DRA. MARISOL ANGLÉS HERNÁNDEZ
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS, UNAM
EL DERECHO A LA CONSULTA DE PUEBLOS
INDÍGENAS EN EL MARCO DE LOS DERECHOS
2
MARCO CONTEXTUAL
México se ubica entre los primeros
cinco lugares en el mundo en
diversidad lingüístico-cultural
,
nada menos que con 62 grupos
étnicos.
Más
de
15
millones
de
personas
indígenas
viven
circunstancias
de
discriminación y exclusión
.
79.3% de los indígenas
se
encuentra en pobreza extrema o
moderada.
Pueblos y comunidades indígenas:
Los que teniendo una continuidad histórica con las sociedades anteriores a la invasión y precoloniales que se desarrollaron en sus territorios, se consideran distintos de otros sectores de las sociedades que ahora prevalecen en esos territorios o en partes de ellos.
3
Constituyen ahora sectores no dominantes de la sociedad y tienen la determinación de preservar, desarrollar y transmitir a futuras generaciones sus territorios ancestrales y su identidad étnica como base de su existencia continuada como pueblo, de acuerdo con sus propios patrones culturales, sus instituciones sociales y sus sistemas legales.
Son pueblos y comunidades
indígenas (art. 2º, constitucional):
La Nación tiene una composición pluricultural sustentada
originalmente en sus pueblos indígenas que son aquellos que descienden de poblaciones que habitaban en el territorio actual del país al iniciarse la colonización y que conservan sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.
La conciencia de su identidad indígena deberá ser criterio
fundamental para determinar a quiénes se aplican las disposiciones sobre pueblos indígenas.
Son comunidades integrantes de un pueblo indígena,
aquellas que formen una unidad social, económica y cultural, asentadas en un territorio y que reconocen autoridades propias de acuerdo con sus usos y
Son pueblos y comunidades
indígenas (art. 2º, constitucional):
Sin perjuicio de los derechos aquí establecidos a favor de los
indígenas, sus comunidades y pueblos, toda comunidad equiparable a aquéllos tendrá en lo conducente los mismos derechos tal y como lo establezca la ley.
La necesidad de protección
específica de pueblos originarios y
comunidades campesinas
Encuentra sustento en la experiencia pasada y aún
presente de
discriminación y exclusión
de la que
han sido objeto y a su situación de vulnerabilidad
que les ha colocado en una posición asimétrica en
la lucha por hacer efectivos sus derechos.
En este contexto de relaciones desiguales y
globalización económica en el que vivimos, el
Estado adquiere obligaciones especiales orientadas
a la
protección y garantía de los DDHH de
todas las personas, en lo individual y
7
Derechos inherentes a todos los seres
humanos,
sin
distinción
alguna
de
nacionalidad, lugar de residencia, sexo,
origen nacional o étnico, color, religión,
lengua, o cualquier otra condición.
Generaciones de DDHH
DERECHOS
FUNDAMENTALES
Civiles
Políticos
1ª
generaciónEconómicos Sociales
Culturales
2ª
generaciónSolidaridad
3ª
generaciónBioética, ciberespacio
y tecnologías
4ª
generaciónPolíticas
públicas/Acciones afirmativas
Libertades públicas
Derechos de los pueblos
Reformas constitucionales en materia de
DDHH:
Al juicio de amparo (6 de junio de 2011)
De los derechos humanos (10 de junio de
2011)
Del derecho humano al agua y al saneamiento
(8 de febrero de 2012)
Antecedentes de la reforma en
materia de DDHH
Esta reforma es la culminación de un largo proceso
de socialización de los DDHH y de apertura del
sistema político mexicano al derecho internacional
público y a la vez constituye el punto de partida de
una nueva etapa de transformaciones jurídicas,
políticas, sociales e institucionales.
Como resultado de ello:
México reconoció la competencia contenciosa de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en 1998
y ratificó diversos instrumentos sobre DDHH.
Alcances de la reforma en materia de
DDHH
1.
