TELEVISIÓN EN COLOMBIA:
Entre el monopolio estatal y el oligopolio privado
Trabajo de grado para optar por el título de Magíster en Derecho
GISELE MANRIQUE VACA
Universidad de los Andes Facultad de Derecho
Maestría en Derecho: perfil investigativo
2015
TELEVISIÓN EN COLOMBIA:
Entre el monopolio estatal y el oligopolio privado
Trabajo de grado para optar por el título de Magíster en Derecho
GISELE MANRIQUE VACA
Director: FELIPE DE VIVERO
Universidad de los Andes Facultad de Derecho
Maestría en Derecho: perfil investigativo
2015
Tabla de contenido
RESUMEN ... 6
INTRODUCCIÓN ... 8
1. LA TELEVISIÓN EN COLOMBIA ... 15
1.1. LA TELEVISIÓN: DEL SERVICIO PÚBLICO AL MONOPOLIO PRIVADO ... 15
1.1.1. El contrato de concesión ... 18
1.1.2. Las concesiones de espacios de televisión/Sistema mixto ... 20
1.1.3. Concesión de canales nacionales de operación privada ... 21
1.2. INTERVENCIÓN Y REGULACIÓN DE LA TELEVISIÓN ABIERTA POR PARTE DEL ESTADO ... 25
1.2.1. La televisión en Colombia: debates en la Asamblea Nacional Constituyente ... 28
1.3. ANTECEDENTES DEL MARCO JURÍDICO DE LA TELEVISIÓN: MONOPOLIO PÚBLICO DEL SERVICIO DE TELEVISIÓN ... 31
1.3.1. Tránsito al sistema mixto ... 33
1.3.2. La Constitución Nacional de 1991: inicio del modelo por concesión y de intervención de la televisión abierta ... 36
2. ALGUNAS PRECISIONES CONCEPTUALES Y JURISPRUDENCIALES DE LA OPERACIÓN PRIVADA DE TELEVISIÓN ABIERTA EN COLOMBIA ... 42
2.1. TELEVISIÓN ABIERTA EN COLOMBIA ... 43
2.2. COMPETENCIA, MONOPOLIO Y OLIGOPOLIO ... 45
2.3. JURISPRUDENCIA NACIONAL SOBRE EL ACCESO A LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE TELEVISIÓN ABIERTA EN COLOMBIA ... 47
3. EL ACCESO Y PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE TELEVISIÓN SIN CONDICIONES DE IGUALDAD ... 52
3.1. AUTORIZACIÓN DE OPERACIÓN NACIONAL DE LO QUE INICIALMENTE SERÍAN OPERACIONES ZONALES52 3.2.EL MODELO DE CONCESIONES DE ESPACIO FRENTE A LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR ... 53
3.2.1. Acciones de la CNTV ante la crisis del sistema televisivo mixto ... 55
3.3. PROHIBICIÓN DE PRÓRROGA DE CONCESIONES DE ESPACIOS DE TELEVISIÓN ... 56
3.4. LA PAUTA PUBLICITARIA COMO CRITERIO DE DEFINICIÓN DE LOS CONCESIONARIOS DE ESPACIOS DE TELEVISIÓN ABIERTA ... 59
3.5.INDETERMINACIÓN DE LA ENTIDAD RESPONSABLE DEL MANTENIMIENTO DEL SERVICIO ... 63
4. PROPUESTAS SOBRE LA CRISIS DE LA TELEVISIÓN ABIERTA EN COLOMBIA ... 68
4.1. EL RESCATE DE LA AUTONOMÍA DE LA ENTIDAD REGULADORA DEL SERVICIO ... 68
4.2. REESTRUCTURACIÓN DEL CANAL COMERCIAL OPERADO POR EL ESTADO ... 70
4.2.1. Propuesta del Plan de Desarrollo ... 73
4.3. APOYO A LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS PARA EL TRASPORTE DE CONTENIDOS DE TELEVISIÓN ... 77
4.4.INTERNET Y LA TELEVISIÓN DEL FUTURO ... 78
4.4.1. La televisión del futuro ... 80
4.5. LA TITULARIDAD DEL SERVICIO ... 80
4.6. LAS DISPOSICIONES QUE DETERMINAN EL RÉGIMEN DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO ... 81
CONCLUSIONES ... 83
LISTA DE REFERENCIAS ... 86
INDICE DE TABLAS
Tabla 1. Concentración de la pauta publicitaria en los canales privados (Nieto, 2002) _____________________________ 23
INDICE DE GRÁFICAS
Gráfica 1. Distribución de ingresos operativos brutos ________________________________________________________________ 62 Gráfica 2. Ingresos por pauta en Televisión abierta ___________________________________________________________________ 63
Resumen
A partir de la entrada en operación de los dos canales privados de televisión de operación nacional: RCN y Caracol en 1998, el servicio de televisión en la modalidad abierta sufrió un cambio radical.
Por una parte, los televidentes accedieron a una mayor oferta de contenidos; y por otra, los licenciatarios de espacios de televisión de las cadenas uno y dos, que a partir de 1998 pasaron a llamarse Uno y A, debieron trabajar en un mercado sensiblemente más competido respecto de los titulares de las concesiones de canales privados Caracol y RCN Televisión.
Con gran rapidez la publicidad en televisión abierta se concentró en los operadores privados, lo que llevó a los concesionarios de los Canales A y Uno a fuertes dificultades financieras, que se aliviaron con la posibilidad de renunciar a las concesiones, figura creada por la Ley 335 de 1996, que facultó a esos concesionarios a dar por terminados sus contratos y a devolver sus espacios a la Comisión Nacional de Televisión, sin que mediara multa o sanción alguna por el incumplimiento contractual que suponía no cumplir sus obligaciones.
Posteriormente, la Ley 680, si bien alivió la situación financiera de los ahora excontratistas de los Canales Uno y A, disminuyó la competencia, quedando un solo canal de espacios en operación y asegurando el oligopolio privado de Caracol y RCN, que se ha mantenido invariable y comercialmente exitoso por casi 20 años.
Pero el mercado de la televisión es complejo. La llegada de la Internet y de las nuevas tecnologías de transmisión de contenidos audiovisuales está cambiando radicalmente la cadena del negocio de la televisión.
Ya no resulta indispensable ser titular de una concesión de televisión abierta para difundir contenidos audiovisuales; hoy en día cualquier ciudadano conectado a internet puede publicar o consultar un contenido en la red.
A futuro la competencia en ese mercado no se dará en función de las barreras de entrada artificialmente impuestas por el Estado, sino de las condiciones que imponen los nuevos desarrollos tecnológicos.
La movilidad, la alta definición, la interactividad y la calidad del contenido serán las nuevas reglas del juego que al final del día redefinirán al consumidor que, a su turno, tendrá una oferta mayor a la que acceder y a menores costos.
Palabras claves: televisión, servicio público, contenidos de televisión, pauta publicitaria, oligopolio, regulación, intervención, apertura económica, contrato de concesión. Internet
Televisión en Colombia: entre el monopolio estatal y el oligopolio privado
Introducción
Con la promulgación de la Constitución de 1991, el Estado colombiano institucionaliza legalmente la imposición del nuevo modelo económico basado en la liberalización de la economía, que ante la crisis del estado de bienestar, introduce una serie de reformas económicas encaminadas a facilitar la apertura económica a la inversión privada nacional y extranjera en sectores estratégicos de la economía nacional, como es el caso de las telecomunicaciones, que anteriormente estaban monopolizados por el Estado.
