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La sociedad por acciones simplificada - ¿es útil? de la retórica a la verdad

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(1)UNI VERSI DAD DE LOS ANDES. LA SOCI EDAD POR ACCIONES SIMPLIFI CADA: ¿ES ÚTIL? De la retórica a la v er dad. Presentado por María Claudia Martínez Beltrán 200422124. Director: Néstor Humberto Martínez Neira. Bogotá D.C., 2009.

(2) 2. TAB LA DE CO NTENIDO INTR ODUCCIÓN ......................................................................................................................................................................... 3 CAPÍTULO 1 : LA DIN ÁMI CA CONCEPTU AL DE LA TI POLOGÍA SOCI ETARIA .......................... 6 CAPÍTULO 2 : EVOLUCI ÓN DE LOS TIPOS SOCI ETARI OS EN C OLOMBIA ..................................10 2.1 2.2 2.3. CÓDIGO CIVIL Y CÓDIGO DE COMERCIO ...........................................................................................................11 LEY 124 DE 1937.......................................................................................................................................................12 LEY 222 DE 1995 Y LA LEY 1014 DE 2006.......................................................................................................16. CAPÍTULO 3 : LA S S.A .S EN EL DER ECHO C OMPARADO ..........................................................................23 3.1 3.2 3.3 3.4 3.5. LEGISLACIÓN ESTADOUNIDENSE .........................................................................................................................23 LEGISLACIÓN FRANCESA........................................................................................................................................25 LEGISLACIÓN CHILENA...........................................................................................................................................27 LEGISLACIÓN BRASILEÑA.......................................................................................................................................29 LEGISLACIÓN BRITÁNICA.......................................................................................................................................31. CAPÍTULO 4 : LEY 1258 DE 2008 .....................................................................................................................................32 4.1 4.2 4.3 4.4 4.5 4.6 4.7 4.8 4.9 4.10 4.11 4.12 4.13 4.14. P LURALIDAD DE SOCIOS..........................................................................................................................................33 LIMITACIÓN DE LA RESP ONSABILIDAD..............................................................................................................35 CONSTITUCIÓN DE LA S.A.S..................................................................................................................................35 NATURALEZA DE LA S.A.S ....................................................................................................................................36 NEGOCIACIÓN DE LOS TÍTULOS............................................................................................................................37 OBJETO SOCIAL, TÉRMINO DE DURACIÓN Y ORGANIZACIÓN SOCIAL......................................................38 CONTROL DE LEGALIDAD.......................................................................................................................................39 CAP ITAL SOCIAL ........................................................................................................................................................40 ACCIONES.....................................................................................................................................................................40 ORGANIZACIÓN SOCIAL ..........................................................................................................................................44 CONVOCATORIA, QUORUM , MAYORÍAS Y REUNIONES NO P RESENCIALES............................................46 REFORMAS E STATUTARIAS Y REORGANIZACIÓN............................................................................................49 DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN.................................................................................................................................50 RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS SOCIETARIOS Y ABUSO DEL DERECHO.....................................................50. CONC LU SIONES .......................................................................................................................................................................52 BIBLIOGRAFÍA..........................................................................................................................................................................55.

(3) 3. INTRODUCC IÓN A través de la Ley 1258 del año 2008 se creó un n uevo tipo societario en Colom bia: las Sociedades por Acciones Sim plificadas ( S. A. S). Estas f ueron creadas con el fin de enmendar lo s pro blemas formales que se presentan con las so ciedades tipificadas en el Có digo de Com ercio colom biano, tenien do en cuenta que m uchas veces no dejan libertad para que las partes sean quienes por m edio de los estatutos p lasm en su voluntad sin tener que acom odarla a lo s r equisitos exigido s r especto a lo s diferentes tipos societarios.. Complem entariamente, la Ley 1258 buscó resolv er el pro blem a creado con la introducción de las sociedades uniper sonales por medio del artículo 22 de la Ley 1014 de 2006, a cuyo am paro se pr esentaron varias controversias, en especial porque no era claro si el legislador quiso introducir las sociedades un iper sonales en Colombia o no, sumándo le a esto lo dicho so bre el p articular por la Corte Constitucional en la sentencia C-392 de 2007 y por la Superinten dencia de Sociedades, ap arte de la term inología utilizada en el Decreto que reglam entó el artículo 22 de dich a Ley, y lo dicho por los dif erentes doctrinantes, lo que pro dujo un gran debate al respecto, por lo cual la Ley 1258 de 2008 preten dió solucionar la controversia o bligan do a estas sociedades uniperson ales a convertirse en S.A. S.. Sin lugar a duda, este es un tipo societario autónomo frente a lo s y a ex istentes en Colom bia, le da mucha libertad a las partes del contrato para que configuren la sociedad y elaboren lo s estatutos sociales de la m anera com o m ás les convenga. Por lo anterior es que el do ctrinante Fran cisco Reyes Villam izar, redactor del Proyecto de ley de la Ley 1258, afirma con respecto a este nuevo tipo societario que “Es esa m ism a flexibilidad la que p erm ite regresar al con cepto de sociedad-contra to” 1. A pesar de que la idea del Doctor Reyes era hacer ref erencia a la flexibilidad y libertad de este tipo so cietario, 1. REYES VILLA MIZAR, Francisco. SAS La Sociedad por Acciones Simplificada. P rimera edición, Editorial Legis. Colombia, 2009. Pág. Xi.

(4) 4. debe tenerse presente que la sociedad n un ca ha dejado de ser un contrato, dado que el artículo 98 del Có digo de Comercio lo defin e com o tal.. Así m ism o por medio de las S. A. S no se está acercando mas al con cepto de sociedad como contrato, pues un contrato se define por concurrir las voluntades de do s o más partes y en las Sociedades por Accion es Simplificadas es po sible constituirla por m edio de un acto un ilateral.. A través de esta investigación se analizar án los beneficios y las limitaciones de este nuevo tipo societario. En primer lugar se buscará centrar al lector en el concepto de los tipos societarios o formas societarias, para que se tenga en cuenta qué se pretendía en un principio con ello s y cómo hoy en día se buscan fines totalm ente diferentes. Cuando se empezó a regular las sociedades se trataba básicam ente de darle una forma especial a la sociedad dentro de do s ar quetipos: las sociedades de p ersonas y las sociedades de capital. En cambio hoy en día lo que se quiere es darles libertad a los f ut uros so cios para que sean ellos quienes establezcan las reglas que con sideren pertinentes para dar le el m anejo m ás apropiado a sus negocio s.. En segun do lugar se entrará a an alizar cuáles fueron lo s tipos societarios que se introdujeron en Colombia con el Código de Comercio y la Ley 124 de 1937, cómo fueron reformados con la Ley 222 de 1995, el papel que entro a jugar la empresa uniperson al en el tema societario, así m ism o las m edidas que tomó el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006 con respecto al extrem ado formalismo del Có digo, lo que concluyó con la introducción de las sociedades unipersonales, todo esto con el fin de determ inar cuál f ue el camino que con dujo a que se crearan las so ciedades por acciones simplificadas.. En tercer lugar, se expondrán lo antecedentes de las S.A.S en el der echo com parado estudian do de m anera in div idual las diferentes legislaciones que se t uvieron en cuenta a la elabor ación del Proyecto de Ley en Co lombia. Se empezará por estudiar las Lim ited.

(5) 5. Liability Partnerships ( Sociedad Colectiva con limitación de responsabilidad de los 2. socio s ) y Lim ited Liabilty Com panies en la m edida en que estas sociedades estado uniden ses fueron la fuente origin al del los tipos societarios que se están desarrollando hoy en día alrededor del mun do, apartán do se un poco de la rigidez de los tipos societarios ya existentes y dán doles un poco mas de libertad a los so cio s. Se estudiara tam bién la legislación fr ancesa sobr e La Société par Actions Sim plif iée que fueron intro ducidas por la Ley No. 94-1 del 3 de enero de 1994 como respuesta a la rigidez de la sociedad anónima y así m ism o, por la ur gencia que tenían los empresarios franceses de disponer de un a n uev a estructura jur ídica. La legislación chilena que cedió ante la necesidad por crear sociedades en las que se pudiera libr emente dejar sentada la voluntad de los socio s, r eformando el régimen so cietario en el año 2007. Así m ism o, la legislación brasileña sirvió de refer ente a las S.A. S con la expedición de la Ley 10.303 de 2001, por m edio de la cual se intro ducen n uevas prácticas societarias par a las sociedades anónimas y por último se tiene la legislación británica que imito de la legislación estadounidense las Lim ited Liability Partner ship al con sider ar que era una necesidad que las so ciedades colectivas se v ieran beneficiadas de la limitación de la respon sabilidad.. El cuarto cap ítulo versará específicamente sobr e la Ley 1258 de 2008, se analizaran los dif erentes aspectos que intro dujeron las Sociedades por Acciones Sim plificadas que son bastantes novedo so s par a el régimen so cietario colom biano el cual h a sido som etido a pocas reform as.. Por últim o se sentarán varias conclusiones so bre los efectos que se están v ien do y los que se ten drán a lar go plazo la nueva normatividad con r esp ecto a este tipo so cietario, basán donos en los análisis r ealizado s a través del documento.. 2. Traducción de Francisco Reyes Villamizar en su libro SAS La Sociedad por Acciones Sim plificada. P rimera edición, Editorial Legis. Colombia, 2009. Pág. 21.