La ampliación del conjunto de derechos
humanos;
2.
el ensanchamiento de la titularidad de los
derechos;
3.
la especificación de las obligaciones de las
autoridades;
4.
el fortalecimiento de las instituciones de
protección (jurisdiccionales y no
jurisdiccionales);
5.
el énfasis en la protección de los derechos desde
Implicaciones de la sustitución semántica
TÍTULO PRIMERO, CAPÍTULO I
De los Derechos Humanos y sus Garantías
Se sustituye el concepto de garantías (referido a las garantías individuales) por el de derechos humanos, lo cual tiene importantes consecuencias para la justiciabilidad de los derechos sociales y colectivos.
Se supera la naturaleza programática de los DESC, lo cual impedía su justiciabilidad.
Ello implica que todos los DDHH (civiles, políticos, económicos, sociales, culturales y ambientales)
adquieren el mismo status, por lo que pueden hacerse exigibles vía jurisdiccional.
El carácter vinculante de los tratados
internacionales sobre DDHH
Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.
Bloque de constitucionalidad
Se
obliga a los jueces y demás operadores
jurídicos
a resolver los casos que se les
presenten
considerando
las
dos
fuentes
primigenias del ordenamiento jurídico mexicano en
materia de DDHH:
a) los derechos fundamentales reconocidos en la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; y,
b) todos aquellos derechos humanos establecidos en
tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte.
Consecuentemente, las normas provenientes de ambas
fuentes, constituyen un único conjunto normativo, sin jerarquías.
Principio pro persona.
Tesis jurisprudenciales
Todas las autoridades del país están
obligadas
a
aplicar
el
principio
interpretativo
pro
persona
y,
consecuentemente,
a
preferir
las
interpretaciones
que
más
favorezcan
los
derechos.
Principio que
obliga a interpretar las normas
en
forma
extensiva
y
no
rigorista,
procurando, en todo momento, favorecer
ampliamente a la persona.
TESIS JURISPRUDENCIAL 88/2012 (10ª) y TESIS JURISPRUDENCIAL 107/2012 (10ª). PRINCIPIO PRO PERSONA. CRITERIO DE SELECCIÓN DE LA NORMA DE
Principio de interpretación conforme
En caso de contradicción entre las normas
constitucionales y las contenidas en los
tratados internacionales sobre DDHH deberá
elegirse aquella que beneficie más a la
persona afectada (
principio pro persona
).
Principio de la interpretación
conforme.
Tesis jurisprudencial
En el supuesto de que un mismo derecho fundamental
esté reconocido en las dos fuentes supremas del
ordenamiento jurídico, a saber, la Constitución y los
tratados internacionales,
la elección de la norma
que será aplicable –en materia de derechos
humanos–, atenderá a criterios que favorezcan
al individuo o lo que se ha denominado principio
pro persona
.
TESIS JURISPRUDENCIAL 107/2012 (10ª). PRINCIPIO PRO PERSONA. CRITERIO DE SELECCIÓN DE LA NORMA DE DERECHO FUNDAMENTAL APLICABLE.
En tanto los DDHH contenidos en tratados internacionales tienen rango constitucional, el “bloque de convencionalidad” queda subsumido en el “bloque de constitucionalidad”. Los DDHH contenidos en la Constitución y en los Tratados no se relacionan entre sí en términos jerárquicos, sino que configuran un conjunto normativo de rango constitucional.
Reforma a la CPEUM en materia de DDHH
(DOF 10 junio 2011)
Artículo 1o.
Todas las autoridades
, en el
ámbito de sus
competencias,
tienen la obligación de promover,
respetar, proteger y garantizar los derechos
humanos de conformidad con los principios de
universalidad, interdependencia, indivisibilidad y
progresividad.
En consecuencia,
el Estado deberá
prevenir, investigar, sancionar y reparar las
violaciones a los derechos humanos, en los términos
que establezca la ley.
La administración pública –los
gobiernos–
En todos sus niveles tienen una doble
responsabilidad en materia de DDHH
:
abstenerse de vulnerar, violentar, lesionar o
transgredir los derechos
de las personas y, al
mismo tiempo,
realizar las tareas tendentes a
proteger,
promover
y
garantizar
los
derechos
.
