Luis Ángel Triguero Martínez Instituto de Migraciones, Universidad de Granada

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Tri gu ero Ma rtí ne z, L . A . ( 2011) . R en ov ad as c ues tio nes c om pet en cia les p ol íti co -jur íd ica s e n m at er ia de au to riz ac io ne s ad mi ni stra tiv as d e tra ba jo e n A ndal uc ía. A ná lis is j ur íd ico -c rít ico d e co nj un to . En F. J . G ar cía C as tañ o y N . K re ss ov a. (C oor ds .). Ac ta s d el I C ong re so Int er na cio na l s ob re M ig ra cio ne s en An dal uc ía (pp. 297 -30 6) . G ran ada: In st itu to d e Mi gra cio ne s. .IS BN : 978 -84 -9 21390 -3 -3

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RENOVADAS CUESTIONES COMPETENCIALES POLÍTICO-JURÍDICAS EN MATERIA DE AUTORIZACIONES ADMINISTRATIVAS DE TRABAJO EN ANDALUCÍA. ANÁLISIS JURÍDICO-CRÍTICO DE CONJUNTO1

Luis Ángel Triguero Martínez

Instituto de Migraciones, Universidad de Granada A comienzos de la segunda década del siglo XXI, la inmigración se ha consolidado como una realidad social en España y, más concretamente, en la Comunidad Autónoma de Andalucía. En este sentido, la presencia de personas nacionales de terceros Estados en nuestra sociedad se articula y regula atendiendo a las autoriza-ciones administrativas. Éstas son dos, fuertemente entrelazadas, tanto explícita como implícitamente: la autori-zación de trabajo y el permiso de residencia. Dos documentos esenciales cuya posesión califica de regular o irregular la situación de la persona extranjera inmigrante en nuestra sociedad. Importante: la situación, no la persona.

Coloquial y comúnmente, a esta autorización de trabajo se le conoce como permiso de trabajo. Sin embargo, desde la técnica jurídico-legal, es incorrecto. La Disposición Adicional de la Ley Orgánica 14/2003, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000 sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, concretó y distinguió nominalmente entre autorización de trabajo y permiso de residencia.

Asímismo, atendiendo a la última y reciente reforma que ha habido en el marco jurídico-legal español regula-dor de la inmigración por medio de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgá-nica 4/2000, el régimen jurídico de estas autorizaciones se encontrará en el nuevo desarrollo reglamentario. Por más que en la disposición final de esta ley se dispusiese que el Gobierno, en el plazo de seis meses des-de la publicación des-de esta Ley Orgánica, dictará cuantas disposiciones des-de aplicación y des-desarrollo sean necesa-rias. Es decir, la norma reglamentaria tuvo formalmente la fecha límite del 12 de junio para su aprobación en Consejo de Ministros. No ha sido así y en los primeros meses del año 2011 aún se está esperando su apro-bación.

El nuevo reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000 reformada tendrá que decir mucho en materia de procedimientos y trámites administrativos para las autorizaciones administrativas. Es así porque los artícu-los de la ley que hacen referencia a casos concretos en artícu-los que las autorizaciones administrativas de trabajo son centro de atención, es frecuente encontrar la expresión se desarrollará reglamentariamente.

Por tanto, se realiza aquí un análisis jurídico-político desde la perspectiva laboral y administrativa de las autori-zaciones de trabajo, atendiendo a la reforma operada por la Ley Orgánica 2/2009 en el marco jurídico-regulador de la extranjería e inmigración en nuestro país, la Ley Orgánica 4/2000.

1. INMIGRACIÓN Y EXTRANJERÍA: DELIMITACIÓN

Hoy en día, la mayoría de movimientos migratorios que acontecen se pueden incluir en el seno de la denomi-nada por la teoría clásica de las migraciones como inmigración económico-laboral (Douglas, S., Massey, Arango, J., Hugo, G., Kouaouici, A., Pellegrino, A. y Edward Taylor, J. 2008: 13-22). Es decir, un conjunto de flujos migratorios cuyos protagonistas principales son personas nacionales de terceros Estados con un escaso nivel de desarrollo socioeconómico donde las condiciones de vida son difíciles, que emigran hacia otros países y sociedades más evolucionadas socioeconómicamente. La finalidad perseguida es la búsqueda de unas mejores condiciones sociales y de vida que le permitan tener un desarrollo vital digno, que mejoraría al de sus países de origen.

El resultado de ello es que la mayoría de los extranjeros son personas que trabajan. Trabajadores que ya se encuentran incluidos en un mercado de trabajo distinto al de su país de origen -contribuyendo así al progreso y desarrollo de la economía nacional y de la comunidad autónoma- o bien que pretenden acceder al mismo. El caso español no ha sido ajeno a esta tendencia y fruto del desarrollo económico, político y social experi-mentado en las últimas décadas del siglo pasado y los primeros años del presente, se ha convertido en re-ceptor de estas personas: España es país de inmigración.

1 Trabajo realizado en el marco de la investigación financiada por el Plan Nacional de I+D+i titulada Políticas Jurídicas de Integración Social de la Inmigración y cuyo investigador principal es el Prof. Dr. José Antonio Fernández Avilés. Además, el presente texto se enmarca en parte de mi tesis doctoral en curso, Los Derechos Sociales de los Trabajadores Inmigrantes, en el seno del Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Granada, bajo la dirección de los Profesores Doctores José Luis Monereo Pérez y José Antonio Fernández Avilés.