(6) 6. CAPÍTULO I. LA DINÁMICA CONC EPTUA L DE LA TIPO LOGÍA SOCIETAR IA Existen diverso s tipos societarios que respon den a diferentes intereses económ icos, jur ídicos y finan cieros. Las per sonas buscan asociar se en la m edida en que les traen diversos ben eficios, com o por ejem plo el h echo de po der separar su patrim onio de los riesgo s que se presentan en la ejecución de sus negocios, perm ite la unión de varios inversionistas en un n egocio adoptando mecanismos de responsabilidad com unes a todos, así mismo es una forma de ahorr ar en costos en la medida en que ya no se tiene que asum ir personalmente los gastos sino que es la sociedad quien se debe hacer cargo de ellos, se protegen lo s p equeños inversionistas, pueden delegar la administración de los n egocio s tenien do presente que los adm inistradores deben ser diligentes en su trabajo so pena de in currir en r esponsabilidad, entre otras co sas. En otras palabras, las sociedades perm iten a las per sonas tanto naturales com o jur ídicas, la ejecución en común de n egocio s por m edio de un a figur a jurídica que le otorga beneficio s en dif erentes asp ectos.. Depen diendo del tipo societario que se escoja, las relaciones entre los socios y la respon sabilidad de cada uno de ellos cam bia. Es por esto que el legislador disp uso varios tipos societarios par a que las person as esco gier an aquel que m ás se adecuara a los objetivos de su aso ciación. Cada uno de los cinco tipo s societarios señalados en el Có digo de Com ercio y el n uevo tipo introducido por la Ley 1258 de 2008, ofr ecen dif erentes beneficio s par a lo s so cio s dep en dien do de las características de su asociación, de la relación ex istente entre sí, de los nego cio s que se quieren ejecutar y, en f in, de las dif erentes intenciones de los asociado s. Estos tipos son, las so ciedades anónimas, las limitadas, las en com an dita sim ple, las en com an dita por accion es, las colectivas y las sociedades por acciones sim plif icadas..

(7) 7. Es realm ente importante elegir el tipo so cietario adecuado depen dien do de las características del nego cio y la modalidad de relación entre los socio s, en la medida en que es la co lum na vertebral de la sociedad y, por en de, de un a form a societaria adecuada va a depender que las intenciones y n ecesidades de lo s so cio s se puedan realizar. En otras palabras, la columna vertebr al de las so ciedades es el tipo so cietario del cual hacen p arte, pues de aquí se despren den la mayoría de las características inherentes a ellas y a la calidad de los socios, ya que están preestablecidas en su regulación y no hay libertad para los socios en diverso s aspectos.. Con respecto a lo anterior, el do ctrinante español, Dan iel Espina h a afirm ado que el tipo societario debería escapar a la forma social, “(…) Decidida la ley aplicable según la forma social regularmente adoptada, entender su conf iguración característica como límite de los eventuales pactos particular es supone prescribir, precisamente, una extensión especial de la f unción del tipo norm ativo. Así, el debido ajuste a sus principio s configurador es excluiría pactar bajo la sociedad anón ima o limitada, lo que no se com padezca con aquella conform ación del intento práctico que le sea propia. En cualquier caso, impediría reglamentarla al m odo pr evisto legalmente para otra forma social distinta, en cuanto a la diver sidad de caracteres tipoló gicos resulte ya de su respectiva regulación esp ecial” 3.. No hay duda que las personas se benefician de vincularse en sociedad. Sin embargo debido a que mucho s aspectos de la asociación se en cuentran preestablecidos en a ley según el tipo so cial, no permiten que la real voluntad de lo s socio s sea la que decida so bre la organización social, las excep ciones a los límites de la responsabilidad, los tipos de derechos societarios ( acciones, cuotas o p artes de interés), además de todas la prohibiciones im perativas que estableció el legislador, por lo cual mucho s inver sionistas y en especial las PYMES cuestionan todas las lim itacion es de la ley societaria. Además teniendo en cuenta que las so ciedades del Có digo de Comercio tien en un trámite. 3. ESP INA, D aniel. La autonomía privada en las sociedades de capital; principios configuradores y teoría general. Marcial Pons, ediciones jurídicas y sociales S.A . España, 2003. Pág. 48..

(8) 8. complejo formalmente para su creación, en m uchas ocasiones algun as per sonas optan por abstener de crear un a so ciedad.. Es por lo anterior, que en varios países se h an creado n uevos tipo s societarios que dejan relucir la cap acidad autoregulatoria de las per sonas en el ám bito societario, dejando a la libertad de las partes m uchas de las reglas básicas de la sociedad, dependiendo de las intenciones que se tienen p ara ella. Lo que se busca es que lo s ben eficios que trae asociarse sean cada vez m ayores y no se en cuentren limitado s por la voluntad del legislador. Así entonces el legislador h a buscado crear sociedades en las que los requisitos ex igido s por la ley son m ínimos y por ende la libertad de la vo luntad es cada vez m ayor, lo cual trae solo beneficio s para los socios en la m edida en que depende únicamente de ello s m aterializar las intenciones que los lleven a establecerse en sociedad.. El hecho de que cada vez existan m enos leyes imperativas y más libertad sobre la m anera de constituir las sociedades, es una clar a pr ueba de que lo s tipos so cietario s son cada vez m ás p erm isivos y abiertos, ya no existe un a delim itación entre un tipo societario y el otro. Mejor dicho, lo que sucede es que en principio lo que se buscaba con los tipos societarios er a que cada uno de ello s poseyera sus propias características, por lo cual no era po sible conf undirlo con otra forma social; en cam bio hoy en día, con la permisividad de lo s n uevos tipos societario s, ya no es claro cuál es el lím ite de uno o de otro, sien do posible que la n uev a sociedad sea un híbrido de tipos societarios por lo cual no se distin gue com o una sociedad de las clásicas.. Los r equisitos que son exigido s hoy en día son, com o se había mencionado anteriorm ente, una clara respuesta a las necesidades que se presentan en la vida de los nego cios contem poránea. Actualmente, aun que parezca irón ico, frente a la declaratoria de una libertad absoluta de form as societarias, lo que se está buscan do es crear un tipo societario que sea “m ás mo derno, simple, flex ible y sin formalism os, trámite y.

(9) 9. 4. restricciones presentes en la legislación m ercantil tradicional” , con el f in de dar le un im pulso a todos los empresario s, pero sobre to do a las PYMES p ara desarro llar se.. Con el tiempo los Estados van a permitir una mayor libertad a las voluntades y es posible que en un futuro sim plemente sean reglas gener ales las que delim iten la voluntad de los f uturos socio s, teniendo en cuenta que se debe buscar que las p artes del contrato societario sean las que tracen, de acuerdo a su quer er, los estatutos societarios teniendo en cuenta ciertos prin cipios gen erales societarios y el orden público. Con respecto a lo anterior, el doctrinante esp añol Vincent Chulía afirm a que “la form ulación liberal del principio de autonom ía privada para la sociedad anónim a ha parecido congr uente con un a forma social multifuncional, m ás allá del alcance limitador de norm as concretas o del recto señalam iento de las no dispo sitivas ni refer idas so lo a requisitos de inscribibilidad. Se propone así un a relación de prin cipios, com o resultado de esta últim a indagación, en la que r esulta específicamente configurador todo el 5. régim en legal de la sociedad aparte acaso de su concr eta reglamentación” .. En el f uturo se acabaría por elim inar to da forma societaria, ya no ser ía necesario escoger el tipo por el cual se quieren regir las partes, sino simplem ente se ten dría que tener presentes lo s m ism os principios societarios par a cualquier sociedad, sin necesidad de tipificar ésta. El problem a que surge de crear m ás tipos societario s es que nun ca se va a llegar a una total libertad, siempre existirán norm as imperativas so bre las cuales no se pueda pactar en contrario, en vez de dejar la definición del or den interno y externo de la sociedad, sim plemente a los intereses de las partes, claro está teniendo en cuenta las reglas gener ales que “(…) r eciben su r econocimiento como fuente en cuanto alegables sin un dir ecto soporte textual en la ley, de la que expresam ente se distin guen, y sin desm entir aquella f unción lim itadora del sentido de la prescripción positiva que 6. informan” .. 4. REY ES VILLAMIZAR, Francisco. A rtículo. Hoy, no se justifica crear compañías de tipo diferente a las sociedades por acciones simplificadas.“ En Ámbito Jurídico” del 12 al 15 de febrero de 2009. P ág. 14A. 5 VICENT CHU LÍA , F. Compendio Crítico de Derecho Mercantil I. segundo volumen, J.M. Bosch. Barcelona, 1991. P ág. 397 y 398. 6 ESP IN A, D aniel. O b. Cit. Pág. 27..