Se trata de un imperativo que vale para
todos los ámbitos de acción de la gestión
pública
:
desde el diseño, articulación e
implementación de las políticas
hasta el
ejercicio de las delicadas tareas de seguridad y
procuración de justicia.
La administración pública –los
gobiernos–
La obligación de los gobiernos es con todos
los derechos –de libertad, políticos y
sociales– y en todo momento.
Se trata de una obligación prioritaria por lo
que todas las políticas públicas deben estar
orientadas a brindarle cumplimiento.
Para ello deben seguirse los criterios que,
para cada derecho humano, han sido
desarrollados en el derecho internacional.
El Poder Legislativo nacional y las
legislaturas estatales
Tienen como obligación primordial la
creación de las normas secundarias que
hagan posible la traducción de las normas
constitucionales en políticas públicas en
condiciones estables y ciertas.
El poder judicial -local y federal-
Tiene la función de fungir como garante
principal en materia de DDHH, a través de la
comprensión
del
bloque
de
constitucionalidad
y
control
de
convencionalidad.
TRATADOS
INTERNACIONALES
EN MATERIA DE
DDHH VINCULADOS
A LA CONSULTA DE
PUEBLOS
Instrumentos internacionales sobre
DDHH
Convención Americana sobre Derechos Humanos y su Protocolo
Adicional
Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales
Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Racial
Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer
Convención sobre los Derechos del Niño
Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra las Personas con Discapacidad
Convención para la Protección de los Trabajadores Migrantes y sus
Familias
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales Declaración sobre las Personas Pertenecientes a las Minorías
Nacionales o Étnicas, Religiosas o Lingüísticas
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS,
SOCIALES Y CULTURALES
Ratificado por México en 1981
Reconoce a los pueblos el derecho la libre
determinación para establecer libremente su
condición política y proveer su desarrollo
económico, social y cultural.
A la no discriminación en el ejercicio de derechos
por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opinión política o de otra índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social.
CONVENIO 169 SOBRE PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES,
DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO
México lo ratifico en 1990
DERECHOS FUNDAMENTALES
•
Reconoce a los sujetos de derecho colectivo:
Pueblos Indígenas
Derecho a la autoadscripción
•
Autonomía y libre determinación.
•
Derecho a gozar en pie de igualdad de los
derechos
humanos
y
libertades,
sin
discriminación.
30
La importancia del Convenio
169:
Es el instrumento jurídico vinculante de aplicabilidad
internacional más completo sobre derechos de los
pueblos indígenas.
Su objetivo es proteger los derechos de los pueblos
indígenas y tribales.
Es una herramienta para estimular el diálogo entre
gobiernos y pueblos sobre temas relevantes.
INTERPRETACIÓN DE LA CORTE IDH
DE LOS TRATADOS EN MATERIA DE
DDHH
DISPOSICIONES DE LA CADH
VINCULADAS CON LOS CASOS DE
PUEBLOS INDÍGENAS
32
Casos sobre pueblos y
comunidades indígenas sometidos
a la jurisdicción de la Corte IDH:
1)
Aloeboetoe vs. Suriname
2)Awas Tingni vs. Nicaragua
3)Yakye Axa vs. Paraguay
4)Moiwana vs. Suriname
5)Bámaca Velásquez Vs.
Guatemala
6)
Plan de Sánchez Vs.
Guatemala
7)
Yatama vs. Nicaragua
8)López Álvarez vs.
Honduras
9)
Escué Zapata Vs. Colombia
10)Sawhoyamaxa vs. Paraguay
11)
Pueblo Saramaka Vs.
Suriname
12)
Tiu Tojín Vs. Guatemala
13)
Chitay Nech Vs. Guatemala
14)Xámok Kasek. Paraguay
15)
Fernández Ortega Vs. México
16)Rosendo Cantú Vs. México
Jurisprudencia Interamericana:
Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni
vs. Nicaragua, 2001
33
El artículo 29.b de la CADH prohíbe una interpretación restrictiva de los derechos
La Corte IDH consideró que el artículo 21 de la Convención protege y reconoce el derecho indígena colectivo al territorio y a los recursos naturales, conforme a su propio derecho consuetudinario y prácticas tradicionales; e independientemente de que cuenten o no con un título formal de propiedad reconocido por el Estado.