En ese contexto, el Estado creó las condiciones necesarias para que los activos de empresas transnacionales y nacionales accedieran al mercado nacional, al desmontar paulatinamente el proteccionismo económico; reorganizar el mercado de capitales; introducir reformas a la política monetaria y cambiaria; privilegiar los derechos económicos (mercado) sobre los sociales y culturales; e impulsar la descentralización político administrativa y la privatización de empresas estatales y de servicios públicos, entre otros –sobre el tema de la constitucionalización del neolibelarilmo en la Constitución de 1991, ver Mejía (1998) y Mejía y Munera (2008)–.
La televisión en Colombia no estaría alejada de la nueva política económica que se desarrolló a partir de 1990, con las reformas estructurales que se estaban implementando en el país, paralelamente a la constituyente. Uno de los pilares de la nueva política económica era la venta, subcontratación o concesión de entidades y servicios estatales a particulares, lo cual tenía objetivos precisos: por un lado, se buscaba inicialmente una mayor productividad en el campo de industrias que anteriormente eran estatales, además de estimular la eficiencia cuando lo que se ha privatizado es un servicio anteriormente público (salud, seguridad social, educación o las telecomunicaciones); por otro lado, la tendencia era la reducción del tamaño del aparato burocrático estatal, permitiendo una actividad mínima del mismo en la económica, al liberarla de manera importante de su control.
En este sentido, será a partir de la Constitución Política de 1991, y de las sucesivas leyes que se implementaron desde 1995, que la televisión abierta trasladaría paulatinamente el servicio,
anteriormente monopolizado por el Estado, a particulares mediante la política de concesionar la prestación a particulares, manteniendo, sin embargo, la intervención y regulación por parte de autoridades e instituciones estatales (Vizcaíno, 2005; pp.127-152), que velarían por el cumplimiento de unos fines y principios comunes, basados en la formación, educación y sana recreación de la población, así como la garantía de sus deberes y derechos fundamentales (L 182/1995, Art. 2).
El nuevo modelo de televisión abierta por concesión establecería, desde el punto de vista institucional, la creación de una entidad autónoma de orden constitucional, que tendría a su cargo la ejecución de la política de intervención en la prestación del servicio, así como su regulación, control y vigilancia. En efecto, la pluralidad informativa como el acceso democrático a la información son, en el caso colombiano de forma destacada, parte de las garantías consagradas en la Constitución de 1991.
Aunque el marco jurídico del servicio de televisión adoptado a partir de 1991 pretendía ampliar las posibilidades para que los particulares accedieran a su prestación en las diferentes modalidades y desde un régimen de libre competencia, la intervención del Estado se mantendría para garantizar su adecuada prestación, el pluralismo informativo, la competencia y evitar las prácticas monopolísticas en su operación y explotación, en los términos que establece la Constitución y las leyes que la regulan.
Ante la alta concentración que se estaba presentando en los medios de comunicación en cabeza de dos de los grupos económicos más representativos del país, Ardila Lule y Santodomingo, se inició la discusión del contenido de los artículos 75, 76 y 77 de la Constitución Política en la Asamblea Nacional Constituyente, en consideración del modelo de un Estado democrático y pluralista, en donde la existencia de mecanismos de acceso a la propiedad y al uso de estos medios eran indispensables para la garantía del derecho a la información y el ejercicio de la democracia. (Presidencia de la República, marzo de 1991, p. 13).
Con la entrada en vigencia de las leyes 182 de 1995, 336 de 1996 y 680 de 2001, se pensó que el servicio de televisión tendría una dinámica diferente y cumpliría los objetivos de la Constitución, permitiendo la entrada de los nuevos operadores públicos y privados que prestarían el servicio por concesión.
modalidades, sumado a las ya autorizadas hasta ese momento y que se mantuvieron vigentes bajo el nuevo modelo, enriquecerían las ofertas de contenidos de televisión comercial nacional e internacional. Además, las reglas de autorización para la prestación y el régimen para evitar prácticas monopolísticas garantizarían un número mayor de operadores en todos los niveles.
Para cumplir los mandatos constitucionales y legales que entrarían a regular la prestación del servicio, la Comisión Nacional de Televisión –CNTV– otorgó, a partir de 1997, las concesiones en las diferentes modalidades, adjudicando la operación de dos canales nacionales a operadores privados (RCN y Caracol); una estación local con ánimo de lucro (Citytv); la autorización a sociedades públicas del nivel regional para crear cuatro nuevos canales regionales (Teveandina, Canal Capital, Televisión Regional de Oriente, y Tele Islas); 24 canales locales sin ánimo de lucro, de los cuales 7 se operaban por instituciones universitarias; dos concesionarios de televisión satelital; 82 de televisión por suscripción; y 73 comunidades organizadas para la distribución de señales incidentales. (Yances, 2003, p.37).
No obstante las nuevas posibilidades otorgadas por la Constitución Nacional para el servicio de la televisión, el modelo de concesión adoptado en la ley, y la institucionalidad creada para la gestión e intervención de este servicio público en proceso de desregulación, evidencia desde muy temprano efectos contrarios a las pretensiones normativas establecidas por el Estado, a saber, la búsqueda de una mayor oferta de canales para la audiencia nacional.
A partir de la entrada en operación de los dos nuevos operadores privados –RCN TV y Caracol TV– que acceden a la concesión del servicio en 1998, los concesionarios de espacios –Canales A y UNO– sufren una reducción de los ingresos percibidos por la prestación del servicio televisivo ante la disminución de la pauta comercial, cuyo mercado progresivamente se traslada a los espacios ofertados por los operadores privados.
Para Bonilla y Gonzales, los grupos económicos a los que pertenecen las sociedades concesionarias de operación nacional se benefician con la autopauta publicitaria de las empresas pertenecientes a los grupos económicos dueños de los dos nuevos canales, situación que “distorsiona el mercado,
reduce artificialmente los ingresos y refuerza la posición dominante de éstos grupos”. (Bonilla, E. y González, 2004, p. 46).
La entrada en operación de los canales privados afectó directamente los ingresos de la pauta publicitaria que percibían los concesionarios de espacios de los canales públicos, con los cuales se
financiaba la producción de contenidos y el pago de las tarifas derivadas de la concesión de los pequeños operadores. (Restrepo Tirado, 2003, p. 498).
Para el año 2000, la situación resultó tan difícil para los concesionarios que se vieron en la obligación de renunciar a las concesiones ante la imposibilidad de responder por las obligaciones del contrato. Algunos concesionarios no optaron por la renuncia a la concesión y, ante el grave incumplimiento de sus obligaciones, la CNTV los sancionó con la caducidad.
La renuncia a la concesión fue una figura que consagró el artículo 17 de la Ley 335 de 1996, con la cual se autorizó, inicialmente a los concesionarios de espacios de televisión, renunciar a la concesión de manera anticipada, sin que dicho acto generara indemnización alguna para las partes.
Ante la grave situación de los concesionarios de espacios, y en general de todas las concesiones del servicio de televisión, el Estado reconoce la crisis del sector y expide la Ley 680 de 2001, mediante la cual se autoriza a estos concesionarios la posibilidad de fusionarse, conformar consorcios o absorber otras concesiones. Entre otras medidas adoptadas, se amplia de 6 a 10 años el término de las concesiones y se autoriza la inversión extrajera hasta en un 40%.
A pesar de las medidas adoptadas por el legislador, las concesiones de espacios de televisión en un gran porcentaje no pudieron sostenerse, generando una reducción considerable de concesionarios, situación que llevó a la CNTV a transformar el CANAL A en un canal de interés público y a concentrar en el CANAL UNO todas las concesiones de espacio que logran soportar las condiciones del mercado. (Restrepo Tirado, 2003, p. 500).