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Esta clarificación se antoja a todas luces clave y desemboca en una matización técnica de carácter jurídico-político esencial. Extranjería no es igual a inmigración y política de extranjería no es igual a política de inmigra-ción. Por más que estén ligadas y relacionadas. Lo primero y la primera hacen referencia al estatus y situación jurídica de una persona que no es nacional del Estado en el que se halla, bien temporal o indefinidamente. En lo segundo y la segunda, además de ello, hay un tema nuclear diferenciador y clave en conexión con lo apun-tado: lo sociolaboral, en relación a la entrada, permanencia y salida de personas que igualmente acceden, se encuentran o salen del mercado de trabajo.

La mayor incidencia de una u otra en nuestras sociedades -pese a que no se puedan observar como separa-das- no hace sino reincidir y constatar -pese a su diferente matiz conceptual- el hecho de la presencia en nuestra sociedad de personas con la condición de trabajadoras inmigrantes y extranjeras.

2. AUTORIZACIONES ADMINISTRATIVAS DE TRABAJO, POLÍTICA INMIGRATORIA Y POLÍTICA DE EMPLEO

La política de inmigración no ha sido una constante siempre a lo largo de la vida política española, sino que más bien ésta ha sido objeto de atención especial sobre todo desde los últimos años del siglo pasado y a lo largo de la primera década del presente. Y a buen seguro que seguirá siendo foco de atención en los venide-ros.

En cualquier caso, hasta más o menos la mitad de la década de los 90 del siglo pasado, no era tanto una política de inmigración y sí más de extranjería, pues predominaba -gracias también al propio espíritu de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España- una lógica policial de control de las personas que entraban atendiendo específicamente a su estatuto administrativo. Posterior-mente en el tiempo sí sufrió un giro y se empezó a relacionar más con la actividad laboral, con el trabajo, con el empleo, reconduciendo el propio sentido interno de la política de inmigración hacia una lógica laboral. Muestra de ello es que, tal y como se alude en la parte V de la exposición de motivos de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, el segundo de los objetivos de esta última reforma legal de la Ley Orgánica 4/2000 fue el perfeccionamiento del sistema de canalización legal y ordenada de los flujos migratorios labora-les, reforzando la vinculación de la capacidad de acogida de trabajadores inmigrantes extranjeros a las nece-sidades del mercado de trabajo.

Asimismo, el segundo de los principios inspiradores de la política inmigratoria, relacionados en el artículo 2 bis, se encuentra en muy estrecha conexión con el propio carácter laboral de esta política. Se establece explícita-mente que los flujos migratorios laborales se ordenan según las necesidades de la situación nacional de em-pleo. Destacan al respecto dos aspectos esenciales:

• De un lado, la especificidad aludida de flujos migratorios laborales, cuando hubiese sido más correcta técnicamente la expresión inmigración laboral -o económico-laboral- para una adecuada designación de la realidad a la que el legislador hace referencia con este principio.

• De otro lado, el hecho de la alusión en dicho principio de un concepto jurídico indeterminado como es la situación nacional de empleo. Este es un principio preferencial del trabajador nacional y comunitario sobre el inmigrante extranjero que viene de fuera. Para que este último acceda a un puesto de trabajo, prime-ramente, se tiene que comprobar y corroborar por los servicios públicos de empleo que no existe en el mercado de trabajo ningún nacional ni comunitario que se ajuste al perfil deseado y solicitado para el de-sarrollo de la actividad laboral.

Sin embargo, la conexión formal entre política inmigratoria y política de empleo, desde la estricta perspectiva técnico-conceptual, puede plantear problemas terminológicos y de concepción en el momento de la correcta articulación de las mismas -empleo e inmigración-. Particularizando, es así porque pese a que se refieran a una misma persona o ámbito subjetivo -la que viene a España de países terceros respecto a la Unión Euro-pea- la reformada Ley Orgánica 4/2000 en su artículo 1.1 define al extranjero en sentido negativo y por ex-clusión con respecto al nacional español. Hay una excepción a esta exex-clusión y grupo de los no nacionales -tal y como se recoge en el punto tercero del mismo artículo-, al no incluirse en ellos los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y aquellos a quienes sea de aplicación el régimen comunitario. Por su parte, la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo, en su artículo 26.1 alude de un modo específico y concreto a los inmigrantes -sin particularizar ni definir- como colectivo prioritario para el fomento del empleo, por ser un colec-tivo con especiales dificultades de integración en el mercado de trabajo.

Se produce así un conflicto de normas en relación al concepto técnico-jurídico a aplicar a la transversal realidad inmigratoria. Se debe de entender superado materialmente por el nexo de unión existente entre ambas con-cepciones, como es la regulación jurídica de la inmigración. Ahora bien, formalmente cada una en su ámbito: pese a que la Ley Orgánica 4/2000 -tras su reforma por medio de la Ley Orgánica 2/2009- aborde la dimen-sión laboral de la inmigración no sólo trata ésta, sino también otras como por ejemplo la reagrupación familiar -que, por otra parte también tiene serias connotaciones sociolaborales-. Se enmarca así genéricamente en el

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más amplio Derecho de Extranjería. Mientras que la Ley 56/2003, es exclusiva del ámbito laboral, del Derecho Social del Trabajo y del Derecho Social del Empleo, optando por una concepción más propia de inmigrante en relación a la persona extranjera en su condición de trabajadora.

