio de recolección de basura, la compra o alquiler de camiones recolectores, compra de uniformes de los funcionarios encargados de la recolección, entre otros. _ Del INA, su actividad ordinaria es la capacitación técnica, pero no la contratación de los instructores que imparten esa capacitación, ni la contratación de la elaboración de material didáctico, compra de equipo para impartir la capacitación. _ Del MOPT la compra de asfalto, la contratación de empresas constructoras de vías, puentes, etc.1”
3
El cual establece en lo de interés: “(…) Los patronos y las personas que realicen total o parcialmente actividades independientes o no asalariadas, deberán estar al día en el pago de sus obligaciones con la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS), así como con otras contribuciones sociales que recaude esta Institución conforme a la ley. Para realizar los siguientes trámites administrativos, será requisito estar inscrito como patrono, trabajador independiente o en ambas modalidades, según corresponda, y al día en el pago de las obligaciones, de conformidad con los artículos 31 y 51 de esta Ley (Así reformado el párrafo anterior por el artículo único de la ley N° 8909 del 8 de febrero de 2011) (…) “3.- Participar en cualquier proceso de contratación con la Administración Pública, central o descentralizada, con empresas públicas o con entes públicos no estatales, fideicomisos o entidades privadas que administren o dispongan, por cualquier título, de fondos públicos.En todo contrato con estas entidades, incluida la contratación de servicios profesionales, el no estar inscrito ante la Caja como patrono, trabajador independiente o en ambas modalidades, según corresponda, o no estar al día en el pago de las obligaciones con la seguridad social, constituirá causal de incumplimiento contractual. Esta obligación se extenderá también a los terceros cuyos servicios subcontrate el concesionario o contratista, quien será solidariamente responsable por su inobservancia. (Así reformado el inciso 3) anterior por el artículo único de la ley N° 8909 del 8 de febrero de 2011)
dichas instalaciones, de ahí que dicho requisito no deba ser verificado de previo para el establecimiento de esa relación.
No obstante lo anterior, si bien la exigencia de encontrarse al día ante la Seguridad Social, no debe constituirse como un requisito a exigir a los interesados en arrendar el Estadio, por no encontrarnos en presencia de una oferta formal dentro un procedimiento propio de contratación, ello no sustrae el deber de la Administración de verificar por sí misma el cumplimiento de esa condición, pues más allá de la inexistencia de actividad contractual en estos casos, las normas que exigen el deber general de encontrarse al día con la seguridad social, son de orden público e integrantes del bloque de legalidad, que con independencia de la naturaleza de la relación, la institución administradora como parte de las medidas de control interno, debe verificar.
Dejamos de esta forma atendida su inquietud. Atentamente,
Lic. Edgar Herrera Loaiza Gerente Asociado a.i
EHL/ksa NI: 6259
Ci: Archivo Central G: 2013000240-15