De esa manera, es evidente que la prestación del servicio de televisión abierta en Colombia por parte de particulares, no refleja los objetivos específicos determinados en la Constitución Nacional y el marco legal emanado por parte del Estado.
La finalidad era precisamente evitar la concentración u oligopolización de la operación, debido a que esta limitaría el derecho a la información por parte de la ciudadanía, pues los contenidos informativos en la televisión terminarían siendo reemplazados por franjas comerciales y de consumo que se derivan de la lógica del mercado. (Rincón, 2003, p. 18).
Es importante mencionar cómo los medios de comunicación, entre ellos la televisión, son instrumentos a través de los cuales se hacen efectivos derechos fundamentales a la información en
sus diferentes formas: el derecho a la libertad de expresión, de informar y de recibir información veraz y objetiva por parte del público.
Bajo esa orientación, la Corte Constitucional ha considerado que los procesos de comunicación que se surten a través de estos medios cumplen un papel determinante en el fortalecimiento o debilitamiento de la democracia. (CConst, C-350/1997, F. Morón).
De otro lado, la realización de los principios democráticos puede resultar afectada por la libertad de acceso y el pluralismo que caracterice la televisión, especialmente cuando es orientada por intereses políticos o de grupos económicos dominantes. (CCont, C-497/1995, E. Cifuentes).
De acuerdo con lo anterior, en la actualidad la alta concentración de la propiedad de los medios de comunicación y del servicio de la televisión, plantea una situación de vulnerabilidad que afecta la objetividad de la información que llega a los usuarios y, de otro lado, limita el acceso a su prestación por parte de otros operadores, dada las condiciones de desigualdad que un mercado concentrado y oligopolizado puede generar para quienes aspiren a participar de su prestación, como lo manifiesta Germán Rey (2003): “la televisión ya no sirve a los propósitos de difusión del
Estado y a los intentos modernizadores de la sociedad, sino responde a los intereses económicos y políticos de los particulares” ( p. 80).
Por tanto, la reflexión que guía esta investigación consiste en plantear la importancia de que el modelo establecido constitucionalmente para la prestación del servicio público de televisión logre sus objetivos, ya que en la práctica, su alta concentración y tendencia a la oligopolización, así como la prevalencia de los intereses económicos y políticos de grupos de interés, son los que guían la determinación de los contenidos informativos de la televisión, atentando contra la Constitución Nacional, la institucionalidad, el orden jurídico y la jurisprudencia.
La televisión es un medio para la formación y educación de la población, además de incidir en el fortalecimiento de sus libertades, derechos y en su concepción de ciudadanía plena; sin embargo, al oligopolizarse el servicio, se está convirtiendo en un instrumento que satisface intereses de grupos políticos o de los particulares.
Mientras este servicio público se encuentre en manos privadas y responda a estos intereses, el sentido educativo y cultural será difícil de conseguir. De esta manera, se debe considerar si las diferentes regulaciones e instituciones del Estado que intervienen el servicio de la televisión
funcionan de manera eficaz. (Zubieta, 1998; Sartori, 1998).
La concentración de la prestación del servicio televisivo en unos pocos operadores afecta directamente a toda la población, en especial a las personas de menores recursos, que reciben de manera gratuita los canales de televisión abierta con contenidos limitados y enfocados a franjas prácticamente idénticas, que están destinadas a garantizar el consumo de sus productos y de sus pautas comerciales por parte de la teleaudiencia.
En este escenario, la televisión, como uno de los medios de comunicación masivos, no estaría cumpliendo su función social de garantizar el manejo adecuado de la información integral, imparcial y equilibrada, para crear unas audiencias y flujos de opinión pública suficientemente ilustrados que no sean usufructuados por actores y grupos de interés que distorsionen sus juicios autónomos, lo que está permitiendo el deterioro de la democracia.
Como los medios masivos de comunicación juegan un papel protagónico en la difusión de todo tipo de información, incluida toda aquella que sirve de insumo fundamental en la formación de la opinión pública, sobre ellos recae una enorme responsabilidad social, que debería ser cumplida con el más diligente empeño ético.
A partir del anterior análisis, esta investigación responderá las siguientes preguntas:
1. ¿Ha sido el marco legal que rige el servicio de televisión abierta en Colombia el causante
de la oligopolización?
2. Si eso es así, ¿cuál será el futuro del servicio de televisión abierta y de ese mercado oligopólico si se tiene en cuenta el fuerte impacto que en la prestación del servicio tradicional de televisión están teniendo los nuevos desarrollos tecnológicos de transmisión de contenido audiovisual sobre Internet?
Para dar respuesta a las preguntas que guían esta investigación y lograr los objetivos específicos que se plantearon en el inició de la misma, el itinerario que seguirá el escrito será el siguiente:
En un primer capítulo identificaremos los antecedentes de la televisión en Colombia; los diferentes debates sobre la regulación que el Estado debe ejercer sobre la Televisión abierta, cuyo fin es garantizar la democratización del servicio evitando los monopolios u oligopolios que se puedan presentar; y los antecedentes jurisprudenciales y legales sobre su regulación.
En un segundo capítulo, efectuaremos un acercamiento al marco referencial, jurisprudencial y normativo que dará luces sobre la oligopolización o democratización del servicio de televisión abierta en Colombia. Dilucidar los fundamentos teóricos será necesario para entender cómo el servicio de televisión abierta se concentró en manos de dos operadores, en detrimento de los canales operados por el Estado, lo que generó que en la programación de los contenidos de la televisión prime el interés comercial sobre el educativo y cultural. En un tercer capítulo, se establecerán las causas de cómo la institucionalidad y el
ordenamiento jurídico emanado del legislativo a partir del año 1995, en cuanto a la intervención y regulación del servicio de televisión abierta, terminó favoreciendo la oligopolización por parte de los grandes grupos económicos del país y sus intereses económicos y políticos.
Finalmente, en un cuarto capítulo se realizarán varias propuestas y fórmulas que den salida a la crisis institucional y jurídica de la televisión abierta, planteadas en el cuerpo de la investigación, que incidirían en una televisión más participativa, crítica y democrática en el país, teniendo en cuenta el desarrollo de las nuevas tecnologías en el servicio, como la televisión por Internet, que permiten una mayor accesibilidad a ese servicio.
1. La Televisión en Colombia
1.1. La televisión: del servicio público al monopolio privado
El interés del capital privado por la televisión, que se caracterizaba por ser un monopolio exclusivo del Estado, quien era el único operador del servicio, se comienza a dar por las grandes transformaciones que se producen en el sector de las telecomunicaciones y, específicamente, la televisión en las últimas décadas. De un lado, están los cambios tecnológicos de la información y la comunicación, surgidos con la llamada tercera revolución industrial que se produjo desde los años setenta. De otro lado, la transformación que venía operando en el servicio de televisión en el mundo en esta misma década era la transferencia de la regulación pública del servicio a las dinámicas del mercado, que se materializan en el modelo de concesión por parte de operadores privados. (Nieto, 2002, p.13).
El primer cambio, como lo señala Giddens, fue la revolución en la microelectrónica, en la tecnología de la información y en las computadoras en la década del setenta, que no solo ha permitido la intensificación de las relaciones sociales mundiales, sino que también ha generado una nueva forma de comunicación política:
“las nuevas formas de comunicación permiten que los individuos y los grupos superen las fronteras geográficas que antes habrían podido impedir el contacto, y crean un acceso a toda una gama de experiencias sociales y políticas que el individuo o el grupo tal vez nunca había tenido la oportunidad de emplear directamente” (Castells, 2002, p. 35).