(10) 10. CAPÍTULO II. EVO LUCIÓN D E LOS TIPOS SOCIETAR IOS EN CO LO MBIA. Durante la historia se h an visto diversas form as de asociación entre person as, cada una con sus propias car acterísticas y por medio de las cuales buscan la realización de dif erentes negocios jurídicos, a tono con las necesidades de cada momento. Por ejem plo el Có digo de Hamm urabi hacía refer encia a una especie de So ciedades en Comandita en las cuales existían socios gestores y otros comanditario s, “La sociedad comercial que reunía las car acterísticas de un a coman dita, se celebraba entre el “dam qar um” o socio capitalista y un viajante comercial a quien el primero le confiaba pro ductos (aceite, cereales, lana, etc.) o de dinero para que realizara operaciones de cambio buscan do una ganancia dineraria” 7.. Por otra parte, en la edad media er an m uy populares las sociedades colectivas que nacieron de la figura de colectividad f amiliar, mientras que en el Der echo Romano ya se regulaban las Sociedades Anónimas que f ueron un gran aporte par a el desarrollo del comercio. En el artículo “Apuntes para una Historia Univ ersal” se deja claro que el hombre siem pre ha buscado una manera de asociación que le p ueda satisfacer sus expectativas, “En el com ercio, una innovación im portante fue la sociedad anón ima. Las pequeñas sociedades de la Edad Media no podían reunir el capital necesario para las lar gas travesías por los mares 8. (…) los comerciantes formaron asociacion es llam adas "com pañías reguladas" (…) Ex istían asociaciones de hombres, no de capital. Se hizo necesario un tipo de asociación que captara las inversiones del exterior. La resp uesta fue la sociedad de accion istas, una sorpr en dente in stitución flexible que vino a ser el origen de m uchas otras instituciones económicas y políticas en am bos lados del Atlántico. La 7. COLOMIN O, Diego José. Cultura y sistem a jurídico. ( Perspectiva trialista del Código de Hamm urabi). “En Cartapacio”. En página W EB: http://ww w.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/centro/article/view /309/218, Consultado 20 de marzo de 2009. 8 Los autores se refieren a las hoy conocidas como Sociedades Colectivas o de personas..

(11) 11. sociedad de accionistas comenzó como una asociación de inversionistas, no de comerciantes. Las p ersonas compraban partes de un a em presa u operación y tom aban parte de los beneficio s en proporción a su inver sión ”9.. Es claro entonces que los tipos societarios se han ido desarrollando en el mundo depen dien do de las necesidades de las per sonas y de las situaciones que se estén vivien do en cada m om ento. Colombia no ha sido la excepción. En nuestro país el desarrollo de los tipo s societarios ha ido de la mano de las n ecesidades que sur gen a las personas y de la necesidad de desarrollar la economía y facilitar lo s nego cio s del m om ento.. 2.1 C ódigo Ci vil y C ódigo de Comerci o En el Có digo Civil adoptado por la Ley 57 de 1887, en el título 27 se regulaba lo referente a las sociedades y pr ecisam ente en su artículo 2087 se establecía que “La sociedad, sea civil o com ercial, p uede ser colectiva, en com andita o anónima. Es sociedad co lectiva aquella en que todo s lo s socio s adm inistran por sí o por un m andatario elegido de común acuer do. Es sociedad en comandita aquella en que uno o m ás de lo s socio s se o bligan solamente hasta la con currencia de lo que se h ubieren aportado a la sociedad. Sociedad Anón ima es aquella en que el fondo social es suministrado por accion istas que sólo son respon sables por el v alor de sus acciones, y no es conocida por la designación de in dividuo alguno, sino por el o bjeto a que la sociedad se destina”.. Así, al finalizar el siglo XI X en Colom bia existían ún icam ente estos tres tipos societarios, lo s cuales eran regulados, tanto por el Código de Com ercio com o por el Có digo Civil. El régimen al cual respondían depen día del fin con el que las sociedades eran form adas, com o lo dice el artículo 2085 del Có digo Civil de 1887, “La sociedad 9. CAÑEDO AND ALIA, Rubén y KA RELL MARÍ, Caridad. Apuntes para una historia universal. En P ágina WEB: http://w ww .bvs.sld.cu/revistas/aci/vol12_1_04/aci03104.htm#cargo. Consultado el 3 de marzo de 2009..

(12) 12. puede ser civil o com ercial. Son sociedades com erciales las que se form an para nego cios que la ley califica de actos de comercio. Las otras son sociedades civiles”. Así m ism o, el artículo 2086 establecía que dep endía de la voluntad de las partes del contrato social, que una sociedad civil se rigiera por el r égim en com ercial.. Por lo tanto,. independientemente del tipo societario, este po día ser civil o com ercial acatando la voluntad de las partes y sus objetivo s de negocio.. Y aun que se establecían tres tipos so cietario s, la ley civil se encar gaba de regular en extenso a las sociedades colectivas, siendo m uy precaria la tipificación de las sociedades por accion es, lo que dio lugar a que el código de com ercio de 1971 estableciera que todas las sociedades anónimas y en com andita por acciones se r egían por las dispo siciones de la ley comercial, f uer an civ iles o mercantiles.. 2.2 Ley 124 de 1937 Por m edio de la Ley 124 de 1937 exp edida por el Con greso Nacional nació a la vida jur ídica la so ciedad de responsabilidad limitada. Esta so ciedad tiene origen inglés y alemán, son conocidas com o las “private com pany” y las “Gesellshaft m it beschrankter Haftung- Gm bH” respectivamente. “Los alemanes la cr earon en 1892 y f ueron m uy bien acogidas en Alsacia-Lorrain e, lo que condujo al legislador francés a adoptarla en todo el 10. territorio” por medio de la Ley del 7 de marzo de 1925. Las nov edades que traía la “Société a r esponsabilité limitée” er an que, en primer lugar, se po dían desarro llar actividades comerciales sin incurr ir en alguna respon sabilidad m ayor a la de su aporte, al igual que las sociedades anón imas; era posible constituirla con únicam ente do s socios a dif erencia de la sociedad anónim a que exige m ínimo 7 y por último, el gerente no respon de per sonalm ente, a difer encia de las so ciedades en comandita. Estas sociedades nacieron con la idea de unir todos los aspectos po sitivos de las so ciedades ya ex istentes con lo cual resultó una sociedad de naturaleza híbr ida entre las so ciedades de per sonas y de capital. “Ella no es un a sociedad de per sonas, del tipo de sociedad colectiva (la 10. MERLE Phillippe. Droit Commercial. Sociétés comm erciales. Décima edición, Editorial D alloz. 2005, Francia. P ág. 201. Traducido por el autor..