Pero es que además, en estrecha conexión, también se ha de tener presente el nexo común que subyace de ambas y las entrelaza y refuerza: el trabajo como medio de vida más digna y para la consecución efectiva de la integración social, económica y laboral de la persona extranjera inmigrante en nuestra sociedad (Molina Hermosilla, O. y Molina Navarrete, C., 2009: 13 y ss.). Sin embargo, el acceso al mercado de trabajo nacional de estas personas no es en igualdad de condiciones con los nacionales, sino que se encuentra condicionado a un régimen administrativista en el que tanto el permiso de residencia como la autorización de trabajo son nucleares.

La autorización de trabajo se transforma, en consonancia, en un medio de control y de protección del mercado de trabajo nacional. Muestra de ello es que no le será de aplicación este régimen administrativista establecido legalmente -según el artículo 2 de la Ley Orgánica 4/2000-, a:

• Los agentes diplomáticos y los funcionarios consulares acreditados en España, así como los demás miem-bros de las misiones diplomáticas permanentes o especiales y de las oficinas consulares y sus familiares.

• Los representantes, delegados y demás miembros de las Misiones permanentes o de las Delegaciones ante los Organismos intergubernamentales con sede en España o en Conferencias internacionales que se celebren en España, así como sus familiares.

• Los funcionarios destinados en Organizaciones internacionales o intergubernamentales con sede en Espa-ña, así como sus familiares.

Por su parte, sí le es de aplicación el marco jurídico legal de la Ley Orgánica 4/2000 a un conjunto de personas concretas relacionadas en el artículo 41 de la misma, pero con la particularidad de no tener necesidad de obtener la autorización de trabajo para el ejercicio de sus actividades. Es el caso de:

• Técnicos y científicos extranjeros, invitados o contratados, por el Estado, las comunidades autónomas o los entes locales o los organismos específicos en la materia.

• Profesores extranjeros invitados o contratados por una universidad española.

• Personal directivo y profesorado extranjeros, de instituciones culturales y docentes dependientes de otros Estados, o privadas, de acreditado prestigio, oficialmente reconocidas por España, que desarrollen en nuestro país programas culturales y docentes de sus países respectivos, en tanto limiten su actividad a la ejecución de tales programas.

• Funcionarios civiles o militares de las Administraciones estatales extranjeras que vengan a España para desarrollar actividades en virtud de acuerdos de cooperación con la Administración española.

• Corresponsales de medios de comunicación social extranjeros, debidamente acreditados para el ejercicio de la actividad informativa.

• Miembros de misiones científicas internacionales que realicen trabajos e investigaciones en España, autori-zados por el Estado.

• Artistas que vengan a España a realizar actuaciones concretas que no supongan una actividad continuada.

• Ministros, religiosos o representantes de las diferentes iglesias y confesiones, debidamente inscritas en el Registro de Entidades Religiosas, en tanto limiten su actividad a funciones estrictamente religiosas.

• Extranjeros que formen parte de los órganos de representación, gobierno y administración de los sindica-tos homologados internacionalmente, siempre que limiten su actividad a funciones estrictamente sindicales.

• Menores extranjeros en edad laboral tutelados por la entidad de protección de menores competente, para aquellas actividades que, a propuesta de la mencionada entidad, mientras permanezcan en esa si-tuación, favorezcan su integración social.

Independientemente a estas excepciones, es premisa clave a tener en cuenta en este marco jurídico-legal el derecho al trabajo. Éste es un derecho social recogido en nuestra Constitución como un derecho y deber del ciudadano, con la particularidad de que está reconocido textualmente sólo a los españoles. Circunstancia con-traria a su configuración como derecho social y, por tanto, a su universalidad (Monereo Pérez, J. L., 2002: 287 y ss.). Pese a esta situación actual, esto no debería ser así. Los padres de nuestra Constitución, en un primer momento, y el legislador, después, deberían haber reconocido este derecho sin particularizar, de forma gene-ral, universal, por su mera condición de derecho social al trabajo. Sin embargo, formalmente ha quedado reconocida su extensión, sin mayores disputas ni doctrinales ni jurisprudenciales reseñables de importancia, a

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las personas inmigrantes extranjeras. En virtud de ello se ha caracterizado como un derecho de configuración legal, estando regulado en la actual Ley Orgánica 4/2000 tras la reforma operada por la Ley Orgánica 2/2009.

Más concretamente, en el artículo 10.1 de la misma, se establece que los extranjeros residentes que reúnan los requisitos previstos en esta Ley Orgánica y las disposiciones que la desarrollen tienen derecho a ejercer una actividad remunerada por cuenta propia o ajena, así como a acceder al sistema de seguridad social de conformidad con la legislación vigente. Es decir, nos encontramos con que:

Requisitos previstos en esta Ley Orgánica: principalmente se trata de lo establecido en los artículos del Capítu-lo III, “De las autorizaciones para la realización de actividades lucrativas”; junto a otros artícuCapítu-los en Capítu-los que se citan las mismas a lo largo del texto legal.

• Las disposiciones que la desarrollen: se refiere al reglamento de desarrollo.

• Acceso al sistema de Seguridad Social: se entiende que al nivel contributivo, pues en el artículo 14 del texto legal se regula de un modo completo el derecho a la Seguridad Social.

Además, en el punto segundo de este artículo se realiza una remisión al Estatuto Básico del Empleado Público, pues los extranjeros pueden acceder al empleo público en los términos que fija el anterior. En este sentido, el artículo 57.4 del mismo establece claramente que sólo los extranjeros inmigrantes con residencia legal podrán acceder a las Administraciones Públicas como personal laboral en igualdad de condiciones que los españoles. Es decir, aquellas personas extranjeras inmigrantes que ya se encuentren en nuestro país residiendo y traba-jando en otra actividad laboral se podrán preparar las pruebas para el acceso al mismo y en su caso, si las superan, ocupar tales puestos. De esta forma, lo que se produce es una cláusula de exclusión de la función pública para estos trabajadores por razón de nacionalidad, amparada en que supone ejercicio de poder y su estrecha vinculación a la soberanía nacional (Triguero Martínez, L. A., 2009: 27-28).