El segundo cambio se escenifica en Colombia con la promulgación de la Constitución de 1991, la posterior concesión del servicio de la televisión abierta en 1997 y el inicio de las operaciones por parte de los particulares en 1998 –concesiones prorrogadas por 10 años en el 2009–. El acto de
apertura del espectro electromagnético por parte del Estado a finales del siglo XX, dará origen a los canales privados RCN TV y Caracol TV, los cuales iniciaron actividades en condición de competidores con las programadoras que se agrupaban en los canales públicos, como eran Canal Uno y Canal A.
Es así que el sector de las telecomunicaciones, en especial el servicio público de la televisión abierta, inició un proceso de concesiones a partir de la Constitución de 1991 y las leyes que desarrollaron los postulados del sector, por medio de la autorización que se les dio a particulares para que accedieran al espectro electromagnético. La televisión –parte del amplio espectro de servicios de las telecomunicaciones– era a mediados de los años setenta dominada y regulada por el Estado, el cual adoptaba una política de monopolio natural sobre el servicio, que operaba como una extensión de la respectiva entidad gubernamental. El monopolio sobre los equipos, servicios e infraestructura, era la forma más eficiente y equitativa para prestar el servicio público; además se consideraba que servía mejor a la seguridad nacional mantener el monopolio y operación del mismo por parte de los Estados (Boaventura de Sousa, 2002, p. 83).
El monopolio o control estatal sobre las telecomunicaciones domésticas –dentro de ellas la televisión–se extendió a las comunicaciones internacionales a través de la prestación conjunta de servicios, redes y equipos estandarizados y las zonas comunes organizadas globalmente. Este tipo de regulación se empezará a transformar en la década del setenta –cambios que se consolidarán a finales del siglo XX e inicios del XXI–, cuando se priorizó el fortalecimiento de los principios del mercado frente a principios del Estado, lo que conllevó a presiones por parte de los países desarrollados, las Empresas Transnacionales –en adelante ETN– y los grandes conglomerados nacionales sobre los Estados para que adopten nuevas regulaciones jurídicas que adecúen estos servicios a los intereses privados. (Boaventura de Sousa, 2002, p. 83).
Los factores estratégicos que están detrás de las nuevas regulaciones proferidas por los Estados sobre el servicio de las telecomunicaciones, así como de la televisión, fueron: por un lado, la innovación y la difusión de las tecnologías del microchip, la comunicación satelital y el surgimiento de la tecnología digital; por otro lado, la estructura del oligopsonio del mercado de las telecomunicaciones y la influencia política de actores económicamente poderosos, como las ETN,
que se organizaron de forma eficiente a través del lobby político. Las transformaciones jurídicas en el campo de las telecomunicaciones se produjeron inicialmente en los EE.UU., y se expandieron en el globo a través de las ETN norteamericanas, que se convirtieron en las exponentes más prominentes de las formas de regulación de las telecomunicaciones en otras partes del mundo, al utilizar el gran poder de negociación de este país para hacer posible que las reformas sobre el sector fueran de alcance global (Boaventura de Sousa, 2002, p. 84).
De esta manera, la privatización de empresas de telecomunicaciones como Telecom o la prestación del servicio de televisión por concesión, se efectuarían a partir de los procesos aperturistas de la economía que se llevaron a cabo por los gobiernos nacionales a partir de 1990. La privatización de empresas del estado y concesión de servicios públicos se presentará como uno de los pilares de la reconfiguración del Estado en lo referente a la desburocratización del mismo y la reducción de su tamaño. Es en este aspecto, como lo señala Gabriel Misas (2002), que “se plantea que la
internacionalización de la economía propuesta durante el gobierno del presidente Gaviria llamó la atención de los conglomerados económicos y logró que los medios de comunicación, de los cuales eran propietarios esos mismos conglomerados, se comprometieran positivamente con la propuesta, aunque sobre la misma no existieran análisis de factibilidad.” (p.284).
Ahora bien, las privatizaciones de las empresas de telecomunicaciones del Estado colombiano, que se llevaron a cabo en las últimas administraciones, respondieron a dos factores claros. Primero, la imposición internacional de una economía basada en el libre cambio que facilitó el movimiento de capitales, que tienden a ser más importantes que los propios intereses del Estado. Segundo, la conciencia de una parte de la elites políticas y económicas de Colombia que entiende que la forma de lograr el poder y mantenerlo dentro de la nueva coyuntura mundial es respondiendo a los intereses tanto nacionales como extranjeros que promueven los cambios y procesos aperturistas que privilegian el mercado sobre el interés público. (Restrepo Tirado, 2003, p. 502).
El sistema mixto de la prestación del servicio de la televisión abierta nacional plantea la concurrencia del Estado y de los particulares en la prestación del servicio: el primero, mediante la operación de la red pública de televisión y el desarrollo de la programación educativa y cultural a cargo del Estado con el canal público, Señal Colombia; los segundos, realizando la programación
de los canales comerciales –CANAL UNO y A– mediante la concesión de espacios en la televisión abierta nacional.
El cambio se producirá a partir de la expedición de las leyes 182 de 1995 y 335 de 1996, que mantienen el sistema mixto en los canales de operación pública e implementan una nueva modalidad de concesión de operación de canales nacionales donde el contenido de la programación de todo el canal estará a cargo del concesionario. En esta última modalidad el Estado ya no participa en ninguna de las actividades del servicio, como si lo hacía bajo el sistema mixto, conservando únicamente la regulación, inspección, control y vigilancia de la prestación del servicio.
1.1.1. El contrato de concesión
El contrato de concesión está tipificado y definido como una modalidad de contratación estatal, en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, de la siguiente forma:
Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.
Sobre las concesiones para la prestación del servicio de televisión establece el artículo 46 de la Ley 182 de 1995,
La concesión es el acto jurídico en virtud del cual, por ministerio de la ley o por decisión reglada de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, se autoriza a las entidades públicas o a los particulares a operar o explotar el servicio de televisión y a acceder en la operación al espectro electromagnético atinente a dicho servicio.
Las características principales de los contratos de concesión de servicios públicos han sido analizadas por la Corte Constitucional advirtiendo, entre otras (CConst, C-250/1996, Vergara; y CCons, C-350/1997 Morón):
- La relación contractual se establece entre Estado (concedente) y personas naturales o jurídicas y entidades públicas o privadas (Concesionarios).
- El servicio público que se presta por el concesionario será objeto de permanente vigilancia y control por parte del ente público concedente, en virtud de lo señalado en el artículo 350 de la CN.
- El carácter administrativo de la concesión le da la facultad a la administración pública para introducir modificaciones que sean necesarias para la optimización del servicio y en todo caso por motivos de interés público o bienestar general.
El concesionario asume la prestación del servicio por su cuenta y riesgo. La concesión le entrega autonomía en la gestión de su negocio y la determinación de las inversiones, razón por la cual asume el riesgo del resultado económico de dicha empresa. La obligación de restablecer el equilibrio económico si bien no tiene el mismo alcance de los demás contratos estatales, si procede cuando las causas del desequilibrio no sean imputable al contratista. Al respecto se ha considerado:
En la medida en que el contrato estatal de concesión esté vinculado a un servicio público o a una obra o bien destinados al servicio o uso público no puede afirmarse que la obligación legal de restablecimiento de la ecuación financiera a cargo de la entidad pública Contratante, no le sea aplicable.
Sin embargo, no puede tampoco considerarse que la precisión legal acerca de que este tipo de contrato se celebra por cuenta y riesgo del concesionario no tenga ningún efecto y que el derecho al restablecimiento de la ecuación financiera de dicho contrato funcione aquí de la misma manera que en los demás contratos estatales de tracto sucesivo, pues ello implicaría desconocer la disposición legal que lo define”. (Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, Tribunal de Arbitramento de RCN TELEVISIÓN S.A. & COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, 29 de diciembre de 2008).