(13) 13. respon sabilidad de los asociados es lim itada; las causales de disolución no están ligadas a los so cios como personas). Ella tampoco es una sociedad de capital, del tipo de sociedad anónim a” 11. Es r elev ante tener en cuenta que con el tiem po, se h an ido realizando reformas que h an extendido la responsabilidad de lo s so cio s, sin embargo dadas sus características, por lo menos hasta el año 2004 f ueron las sociedades que más 12. 13. se constituían en Fr ancia y en Co lom bia hasta el 2008 en r elación con las sociedades anónimas, las colectivas y en coman dita.. El legislador co lom biano en el año 1937 acogió las sociedades de respon sabilidad limitada existentes en el régimen francés, lo gr ando un im portante desarrollo en el régim en societario colom biano. Con la incorpor ación de estas sociedades sin lugar a duda se dio un gran paso en la legislación so cietaria pues las sociedades tradicionales, para entonces ya no prestaban la mism a utilidad que cuando se crearon, lo que hacía necesario que las personas tuvier an otra opción de asociación que se adaptara a la sociedad de esa época y sus necesidades, en particular perm itiendo que las pequeñas formas asociativas de clara estirpe intuitu personae, se sirvieran de los beneficios de la limitación de la responsabilidad de las sociedades anónim as.. La clasificación más importante de las sociedades, según su nat uraleza, permite identificar las so ciedades entre sociedades de personas y de capital. En las de capital prima el intu itu p ecunie; es decir, en las relaciones internas y externas lo trascendente son los aportes de los asociado s, acom pañados de una estricta lim itación de su respon sabilidad h asta el monto de sus aportes, por lo que presentan menos r iesgos para el patrim onio de cada uno de los accion istas. En las de per sonas prev alece la consideración de la person a de lo s aso ciados, quien es administran el ente colectivo y respon den so lidariamente por las oper aciones so ciales, lo que supon e un extrem ado nivel de confianza entre lo s asociados; es decir, las sociedades de per sonas se forman 11. MERLE P hillippe. Ibid. P ág. 202. Traducido por el autor. Hasta el mes de enero de 2003 existían 984.625 Sociedades de responsabilidad limitada al lado de 128.085 sociedades anónimas y 37.298 sociedades colectivas. Citado por P hilippe Merle en su libro “ D roit Comercial. Sociétés Comerciales”, fuente: Estadísticas del Registro nacional del Comercio y desociedades y de l´INP I. 13 Hasta el mes de agosto del 2008 existían 548.000 sociedades limitadas al lado de 69.221 sociedades anónimas, 4.254 en comandita y 1.128 colectivas. Citado por Francisco Reyes en su libro “ SA S. La Sociedad por Acciones Simplificada”, fuente: Confederación de Cámaras de Comercio, agosto de 2008. 12.

(14) 14. por la relación existente entre los so cios y la calidad de ellos (intuitu personae), se presume la solidaridad de las o bligacion es y lo s socios llegan a responder con su propio patrim onio, sin em bar go no todas los tipos societarios tien en que pertenecer estrictam ente a uno u a otro. Así las sociedades de responsabilidad limitada sur gieron en Colom bia, al igual que en Fr ancia, com o una mezcla entre las so ciedades de per sonas y de cap ital, al punto que por ley p ueden constituir se con un máximo de 25 per sonas y con un m ínim o de dos. En princip io los socio s son lo s que administran la sociedad, lo que in dudablemente constituye un a característica de las sociedades de per sonas, por la confianza recíproca que supone esta peculiaridad, aun que es posible delegar la gestión y dir ección de los negocios; en su época esta regla podía considerar se bastante flexible en cuanto a la or ganización de la adm inistración, aparte de que no ex ige r evisor fiscal ni junta dir ectiva, entre otras cosas. Por estas mismas condicion es, las sociedades de respon sabilidad limitada son de naturaleza cerrada, lo que restrin ge la libre n egociación de los derechos sociales, a diferencia de las sociedades por accion es.. En cuanto a la responsabilidad, en prin cipio es lim itada par a todos los socios, sin embar go existen ciertos puntos sobre los que es ilimitada y solidaria, además de po derse estip ular una mayor o menor respon sabilidad a los socios, según lo disp uesto en el artículo 353 del Có digo de Comercio. Adem ás de los so cios respon der so lidar ia e ilimitadamente en los temas señalados por el Código de Com ercio, la jurispr udencia ha señalado ciertos caso s so bre los que su respon sabilidad también se debe extender, como por ejemplo en las o bligaciones laborales. La Corte Supr ema de Justicia en sentencia del 29 de noviembre de 1957 afirm o que “En el sistem a comercial colombiano, las sociedades de r esponsabilidad lim itada o stentan un predom inante tratam iento como sociedades de per sonas. Las discusion es parlamen tarias y la exposición de motivos que precedieron a la expedición de su Ley orgánica, la 124 de 1937, dem uestran que tal tipo de sociedad se proyectó con un carácter inequívocam ente person al, com o 'sociedad colectiva en la que lo s socios lim itan su respon sabilidad a sus aportes, según definición que en su discur so dio el Senador Camaño, autor de la iniciativa legal. La propia Ley orgán ica f ue muy explícita sobre el p ar ticular, al darle en su artículo 11 el régimen supletorio de las sociedades de per sonas, p ues disp uso que en lo no previsto en ella y en lo que guar den silencio los estatutos, las sociedades limitadas 'se regir án por las reglas.

(15) 15. 14. establecidas par a las sociedades colectivas de comercio" , de esta m anera, teniendo presente el artículo 36 de CST, queda claro que las sociedades de respon sabilidad limitada, al no encontrarse reglam entado nada diferente, al igual que las sociedades colectivas deben responder por las obligaciones de la sociedad derivadas de las relaciones laborales contraídas por ella. Esta exten sión de la responsabilidad se volv ió a reafirmar por la Corte en sentencia del 26 de Noviem bre de 1992 afirman do que “( …) el propio tenor literal del artículo 36 fortalece la ar gumentación que se viene expo niendo. La norma dispone que los m iem bro s de las so ciedades de per sonas sean so lidar iam ente respon sables de todas las obligaciones que emanan del contrato de trabajo, entre sí y respecto de la per sona m oral, "en relación con el objeto social y só lo hasta el límite de la responsabilidad de cada socio". La ref erencia expr esa que hace el pr ecepto al límite de la respon sabilidad de cada socio muestra a las claras que la verdadera intención que tuvo el legislador al dictarla fue la de com pren der las lim itadas. No debe olvidarse que la finalidad prim ordial del Có digo Sustantivo del Trabajo, cuyo objeto es lo grar la justicia en las relaciones que sur gen entre empleadores y trabajadores, constituye la regla general de interpretación, y que esta teleo logía que inspira la norm atividad laboral obliga al intér prete a tomar en cuenta el objetivo per seguido en el m om ento de dictarse la ley, finalidad que en este caso fue clar amente la de ex cluir de la solidaridad prevista en el susodicho ar tículo 36 sólo a las sociedades que exclusivam ente fueran de 15. capital” .. Las so ciedades de responsabilidad limitada en su época f ueron un gran aporte, una gran innovación en el tema societario en Colombia en la m edida en que com binaban las características de la sociedad co lectiva, la anónim a y la en comandita, tomando de ellas sus aspectos positivos que ben eficiaban a los socios. Sin embar go con el tiempo fueron cada vez más reguladas y por tanto per dien do su adaptabilidad a las necesidades creciente del com ercio or ganizado.. 14 15. CSJ Laboral, 29 de nov. 1957. GJ: LXXXVI, pág. 785. CSJ Laboral, 26 de nov. 1992, M.P : Hugo Suescun Pujols..

(16) 16. 2.3 Ley 222 de 1995 y la Ley 1014 de 2006. Desp ués de casi tres décadas sin haber reform ado el régimen societario colom biano, en 1995 se sancionó la ley 222 por medio de la cual “se mo difica el Libro II del Có digo de Comercio, se expide un n uevo régim en de proceso s concúr sales y se dictan otras dispo siciones” y crea la sociedad uniper sonal.. Al igual que las sociedades de r espon sabilidad limitada la idea de las empresas uniperson ales fue aco gida del régim en societario fran cés, “L’enterprise unip ersonnelle a respo sabilité lim itée”. El origen de las empresas unip ersonales es alem án, se introdujeron con la Ley del 4 de julio de 1980 de la República Federal de Alemania y en el año de 1985 Fr ancia aco gió la idea a través de la Ley del 11 de julio de éste año. En Francia “Esta ley responde a una vieja reivin dicación a los pequeños com erciantes y artesano s quienes reclam aban la instauración de una em presa in dividual de respon sabilidad lim itada, a im agen de las que ya existían en num erosos países, especialm ente en Alemania” 16. La idea de los com erciantes y lo s artesanos era tener la opción, sin necesidad de cr ear una sociedad, de apartar un pedazo de su patrimonio para la realización de sus negocios, un patrimonio de afectación, y no tener que respon der con su patrimonio frente a las obligacion es contraídas diar iam ente en razón de sus nego cios, benef icián dose de esta m anera de un a responsabilidad limitada.. En Colom bia el concepto de empresa uniper sonal se encuentra en el artículo 71 de la Ley 222 de 1995, el cual reza, “Mediante la Em presa Uniper sonal una p ersona natur al o jur ídica que r eúna las calidades r equeridas para ejercer el com ercio, podrá destinar p arte de sus activo s para la realización de un a o varias actividades de carácter m ercantil. La Empresa Un iper sonal, una vez in scr ita en el registro mercantil, form a una per sona jur ídica”. Es claro entonces que la idea de introducir las empresas uniper sonales en Colom bia er a para que las per sonas, tanto naturales com o jurídicas que desarrollaran actividades com erciales, solam ente utilizar an parte de su patrim onio para destinarlo a. 16. MERLE P hillippe. O b. Cit. P ág. 262. Traducido por el autor..