Jurisprudencia
Interamericana:
Caso Comunidad
indígena Yakye Axa
Vs. Paraguay, 2005
34
La Corte IDH afirma que tratándose de los pueblos indígenas, el acceso a sus tierras ancestrales y al uso y disfrute de los recursos naturales que en ellas se encuentran están directamente vinculados con la obtención de alimento y el acceso a agua limpia.
Al respecto, el citado Comité DESC ha destacado la especial vulnerabilidad de muchos pueblos indígenas.
Jurisprudencia Interamericana:
Comunidad Moiwana vs. Surinam, 2005
35
Restitución de tierras y recursos tradicionales
El Estado debe proporcionar:
i) restitución y reconocimiento legal del derecho de propiedad de la comunidad sobre sus tierras y recursos
tradicionales, de conformidad con el derecho consuetudinario, valores y usos de la comunidad;
i) título colectivo sobre esas tierras y recursos tradicionales que confirme y asegure efectivamente los derechos de propiedad de conformidad con su derecho consuetudinario;
Jurisprudencia Interamericana:
Pueblo Saramaka vs. Surinam, 2007
36
Derecho colectivo sobre el territorio
El Estado debe eliminar o modificar las disposiciones legales que
impiden la protección del derecho a la propiedad de los miembros del pueblo Saramaka y adoptar, a través de consultas previas, efectivas y plenamente informadas,
medidas legislativas o de otra índole necesarias a fin de reconocer, proteger, garantizar y hacer efectivo el derecho
colectivo sobre el territorio que tradicionalmente han ocupado y
utilizado, el cual incluye las tierras y los recursos naturales
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1o. El Estado debe asegurar la participación efectiva de los miembros del Pueblo Saramaka, de conformidad con sus costumbres y tradiciones, en relación con todo plan de desarrollo, inversión, exploración o extracción.
2o. El Estado debe garantizar que los miembros del Pueblo Saramaka se beneficien razonablemente del plan que se lleve a cabo dentro de su territorio.
3o. El Estado debe garantizar que no se emitirá ninguna concesión dentro del territorio Saramaka, a menos y hasta que entidades independientes y técnicamente capaces, bajo la supervisión del Estado, realicen un estudio previo de impacto social y ambiental (párr. 129)
Jurisprudencia Interamericana:
Caso Pueblo Saramaka vs. Surinam,
2007
Jurisprudencia Interamericana:
Caso Pueblo Saramaka vs. Surinam,
2007
38
Consulta y reparto de beneficios
El Estado debe adoptar las medidas legislativas, administrativas o de otra índole que sean necesarias para reconocer y garantizar el derecho del pueblo Saramaka a ser efectivamente consultado, según sus tradiciones y costumbres,
o en su caso, el derecho de otorgar o abstenerse de otorgar su consentimiento previo, libre e informado, respecto de los proyectos de desarrollo o inversión que puedan afectar su territorio, y a compartir, razonablemente, los beneficios derivados de esos proyectos con el pueblo.
Jurisprudencia
Interamericana:
Pueblo Indígena
Kichwa de Sarayaku
vs. Ecuador, 2012
39
El Estado es responsable por la violación de los derechos a la consulta, a la propiedad comunal indígena y a la identidad cultural, en los términos del artículo 21 de la Convención Americana, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la misma, en perjuicio del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku.
Derecho a la propiedad colectiva y
consulta
Jurisprudencia Interamericana:
Caso Radilla Pacheco vs. México,
2009
La Corte IDH afirma:
[…] cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus
jueces, […] están sometidos a ella, […].
[Por lo que] el Poder Judicial debe ejercer un “control de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.
4
Jurisprudencia
Interamericana:
Caso Radilla Pacheco vs.