1.1.2. Las concesiones de espacios de televisión/Sistema mixto
El sistema mixto consiste en un sistema de regulación semipúblico, donde el Estado implementa la infraestructura tecnológica para la emisión de la señal de televisión y concede espacios de televisión a unos concesionarios para que estos realicen la programación. Esta figura permite una especie de subsidio a los concesionarios por la acción estatal. (López de la Roche, 2000, p. 122). El marco jurídico del sistema mixto basado en las concesiones de espacios de televisión está contenido en las leyes 14 de 1991, 182 de 1995, 335 de 1996 y 680 de 2001, en las cuales se reglamenta la función de las autoridades que regulan la televisión y los contratos de concesión.
Las concesiones de espacio representan el sistema mixto de televisión, en el cual el sector privado y público converge para la prestación del servicio público. El Estado opera la señal a través del operador público –RTVC– y la concesión es otorgada, previo proceso de licitación pública, por la autoridad de televisión a personas naturales o jurídicas. (L 14/1991, Art. 39)
El objeto de los contratos de concesión de espacios será la utilización y explotación de los espacios en las cadenas de televisión para la presentación de programas. El plazo será de 10 años prorrogables por tiempos iguales, sin que tales prórrogas sean automáticas. (L 1150/2011, Art. 27).
En un solo canal de televisión comercial operado por el Estado pueden coexistir varios concesionarios, quienes harán uso de los espacios adjudicados y organizados en franjas. En la actualidad, las concesiones han sido adjudicadas a unas pocas sociedades, consorcios y uniones temporales que han maximizado la capacidad financiera para la prestación del servicio. Con el fin de garantizar la democratización del servicio, no podrá adjudicarse a un mismo concesionario más del 25% ni menos del 7.5% del total de horas dadas en concesión en la misma cadena. (L 182/1995, Art. 56).
La concesión consiste en utilizar y explotar espacios del canal de operación pública por cuenta y riesgo del concesionario. La utilización se refiere a la posibilidad de disponer de los espacios adjudicados para la presentación de la programación y de ser emitida por el operador público. La explotación es la posibilidad de obtener beneficio de esa actividad que, tratándose de servicios de televisión, se concentra principalmente en los ingresos que se perciben por concepto de la publicidad que se autorice en el espacio. (L182/95, Arts. 29 y 46).
El concesionario de televisión debe pagar al Estado una tarifa que se liquidará trimestralmente de acuerdo con un componente fijo y variable que se determine en el contrato de concesión. Los recursos que se recaudan por concepto de estas tarifas se destinan principalmente al fortalecimiento de los operadores públicos. (L 1507/2012, Art. 17).
La televisión de los concesionarios de espacios es una televisión comercial, es decir aquella que pretende satisfacer hábitos y gustos de los televidentes, sin que por esta razón se excluya el propósito educativo y cultural que debe orientar la televisión colombiana. (L 182/1995, Art. 21).
1.1.3. Concesión de canales nacionales de operación privada
El marco jurídico de las concesiones de operación privada se fija en las leyes 182 de 1995, 335 de 1996, 680 de 2001 y 1507 de 2012. Así mismo, los contratos se rigen por las reglamentaciones que expidan las entidades encargadas de intervenir en el servicio y el contrato de concesión.
Las concesiones de operación privada se otorgan a sociedades anónimas, a las cuales corresponderá la prestación del servicio público de televisión en todo el territorio nacional mediante la operación y explotación de un canal de televisión, en las frecuencias que le sean asignadas.
El periodo de la concesión será de 10 años prorrogables en los mismos términos, sin que tales prórrogas puedan ser automáticas. El régimen financiero de los contratos de concesión se establece en tres componentes: i) un valor por concepto de la concesión; ii) un valor por uso de las frecuencia que le son asignadas para la prestación del servicio; y iii) el pago del 1.5% de la facturación bruta anual, recursos que tendrán una destinación específica para el fortalecimiento de los operadores públicos del servicio de televisión y la programación educativa y cultural a cargo del Estado. (L 182/1995, Art. 62).
En las concesiones de operación privada, por expreso mandato de ley no hay lugar a la reversión de los bienes de los particulares. En todo caso el Estado podrá acordar la adquisición de los bienes y elementos afectos a la prestación del servicio.
La concesión obliga a la prestación directa del servicio y se prohíbe la cesión de los derechos derivados del contrato. El concesionario no podrá subcontratar total o parcialmente el objeto del contrato, ni entregar espacios en arrendamiento a terceros que sean concesionarios de televisión.(L 182/1995, Art.48).
Los contratos de concesión establecieron una cláusula de exclusividad que garantizaba que por el término de 10 años no se adjudicarían otras concesiones de operación privada. La cláusula señala:
“La CNTV a partir del vencimiento del término de 10 años de ejecución de este contrato podrá
otorgar concesiones a otros operadores privados”. El término de la cláusula de exclusividad venció en el año 2008, cuando transcurrieron los primeros 10 años de las concesiones otorgadas a RCN y Caracol.
Finalmente, la ley estableció un régimen para evitar prácticas monopolísticas, prohibiendo a quien participe como socio de un canal nacional de operación privada ser concesionario en los canales nacionales de operación pública, es decir, ser titular de una concesión de espacios de televisión, como tampoco contratista de los canales nacionales y operadores locales.
El nuevo sistema establece un modelo de prestación y competencia diferente, caracterizado principalmente por la participación de los particulares en la operación y prestación del servicio bajo un régimen de libre competencia y una marcada desregularización en aspectos relacionados con emisión y transmisión de la programación (Vizcaíno, 2005, p. 140). De otra parte, se establecen nuevas condiciones en relación con el ámbito de cubrimiento (L 182/1995, Art. 22), inversión extranjera (L 182/1995, Art. 34), mecanismo para el otorgamiento de la concesión (L 182/1995, Art, 48), clase de sociedades que pueden ser concesionarias del servicio y régimen de inhabilidades (L 182, Art. 56).
Con la entrada en operación de los canales privados RCN TV y Caracol TV en el año de 1998, los concesionarios de espacios de televisión de los Canales UNO y A enfrentaron dificultades en la ejecución de los contratos, como consecuencia de la reducción de ingresos provenientes de la pauta publicitaria (Nieto, 2002, p.41), situación claramente previsible, en la medida en que se ampliaba la oferta de espacios con los dos nuevos canales de operación privada.
En el Cuadro 1, se observa cómo en 1998, a partir de la entrada en servicio de los canales de televisión privada, la pauta publicitaria en un 53% la demandaban los canales públicos de operación nacional y los canales privados solo tenían un 3%. A partir del 2001 la situación cambia radicalmente, los canales públicos captan solo un 11.5% de la pauta publicitaria y los canales privados el 58%.
Empresas 1996 1997 1998 1999 2000 2001
Canales A+1 59.1 % 54.8% 53.7% 33.4% 18.8% 11.5%
Televisión Privada
0.0% 0.0% 3.0% 27.4% 47.3% 58.0%
Tabla 1. Concentración de la pauta publicitaria en los canales privados (Nieto, 2002)
El panorama anterior de la demanda de la pauta publicitaria origina dificultades en los concesionarios de los canales UNO y A, y que se comienzan a evidenciar con el incumplimiento de las obligaciones del contrato de concesión: incumplimiento del pago de las tarifas fijadas por los entes reguladores, faltar a la obligación de programar los espacios y la baja calidad de los contenidos de la programación. El incumplimiento de las obligaciones ocasionó la declaratoria de caducidad o renuncia de los contratos de concesión por parte de los programadores de los canales públicos.