(17) 17. actividades m ercantiles y no se vier an todo s sus activos comprom etidos com o prenda de los acreedor es, limitando sus responsabilidad y sin tener que constituir una sociedad.. A pesar de tener una estrecha relación con las so ciedades debido a que se trata de otra forma em presarial, la empresa unip erson al no se puede ver como una sociedad en la m edida en que no encaja con la definición que da el artículo 98 del Código de Comercio del contrato social, ya que para que hay a so ciedad es necesario que existan al menos dos personas con la voluntad de aso ciar se, y en la em presa unipersonal únicam ente se necesita de una sola vo luntad, mejor dicho de la voluntad de la per sona de separar su patrim onio. Sin duda alguna fue una m uy buena op ción que le otorgó el legislador a los pequeños em presar ios para facilitarles el día a día de sus negocios, teniendo en cuenta que se constituyen a través de un simple docum ento privado que conten ga los requisitos del artículo 72 de la Ley 222 de 1995 y además sin que el objeto de la empresa sea especificado, mejor dicho éste puede ser in determ inado. En la sentencia C-624 de 1998 la Corte afirm o que “La em presa uniperson al es una figur a cr eada y regulada por la Ley 222 de 1995 que goza entonces, de una gran cer canía a la sociedad comercial. El espír itu de la con sagración de esta figura en la ley f ue pr ecisam ente el de f acilitar las actividades del com erciante, de m anera tal que p udiera lim itar su respon sabilidad al m onto de uno s bienes destinado s par a la realización de actos de comercio, y así r estrin gir tam bién los riesgo s que implícitamente se derivan de la actividad 17. comercial, sin lesionar los intereses de acr eedores y tercero s” .. Fue con la expedición de la Ley 1014 de 2006, ley de emprendim iento cult ural, y el decreto reglamentario No. 4463 de 2007 don de se conf un dió el objetivo de la empresa uniperson al con el concepto de so ciedad. En el artículo 22 de dicha ley disp uso que “Las n uev as sociedades que se constituyan a p artir de la vigencia de esta ley, cualquiera que f uer e su especie o tipo, que de conformidad a lo establecido en el artículo 2° de la Ley 905 de 2004, tengan un a planta de per sonal no super ior a diez (10) trabajador es o activos totales por valor inferior a quin ientos (500) salario s m ínimos mensuales legales vigentes, se constituirán con observ ancia de las normas propias de la Empresa 17. CConst, C-624/1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero..

(18) 18. Unipersonal, de acuerdo con lo establecido en el Capítulo VIII de la Ley 222 de 1995. Las r eformas estatutarias que se realicen en estas sociedades se sujetarán a las mismas formalidades previstas en la Ley 222 de 1995 p ara las empresas unip erson ales”. Es claro que el legislador unió do s conceptos que no se encontraban ligados el uno con el otro, de lo s cual r esultaron las so ciedades uniperson ales tenien do en cuenta que en el decreto reglamentario se denom inaron com o tal. El legislador con la intención de ser flexible y darle una mayor libertad a las p equeñas y m edian as em presas, según el intérprete oficial resultó crean do sociedades de “Yo con yo”, las cuales infrin gen el concepto de la sociedad como contrato, posibilitan do la cr eación de sociedades un iper sonales anónimas, sociedades un iper sonales lim itadas y sociedades un iper sonales colectivas. En relación con las sociedades en com andita, el parágrafo del artículo 22 de la Ley 1014 de 2006, aclaró que no se podía ignorar el artículo 323 del Có digo de Comercio ref erente a su pluralidad de socio s de distinta nat uraleza, por lo cual no er a procedente la constitución de sociedades unip ersonales de este tipo.. El artículo 22 de la Ley 1014 de 2006 f ue dem andado por el señor Darío Martínez Santa Cr uz, quien alego que se vulneraban los artículos 38, 333 y 158 de la Constitución y el artículo 16 de la Conven ción American a de Derechos Hum anos. Son cuatro los argum entos en que el ciudadano basa la deman da:. 1. El artículo o bliga a constituirse como em presas uniper sonales cuando se cum ple alguno de lo s dos requisitos señalados por la Ley, prohibien do que las personas puedan constituir sociedades colectivas, en comandita, lim itadas o anónimas de la manera señalada explícitamente para cada una de ellas. 2. Basán dose en el concepto de empresa uniperson al es claro que el artículo “(…) im pide que dos o más person as con stituyan una sociedad cuan do estén presentes algunas de las características en él contempladas, esto es, cuan do cuenten con un capital inferior a 500 salario s m ínimos o tengan una planta de personal no sup erior a diez (10) trabajadores y que las Cám aras de Com ercio (encar gadas de inscribir las empresas uniperson ales) cuan do un n úm ero plural de sujetos pretendan con stituir una sociedad.

(19) 19. con tales car acterísticas se abstendr án de tramitar la solicitud, debido a que las empresas 18. uniperson ales sólo p ueden ser constituidas por una sola per sona” . 3. El artículo dero gó de m anera tácita el artículo 98 del Có digo de Comercio por im pedir a lo s ciudadano s asociar se cuan do se hagan aportes sociales menores a 500 salario s m ínimos legales mensuales o la planta física tenga menos de 11 trabajadores. 4. Por último, el señor Martínez af irm a que no la Ley de emprendimiento cultur al no guar da ninguna relación con lo disp uesto por el artículo 22, por lo cual se descono ce el artículo 158 de la Constitución.. La Corte Con stitucional aceptó mediante la sentencia 392 de 2007, que al texto tal y como estaba escrito se le po día dar dos interpretaciones y una de ellas es la ar gumentada por el deman dante. Por esto la Corte Con stitucion al con sideró que “En definitiva, esta segun da com prensión de la disposición acusada según la cual la expresión “se constituirán con ob servancia de la s norm as prop ias de la Em presa Unipersona l, de acuerdo con lo establecido en el Capítu lo VIII de la Ley 222 de 1995”, ha de ser entendida como una remisión a lo s r equisitos formales para constituir empresas uniperson ales, también resulta deducida correctam ente del en unciado normativo deman dado, mediante el uso de cr iterios literales, teleoló gicos y sistemáticos, razón por la cual deberá exam inar se su constitucionalidad para determinar su conform idad con el 19. orden amiento jurídico constitucional” . La Corte deja claro que solamente se refiere a que la constitución de so ciedades que cum plan alguno de lo s requisitos a lo s que alude el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006 deben seguir lo dispuesto por el artículo 72 de la Ley 222 de 1995, que se refiere a los requisitos de formación, por lo tanto, en su sentir no es po sible que se con stituyan sociedades un iper sonales.. Sin em bargo, a pesar de que la Corte Constitucional estableció improcedente la constitución de sociedades uniper sonales de cualquier tipo, en la medida en que el legislador por m edio del artículo 22 de la Ley 1014 de 2006, lo ún ico que buscaba era flexibilizar los requisitos para su conformación y no adoptar las sociedades 18 19. CConst, C-392/2007, M.P . D r. Humberto A ntonio SierraP orto. Ibid..