México, 2009
La Corte IDH resuelve:
El Estado deberá implementar, en un plazo razonable y con la respectiva disposición presupuestaria, programas o cursos permanentes relativos al análisis de la jurisprudencia del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos en relación con los límites de la jurisdicción penal militar, así como un programa de formación sobre la debida investigación y juzgamiento de hechos constitutivos de desaparición forzada de personas […].
4
Jurisprudencia Interamericana:
Voto razonado del Juez Ad Hoc Ferrer
Mac-Gregor Poisot en relación con la sentencia de
la Corte IDH en el Caso Cabrera García y
Montiel Flores vs. México, de 2010
El juez nacional debe aplicar la jurisprudencia
convencional incluso la que se crea en aquellos
asuntos donde no sea parte el Estado nacional al que
pertenece
,
ya que lo que define la integración de la
jurisprudencia de la Corte IDH
es la interpretación que ese
Tribunal Interamericano realiza del
corpus juris interamericano
con la finalidad de
crear un estándar en la región sobre
su aplicabilidad y efectividad
.
4
Para aclarar, el artículo 29.3 del
Reglamento de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos
La aplicación de las garantías del artículo 8º de la
Convención
no sólo son exigibles a nivel de las
diferentes instancias que integran el Poder
Judicial
sino que deben ser respetadas por
todo
órgano que ejerza funciones de carácter
materialmente jurisdiccional.
En este sentido la Corte IDH ha afirmado: "De
conformidad con la separación de los poderes públicos
que existe en el Estado de Derecho, si bien la función
jurisdiccional compete eminentemente al Poder
Judicial,
otros órganos o autoridades públicas
pueden ejercer funciones del mismo tipo
.
4
Interpretación de la SCJN
Control de convencionalidad
Cuarto Tribunal Colegiado En Materia Administrativa del Primer Circuito. Amparo directo 505/2009. Rosalinda González Hernández. 21 de enero de 2010.
4
Interpretación de la SCJN
Parámetro para el control de convencionalidad ex officio en
materia de derechos humanos. Se integra de la manera
siguiente:
a) todos los derechos humanos contenidos en la Constitución
Federal, así como la jurisprudencia emitida por el Poder
Judicial de la Federación;
b) todos los derechos humanos contenidos en tratados
internacionales en los que el Estado Mexicano sea parte;
c)
los criterios vinculantes de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos derivados de las sentencias en
las que el Estado Mexicano haya sido parte
, y
d)
los criterios orientadores de la jurisprudencia y
precedentes de la citada Corte, cuando el Estado
Mexicano no haya sido parte
.
4
5
Reflexiones finales
En el contexto de relaciones desiguales y globalización económica
en el que vivimos en la actualidad, el Estado adquiere obligaciones especiales orientadas a la protección y garantía de los DDHH.
La situación de exclusión y discriminación de los pueblos originarios
frente a los grandes proyectos de desarrollo impulsa el empoderamiento de este colectivo para luchar por sus derechos.
La jurisprudencia de la Corte IDH sobre el de las particularidades
jurídicas de los pueblos originarios permiten proteger y garantizar los DDHH de estos colectivos en aras de lograr su inclusión en la toma de decisiones; así como evitar daños irreparables en materia de libre determinación, integridad e identidad cultural, igualdad, pluralismo, propiedad, participación y recursos naturales.
4
47
En la actualidad, la atención debida a la diversidad cultural constituye un requisito esencial para asegurar la eficacia de las normas de protección de los derechos humanos, en los planos nacional e internacional
Como hemos visto, la reforma en materia de
DDHH involucra a todos los actores sociales,
sin
embargo,
impone
las
mayores
exigencias a los actores políticos
relevantes
(gobiernos
(administración
pública),
legisladores
y
jueces,
principalmente) debido a que son quienes
están constitucionalmente obligados a
“
promover,
respetar,
proteger
y
garantizar”
los derechos humanos de las
El derecho a la consulta, tanto en su aspecto
sustantivo como procedimental, se encuentra
plenamente amparado por las normas
internacionales de protección de derechos
humanos y desarrollados a partir de la
jurisprudencia vinculante de los tribunales
internacionales.
50