Ante esta situación, la figura de renuncia a la concesión fue un mecanismo muy significativo durante la crisis del sector, la cual fue consagrada en el artículo 17 de la Ley 335 de 1997 y que autorizó, inicialmente a los concesionarios de espacios de televisión, a renunciar a la concesión de manera anticipada y sin que dicha renuncia diera lugar a indemnización alguna entre las partes. La renuncia a la concesión está orientada a la garantía de la prestación del servicio y a la continua e
ininterrumpida prestación que puede amenazarse ante la capacidad técnica o financiera de un concesionario
La Corte Constitucional señaló sobre constitucionalidad de la norma, lo siguiente:
Los concesionarios que por una u otra causa no estén en condiciones de seguir cumpliendo con las obligaciones que les impone la concesión, deben dejar su lugar a otros que sí puedan contribuir al logro de la prestación eficiente del servicio, y es deseable que lo hagan antes de que su incapacidad sobreviniente ocasione interrupciones en la transmisión o alteraciones imprevistas de la programación. Desde esta perspectiva, la previsión contemplada en el inciso demandado sirve al interés general tanto como puede ser favorable al interés particular del concesionario abocado a renunciar. (CConst, C-200/1998, C. Gaviria).
La disminución de los concesionarios de los canales públicos, ante el poder económico y tecnológico de los canales privados, significó un retroceso cultural y empobrecimiento cualitativo y cuantitativo en cuanto a la diversidad de voces, opiniones, conceptos y propuestas televisivas, que debe ser la característica principal de un sector democratizado en cuanto a la producción y oferta (López de la Roche, 2001, p 123). En palabras de López de la Roche:
La desaparición de las programadoras tradicionales, muchas de las cuales hicieron época y establecieron criterios de calidad en el entreteniendo, en el dramatizado, en la telenovela de ruptura o en el desarrollo de puesta en escenario de obras importantes de obras de literatura colombiana […] Ante la anterior situación se suman fenómenos como la conversión de los noticieros televisivos en espacios publicitarios explícitos o encubiertos, su farandulización o el sobredimensionamiento de la información deportiva dentro de los mismo, para no hablar de la desaparición de los programas de opinión. (López de la Roche, 2001, p. 123).
Ante un sector oligopolizado por medio de la política de la concesión del segmento del espectro electromagnético del servicio de televisión abierta, las nuevas acciones del Estado, según la Constitución Política de 1991, son la intervención y regulación del servicio.
1.2. Intervención y regulación de la televisión abierta por parte del Estado
La intervención del Estado se soporta principalmente en la estrecha relación del servicio de televisión con el derecho fundamental a la información en la medida en que, tratándose de un medio de comunicación de masas y de alta penetración en la audiencia, incide, entre otros aspectos, en la formación de la opinión pública, la cultura y la educación de los ciudadanos. Como sostenía
Denis McQuail: “los medios masivos de comunicación han afectado no sólo las opiniones
individuales, sino la manera en que realiza la política y se organizan sus principales actividades”
(McQuail, 1986; p 52).
En este sentido, la Corte Constitucional ha señalado que la información que llega a través de la
televisión es “en extremo concisa o fragmentada, con la cual se bombardea al espectador, quien apenas tiene tiempo de captar las imágenes, previa y unilateralmente seleccionadas por el emisor,
y de escuchar la interpretación que de las mismas éste hace”. (CConst, C-350/97, F. Morón).
El marco constitucional y legal adoptado en el país para el servicio de televisión establece que su prestación está sujeta a la titularidad, reserva, control y regulación por parte del Estado. La intervención adquiere rasgos característicos y condiciones que el Estado es el primer llamado a garantizar, entre otros: el acceso a su prestación, el pluralismo informativo y la competencia (CN Arts. 75 y 365). La reserva del servicio implica el desarrollo de su gestión por parte del Estado directa e indirectamente, donde la regulación juega un papel fundamental para establecer con precisión las condiciones de su prestación y la posibilidad de que las mismas varíen en beneficio del interés general. (CConst, C-150/2003, M. Cepeda).
La intervención y regulación del servicio por parte del Estado, se le encargó en el año 1991 a la Comisión Nacional de Televisión, un ente autónomo de creación constitucional que posteriormente, por derogatoria del artículo 76 de la Constitución Nacional en el año 2011 (AL 02/2011), se asignó a un organismo de creación legal con independencia –Autoridad Nacional de Televisión (ANTV), cuyo rasgo principal es que se encuentra por fuera del control o tutela del propio gobierno nacional.
A diferencia de la prensa escrita, cuyo manejo es totalmente autónomo por parte de las empresas, la televisión, dada sus características especiales, requiere que el Estado no se desprenda del estricto control y vigilancia de los concesionarios, como lo advierte el exmagistrado Morón, la prestación de los servicios por parte de los particulares se da entonces a través de la concesión (L 80/1993, Art.32) como facultad para la prestación de un servicio por su cuenta y riesgo, servicio que es responsabilidad de la administración nacional (CCont, C-350/98, F. Morón).
De esta manera, el desarrollo de las facultades para regular, vigilar y controlar la prestación del servicio no lograron evitar la crisis del sector y los efectos de la entrada en operación del nuevo modelo. Varios aspectos, como las reformas introducidas al marco jurídico de ley, decisiones en el escenario judicial y de tribunales de arbitramento, no lograron mejorar la situación de los concesionarios de espacios de televisión, lo que originó que de las 23 concesiones que iniciaron operaciones en 1997 por 6 años, solo 12 lograron mantenerse en ejecución para el año 2002. (Yances, 2002).
En este sentido, es importante mencionar como algunos estudios realizados sobre la televisión pública tanto en Europa como en Latinoamérica han coincidido en que la entrada de la televisión operada por privados ha generado desventajas, desprestigio y pérdida de audiencia de los canales públicos. Una vez llega la televisión privada, los gobiernos dejan de lado el apoyo a lo público y se concentran en establecer medidas, normas y condiciones para que los proyectos privados salgan adelante. (Oliver, 2013, p. 16).
En efecto, los medios de comunicación masiva han tenido un desarrollo consecuente con el de la sociedad colombiana. El interés público no ha sido la prioridad de la autoridades que regulan el servicio de televisión por parte del Estado, a diferencia del contexto europeo donde la batalla por el interés público se libra en tres frentes: “1) una reglamentación de los medios de comunicación de masas; 2) definición y seguimiento de nuevas misiones de los mass media y; 3) refuerzos de procesos de la asignación públicas”. (Blumer, 1993, cap. 4).
De esta manera, el debate sobre la conveniencia o no de la televisión pública todavía se mantiene. Por un lado, están los que defienden el fortalecimiento de la infraestructura pública que ofrece la
garantía del equilibrio en la información, especialmente frente a la prensa, que como en Colombia es manejada por los grandes grupos económicos nacionales y en los últimos años las ETN (Monzón, 1994). Por otro lado, están quienes sostienen que la televisión en manos de particulares garantiza la libertad de expresión y, por tanto, plantean la necesidad de que la televisión pública mantenga una competencia en las mismas condiciones que la televisión privada o que simplemente no exista. (Costa, 1986).
En este sentido, el papel que juegan los medios de comunicación en el desarrollo de los procesos democráticos y participativos debe contribuir a la gobernabilidad eficiente y eficaz por parte de las entidades gubernamentales, la cual es fundamentada en la promoción de la participación transparente de la ciudadanía, en el reconocimiento y respeto de la diversidad cultural y lingüística, dado que “la información y la comunicación son la esencia de todo proceso participativo y los medios de comunicación y las TICs son el medio idóneo”. (Cotino, 2013, p. 54).