(20) 20. uniperson ales; y por otra parte que el gobierno decr etó que er a po sible constituir sociedades comerciales un iper sonales en el artículo 1 ° del Decreto 4463 de 2007, las Cámaras de Comercio registraron m últiples sociedades unip ersonales. Lo anterior se debió a que la Super intendencia de Sociedades no siguió la misma lín ea interpretativa que la Corte Constitucional y argumentando que com o “(…) la Corte no se detiene a analizar el p arágrafo del artículo 22 de la Ley 1014 de 2006, sobre el cual af irm a que si bien p uede dar lugar a distintas posibilidades interpretativas, no es abor dado por que so bre el mismo no fueron formulados cargo s específicos. Valga anotar que f ue el referido parágrafo el que abrió la po sibilidad par a que se constituy eran en Colom bia sociedades uniper sonales, al decir que en todo caso en las sociedades en coman ditas se debía cumplir el requisito de p luralidad contenido en el artículo 323 del Có digo de Comercio. De allí que el Decreto 4463 del 15 de diciembr e de 2006 h ubiese con sagrado expresam ente en su artículo 1 º la viabilidad de crear sociedades de un so lo socio. Lo anterior perm ite concluir que la Corte Con stitucional en la sentencia C-392 de 2007, no se ocupó de la constitucionalidad del parágrafo del artículo 22 de la Ley 1014 de 2006, razón por la cual, no es dable afirm ar que desaparecieron las sociedades un iper sonales en Colom bia ni que el Decreto 4463 de 2006 haya per dido su vigencia a partir de la referida sentencia”20.. En m i opinión estuvo bien err ada la interpretación que le dio la Superintendencia de Sociedades al fallo em itido por la Corte en la m edida en que perm itió que se constituyeran sociedades uniperson ales lo que contraría de m anera directa el concepto de sociedad y así mismo ignor a la interpretación que le dio la Corte al artículo 22 de la Ley 1014 de 2006. Se llegó a tal punto de crear so ciedades anónimas uniper sonales pero se im pedía, por parte de las Cám aras de Com ercio, la constitución de sociedades anónimas de dos a cuatro personas tenien do en cuenta el artículo 373 del Có digo de Comercio que establece que las sociedades anónim as deben tener un m ínim o de 5 socio s, lo cual es realm ente absur do y deja claro que la con stitución de sociedades uniperson ales va en contra de lo estip ulado en un princip io por el legislador que regula la sociedad com o un tipo de contrato. La Superintendencia de Sociedades m ediante 20. Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-057529 del 3 de diciembre de 2007. Asunto: Vigencia de las sociedades comerciales unipersonales en Colombia (Sentencia C-392 de 2007)..

(21) 21. diversos conceptos consideró que la prohibición de constituir sociedades anónimas con 21. do s, tres o cuatro socio s iba rot undamente en contra de la ley . No queda sino con cluir que los conceptos em itido s por la superintendencia lo que han hecho es crear incertidumbre jurídica en la medida en que ignoran lo dicho por las dif erentes instituciones y desnatur alizan el propio der echo contractual societario.. El desarrollo de nuevos tipos societarios en Colom bia no se ha caracterizado por ser el m as novedo so, en m ás de 100 años ún icam ente surgió un nuevo tipo societario que fue la sociedad de responsabilidad lim itada y por otra parte, aunque no se trate de una sociedad sino de un a forma empresarial, sur gieron las empresas unipersonales en 1995 y hasta el año de 2006 se introdujeron erradamente las sociedades unipersonales lo que se hizo a través de una Ley de emprendim iento cultural y no una reform a societaria.. En cuanto a las reformas en el régimen societario y m ás específicam ente en cuanto a la Ley 222 de 1995, en al año 2005 el doctrinante Reyes Villamizar en el artículo “Diez años de la Ley 222 de 1995” afirm o que “Much as m odif icaciones podrían proponerse solo en el ámbito de sociedades. Estamos en mora de simplif icar el proceso par a su constitución. Deben flexibilizarse tam bién las norm as sobre capital y aportes, para perm itir, por ejemplo, la creación de acciones sin valor nom inal. También es necesario introducir el concepto de verdader as sociedades unipersonales, abolir la nociva tesis de ultra vires y establecer modalidades novedosas de acciones preferentes, cuyos rendimientos fijo s pueden deslin darse de las utilidades sociales, de m odo de adquirir el carácter de un costo financiero par a la sociedad. Así m ism o, se impone mejorar las norm as sobr e r espon sabilidades de administrador es y definir, de una vez por todas, como opera el principio de desestimación de la per sonalidad jurídica de la sociedad, para evitar dañinas interferencias de la jur ispr udencia con stitucional. De igual manera, se ha echado de menos en este decenio la urgente reform a que ha debido introducírsele a la revisoría fiscal. Esta es una institución que ha sido justificadamente criticada por su relativa y costosa ineficacia para la mayoría de las sociedades en que f un ciona de. 21. Superintendencia de Sociedades. O ficio 220-034958 del 7 de julio de 2007. Asunto: constitución de sociedades unipersonales a la luz de la ley 1014 y del decreto 4463 de 2006..

(22) 22. 22. m anera obligatoria, por capricho irr acional del Có digo de Com ercio” . Es claro entonces que hasta la Ley 222 de 1995 las reformas no habían sido suficientes y por ello el profesor Reyes se dio a la tarea de estimular estas reform as, las que co braron vida m ediante la Ley 1258 de 2008.. 22. REYES VILLA MIZAR, Francisco. Diez años de la Ley 222 de 1995. En “ ÁMBITO JURÍDICO”, 21 de febrero de. 2005. P ág. 15 A ..

(23) 23. CAPÍTULO III. LAS S.A.S EN EL D ER ECHO CO MPARADO. Las S. A. S fueron im portadas a Colombia a partir de importantes desarrollos que ofr eció el derecho comparado, en particular de var ias legislacion es com o la estado unidense, la francesa y la británica. Aun que n uestro legislador no se lim itó a evaluar las legislaciones de las gran des potencias, sino que también tom ó el ejem plo de legislaciones latinoamerican as, com o la brasileña y la chilena.. 3.1 Legislaci ón estadouni dense En Estados Un idos existen de antaño las Corporations y los Partner ship s, los que correspon den, en su or den, a una sociedad de capital y a una sociedad de p ersonas respectivamente. “The major differ ences between the partnership an d corporation flow primarily from the fact that partnerships are generally viewed as an aggregate that is composed of its owners, while the corporation is viewed as a separ ate legal entity distinct from its owner s. For example, since the partnership is generally legally viewed as the aggregate of its own ers, it follo ws that each o wner is personally liable for the debts of the partnership. Since the corporation is a separate legal entity, it is able to incur its o wn liabilities, shieldin g the shareholder s as o wn ers from per sonal liability” 23.. El Derecho societario estadounidense fue el primero en desarrollar tipos societarios flexibles y al m ism o tiem po lim itando la responsabilidad de lo s aso ciados, f ue el primero en que concibió un tipo societario de per sonas que tuviera respon sabilidad limitada, la Lim ited Liability Partneship (LLP). En cuanto a la Limited Liability 23. P IN TO, A rthur y BRAN SON , Douglas. Understanding Corporate Law. Lexis N exis/Mathew Bender & Company. Estados Unidos, 2004. Pág. 7 y 8..

(24) 24. Company (LLC), ésta fue pro ducto de un a reforma a las sociedades de capital para evitar do ble tributación, de lo cual sur gió una amplísim a libertad a la voluntad contractual en el derecho societario. Por lo tanto, ambas, tanto la LLC y la LLP son tipos societarios híbridos que com binan car acterísticas de sociedades de per sonas y sociedades capitalistas, sin llegar a ser en su esencia un a de ellas.. El régim en de una LLP no es uniform e entre lo s estado s de la unión am ericana. En general se p uede definir como “una sociedad de per sonas que limita la respon sabilidad de sus socios a algunas o a to das las obligacion es de la sociedad. Es formal y debe coordinar se con la secretaria de estado. ( …) alguno s estados tienen respon sabilidad limitada en únicamente en actos negligentes ( …). Alguno s estados conceden limitar la respon sabilidad a lo s contratos celebrados por la sociedad. Algunos estados con ceden la limitación de la respon sabilidad en todos los aspectos, pero no aplica para el so cio que 24. cometió los errores en los actos” . Por ejemplo, en algunas LLP es posible pactar la respon sabilidad de solo uno de lo s socios así “(…) unos inversionistas quieren las protección de una sociedad de cap ital pero quieren que uno o m ás socio s sean financieramente responsables, teniendo en cuenta que las actividades se r ealizar an a discr eción de éste. ( …) el socio gener al ser á totalmente responsable de las pérdidas que sufra la sociedad, m ientras que los socios lim itado s, com o accionistas en una sociedad de capital, serán responsables. únicam ente por el m onto de sus aportes”25.. Indep endientemente del Estado en el que se encuentre la sociedad co lectiva de respon sabilidad limitada, lo que se desea por m edio de ella es lim itar la respon sabilidad de lo s socio s sin dejar a terceros sin garantías, mejor dicho la respon sabilidad no es limitada en todo s lo s casos.. Las “Lim ited Liability Com panies son híbrido s de sociedades de personas, sociedades de person as con r espon sabilidad limitada y sociedades de capital. Hasta 1995 no había uniformidad en los estatutos de las LLC debido a que no tenían en que basarse. Por lo. 24. FERBER, Kenneth. Corporation Law. P renticeH all. Estados U nidos, 2001. Pág. 13- 15. Traducido del autor. NO TTO N SON , Ira. Forming a Partnership And Making It W ork. Entrepreneur press, Impresión hecha en Cananda, 2007. P ág. 11. Traducido por el autor.. 25.

(25) 25. 26. tanto hay diferen cias entre estados a pesar de compartir las m imas car acterísticas” . Las LLC fueron adoptadas por primera vez en Estado s Unidos en los años setentas en el Estado de W yoming “(…) por un especial interés en atraer a Ham ilton Brothers Oil Company a Wyoming” 27 después de lo s noventas, los otros estados la acogieron. Según los doctrinantes estado unidenses son dos los beneficios de hacer negocios como una LLC, el prim ero es la limitación de la r esponsabilidad de los accionistas y la segun da es que tienen beneficio s tributarios, lo s m iem bros no tiene que p agar im puestos do s veces, ya que norm alm ente en las corporations se pagan lo s impuestos de la corpor ación y como accion ista y en las LLC, se paga solam ente como accion ista, la corporación no paga impuestos.. 3.2 Legislaci ón Francesa La “société par actions simplifiée ( SAS)” f ue introducida en la legislación francesa por la Ley N° 94-1 del 3 de enero de 1994. La razón por la cual f ue cr eado este tipo societario fue “(…) por las necesidades de las grandes empresas in dustriales francesas que deseaban disponer de un a estructura jurídica para desarrollar la cooper ación empresarial. De hecho la so ciedad anónim a es m uy rígida y deja po co espacio para la libertad individual, por otra parte, estructuras económicas más flexibles, como los gr upo s de interés económico s ( GIE y GEI E) y la so ciedad colectiva, com prometen a sus m iem bros una respon sabilidad in definida y solidaria. Estos inconven ientes más jur ídicos que fiscales, con ducen a im portantes empresas francesas a relo calizar. sus. filiales comun es y sus holdin gs en el extranjero”28.. De esta manera la gr an novedad de este tipo societario galo es la libertad contractual que le im prime a las partes para la elabor ación de lo s estatutos sociales. Entonces la sociedad por acciones simplif icadas francesa se convierte en un hibrido de la libertad. 26. FERBER, Kenneth. Corporation Law. P renticeH all. Estados U nidos, 2001. Pág. 13. Traducido por el autor. DA MMAN, G regory. How to Form and Operate a Lim ited Liability Company. Self Counsel P ress. Legal Series. Imprimido en Canada, 2002.P ág. 2. Traducido por el autor. 28 MERLE P hillippe. O b. Cit. P ág. 709. Traducido por el autor. 27.

(26) 26. contractual de las sociedades de per sonas y el lím ite de la responsabilidad de las sociedades de capital.. En un pr incip io, las SAS estaban reservadas únicamente a las so ciedades, mejor dicho éstas era las únicas que podían ser socias, estaban vetadas para personas naturales y así m ism o exigían un m ínim o de capital, esto en la m edida en que estaban pensadas para la colaboración entre empresas. Sin embargo, m ediante la Ley del 12 de julio de 1999 so bre la innovación y la investigación, se perm itió que las SAS p udieran ser constituidas por per sonas naturales y así m ism o perm itió que f ueran un iper sonales. El hecho de extender las SAS a las personas naturales se debe a la gr an innovación que traían las SAS, que “Se h an convertido en uno de los mecanismos legales de m ayor trascendencia en la promoción de la actividad em presarial. Durante el per iodo de vigencia de la ley, esta m odalidad ha super ado en núm ero a todas las formas asociativas 29. con excepción de la so ciedad de responsabilidad lim itada. Según Périn , en enero de 2007 existían 104.613 SAS en Francia, frente a 73.415 sociedades anónimas y 1.142.331 sociedades de responsabilidad limitada. Esta innovación es posiblem ente la m ayor revolución del régim en societario desde 1927, año en el cual se introdujo en 30. Francia la SRL” .. La señora Marin e Babonneau en el artículo “Dix bonn es r aisons de choisir la SAS” afirm a que este tipo so cietario tien en gran des ventajas so br e la sociedad anón ima y la sociedad de respon sabilidad limitada, pues a pesar de que tienen vario s p untos en común, la SAS “( …) tiene una ventaja decisiv a: Ella es la em anación de la voluntad de su o sus creador es. Y no la voluntad de la ley. Sus m iem bro s determ inan librem ente la 31. naturaleza y la f unción de sus dirigentes ( …)” . Sin embar go, en el mismo artículo afirm a que existen varios elementos que no son favorables para lo s que desean asociarse que son, prim ero que no pueden ser sociedades abiertas, segundo que el capital mínimo. 29 Pierre-Louis P érin. Citado por Francisco Reyes Villamizar, SAS La Sociedad por Acciones Sim plificada. O b.cit. P ág. 21 30 REY ES VILLA MIZAR, Francisco. SAS La Sociedad por Acciones Simplificada. Ob. Cit. Pág. 23 y 24. 31 BA BON NEAU , Marine. D ix Bonnes Raisons de Choisir la SAS. En Página WEB: w ww.LEnterprise.com. Consultado el 3 de febrero de 2009..

(27) 27. es de 37.000 euros, tercero que la libertad de contratar en los estatutos crea r iesgos, entre otros factores.. Teniendo en cuenta el éxito de este tipo societario en Fran cia y la afinidad de esta legislación con la de n uestro país, el prom otor del proy ecto de la Ley 1258 de 2008, Francisco Reyes, decidió que era prudente utilizar como base este tipo so cietario para que f uera introducido en Colom bia, sum ándole ciertos aspectos de otras legislacion es.. 3.3 Legislaci ón C hilena En el año 2007 se sancionó la Ley 20.190 por medio de la cual se “Introduce adecuaciones tributarias e in stitucionales para el fom ento de la industria de capital de riesgo y continúa el proceso de modernización del mercado de capitales”. Esta ley reformó el artículo 424 del Código de Com ercio chileno, quedan do así “La sociedad por accion es, o simplem ente la sociedad. Para lo s ef ectos de este p árrafo, es una per sona jur ídica creada por una o m ás personas mediante un acto de con stitución perfeccionado de acuer do con lo s preceptos siguientes, cuya p articipación en el capital es representada por acciones. La sociedad tendrá un estatuto social en el cual se establecerán los derechos y obligaciones de los accionistas, el régimen de su administración y los demás pactos que, salvo por lo dispuesto en este Párrafo, podrán ser establecidos libremente. En silencio del estatuto social y de las disposiciones de este Párrafo, la sociedad se regir á supletoriam ente y sólo en aquello que no se contraponga con su naturaleza, por las norm as aplicables a las sociedades anónim as cerradas (n egrilla f uera 32. de texto)” .. Es claro que lo que se buscaba por medio de la introducción de este tipo societario era, de nuevo, darles mayor libertad a los socios en var ios asp ectos, así como otorgarle a una persona la posibilidad constituir una sociedad uniper sonal, cr ear flexibilidad en el. 32. L. 20.190 de Chile.

(28) 28. 33. régim en societario, todo par a “atraer recurso s fin ancieros h acia la sociedad” . En el primer informe de la Comisión de Hacien da chilena dirigida al Senado, de fech a del 27 de o ctubre de 2006, hace ref erencia a la exposición del Ministro de Hacien da de la época, Nico lás Eyzaguirre, en la Cámara de Diputados, en la cual af irm ó que “ Se crea una n uev a estruct ura societaria flex ible par a el capital de riesgo que posee la flexibilidad propia de la so ciedad de responsabilidad lim itada, bajo una estructura de capital similar a la de un a sociedad anónim a. Esta mayor flexibilidad es necesaria para perm itir múltiples y baratas formas de contratos entre la Adm inistradora de los Fon dos y los dueños de la empresa en que se invierte, con lo que la Administradora p uede reducir r iesgos y aumentar ben eficios al particip ar en la gestión”34. La exposición del Ministro de Hacien da reafirma que, adem ás de procurar se una m ayor flexibilidad para la con stitución de sociedades por medio de un nuevo tipo so cietario, evidencia la intención de cr ear un tipo societario h ibrido, de don de se tom aron características de sociedades de capital y de personas.. Retom ando el hecho de que en Chile se introducen las sociedades uniperson ales a través de esta Ley y que hasta el momento únicamente existían las empresas un iper sonales, algunos senadores ch ilenos en lo s debates del proy ecto de ley se v ieron en la obligación dejar presentes lo s efectos que esto tendría en la defin ición de sociedad incorporada en el Có digo Civil de Don An drés Bello. El sen ador Guillerm o Vásquez intervino afirm ando que “(…) la so ciedad por acciones, dadas sus especiales características, podrá ser cr eada por un a so la per sona y no se disolverá aun cuando to das las acciones queden en manos de un solo socio. En consecuencia, nos encontramos ante una sociedad que no requiere la presen cia de dos o m ás per sonas ni para form arse ni para evitar su disolución. Es cierto que la ley Nº 19.857 perm itió la creación de una per sona jur ídica denominada "empresa in dividual de responsabilidad lim itada" (…) Y el legislador -r ecuer do muy bien que la propo sición pertinente f ue h echa por el ex Senador Sergio Fernández- se cuidó de no denom inar "sociedad" a la citada entidad, precisam ente porque, de acuer do con el Có digo Civil, un a so ciedad só lo es tal cuando 33. REY ES VILLA MIZAR, Francisco. SAS La Sociedad por Acciones Simplificada. Ob. Cit. Pág. 28 BIBLIO TECA DEL CON GRESO N ACIONA L DE CHILE. H istoria de la Ley Nº 20.190. Introduce adecuaciones de índole tributaria e institucional para el fom ento de la industria de capital de riesgo y continúa con la modernización del m ercado de capitales. Fecha de publicación: 5 de junio de 2007. P ág. 703. 34.

(29) 29. se reúnen do s o más per sonas. Entonces, desde el momento en que el proyecto acepta la existencia de una sociedad de un a sola per sona, y a sea para form arla o p ara continuarla, es evidente que la definición del artículo 2053 del Có digo Civil deja de correspon der a lo que la Real Academia entien de por esa palabr a. ( …) Por lo tanto, entendien do que existiría una sociedad que no cum pliría esa con dición, sería in dispensable cambiar la definición de so ciedad contenida en el Có digo Civ il. De ahí que la in dicación r enovada, primero, no califique a la sociedad como contrato, sino com o acto jur ídico - que sería unilateral, en la medida en que la so ciedad por acciones se forme por un a sola persona-; y segundo, perm ita que dicho acto sea celebr ado por una o m ás per sonas, dado que así lo autoriza, en este momento, el proyecto en discusión” 35. A pesar de tan magnífica y racional interven ción, el Sen ado ch ileno decidió no reform ar el artículo que define a las sociedades en la medida en que esto conllev aba reformar la voluntad de Don An drés Bello y por lo tanto se estaría tocan do la estructur a gener al del derecho chileno.. En m i opinión, aunque el senado no h aya r eformado la defin ición de sociedad explícitamente, si lo hizo implícitamente en la medida en que con este nuevo tipo societario, f ue subro gado el artículo 2053 del Código Civil chileno, com o quiera que su noción clásica n unca va a correspon der a la r ealidad, luego de las reform as recientes.. De este tipo societario chileno, Colom bia tomó “las novedosas normas so bre montos m ínim os y m áximos del cap ital que po drán ser controlado s por uno o más accion istas en forma directa o in dir ecta. ( …) La dispo sición relativa a acciones con dividen do f ijo ( …) no solam ente con sciente que los titulares de tales acciones ten gan o no derecho al voto, 36. sino que, además, no son ap licables lo s límites de em isión” , para incorporarlas a las nuev as sociedades por acciones sim plificada, aun que no son en los único s aspectos que se par ecen.. 3.4 Legislaci ón brasileña 35 36. BIBLIOTECA DEL CO NGRESO NA CION AL D E CH ILE. Ob. Cit. P ág. 1575. REY ES Villamizar, Francisco. SAS La Sociedad por Acciones Sim plificada. O b. Cit. Pág. 30.

(30) 30. En Brasil no existe un tipo societario equiv alente a la S.A.S, sin em bar go, tiene una de las legislaciones societarias más avan zadas en Iberoamérica por el carácter dispositivo de un as norm as y la f lexibilidad del sistema, lo cual se debe a la influencia que ha tenido de la legislación estadounidense, según afirma el Doctor Reyes Villam izar.. En el 2001 se expidió la Ley 10.303 la cual tenía com o o bjetivo “Alterar y añadir dispo sitivos de la Ley N° 6.404, del 15 de diciem bre de 1976, que dispone so bre las sociedades por acciones, y la Ley N° 6.385 del 7 de diciem br e de 1976, que dispone 37. so bre el mercado de valores mobiliario y crea a la Comisión de Valores Mo biliario s” . Por medio de esta Ley se hicieron r eformas sin antecedentes al sistema so cietario Brasileño vigente desde al año de 1976, incorporó las sociedades unipersonales, se le brinda una m ayor protección al socio m inoritario, acciones sin derecho al voto, acciones de voto restrin gido, acciones con dividendo dif erenciado, etc.38 Es claro que a la sociedad anónim a se le otorgaron vario s instrumentos para asem ejar la a un a sociedades de p erson as sin llegar a ser lo, el r esultado f ue una sociedad hibr ida con varias alternativas de acciones de don de se puede deriv ar una distribución de la utilidades dif erentes a las que se cono cen. Es así como, según esta ley, “El capital social de las sociedades por acciones es representado por acciones nom inativas, no siendo admitidas accion es al portador. Con r elación a las ventajas y der echo s que otorgan a su propietario, las acciones se clasif ican en ordin arias y preferenciales. Mientras que las ordin arias siempre tienen garantizado su der echo a voto, las pr eferenciales pueden tenerlo suprimido o restrin gido a cambio de ventajas o prioridades diver sas tales como distribución de dividen dos adicion ales, elección de miembros de la adm inistración, 39. etc.” .. El promotor del Proyecto de ley de la Ley 1258 de 2008, tomó de la legislación brasileña “los acuer dos de sindicación de acciones y la regulación de la teoría del abuso. 37 38. L. 10.303 de 2001. Brasil. Traducido por el autor. CA LO SOUSA , Cláudio. Dividendo diferenciado na nova Lei da S.A. ( Lei n°10.303/2001). En Pagina WEB: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4044. Consultado el 5 de mayo de 2009. 39 CO N SU LADO GENERAL Y CEN TRO DE PRO MO CIÓN CO MERCIA L D E A RGEN TIN A EN SA N P A BLO . “ Constitución de Sociedades en Brasil”. S.P Brasil, 2006. Pág. 11 y 12..

(31) 31. 40. del derecho” . En cuanto a este últim o tema considero que es un gran aporte que nos hace la legislación br asileñ a en la medida en que la teoría del abuso del derecho no es m uy precisa en el derecho societario y lo único que se conoce es por m edio de desarrollo de laudos y jur ispr udencia. Con esto, se entrara a m arcar la diferen cia entre la actividad ilícita de un so cio y el ver dadero abuso del derecho.. 3.5 Legislaci ón británica. La legislación Br itánica sigue m uy de cerca lo s lineam ientos de la legislación estado uniden se, es por esto que decidió en el año 2001 adoptar las Limited Liability Partnership ya existentes en lo s Estados Unidos. El Lim ited Liabilty Partnership Act 2000 introduce al régimen societario in glés un nuevo tipo societario hibrido en la m edida en que “comparte varias características con un a sociedad colectiva normal (Partnership), pero tam bién ofr ece reducir la responsabilidad person al en cuanto a deudas empresariales. A diferencia de las sociedades colectivas ordinar ias, la LLP, 41. m ism a es respon sable de las deudas que contrae, no los socios in dividualmente” .. Teniendo en cuenta que en princip io se trata de una sociedad colectiva, se deduce que la libertad contract ual en este tipo societario es bastante am plia. Así m ismo enten dién dola como una sociedad, deben tener mínim o dos socios, los cuales pueden ser tanto personas jurídicas como per sonas natur ales. Concede beneficios tributarios a lo s socios, entre otras cosas. La idea de tener un r égimen societario más flexible f ue adoptada por Inglaterra con m uy buenos resultados, lo cual con stituyó otro antecedente positivo para abrirle p aso a las S.A.S en Colombia.. 40. REY ES VILLA MIZAR, FRA NCISCO . SAS La Sociedad por Acciones Sim plificada. Ob. Cit. P ág. 32. CO MP ANIES HOU SE, Information and G uidance. Lim ited Liabilty Partnership. En Página WEB: http://w ww .companieshouse.g ov.uk/infoA ndGuide/llp.shtml. Consultado el 15 demarzo de 2009. Traducido por el autor. 41.

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