Este artículo décimo de la reformada Ley Orgánica 4/2000 no es igual al artículo 35 de la Constitución. No establece un derecho social al trabajo universal para los inmigrantes extranjeros. Si en éste último se reconoce el derecho al trabajo a todo español sin ningún tipo de límite ni restricción, en la Ley Orgánica 4/2000 solo tiene efectividad formal el derecho al trabajo si se cumple con el requisito de la autorización de trabajo y el permiso de residencia. De esta manera, no se reconoce un derecho al trabajo, sino un derecho a ejercer una actividad remunerada por cuenta propia o ajena, que es el efecto de la propia autorización para trabajar (García Murcia, J., 2002: 26 y ss.).

En este sentido, de un modo general y sin particularizar en la modalidad de trabajo, en el artículo 36.1 de la Ley Orgánica 4/2000 se establece que los extranjeros mayores de dieciséis años precisarán, para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, de la correspondiente autorización administrativa previa para residir y trabajar. Por tanto, el extranjero inmigrante, en cualquier caso, debe estar en posesión de la autorización administrativa de trabajo. Sólo a partir de esta y enlazada a ella se le otorgará el permiso de residencia.

Pero más allá de la autorización de trabajo, también se ha de tener presente que en la propia constitución de la relación de trabajo no sólo ha de contar la misma, sino también la propia capacidad de obrar de dicho trabajador extranjero inmigrante. Ésta última no se mide por la nacionalidad según el artículo 9.1 del Código Civil, sino por la previsión expresa del artículo 7 c), del Estatuto de los Trabajadores. A su vez, éste nos condu-ce a la legislación específica, a la propia Ley Orgánica 4/2000, en la que nos encontramos con que esta capa-cidad de obrar no queda regulada y, de nuevo, sí supedita el derecho al trabajo a la autorización para traba-jar.

Por tanto, de esta regulación jurídica, se puede inferir que respecto al derecho al trabajo de los extranjeros inmigrantes en España hay dos momentos que diferenciar. En primer lugar, el de acceso al empleo por vez primera, en el que no existe una igualdad al estar el extranjero inmigrante condicionado a la posesión de las autorizaciones administrativas. Mientras que si ya se está en posesión de éstas, cuando se pretenda su reno-vación, se accede al mercado en igualdad de condiciones que los nacionales. Y, en segundo lugar, el propio desarrollo de las relaciones laborales, en el que a priori existe una igualdad formal y material.

Si se está ante el caso del trabajo por cuenta ajena, la autorización de trabajo no tiene carácter único ni abso-luto para la persona extranjera inmigrante. Según el artículo 36.4, la deberá solicitar el empleador ante la autoridad competente, acompañada de un contrato de trabajo garante de la actividad laboral para esta persona durante el período de vigencia de la misma, siempre y cuando ésta resida en un tercer país. La auto-rización de trabajo, por tanto, tiene así un doble carácter, pues afecta tanto a la persona extranjera inmigran-te como al empleador. Esinmigran-te requisito trata de despenalizar un tanto al trabajador extranjero inmigraninmigran-te y culpar más al empleador de un trabajador en situación administrativa irregular, desde la óptica y perspectiva de que no hay trabajador extranjero inmigrante irregular, sino empleador irregular.

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Pero la solicitud no garantiza que se conceda. Para la concesión de la misma, según el artículo 38.2, se debe observar la situación nacional de empleo. Este concepto jurídico indeterminado implica que en vez de una libre concurrencia de personas de igual condición -trabajadoras- ante una oferta para un puesto de trabajo a cu-brir, se considera al inmigrante extranjero como segunda opción con fundamento en un condicionante adicio-nal -nacioadicio-nal de un tercer Estado-. Igualmente, para tal fin y muestra de ello, esta situación se encuentra en estrecha relación con el Catálogo de Ocupaciones de Difícil Cobertura elaborado trimestralmente. Este catálo-go reúne una relación de trabajos detallados por Comunidades y por Provincias que son susceptibles de ser cubiertos a través de la contratación de trabajadores extranjeros, pues no hay nacionales ni comunitarios que reúnan el perfil adecuado para cubrirlos. O, también y significativamente, con la gestión de contrataciones en origen -antiguo contingente- del artículo 39 de la Ley Orgánica 4/2000 tras la reforma operada por medio de la Ley Orgánica 2/2009: la previsión anual de las ocupaciones y de las cifras de empleos que se puedan cu-brir atendiendo a los mismos criterios anteriormente establecidos.

Si se concede la autorización, ésta tendrá la duración inicial de un año, limitándose a un determinado territorio -Comunidad Autónoma, se entiende, si tiene competencia asumida para ello en su Estatuto de Autonomía, como es el caso de Andalucía- y ocupación -artículo 36.5 de la Ley Orgánica 4/2000-. Ahora bien, esta efecti-vidad no es inmediata, sino que esta autorización carece de efectiefecti-vidad hasta que:

• De una parte, se obtenga el visado de trabajo y residencia, que habilita tanto para el ejercicio de una actividad profesional -por cuenta ajena o propia-, como para residir.

• De otra parte y como novedad introducida por la Ley Orgánica 2/2009 en el artículo 36.2 de la Ley Orgá-nica 4/2000, se dé al trabajador de alta en la Seguridad Social en el régimen correspondiente en el plazo de tres meses. Si impera la lógica, el empleador lo dará de alta tan pronto le sea posible. Pero si no lo hace así: en primer lugar, el trabajador extranjero está imposibilitado formal y legalmente para realizar una actividad laboral y, en el caso de que así ocurriese, la sanción recaería en el propio empleador; y, en segundo lugar, el trabajador extranjero inmigrante se encontraría en España residiendo irregularmente -el permiso de residencia se sujeta a la autorización de trabajo- y no pudiendo desarrollar actividad laboral alguna. Con este nuevo condicionante, esta persona se encuentra en una especie de limbo jurídico.

Por tanto, en el íter administrativo para el acceso al trabajo por cuenta ajena de las personas inmigrantes extranjeras, adquiere relevancia la autorización de trabajo, ligada al permiso de residencia. El extranjero solici-ta su visado de residencia y trabajo, entra en España, reside regularmente -tiene permiso para ello- pero no puede trabajar hasta que su autorización adquiera validez y eficacia tras el alta en la Seguridad Social por parte del empleador.

Pero la autorización de trabajo no tiene duración indefinida. Atendiendo al artículo 36.6 de la Ley Orgánica 4/2000, sólo ante unos determinados y concretos supuestos la misma se renueva cuando cumpla. Estamos ante los casos de que se renueve el contrato de trabajo inicial o que se firme otro nuevo; cuando se tenga derecho a una prestación contributiva por desempleo; cuando esta persona extranjera se beneficie de una prestación económica asistencial pública con la finalidad de su inclusión social y laboral; cuando se extinga el contrato de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género; junto a otras que se especifi-carán reglamentariamente.

En el caso en que la persona extranjera desee venir a España para trabajar por cuenta propia, no se deberá atender ni a la situación nacional de empleo ni al catálogo de ocupaciones de difícil cobertura. En este supues-to, según se especifica y aclara en el artículo 37 de la Ley Orgánica 4/2000, la persona extranjera inmigrante tiene que acreditar que cumple todos y cada uno de los requisitos que exige la legislación vigente a los nacio-nales para que abra y funcione la actividad proyectada. Todo ello sin obviar los relativos a la suficiencia de la inversión y el potencial para crear empleo.

Si se cumplen estos requisitos establecidos en términos de igualdad con los nacionales, la autoridad compe-tente -la autonómica si tiene competencias estatutariamente atribuidas para ello- le concederá el permiso de residencia y la autorización de trabajo por cuenta propia con una duración inicial prevista de un año, que tendrá validez cuando en el plazo de un mes desde el aviso de la concesión se le expida el visado de residen-cia y trabajo, así como en el plazo de tres meses desde su entrada en España se dé de alta en el régimen de autónomos de la Seguridad Social. Si este último requisito no lo cumple, se encontraría en situación adminis-trativa irregular viéndose, por tanto, obligado a salir del territorio nacional.

Al igual que ocurría para el caso anterior, esta autorización es susceptible de ser renovada siempre y cuando cumpla la misma se acredite debidamente la continuidad de la actividad que originó la concesión de la autori-zación, cuando el cónyuge cumpliera con los requisitos económicos para reagrupar al trabajador y, por último, a imagen y semejanza de los trabajadores por cuenta ajena, cuando estos por cuenta propia estén protegi-dos por una prestación por cese de actividad.

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3. LAS AUTORIZACIONES ADMINISTRATIVAS DE TRABAJO EN ANDALUCÍA: CUESTIONES POLÍTICO-JURÍDICAS COMPETENCIALES EN MATERIA DE EMPLEO E INMIGRACIÓN

La realidad hoy en día ya de la inmigración ha sido y es una cuestión fuertemente ligada con la soberanía estatal, de la que los Estados siempre se han ocupado de regular mediante una política específica al respec-to. En el caso español, significativamente en la última década, también las Comunidades Autónomas. A nivel general, para los países de la Unión Europea, la inmigración supone la entrada dentro de sus fronteras de un número determinado de personas nacionales de terceros Estados, con los efectos correspondientes sobre la estructura social, económico-productiva, política y demográfica -entre otras- de la sociedad receptora.

Nuestro país se conforma y define como un Estado social autonómico con un nivel de descentralización compe-tencial en sus distintos aspectos muy elevado, tanto cuantitativa como cualitativamente. En el supuesto con-creto de la política de inmigración, la Constitución delimita en su artículo 149.1.2 que inmigración y extranjería son competencia exclusiva del Estado. Esta literalidad supone, desde el formalismo jurídico más estricto, la atribución al Estado español de la competencia única en materia de derecho de la inmigración y derecho de extranjería. Por tanto, se deduce formalmente que la política puesta en marcha por el Gobierno atendiendo al marco jurídico-político correspondiente es parte de las competencias exclusivas estatales.

Sin embargo, el transcurso de los años desde la aprobación de la Constitución y la creciente relevancia y pre-sencia de la inmigración en nuestra sociedad hasta nuestros días ha conllevado que, pese a su formalidad, esta competencia por su transversalidad haya presentado una estrecha conexión normativa-institucional con las Comunidades Autónomas y las competencias sectoriales adquiridas por ellas, especialmente a través de la asistencia sanitaria, educación, servicios sociales, integración social, etc.

En este sentido, las Comunidades Autónomas -paradigmáticamente Andalucía- cada vez más han ido adqui-riendo su propio lugar y han ido colaborando internormativa e institucionalmente con la intervención estatal en materia de inmigración respecto a las competencias concretas. Y lo han realizado por el propio carácter trans-versal del derecho regulador de la inmigración.