Una de las principales dificultades en la relación democracia y medios de comunicación es la de mantener la deliberación, pues los sectores sociales con más limitaciones económicas y culturales, al no tener acceso a unos medios de comunicación plurales, democráticos y sin incidencia de intereses políticos y económicos, participarán en los procesos democráticos con grandes desventajas ante los grupos o sectores sociales con mayor formación cultural e intelectual. (Cotarelo, 2002, p. 10)
En la perspectiva de Ramón Cortarelo,
Las decisiones por mayoría no deben adoptarse irreflexivamente. De aquí que la democracia procedimental arbitre asimismo procedimientos para la celebración de debates públicos que, sirviendo de deliberación, permitan a la acción colectiva un periodo de reflexión en el que se acopia y se analiza la información, a fin de formular una única voluntad óptima desde el punto de vista del análisis racional de costes-beneficios; como en el caso de la acción individual. Nadie quiere adoptar decisiones individuales precipitadas; menos, es de suponer, colectivas. La precipitación es el efecto inevitable de la instantaneidad; y con la precipitación, la simplificación, en una sociedad de complejidad creciente cuya regulación normativa sólo es posible con un respeto exquisito a la variabilidad requerida. (Cotarelo, 1994, p. 11).
Un proceso adecuado de implementación y acceso a unos medios de comunicación plurales, críticos, formadores de ciudadanía y sin intereses particulares y políticos que los definan, permitiría dar lugar al desarrollo de una democracia plena, que beneficie tanto a las instituciones estatales como al ciudadano, cambiando de forma radical la tradicional y prolongada concentración de poder, dando lugar a mecanismos efectivos de participación ciudadana, oportunidades de autogestión, control social horizontal en pro de una mayor transparencia institucional. (Bustamante, 2001).
Como señala Luis Jorge Garay:
Los medios de comunicación, y en especial la televisión, además de ser escenarios de representación social, desempeñan un papel importante como lugares de circulación de puntos de vista, de sistemas de interpretación, su influencia no reside solo en lo que dicen sino, algo muy importante, en las pautas de lectura o deslectura que pueden ofrecer. Los medios son actores sociales en cuanto escenarios de representación social de intermediarios entre ciudadanos, instituciones y otros órganos de expresión […] son actores políticos por su papel potencial en la constitución y el perfeccionamiento de la democracia (Garay, 2002, p. 25).
1.2.1. La televisión en Colombia: debates en la Asamblea Nacional Constituyente
Durante los debates de la Asamblea Nacional Constituyente, la Comisión Primera inicia la discusión de los artículos 75, 76 y 77 de la Constitución advirtiendo sobre una gran concentración de la propiedad de medios de comunicación de radio y televisión en cabeza de dos grandes grupos empresariales y financieros del país, Santo Domingo y Ardila Lulle, tanto para radio como para televisión a través de las cadenas RCN y Caracol.
Una segunda consideración se refiere al “fenómeno de retroalimentación publicitaria” que afecta el pluralismo de la información y el ingreso al sector en igualdad de oportunidades. Las empresas del mismo grupo empresarial al que pertenece el medio radial o televisivo aportan con publicidad para su sostenimiento “creándose una total dependencia comercial que asfixia a los otros medios,
de la publicidad colocada y Bavaria el 34.8% a Caracol”. (Asamblea Nacional Constituyente, 1991, p. 13 A.C.).
El debate se centraría entonces en la preocupación sobre la existencia en Colombia “de una élite
de la información que no da oportunidad a todos los sectores”, que concentra el mercado y cuya
regulación y control está a cargo de entidades dependientes del Gobierno Nacional. Se propone una regulación que remueva estos dos aspectos con el fin de no interferir en el verdadero derecho a la información y a la comunicación para avanzar hacia la “democratización de los medios de comunicación.” (Asamblea Nacional Constituyente, 1991, p.14 A.C.).
La creación de un organismo independiente que regule la radio y la televisión que no dependa de las ramas del poder público es una propuesta que se consigna en los diferentes debates de la constituyente. Se hace referencia a la existencia de modelos similares en el mundo, como la Comisión Federal de Comunicaciones de los Estados Unidos que es un órgano autónomo e independiente del Gobierno, o el Consejo Superior Audiovisual en Francia, autónomo y conformado por especialistas del sector. En esa misma vía, Alemania a través de las Corporaciones Públicas, en Inglaterra la BBC, en Japón NHK. (Asamblea Nacional Constituyente, 1991, p.14 A.C.).
Otra de las discusiones que se planteó por parte de los constituyentes, se centró entre la conveniencia de mantener el monopolio estatal o de la abrir a la empresa privada la posibilidad de participar como operador y programador para la generación de nuevos canales, lo que ocasionó y abrió el debate sobre el monopolio estatal o privado de la televisión abierta de alcance nacional.
Quienes defendieron el establecimiento de una televisión privada y la libertad de información plantearon, entre otras propuestas, la necesidad de desaparecer el monopolio del Estado en su manejo y permitir la participación de todos los sectores de la sociedad, con el fin de buscar la coherencia con el pluralismo. La libertad de acceso a la prestación del servicio es fundamental y para garantizarse, como advierte el constituyente Alberto Zalamea, el monopolio estatal no debe existir: “este monopolio es el peor, es el más estólido, es el más ineficaz, es el más arbitrario, es el más tiránico”. (Asamblea Nacional Constituyente, 1991, p. 20 A.C.).
Desde otra visión, la constituyente María Mercedes Carranza se refiere al alcance y evolución del derecho a la información, en doble vía, de informar y ser informado. En este sentido, puede considerarse que el derecho a la información “ya no es un derecho de la persona, es un derecho social, un derecho colectivo”. Los medios de comunicación entonces cumplen una función social, “ya no se trata de empresas privadas que se manejan de acuerdo a unos libros de contabilidad”. La televisión y la radio son un bien público porque cumplen una función social que obviamente debe ser objeto de control. Los medios de comunicación son libres pero responsables. (Asamblea Nacional Constituyente, 1991. p.43 A.C. 54).
Otras intervenciones señalan de manera crítica que en Colombia no ha existido una televisión pública o estatal, sino una televisión gubernamental con un manejo partidista que es lo que debe resolver la Asamblea Constituyente. El doctor Lloreda plantea que Colombia ha perdido muchas oportunidades de ampliar el espectro de la industria de la televisión, tal vez por la insistencia de mantener un monopolio público disfrazado, porque al final se trata de un monopolio privado. (Asamblea Nacional Constituyente, 1991, p. 42 A.C. 55).
Finalmente me referiré a la intervención del Constituyente Antonio Galán quien argumenta:
La oportunidad de informarse y de informar y de divulgar pensamiento político a través de los medios de comunicación y en particular el de la televisión, radica en buena parte el éxito de la democracia y creó que en términos de televisión se debe fortalecer las posibilidades de la recreación y la cultura, como una forma de evitar que la población en Colombia sufra una transculturización por parte de otras culturas del planeta.
La televisión debe ser el medio y un mecanismo para culturizar el país, lograr una identidad. (Asamblea Nacional Constituyente, 1991, p. 98 A.C. 55 Cursiva es mía).
Las anteriores referencias en el marco de la Asamblea Nacional Constituyente permiten obtener conclusiones importantes: el origen de los términos en que se redactaron los artículos constitucionales, que recogen de una y otra forma estos principales debates; la esencia de la regulación dirigida a la protección del pluralismo como garantía del derecho fundamental a la información; la importancia de la democratización del servicio; la necesidad de intervenir para
evitar las prácticas monopolísticas en el mercado de la televisión, que para esa época ya se evidenciaba en cabeza de los dos grandes grupos económicos del país; finalmente, la necesidad de crear un ente autónomo e independiente de las ramas del poder público, que garantice la no intervención en el manejo de la televisión de intereses políticos y económicos y ejerza control en la gestión del servicio público.