No sólo la integración social -aludida expresamente en el título de la propia Ley Orgánica 4/2000-, sino que dimensiones distintas y conectadas a ella como la asistencia sanitaria, acción social, asistencia y servicios so-ciales -entre otras-, han producido y a la vez han exigido una cierta colaboración activa entre la acción política estatal y la actuación autonómica y, en muchos momentos también local, para que se pudiese llevar a cabo de una forma adecuada las políticas estatales y los fines con ellas perseguidos.

El resultado ha sido la casi práctica desconstitucionalización de la legitimidad competencial en materia de inmi-gración. Pese a ello, se ha mantenido formalmente una constitucionalidad alejada de la realidad funcional (García Roca, J., 2008: 75; Molina Navarrete, C., 2009: 53), debido a la descentralización competencial exis-tente y los distintos ámbitos que abarca la misma, muchos de los cuales tienen al colectivo inmigrante como parte de su ámbito subjetivo de acción gracias, en parte, a su intensificación.

Con el proceso de reforma de los Estatutos de Autonomía se ha abierto un espacio diferente y multisectorial de acción para la política de inmigración -y su cuestión central sociolaboral- atendiendo al novedoso y ambi-cioso marco estatutario definido para las diferentes Comunidades en materia de inmigración, significativamen-te Andalucía. Ansignificativamen-te todo, se ha presignificativamen-tendido fomentar el compromiso de las distintas Comunidades Autónomas con lo social, incrementando su responsabilidad para así consolidar el Estado social autonómico (Pérez Domínguez, F., 2009: 205).

Pero la inmigración no presenta el mismo grado de extensión y presencia por igual en el territorio de todas las Comunidades, sino que hay algunas que destacan sobre el resto por la presencia de estas personas extranje-ras inmigrantes, entre ellas Andalucía. El resultado es que los contenidos político-jurídicos reguladores de la inmigración y susceptibles de desarrollo por una concreta política de inmigración autonómica no se presentan iguales en todos los casos. Existen, por ende, unas desigualdades y condiciones político-jurídicas susceptibles de originar diferencias de gran calado entre ellas en el modo de hacer y concretar la política de inmigración. Comprendiendo esta situación y para paliarla, el punto tercero del artículo 2 bis de la Ley Orgánica 4/2000 se convierte en garante legal del principio de solidaridad constitucionalmente consagrado, atendiendo a las par-ticularidades de los territorios en los que la inmigración tiene una especial incidencia.

En este contexto, el aspecto más polémico del nuevo marco estatutario en relación a las competencias sobre inmigración, ha sido el relativo al establecido en las Comunidades Autónomas de Andalucía y Cataluña en relación a la competencia exclusiva sobre la potestad para conceder o no las autorizaciones de trabajo. Para-digmáticamente, el artículo 138.2 del Estatuto de Autonomía de Cataluña establece que:

Corresponde a la Generalitat la competencia ejecutiva en materia de autorización de trabajo de los extranjeros cuya relación la-boral se desarrolle en Cataluña. Esta competencia, que se ejercerá en necesaria coordinación con la que corresponde al Estado en materia de entrada y residencia de extranjeros, incluye: a) La tramitación y resolución de las autorizaciones iniciales de trabajo

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por cuenta propia o ajena. b) La tramitación y la resolución de los recursos presentados con relación a los expedientes a que se refiere la letra a) y la aplicación del régimen de inspección y sanción.

Siguiendo el mismo modelo de regulación jurídica, el artículo 62.1 b) del Estatuto de Autonomía de Andalucía establece que:

Corresponden a la Comunidad Autónoma: b) La competencia ejecutiva en materia de autorizaciones de trabajo de los extranjeros cuya relación laboral se desarrolle en Andalucía, en necesaria coordinación con la competencia estatal en materia de entrada y residencia y de acuerdo con lo que establezca la legislación del Estado. Esta competencia incluye la tramitación y resolución de las autorizaciones iniciales de trabajo, la tramitación y resolución de los recursos presentados a dichas autorizaciones y la aplica-ción del régimen de inspecaplica-ción y sanaplica-ción.

El debate político, científico y jurídico al respecto de la misma se centraba en el hecho de si los propios Estatu-tos estaban asumiendo una competencia constitucionalmente atribuida en exclusiva al Estado.

La realidad es que la política del derecho ha imperado. Por el propio carácter, definición y consideración de la inmigración como económico-laboral, es de obligación y lógica jurídica-política entender la atribución por parte de los Estatutos a la autoridad laboral autonómica la competencia sobre la concesión -o no- de la autorización para trabajar para las personas extranjeras inmigrantes. Su fundamento técnico-jurídico se halla en su consi-deración como competencia autonómica de ejecución de legislación laboral -artículo 149.1.7 de la Constitución. La autorización de trabajo se considera una actuación administrativa de ejecución típica en materia laboral, por más que la Ley Orgánica 4/2000 en la que se regulan formalmente no sea específica y concretamente legislación laboral (Molina Navarrete, C., 2009: 63). Jurisprudencialmente también se ha considerado así, pues en la Sentencia del Tribunal Constitucional 31/2010, de 28 de junio, que resuelve el recurso de inconstitu-cionalidad presentado en relación a la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Auto-nomía de Cataluña, para el caso concreto del artículo 138 y de la competencia sobre autorizaciones de traba-jo, se ha manifestado que no cuestionaría que las actuaciones ejecutivas en materia de extranjería en sentido estricto recaigan en el Estado, sino que tan sólo se limitaría a recoger una específica manifestación competen-cial del ámbito laboral derivada de la posibilidad abierta por el artículo 11.2 del Estatuto de 1979, tras la asunción de competencias de ejecución laboral, (p. 265).

Como novedad técnico-jurídica de alcance, por tanto, pasa a dominar e imperar este último artículo constitu-cional y sus implicaciones más inmediatas sobre el clásico 149.1.2 y su exclusividad. Predomina lo laboral rela-cionado con la inmigración sobre la extranjería y se cumple así uno de los objetivos perseguidos por la reforma operada mediante la Ley Orgánica 2/2009 -tal y como se expresa en el apartado quinto de la exposición de motivos-: adaptar la normativa a las competencias de ejecución laboral previstas en los Estatutos de Auto-nomía incidentes en el régimen de autorización inicial de trabajo.

Todo ello independientemente a la consideración de la estrecha conexión que presente con el permiso de residencia, más ligado este en sí mismo a la extranjería y, por ende, en este caso sí, más propiamente de competencia exclusiva estatal. Implícitamente, con el nuevo modelo, se conduce a una regulación jurídico-administrativista tendente a marcar diferencias claras en los aspectos relativos al permiso de residencia por una parte y, por otra, a la autorización de trabajo.

La consecuencia es que encontramos que los nuevos Estatutos de Autonomía de las Comunidades Autónomas ya vigentes -significativamente el de Andalucía- tienen en la inmigración uno de sus asuntos principales, produciéndose una doble legitimidad competencial. De un lado, la integración sociolaboral de los inmigrantes -junto a otras cuestiones y aspectos eminentemente sociales relacionados con los mismos como asistencia social, vivienda, etc.-. Y de otro lado, las cuestiones relativas a la autorización de trabajo de los extranjeros como competencia de ejecución laboral y en cuanto excepción a la situación jurídico-administrativa del extran-jero propia de competencia exclusiva estatal (Monereo Pérez, J. L., 2007: 33).

Así, contemporáneamente al contexto político en el que se estaba ya debatiendo el anteproyecto de ley de la vigente y última reforma de la Ley Orgánica 4/2000, la reforma del reglamento de ésta última en la dirección apuntada se vio impulsada por el acuerdo del 12 de febrero de 2009 entre la Administración General del Estado y la Generalidad, sobre traspaso de competencias en materia de extranjería -más particularmente en lo referido al régimen de concesión de autorizaciones iniciales de trabajo por cuenta ajena y por cuenta pro-pia-, entrando en vigor el 1 de octubre del mismo año.

En este sentido, el Real Decreto 1162/2009, de 10 de julio, por el que se modificó el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 -aprobado por el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre- en su clara exposición de motivos, manifiestó la pretensión de adaptar la regulación de los procedimientos de autorización inicial de residencia y trabajo a los requisitos derivados del traspaso a las Comunidades Autónomas de la competencia ejecutiva en materia de autorización inicial de trabajo de los extranjeros reconocida por los Estatutos de Auto-nomía de Cataluña y Andalucía.

Con el artículo único que constituye este Real Decreto se introdujeron puntuales y concretas reformas en el reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000 antes de su última reforma. Éstas últimas confirmaron

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formalmente que las Comunidades advertidas podrán conceder -o denegar- de manera autónoma la autori-zación de trabajo a los extranjeros inmigrantes que pretendan desarrollar su actividad laboral inicialmente en el territorio de dicha Comunidad.

Pero como en nuestro país el hecho de trabajar para estas personas extranjeras se vincula específicamente a la residencia legal de la misma en nuestra sociedad, se estableció que en el correspondiente procedimiento administrativo interviniesen tanto la autoridad laboral autonómica como la autoridad estatal competente. La primera resuelve sobre la concesión de la posibilidad de trabajar por cuenta ajena o propia atendiendo a la autorización solicitada. La segunda, por su parte, sobre la posibilidad de la residencia del extranjero en nues-tro país, al amparo de la propia solicitud de residencia y trabajo.

Se puso así de manifiesto la necesidad de la concurrencia de competencias en relación a la inmigración con núcleo central de interés en lo sociolaboral, frente a la competencia exclusiva de la extranjería. Si bien aquélla necesita una intervención coordinada y complementaria de la soberanía y autogobierno, ésta última sí va más ligada al estricto concepto de soberanía estatal (Molina Navarrete, C., 2009: 59).

La coordinación necesaria para la adecuada ejecución de esta competencia con directa influencia en lo socio-laboral de las personas extranjeras inmigrantes supuso que, pese a la intervención de dos administraciones públicas distintas, se incluyeran unas modificaciones técnicas sobre la gestión electrónica de los procedimien-tos para su correcto funcionamiento y coordinación. Por más que pudiese parecer más complejo el sistema de ejecución de esta competencia, ha sido necesario para ello una adecuada coordinación y definición de roles entre ambas en la materia.

En todo caso:

• La iniciación del procedimiento incumbe al órgano competente de la Comunidad, que debe de coordinarse con el mismo pero de la Administración General del Estado.

• La resolución corresponde a cada una de las Administraciones competentes, si bien ésta ha de ser conjun-ta, coordinada y concordante.

• La resolución se notifica al interesado por el órgano competente de la Comunidad Autónoma.

• La resolución puede ser impugnada ante los órganos que la firmen, si bien se resuelve de forma conjunta y concordante.

En consonancia, pese a la concurrencia anteriormente advertida y la resolución conjunta, no se ha de olvidar que, si la inmigración tiene un marcado carácter laboral, se está produciendo un predominio material de la autoridad laboral autonómica sobre la estatal competente, hasta tal punto de condicionarla y predeterminar-la. Al actuar coordinadamente, si la primera accede a otorgar la misma es porque la persona extranjera inmi-grante se puede incluir en el mercado de trabajo y atender así las necesidades del mismo -una de las motiva-ciones aludidas en la exposición de motivos de la reforma legal-, concediéndosele también la autorización de residencia por parte de la segunda2. Si no es así, se le rechazará y la resolución de la solicitud, al ser

concor-dante, será negativa, rechazándose conjuntamente la autorización de trabajo y residencia.

Pero, si el resultado es la concesión de la autorización inicial de trabajo y la de residencia conjuntamente, co-mo novedad relevante, la autoridad laboral autonómica y aquélla limitan su validez a un ámbito geopolítico concreto, el de la propia Comunidad. La competencia autonómica, por tanto, conlleva implícitamente posibilitar la entrada en nuestro país de extranjeros suponiendo explícitamente su derecho a incluirse en el mercado de trabajo de la Comunidad que se trate.

Estas decisiones se pueden encontrar influidas por políticas de facilitación o evitación de acceso, desembo-cando incluso en una fragmentación la unidad del mercado de trabajo nacional (Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, M., 2009: 6 y 15). Se constituyen, pues, más trabas de carácter administrativo al derecho humano fundamental a emigrar y su incompleta definición al no reconocerse el de inmigrar3 (Monereo Pérez, J. L.,

2009: 22-23), no sólo ya entre distintos países sino también entre comunidades en el interior de los mismos. Queda limitada así no sólo la propia movilidad geográfica del trabajador extranjero, sino es más, la posible laboral funcional en su casuística concreta ascendente o descendente.

2 El término coordinación aludido no es técnicamente expresión de un concepto de procedimiento conjunto entre Administraciones. En dirección diferente, el Consejo de Estado, en su Dictamen 322/2009, de 26 de marzo, sobre el proyecto de Real Decreto de modificación del reglamento de desarrollo de la por aquel momento no reformada Ley Orgánica 4/2000, manifestó que la coordinación debe de referirse al carácter subordinado de las competencias autonómicas respecto a las correspondientes al Estado para la entrada y residen-cia de extranjeros.

3 Paradigmáticamente, como derecho humano en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 13.2 se establece: toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país.

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Se expide una autorización administrativa para que la relación laboral se inicie y desarrolle en territorio de la Comunidad Autónoma, obviando y olvidando no sólo el hecho de que el trabajador extranjero inmigrante pueda cambiar de actividad laboral hacia otra Comunidad en busca de una mejora social, económica y labo-ral, sino también la posibilidad de que la empresa en la que se pueda incluir la persona extranjera inmigrante tenga centros de trabajo en otras Comunidades y que pueda tener una movilidad entre ellos de carácter profesional.

Cabe plantearse, pues, el interrogante de si implícitamente se está entendiendo en la normativa de extranjer-ía e inmigración a ésta última como destinada a ocupar en el mercado de trabajo los puestos con menor cuali-ficación y más precarios en términos de calidad y estabilidad en el empleo; y no precisamente porque estas personas extranjeras carezcan de la formación debida. O, incluso para colectivos específicos, como mujeres extranjeras trabajadoras víctimas de violencia de género, que tienen su derecho a la movilidad geográfica reconocido en el artículo 21.1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Inte-gral contra la Violencia de Género. Sin duda alguna, casuísticas que se pueden dar en la realidad frente a las que cabría establecer excepciones fijadas legalmente para la eficacia social del derecho.

Asimismo, también se ha de tener presente que la competencia autonómica sobre autorizaciones de trabajo afecta de un modo directo en el estatuto jurídico-protector de derechos de esta persona extranjera inmigrante trabajadora. La tendencia en la reforma de los distintos Estatutos de Autonomía también ha incidido y ha hecho hincapié de un modo muy directo sobre los derechos correspondientes a las personas que se hallan o encuentran en el ámbito geopolítico en el que tienen vigencia. Y lo ha hecho de un modo muy diverso y dife-rente, notándose diferencias entre distintos Estatutos y Comunidades en la conformación de un cartismo esta-tutario de derechos en atención a colectivos específicos, como es el caso de las personas extranjeras inmi-grantes (Molina Navarrete, C., 2009: 54; Monereo Pérez, J. L. y Díaz Aznarte, Mª T, 2008: 26 y ss.).

Como solución, para que los avances y retrocesos en ellos recogidos generadores queden superados formal y materialmente, se ha de apostar por el propio contenido esencial de los derechos, su conexión a la propia dignidad humana y, lo más importante, su consideración y catalogación como derechos humanos fundamen-tales. Un carácter técnico que impide modulaciones contrarias a su propia definición, contenido y naturaleza internacional -en las grandes declaraciones de derechos- y nacional -en la propia Constitución-.

Todo este análisis, lectura y comprensión de la técnica política-jurídica empleada por los Estatutos de Auto-nomía en su proceso de reforma y su posterior desarrollo y puesta en práctica, queda confirmada en el nuevo artículo 2 bis de la reformada Ley Orgánica 4/2000. Se da respuesta así al objetivo quinto de la parte V de la exposición de motivos de la reforma de la Ley Orgánica 4/2000, en el que se establece la adaptación de la normativa a las competencias de ejecución laboral fijadas en los nuevos Estatutos de Autonomía incidentes en el régimen de autorización inicial de trabajo.

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