El espectro electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. Se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la ley. Para garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el Estado intervendrá por mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético. (CN, Art. 75).
La intervención estatal en el espectro electromagnético utilizado para los servicios de televisión, estará a cargo de un organismo de derecho público con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio. Dicho organismo desarrollará y ejecutará los planes y programas del Estado en el servicio a que hace referencia el inciso anterior. (CN, Art. 76).
1.3. Antecedentes del marco jurídico de la televisión: monopolio público del servicio de televisión
El carácter público de la televisión –aquella que prioriza lo público sobre lo comercial– tiene como finalidad ganar cohesión ciudadana, además de relatar cómo nos hemos conformado como nación en nuestro devenir colectivo y social. Es así como el interés sobre la televisión pública es prioritario en el campo de la comunicación y la política, al ser el lugar de la alternativa audiovisual donde se produce el encuentro de la sociedad, se fomentan los derechos de los ciudadanos y se reconoce la pluralidad social en la cual habitamos. (Rincón, 2003, p. 24).
La televisión pública en Colombia se creó en los años cincuenta y se le asignó a la ODIPE, organismo de información oficial de la dictadura del General Rojas Pinilla, y obedeció a un enfoque estatal que permitió con el tiempo una importante participación privada bastante pluralista. El sistema mixto apoyó el ingreso a la televisión de empresarios medianos, e incluso
pequeños, que en un sistema privado originario probablemente hubieran sucumbido rápidamente ante el empuje de los grandes grupos económicos. (Barbero y Rey, 1997, pp. 14-15).
El artículo 1 de la Ley 198 de 1936 definió que el servicio de telecomunicaciones solo podía ser prestado por el Estado o las personas naturales y jurídicas con las cuales se contratará su prestación. Es precisamente en la década de los treinta que la noción de servicio público se encuentra en el centro de una construcción jurídica sistemática del Estado –su organización tuvo como precursor a León Duguit–, cuya recepción en Colombia fue de cierto impacto en la política estatal interna en la primera mitad del siglo XX (Barreto, 2011). Es con la llegada al país del servicio de la televisión en 1954,1 que se determinó que las telecomunicaciones serían un servicio público y se declaraba que los canales radioeléctricos sobre los cuales se transmitían dichos servicios, serían de propiedad del Estado (D. 3418/1954, Arts. 1 y 3).
Si bien la legislación se reservó directamente la prestación de servicios de telecomunicaciones, previó la posibilidad de conceder de forma temporal su explotación a personas naturales o jurídicas. Estas autorizaciones no aplicarían para el servicio público de televisión cuya prestación sería monopolio del Estado. (D 3818/1954, Art.40). En este contexto, el contenido de la televisión era principalmente educativo y cultural.
1El 13 de junio de 1954 se inaugura oficialmente la televisión en Colombia, siendo un servicio
prestado directamente por el Estado: “A las 7 p.m. se escuchan las notas del Himno Nacional de la República, seguido de las palabras del Presidente de la Nación. Al término del acto Inaugural, se emitieron los primeros programas de entretenimiento. La emisión duró 3 horas y 45 minutos”. Exhibiciones en línea, Biblioteca Luis Ángel Arango. Disponible en: http://www.banrepcultural.org/blaavirtual/exhibiciones/historia_tv/1954.htm.
1.3.1. Tránsito al sistema mixto
Las nuevas regulaciones relacionadas con el servicio público de televisión se dirigen a consolidar el denominado “sistema mixto”2 mediante la entrega de espacios de televisión a los particulares del servicio público, los cuales realizaban los programas y comercializaban los productos. En el año de 1956, el Estado delegó a una empresa comercial denominada TVC -Televisión Comercial, conformada por las empresas radiales Caracol y RCN– la posibilidad de explotar los canales de televisión. Este primer intento de televisión comercial se prolongó durante 10 años. Posteriormente vendría el periodo de arrendamiento de espacios por parte de las agencias publicitarias y a nuevas compañías de televisión. (Gómez, Lemaitre y Ospina, 2002).
Sobre el arrendamiento de espacios de televisión se encuentra:
Para 1956, se arrendaban los espacios en televisión y Alberto Peñaranda junto con su esposa crean la primera programadora privada PUNCH, al poco tiempo nace RTI creada por Fernando Gómez Agudelo, el mismo que había gestionado todo el proyecto de la televisión unos años
atrás. (Biblioteca Luis Ángel Arango, Exhibiciones en línea, s.f.).
Es así que el impulso de la televisión y el desarrollo de su contenido estuvieron ligados desde sus inicios a iniciativas de comercializadores de productos.
Desde el punto de vista del manejo de la televisión, el servicio mantenía su dirección y organización a través de instituciones que dependían de la Presidencia de la República, como lo fue la Oficina de Información y Propaganda del Estado –ODIPE– (DL. 3363/1954) y la Televisora Nacional (DL. 0101/1955). Esta etapa se desarrolló bajo el gobierno militar de Rojas Pinilla y el periodo del Frente Nacional, por lo que la televisión desde sus inicios tuvo un gran impacto e influencia desde lo político. Sin embargo, desde esa misma etapa se evidenció el interés del sector privado y la necesidad de una institucionalidad con independencia y estructura basada en lo técnico.
2 Sistema mixto de propiedad, administración, regulación y concesión del Estado, y de producción y
Posteriormente, con el Decreto 3267 de 1963, se crea el Instituto Nacional de Radio y Televisión
–Inravisión–, como entidad descentralizada del orden nacional adscrita al Ministerio de Comunicaciones, iniciando un proceso de independencia y autonomía en el manejo de la televisión desde una visión más técnica. A partir su creación, se faculta a Inravisión para celebrar contratos de arrendamiento para el uso de espacios de televisión, dando inicio a la televisión comercial de manera más formal. De esta manera, Inravisión canalizó para sí el poder sobre la televisión y se constituyó en el organismo líder y el canal por excelencia encargado de prestar el servicio público de radiodifusión y televisión. (Vizcaíno, 2005, pp. 127-152).
La legislación nacional introduce por primera vez una regulación especial para los contratos de espacios de televisión a través del Decreto 222 de 1983, el cual tipificó los contratos como de concesión y no de arrendamiento, naturaleza contractual con la que hasta ese momento se denominaban las autorizaciones para la prestación del servicio.
Sumado a lo anterior, el decreto establecía que los contratos de concesión se adjudicarían mediante la modalidad de licitación pública, dejando atrás la adjudicación directaque hasta ese momento se había aplicado para los contratos de arrendamiento. Estos contratos se adjudicarían a personas naturales o jurídicas nacionales y tendrían un plazo de 4 años improrrogables. En relación con el contenido de la programación, se establecía una cláusula obligatoria que se advertía en el artículo 208:
Las transmisiones radiales y de televisión tienen por objeto difundir la verdad y elevar el nivel cultural y la salud de la población; preservar y enaltecer las tradiciones nacionales; favorecer la cohesión social y la paz nacional, la democracia y la cooperación internacional. PARÁGRAFO. La cláusula de finalidad se encontrará estipulada en los contratos de concesión a que se refiere este precepto, aunque no se consigne expresamente. Su incumplimiento total o parcial dará lugar a la declaratoria de caducidad del contrato. (DL 222/1983, Art. 202).
Posteriormente, con la expedición de la ley 42 de 1985, Inravisión se transforma en una entidad asociativa de carácter especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio
