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(2) Caso 1 Tema: Fusión FERTILIZERS S.A. es una renombrada sociedad dedicada a la producción de fertilizantes para todo tipo de tierras y cultivos. Después de muchos años de investigación científica y contrataciones a prestigiosos investigadores han logrado obtener fertilizantes que ayudan a obtener cultivos resistentes a las plagas. Por su parte, la empresa MONOMEROS S.A., dedicada a la producción de diversos químicos, desea invertir en la fabricación de fertilizantes en aras de ampliar la gama de productos ofrecidos a sus clientes. Es por esto que al saber del prestigio de FERTILIZERS S.A. y la calidad de sus productos decide proponer una fusión entre ambas empresas con el fin de lograr una concentración empresarial y así obtener una posición más sólida dentro del mercado. Después de varios meses de negociación, y cumplidos todos los requisitos legales correspondientes, MONOMEROS S.A. absorbe a FERTILIZERS S.A. En virtud de dicha transacción, MONOMEROS S.A. asume que dado que ahora ambas sociedades se han convertido en una, la misma podrá aducir que los fertilizantes y tratamientos creados por la sociedad absorbida son ahora propios. ¿Considera usted que la experiencia y productos creados por FERTILIZERS S.A. pueden acreditarse como de la propiedad de MONOMEROS S.A. en virtud de la fusión entre ambas empresas? Problema Jurídico ¿Puede afirmarse que la experiencia de la sociedad absorbida es adquirida por la sociedad absorbente, y la misma puede ser utilizada para futuras contrataciones de la nueva compañía o de la compañía absorbente? Respuesta 1 El artículo 172 del Código de Comercio establece que “habrá fusión cuando una o más sociedades se disuelvan, sin liquidarse para ser absorbidas por otra o para crear una nueva. La absorbente o la nueva compañía adquirirá los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el acuerdo de fusión”..

(3) En este orden de ideas, la fusión se presenta como una reforma estatutaria que representa la extinción de una o varias sociedades e implica la consolidación patrimonial en una compañía nueva o en otra ya existente. Los efectos fundamentales de la fusión incluyen1: (i). El traspaso en bloque de patrimonios, lo que conlleva a la transferencia íntegra y universal de los activos y pasivos de todas las sociedades fusionadas a la fusionante. En otras palabras, los diferentes derechos, las obligaciones y los bienes pasan a ser de sociedad nueva o absorbente.. (ii). La extinción de las sociedades fusionadas, es decir, desaparecen las sociedades fusionadas para dar origen a una nueva o para ser absorbidas por una existente.. (iii). Traslado de socios o accionistas de las sociedades fusionadas a la fusionante.. (iv). Responsabilidad por obligaciones anteriores y responsabilidad hacia el futuro, que en el evento de haber existir sociedades de diferente tipo, se regirá por las normas propias de la transformación societaria.. Aunque el profesor Reyes Villamizar no haga alusión al caso particular que aquí se estudia, se puede derivar del anterior análisis que al contemplarse dentro de los efectos de la fusión el traspaso de derechos y obligaciones, es dable aseverar que los derechos sobre la experiencia adquirida por FERTILIZERS S.A. mediante los contratos que ejecutó dicha compañía tanto con sus científicos como con los investigadores, ahora se puede aducir como base para contrataciones siguientes y para ser usada para la producción de fertilizantes en MONOMEROS S.A.. Lo anterior por cuanto FERTILIZERS S.A. se extingue para pasar todos sus activos y pasivos (dentro de los cuales se encuentran los fertilizantes y sus fórmulas de producción) a la nueva sociedad absorbente.. Respuesta 2 (con análisis de investigación). 1. REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario. Tomo I. Bogotá: Editorial Temis S.A., 2004. pp. 88 a 98..

(4) De acuerdo con la Superintendencia de Sociedades en concepto 220-4026, cuando se presenta una fusión entre dos o más sociedades se presenta no sólo la integración de los patrimonios sociales sino también una unificación de las actividades y experiencia de las mismas. En este orden de ideas, la fusión, más que implicar una integración económica y patrimonial, obedece a una concentración empresarial cuyo objetivo es el fortalecimiento económico el cual sería imposible sin la adquisición de la experiencia y actividades de la sociedad que se absorbe. Así, dicha entidad finaliza estableciendo que a la sociedad absorbente o nueva le es posible invocar como suya la experiencia de la sociedad que se absorbe toda vez que la misma entra a hacer parte del patrimonio de la sociedad que entra a ser parte de la fusión. En este orden de ideas, como lo establece el profesor Gabino Pinzón: "...no se trata de una fusión de empresarios, sino de empresas, esto es, de la actividad de cada una de las sociedades". En conclusión, y con base en el problema jurídico planteado, es dable aseverar que la sociedad absorbente o nueva, dependiendo del tipo de fusión, utilice la experiencia de la sociedad absorbida en la producción de fertilizantes. No obstante lo anterior, es importante agregar que con base en lo dispuesto por la Superintendencia de Sociedades, la potestad para aceptar o no que la sociedad absorbente pueda acreditar la experiencia de la absorbida como propia es discrecional de las partes contratantes.. Anotación: La respuesta 1 y la respuesta 2 no difieren y de ninguna manera contradicen a nuestra normatividad vigente. Caso 2 Tema: Cesión de cuotas en sociedad en liquidación CONTRUCASAS LTDA. es una sociedad de responsabilidad limitada dedicada a la construcción y venta de casas. Después de 20 años de existencia, los asociados deciden disolver la empresa toda vez que ha habido desacuerdos entre los socios con respecto a.

(5) diversos aspectos administrativos de la misma. Así, una vez la junta de socios aprueba la disolución de CONSTRUCASAS LTDA. conforme a lo estipulado en el artículo 360 del Código de Comercio y se realizan todas las formalidades correspondientes se da inicio a la liquidación de la sociedad. Juan Manuel Buenahora, socio de CONSTRUCASAS LTDA. tiene graves problemas de salud, razón por la que debe mudarse de la ciudad en aras de recibir un tratamiento. Así, para evitar tener más cargas y problemas prefiere no hacer parte del engorroso proceso de liquidación de la sociedad y decide ceder sus cuotas a otro de los socios de dicha empresa. El proceso liquidatorio ya ha empezado y el señor Buenahora lo contrata en aras de que lo asesore en el tema del procedimiento de cesión de cuotas. Considera usted que ¿el señor Buenahora puede ceder sus cuotas aún cuando la sociedad se encuentre en estado de liquidación?. Problema Jurídico ¿Es viable que en una sociedad que se encuentra en causal de disolución y trámite de liquidación los socios enajenen sus cuotas sociales?. Respuesta 1 Para dar respuesta al interrogante se hará un estudio de dos temas a saber: (i) la cesión de cuotas y (ii) la liquidación de una sociedad. El capital de las sociedades de responsabilidad limitada está representado en cuotas sociales de valor homogéneo. Contrario a lo que ocurre con las acciones, las cuotas no están representadas en títulos, sino que constituyen derechos de participación en el capital social. De ahí que su negociación deba realizarse por medio de cesión, para cuyo efecto habrá de efectuarse una reforma estatutaria, conforme a lo establecido en el artículo 354 del Código de Comercio. El Estatuto Mercantil en su Título V hace mención del trámite que se debe llevar a cabo para la cesión de cuotas en sus artículos 362 y ss. en donde se dispone que “los socios tendrán derecho a ceder sus cuotas”, para lo cual se deberá cumplir con los requisitos.

(6) de: (i) ofrecer las cuotas a los demás socios de conformidad con el derecho de preferencia y (ii) hacer la correspondiente reforma estatutaria con base en lo dispuesto en el artículo 360 ibidem. La liquidación por su parte se entiende como el “procedimiento regulado en la ley, en forma imperativa, que persigue, mediante la realización de una cadena de actos complejos, la conclusión de las actividades pendientes al tiempo de la disolución, la realización de los activos sociales, el pago del pasivo externo, la repartición del remanente de dinero o bienes entre los socios y la extinción de la persona jurídicasociedad”2. Así, aunque la doctrina no haga alusión expresa al caso en cuestión es claro que en la etapa de liquidación de una sociedad no debe haber actividades encaminadas a la afectación patrimonio social por el perjuicio que se le puede causar a la prenda general de acreedores. No obstante, dado que la cesión de cuotas no implica un menoscabo para el patrimonio social, es evidente que se puede llevar a cabo la cesión de cuotas en la etapa de la liquidación.. Respuesta 2 Si. Conforme lo establecido por la Superintendencia de Sociedades en concepto 22079352, es viable que en una sociedad disuelta o en estado de liquidación se realice una reforma estatutaria que tenga como objetivo la cesión de cuotas sociales con la condición que cumplan las disposiciones legales y estatutarias correspondientes. Lo antedicho en la medida en que la cesión de cuotas no conlleva una extralimitación de la capacidad social contenida en el objeto de la sociedad. Así, al estudiar lo dispuesto en los arts. 222 y ss del Estatuto Mercantil en donde se establece que las compañías que se encuentran en liquidación sólo pueden realizar actos relacionados con la liquidación misma, es viable aseverar que la cesión es posible. Lo antedicho encuentra asidero además, en el art. 362 del Código de Comercio que establece el derecho que tienen los socios de ceder sus cuotas sociales en la sociedad de responsabilidad limitada.. 2. REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario, Tomo II. Ed. Temis, Bogotá, 2002, pp. 304..

(7) En este orden de ideas, se insiste que con base en las disposiciones legales correspondientes, es posible que los socios en una sociedad de responsabilidad limitada cedan sus cuotas aún cuando la compañía se encuentre disuelta y en estado de liquidación por cuanto no existe afectación al patrimonio social ni a los intereses de los acreedores. Anotación: La respuesta 1 y la respuesta 2 son iguales en la medida en que concuerdan que la la cesión de cuotas se puede realizar en la etapa de liquidación de una sociedad. Lo anterior en la medida en que no se afecta la prenda prenda general de los acreedores.. Caso 3 Tema: Representación de los asociados en la asamblea de accionistas GRANOS Y GRANOS S.A. se dedica a la compraventa de granos como lentejas, fríjoles negros y fríjoles rojos. El señor, Camilo Lomónaco, socio de dicha empresa no podrá atender a la próxima reunión ordinaria, programada para el 27 de enero de 2008 toda vez que estará fuera del país. Dada la importancia de los temas que serán discutidos en dicha reunión, el señor Lomónaco decide nombrar a alguien para que atienda dicha reunión en nombre de él. Es así como nombra como su apoderada a la señora Carolina Grau. El único inconveniente es que la señora Grau se encuentra nombrada dentro de los estatutos como suplente de uno de los miembros de la junta directiva. Presentado este inconveniente, señor Camilo Lomonaco decide contratarlo a usted en aras de que decida de manera rápida, si es posible que la señora Carolina, suplente de un miembro de la junta directiva actúe como su apoderada en la siguiente reunión ordinaria de la sociedad GRANOS Y GRANOS S.A.. Problema Jurídico.

(8) ¿Es posible que el suplente de un miembro de la junta directiva actúe como apoderado de un accionista en la asamblea ordinaria? Respuesta 1 Conforme al artículo 422 del Estatuto Mercantil, las reuniones ordinarias de la asamblea se deben efectuar por lo menos una vez al año, en las fechas que hayan sido señaladas para tal efecto en los estatutos sociales. En dichas reuniones se discutirán temas como la situación de la sociedad, la designación de administradores, la consideración y cuentas y balances del último ejercicio y la distribución de utilidades entre otros. Una de las facultades que le están permitidas a los accionistas es la de “participar en las deliberaciones de las asambleas y el ejercicio mismo del derecho de voto mediante la presencia de un apoderado en las sesiones del máximo órgano”3. Así, el artículo 184 del Código de Comercio fundamenta lo anterior al establecer que “todo socio podrá hacerse representar en las reuniones de la junta de socios o asamblea mediante poder otorgado por escrito, en el que se indique el nombre del apoderado, la persona en quien éste puede sustituirlo, si es del caso, la fecha o época de la reunión o reuniones para las que se confiere y los demás requisitos que se señalen en los estatutos…” (subrayado fuera de texto). No obstante lo anterior, el Código de Comercio contempla una excepción a dicha facultad de los accionistas al establecer en su artículo 185 que tanto los administradores como empleados de la sociedad no podrán representar a los accionistas en dicha reunión mientras se encuentren en el ejercicio de sus cargos. En este orden de ideas y haciendo un análisis exegético de la norma transcrita, es claro que sólo los administradores y empleados que estén en el ejercicio de sus cargos al momento de la realización de la reunión ordinaria no podrán representar a los accionistas en la misma por cuestiones de imparcialidad. Así, dado que la señora Grau es una mera suplente de un miembro de la Junta Directiva y por lo tanto no está ejerciendo el cargo dentro de la sociedad, es posible aseverar que la misma puede representar al señor Lomónaco en la reunión ordinaria que se celebrará en el mes de enero de 2008. Respuesta 2. 3. REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario, Tomo I. Ed. Temis, Bogotá, 2002, pp. 282.

(9) Si. Conforme a lo estipulado por la Superintendencia de Sociedades en concepto 22010136, en primer lugar es importante aclarar que la disposición contenida en el artículo 185 del Estatuto Mercantil antes citada, es aplicable en la medida en que los administradores y empleados se encuentren ejerciendo sus cargos dentro de la sociedad Así, al estudiar la figura del suplente, es claro que éste no desempeña ningún tipo de labor dentro de la empresa por cuanto, como su denominación lo establece, éste sólo ejercerá el cargo de administrador cuando el miembro de la junta directiva se encuentre ausente o imposibilitado para desempeñar su cargo por alguna razón. En este orden de ideas y haciendo una interpretación estricta de lo dispuesto en la ley, es claro que es perfectamente viable que un suplente de la junta directiva pueda suplir a un accionista en la asamblea ordinaria siempre y cuando éste no se encuentre desempeñando el cargo en la sociedad o habiéndolo desempeñado, ya se han retirado del mismo. Así, dado que los suplentes tienen una mera expectativa de participar en la junta directiva, no existe motivo alguno para que los mismos no puedan actuar como apoderados de los accionistas en las reuniones ordinarias. Anotación: La respuesta 1 y la respuesta 2 son iguales en la medida en que concuerdan que los suplentes de miembros de la junta directiva no se encuentran inhabilitados para representar a accionistas en las reuniones de asamblea por cuanto los mismos no se encuentran en el ejercicio del cargo como administradores o empleados de la sociedad. Caso 4 En aproximadamente 15 días se llevará a cabo la reunión ordinaria de la sociedad LEXMARK S.A. dedicada a la producción de impresoras y cartuchos. Para tal fin, y con base en el derecho de inspección, Ismael Gutierrez, accionista de dicha sociedad, desea estudiar la condición económica de la empresa, para lo cual exige se le dejen ver documentos como el informe de la Junta Directiva sobre la situación económica y financiera de la empresa y el detalle completo de la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio social pasado. Adicionalmente, solicita los papeles de trabajo del contador en aras de verificar y analizar las labores previas llevadas a cabo por el mismo para emitir un juicio profesional..

(10) Pedro Cifuentes, contador de la sociedad LEXMARK S.A. se encuentra indignado y se niega a presentar los papeles de trabajo y soporte de sus informes. Es así como el señor Gutierrez lo contrata a usted, abogado renombrado para que emita concepto al respecto.. Problema Jurídico ¿Son objeto del derecho de inspección por parte de los socios los papeles de trabajo del contador? Respuesta 1 El artículo 447 del Código de Comercio contempla el derecho de inspección en cabeza de los accionistas, el cual les permite revisar los papeles y libros de la sociedad durante los quince días hábiles que preceden a la reunión de la asamblea, para tal efecto se remite al artículo anterior en aras de aclarar a qué documentos tienen acceso los titulares de dicho derecho. Con base en lo establecido por Reyes Villamizar, el derecho de inspección “se relaciona con el derecho de fiscalización individual que surge de la calidad de asociado”4, y que no puede ser obstruido por parte de los administradores sociales. Las pautas que rigen dicho derecho son las siguientes a saber: (i) existe un término dentro del cual se puede ejercer el derecho de inspección, y es el de quince días hábiles anteriores a la reunión ordinaria de la asamblea general de accionistas, para el caso de las sociedades anónimas, (ii) el lugar de ejercicio de dicha fiscalización deberá ser en las oficinas de administración que en el domicilio principal de la sociedad, (iii) la ley no hace un señalamiento preciso de los documentos que deben exhibirse a los asociados, no obstante es claro que el derecho en comento no se extiende a los documentos que versen sobre secretos industriales ni a aquellos datos cuya divulgación pueda resultar perjudicial para la sociedad, y (iv) las controversias que se presenten con respecto al ejercicio de el derecho en cuestión deberán ser resueltas por la entidad que ejerza la inspección, vigilancia y control sobre la sociedad5.. 4 5. Op. Cit. Tomo I. pp. 365 Ibidem. pp. 366 y 367.

(11) En este orden de ideas, “tenemos entonces que si bien los accionistas gozan del derecho de inspección que de manera expresa les concede la ley, es claro que no por ello pueden excederse en su ejercicio”6. Así, con base en lo antedicho, aunque no el doctrinante no hace alusión expresa a la situación particular de los papeles de trabajo del contador, existe una norma que establece el carácter de reservado de los mismos (Ley 43 de 1990), por lo que es claro que el derecho de inspección no aplica con respecto a éstos. Respuesta 2 Al respecto, la Superintendencia de Sociedades en concepto número 220-030710 estableció que los papeles de trabajo del contador, entendidos estos como los soportes realizados por el contador, por medio de los cuales se deja constancia de las labores previas a la emisión de su juicio profesional, y que se constituyen como prueba del cumplimiento de las normas de auditoría generalmente aceptadas, se encuentran sujetos a reserva. Para tales efectos establece que el derecho de inspección no tiene el carácter de absoluto y por ende su objeto se limita a los libros y documentos sociales que le permitan al accionista obtener la información adecuada para poder participar en las reuniones del máximo órgano social. En tal sentido, la ley establece algunos de los documentos que pueden ser revisados, dentro de los cuales no contempla los papeles de trabajo del contador, por cuanto los mismos contienen información diferente a la indispensable para la información del estado financiero. Adicionalmente, la Superintendencia se remite al artículo 9 de la ley 43 de 1990 en donde se establece que los papeles de trabajo del contador son de propiedad exclusiva del mismo, y que sólo podrán ser examinados por las entidades estatales y por los funcionarios de la rama jurisdiccional en los casos previstos en las leyes. Es así como se puede afirmar que el señor Gutierrez no puede exigir al señor Cifuentes que exhiba los papeles de trabajo en los cuales se fundamentan los estados financieros, por tener aquellos el carácter de reservado, por lo que no es aplicable el derecho de inspección. Anotación:. 6. Superintendencia de Sociedades, op. Cit. Pp. 201.

(12) La respuesta 1 y la respuesta 2 son iguales en la medida en que concuerdan que establecen que el derecho de inspección no aplica con respecto a los papeles de trabajo del contador.. Caso 5 Tema: Disolución de la sociedad La sociedad WATERMELON S.A. se dedica a la producción y venta de frutas tropicales en Colombia. Debido a la disminución de calidad de las frutas, la compañía ha reportado grandes pérdidas en los últimos cinco años. Así, sin darse cuenta, el patrimonio neto se ha visto disminuido por debajo del cincuenta por ciento del capital suscrito, constituyéndose así una de las causales especiales de disolución de la sociedad anónima. No obstante lo anterior, por el ajetreo cotidiano de la empresa y la preocupación de mejorar la calidad de sus productos con el fin de aumentar sus ventas, los asociados no se habían dado cuenta de la irregularidad en la que incurrió la sociedad sino hasta 5 meses después de ocurrido el hecho, momento en el cual lo ponen en conocimiento del máximo órgano social para que adopte las medidas necesarias, seguros de que el término legal para enervar la causal de disolución se empieza a contar desde que dicho órgano tiene conocimiento la situación. Juan, socio de la empresa se encuentra seguro de que el término se empieza a contar desde que ocurrió el hecho y lo contrata a usted para que emita un concepto al respecto. Problema Jurídico ¿Es posible aseverar que el término para enervar una causal de disolución de reducción del patrimonio neto por debajo del cincuenta por cuento del capital suscrito es contado a partir del momento en que el máximo órgano social conoce de la situación que afecta a la sociedad? Respuesta 1.

(13) El artículo 457 del Estatuto Mercantil, establece que la sociedad anónima se disolverá “cuando ocurran pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento del capital suscrito”. La disolución puede ser producto: (i) de un acto jurídico, como lo es una decisión judicial o la decisión del máximo órgano social, o (ii) de un hecho jurídico, es decir por causas ajenas a la voluntad, como por ejemplo el vencimiento del término pactado, o la producción de pérdidas que hacen que el patrimonio esté por debajo del 50% del capital. Una vez se presente la causal de disolución la empresa, la sociedad tiene dos alternativas a saber: (i) declarar disuelta la sociedad, elevarlo a escritura pública e inscribir dicho instrumento en el registro mercantil, o (ii) evitar que la sociedad se liquide. La segunda alternativa encuentra asidero en el artículo 220 del Estatuto Mercantil la cual contempla la posibilidad de tomar medidas en aras de evitar que la sociedad se disuelva, siempre y cuando dichas modificaciones se realicen dentro de los seis meses siguientes a la ocurrencia de la causal. “De esta manera, la causa que obligaba a los asociados a liquidar la compañía habrá desaparecido y, en consecuencia, esta podrá continuar desarrollando su empresa..”7. Así aunque el autor en cuestión sólo hace alusión a que el enervamiento de la causal de disolución se debe realizar dentro de los seis meses siguientes al hecho so pena de que la sociedad se disuelva, la Superintendencia profundiza un poco el tema para establecer cómo funciona la situación que aquí se estudia. Respuesta 2 Al respecto la superintendencia de sociedades estableció en concepto 220-115356 que el término para enervar la disolución es limitado. Tal como lo establece el artículo 220 del Código de Comercio, la asamblea de accionistas deberá tomar una decisión y formalizarla dentro del término de seis meses contados a partir de la ocurrencia del hecho que llevó a la configuración de la causal de disolución. No obstante lo anterior, la Superintendencia de Sociedades aclara que dicho término debe ser estudiado de manera individual y particular para cada causal de disolución. Así, en el evento que el hecho que de lugar a la causal de disolución sea la reducción del. 7. Ibidem. pp. 282.

(14) patrimonio por debajo del 50% del capital suscrito, los seis meses empiezan a contar una vez se configuren los siguientes requisitos y no desde que se produce la pérdida: que exista un estado financiero, que los administradores se den cuenta del hecho y no hagan nada al respecto y que se convoque a la asamblea inmediatamente para informarla del estado de pérdidas. Anotación: La respuesta 1 y la respuesta 2 son iguales en la medida en que concuerdan en que la enervación de la causal de disolución estudiada empieza a contar desde la ocurrencia del hecho, es decir, desde que se configura la causal de disolución.. Caso 6 Tema: Utilidades La sociedad LA PERSEVERANCIA S.A., empresa dedicada a la producción de alimentos orgánicos, está conformada por cinco socios, los señores Jiménez, Cely, Mora, Ramos y Vargas. Al momento de constituir la sociedad los cinco accionistas pactaron que, sin excepción alguna, todos los socios recibirían utilidades iguales cada vez que estas se repartieran. Al cabo de un tiempo, el Sr. Mora empezó a incumplir con el pago de sus aportes, asunto que molestó tremendamente a los otro cuatro accionistas, que si eran muy cumplidos en sus pagos. Al momento de volver a repartir utilidades, los Señores Jiménez, Cely, Ramos y Vargas, considerando que el Sr. Mora no merecía la misma cantidad de dinero que ellos, propusieron que las utilidades se repartieran atendiendo a la proporción de la parte pagada del valor nominal de las acciones. Al enterarse de las intenciones de sus asociados, el Sr. Mora acude a usted para que le diga si la medida que pretenden tomar sus colegas es válida o no tomando en consideración que todos los accionistas de la sociedad LA PERSEVERANCIA S.A. suscribieron el mismo monto de capital.. Problema Jurídico.

(15) ¿Es posible aseverar que en una sociedad anónima en donde los accionistas sucribieron el mismo monto de capital, se pueda repartir utilidades en proporciones iguales a todos los accionistas no obstante el no pago de su aporte por parte de uno de ellos? Respuesta 1 Los aportes sociales se entienden como “la prestación de dar o hacer que asume el asociado respecto de la sociedad”8. Aunque en el caso particular de las sociedades anónimas no es necesario pagar la totalidad de los aportes en el momento de la constitución de la sociedad, es claro que existe una obligación en cabeza de los accionistas de entregar dichos aportes. El Código de Comercio, contempla dentro de su normatividad, sanciones para el asociado moroso. Así, el artículo 125 del Estatuto Mercantil establece algunos de los recursos a los que puede acudir la sociedad en caso de incumplimiento en la entrega de aportes. Por su parte, el artículo 150 ibidem. impone una sanción adicional al incumplimiento del pago de aportes al establecer que el reparto de utilidades se “hará en proporción a la parte pagada del valor nominal de las acciones”. De lo anterior se deriva que el incumplimiento en el pago de aportes sí afecta de manera directa al socio al momento de recibir utilidades. Al respecto Reyes Villamizar agrega que no sólo se puede hablar de un reparto no proporcional de utilidades con base en la sanción contemplada en la ley con respecto al incumplimiento de pago de aportes sino que la ley permite que los asociados convengan en los estatutos sociales una distribución de utilidades que no sea estrictamente proporcional. Así, aunque dicha interpretación podría llegar a ser inequitativa, es claro que en los estatutos sociales se pueda pactar algo como que “uno de sus asociados recibirá sólo el 40% de las utilidades que la sociedad llegare a generar, a pesar de haber aportado el 60% del capital social, mientras que otro socio percibiera el saldo de esas mismas utilidades, aunque fuera titular de tan solo el 40% de las cuotas sociales”9. Respuesta 2. 8 9. Op Cit. Tomo II. Pp. 372. Ibidem..

(16) Al respecto, la Superintendencia de Sociedades expresó en concepto 220-112513 que con base en lo estipulado en el Estatuto Mercantil (artículo 150 antes citado) los accionistas recibirán utilidades a prorrata de la parte pagada del valor nominal de las acciones, siempre y cuando no se haya hecho pacto en contrario al respecto. Así, se vislumbra que la norma bajo estudio no tiene el carácter de imperativa lo que conlleva a que los accionistas puedan pactar en contrario de la ley en el contrato social. No obstante, si no existe dicho pacto, se deberá dar aplicación a lo dispuesto en la ley, y en este sentido, el accionista moroso recibirá utilidades en proporción a lo efectivamente pagado. Anotación: La respuesta 1 y la respuesta 2 son iguales en la medida en que concuerdan en que el pago de aportes puede llegar a afectar la proporción en la que reparten las utilidades en una sociedad. No obstante, dado que las partes pueden pactar en contrario de lo antedicho, es evidente que la norma que contempla dicha disposición no es de carácter imperativo.. Caso 7 Tema: Sociedades en Comandita Simple LA SOCIEDAD BOTERO, URIBE Y CÍA. S. en C. se dedica a la producción de calzado en cuero para mujeres. Dadas las nuevas tendencias de la moda de hoy en día, la empresa desea adquirir maquinaria para tinturar el cuero de diferentes colores, toda vez que ahora las mujeres no sólo quieren botas de cuero negras y cafés sino rojas, amarillas, verdes y azules. En este sentido, la compañía desea buscar inversionistas para lo cual se hace necesario aumentar el número de socios comanditarios de la sociedad. Así después de realizados todos los trámites y formalidades necesarias para el efecto, el número de socios comanditarios aumentaría de 23 a 28 socios. Dado que el Código de Comercio se remite a las disposiciones relativas a la sociedad de responsabilidad limitada para lo referente a los socios comanditarios, lo contratan a usted para que determine qué tan posible es aumentar el número de socios.

(17) comanditarios a 28, tomando en cuenta que la ley establece que el número máximo de socios que puede tener una sociedad de responsabilidad limitada es de 25. Problema Jurídico ¿Es posible que las sociedades comanditarias se encuentren conformadas por un número superior a veinticinco socios comanditarios, tomando en cuenta la remisión que en el tema particular, se hace a las sociedades de responsabilidad limitada?. Respuesta 1 En primer lugar se hace pertinente definir las sociedades en comandita, que conforme a lo establecido por Reyes Villamizar, son “consideradas como formas asociativas mixtas, en la medida que se integran dos categorías de asociados sujetos a regímenes jurídicos distintos”10. Con respecto a dichas sociedades la ley ha establecido que se encuentran compuestas por dos tipos de socios a saber: (i) los socios gestores y (ii) los socios comanditarios. Los primeros tienen el beneficio tener el poder exclusivo sobre la administración de los negocios de la sociedad, mientras que los segundos no tienen dicho privilegio lo que conlleva a que se les aplique un régimen de responsabilidad diferente a cada uno. Así, dado que los socios gestores tienen un mayor grado de responsabilidad dentro de la sociedad, y están en la capacidad de tomar decisiones frente a los negocios sociales, éstos responden de manera solidaria e ilimitada mientras que los comanditarios responden hasta el monto de sus aportes tal y como ocurre en la sociedad de responsabilidad limitada11. Aunque dicho doctrinante no haga alusión expresa al tema que aquí de discute, es posible dar respuesta al interrogante con base en el mismo toda vez que asevera que “ Los accionistas de la comanditaria deben ser como mínimo cinco…”12. En este orden de ideas al no contemplar un máximo legal se puede inferir que se podría configurar el número de 28 socios comanditarios en una sociedad en comandita simple.. 10. Op Cit. Tomo I, pp. 54 Ibidem. pp. 55 12 Ibidem. 11.

(18) Respuesta 2 En concepto 220-108559, la Superintendencia de Sociedades hace un análisis de la norma contenida en el artículo 356 del Estatuto Mercantil en donde se establece una sanción legal para las sociedades de responsabilidad limitada cuando estas excedan el límite legal de veinticinco socios durante su constitución o funcionamiento Así, se establece que en el primer evento, la sociedad será nula de pleno derecho, y si se excede el límite legal durante el funcionamiento de la sociedad, se incurrirá en una causal de disolución. No obstante lo anterior, al estudiar los artículos 4 y 6 del Código Civil a la luz del pronunciamiento de la Corte es posible establecer que las causales de nulidad de los actos y contratos establecidas en la ley son de interpretación exegética y estricta y por ende no se pueden aplicar a eventos que no se encuentren contemplados expresamente en la ley. En este orden de ideas, al encontrarnos con una causal de vicio del contrato social, y al remitirnos al artículo 6 del Código Civil, es importante aclarar que dado que no existe una remisión expresa a dicha causal de nulidad en el artículo antes analizado, dicha sanción no puede predicarse respecto de las sociedades en comandita. En otras palabras, la sanción contenida en el art. 356 del Código de Comercio, referente a las sociedades de responsabilidad limitada, no se puede aplicar de manera analógica para las sociedades en comandita y por lo tanto, si la misma se excede en el límite de asociados impuesto para la sociedad de responsabilidad limitada no incurrirá en causal de disolución o nulidad del contrato social si dicha eventualidad se presentare en el momento de la constitución de la sociedad.. En conclusión, las causales de nulidad referentes a la sociedad en comandita son aquellas contempladas en los artículos 333 y 218 del Código de Comercio, y puesto que en dichas normas no se contempla un límite máximo de socios comanditarios, no se puede predicar la nulidad si se excede el número de 25 socios de dicha calidad. En este orden de ideas, se puede afirmar que los socios comanditarios pueden exceder el máximo de socios impuesto para la sociedad de responsabilidad limitada. Anotación:.

(19) La respuesta 1 y la respuesta 2 son iguales por cuanto de ambas se puede inferir que no existe un número máximo de socios comanditarios en las sociedades en comandita simples. No obstante, aunque Reyes Villamizar no se refiere al tema particular, en ningún momento establece un máximo de dichos socios por lo que se puede inferir que no hay. Por el otro lado, la Superintendencia sí hace un análisis concreto de dicha situación.. Caso 8 Tema: Acciones Privilegiadas Veinticinco socios se han unido para la constitución de la sociedad PROCTER S.A. dedicada a la elaboración de productos de limpieza para el hogar. En dicho momento los asociados tomaron la decisión de tener acciones privilegiadas en aras de capitalizar su sociedad y así obtener recursos frescos para la sociedad, sin que dicha acciones otorgaran derechos para los nuevos inversionistas. Al momento de emitir las acciones privilegiadas, la sociedad PROCTER S.A. les da un valor superior al nominal a las mismas bajo la argumentación de que si el titular de dichas acciones iba a tener unas prerrogativas de carácter económico, era justo que las acciones privilegiadas tuvieran un valor mayor. Juan Martinez, individuo que desea adquirir algunas de estas acciones privilegiadas considera que las mismas no pueden tener un valor diferente al resto de acciones. Considera usted que el señor Martinez tiene la razón? Problema Jurídico ¿Es viable que una sociedad anónima, en el momento de constituirse o en acto posterior, divida su capital en acciones privilegiadas con un valor nominal diferente al de las acciones ordinarias? Respuesta 1 Las acciones privilegiadas son aquellas que otorgan una “preferencia en su obtención, una primacía en el reembolso del pasivo interno al tiempo de la liquidación de la sociedad u otras prerrogativas de carácter económico, en vez de tener un exiguo derecho.

(20) de votación, cuya capacidad de incidir en las determinaciones sociales puede resultar limitada en extremo”. Por otra parte, los accionistas controladores de la sociedad se benefician en la medida en que se adquieren recursos para la sociedad (inversión) sin perder la capacidad de gestión para la misma. En este orden de ideas, no sería justo que dichas acciones tuvieran un valor superior al resto de acciones por cuanto a pesar de que dichas acciones cuentan con una preferencia y beneficio para sus titulares, tal beneficio se otorga por la pérdida que da la titularidad de uno de los derechos concedidos por las acciones: el derecho de voto. Tomando en consideración esto y lo estipulado en el artículo 375 del Código de Comercio, es claro que el capital social debe estar dividido en acciones de igual valor, por lo que en respuesta al interrogante planteado, no es justificable que el valor nominal de las acciones privilegiadas sea diferente al del resto de acciones. Respuesta 2 En consideración de la Superintendencia en concepto número 220-73196 NO es posible conforme a lo estipulado en el Estatuto Mercantil (art. 375). En este sentido, dado que la norma antes citada es de orden público y no hace distinción entre las acciones a las que hace referencia, se puede aseverar que dicha norma se aplica tanto a las acciones ordinarias como a las privilegiadas, y no se permite una interpretación diferente a la aquí planteada. No obstante lo antedicho, las acciones se pueden enajenar por valores diversos como lo son: (i) el nominal o aquel que se asigna en la constitución de la sociedad, (ii) el intrínseco o el que resulta de tomar en cuenta el patrimonio soical y (iii) el del mercado. Anotación: La respuesta 1 y la respuesta 2 son iguales toda vez que en ningún momento, ni la doctrina ni la ley permite la emisión de acciones con valores diferentes.. Caso 9 Tema: Liquidación.

(21) La empresa EL PATILLAZO S.A. entró en proceso de liquidación obligatoria por decisión tomada por la Superintendencia de Sociedades, el 15 de julio de 2007. Así mismo, en la misma providencia que decretó la apertura del trámite liquidatario, la misma entidad designó al Señor Andrés Tovar como liquidador de la sociedad. Al tiempo que se cumplían con los requisitos de publicidad con la publicación de la apertura del proceso en el Periódico El Tiempo y el diario “El Local de Bogotá”, y la difusión en la popular emisora “Voz Estéreo”, se fijó el requerido edicto por un término de 10 días en las instalaciones de la Supersociedades. El 22 de noviembre del mismo año, la DIAN requirió a EL PATILLAZO S.A. para que cancelara los impuestos de renta debidos por los años gravables 2001, 2002 y 2003.. El señor Tovar le solicita a usted, abogado especializado en el tema de liquidación que le responda si la sociedad EL PATILLAZO S.A. se encuentra obligada a pagar dicho crédito, aún cuando éste no fue presentado dentro del término legal establecido para tales efectos.. Problema Jurídico ¿Es viable que se cancelen impuestos debidos a una entidad estatal, si dicho crédito no se hizo parte dentro del proceso de liquidación obligatoria en la etapa de graduación y calificación de los créditos?. Respuesta 1 Según Francisco Reyes Villamizar, la liquidación de las sociedades es un proceso que se encuentra regulado en la ley de forma imperativa y que tiene por objeto, a través de una serie de actos jurídicos, concluir las actividades pendientes en el periodo de la disolución, el pago de los activos sociales y del pasivo externo, la repartición del dinero o bienes remanentes entre los socios y la extinción de la persona jurídica como tal.13. 13. Op. CIt.Tomo II. Ed. Temis, Bogotá, 2002, pp. 305..

(22) Establece el mismo autor que una vez realizado el trámite de apertura de la liquidación es necesario emplazar a los acreedores por medio de un edicto fijado por diez días hábiles en la Superintendencia de Sociedades. De igual forma, dicho edicto debe ser publicado en un diario de circulación nacional y otro de circulación local, y emitido en una emisora con sintonía en el domicilio de la sociedad. Es precisamente en el término de fijación del edicto y hasta el vigésimo día hábil siguiente de su desfijación, que los acreedores deben hacerse parte del proceso para que sus créditos sean pagados oportunamente. Lo anterior encuentra su fundamento en el artículo 158 de la Ley 222 de 1995, artículo que también establece que los acreedores que presenten sus créditos de manera extemporánea, deberán hacerse parte del trámite de liquidación.14. Respuesta 2 La Superintendencia de Sociedades estableció en concepto 220-83615 que no es viable la cancelación de dicho crédito puesto que los términos procesales del proceso de liquidación obligatoria deben ser respetados y tienen como finalidad determinar la suficiencia de los activos para el pago de los créditos que tiene la empresa. En este sentido, los créditos deben ser presentados siquiera con prueba sumaria en dicho término, en aras de ser cancelados so pena de perder el derecho a cobrar el crédito por cualquier otra vía procesal. Así, en dicho panorama, la única alternativa que le quedaría al acreedor, sería la de perseguir el remanente de la liquidación una vez se haya terminado el proceso correspondiente. Sin embargo, se hace preciso aclarar que en el caso particular, si bien los impuestos adeudados ya no pueden ser tomados en cuenta dentro de la graduación y calificación de créditos, aquellos que se causen durante el trámite liquidatorio se cancelarán en la medida en que se generen y se podrá exigir su pago mediante cualquier medio judicial (art. 197 de ley 222 de 1995). Anotación:. 14. Op. Cit. Tomo II. Ed. Temis, Bogotá, 2002, pp. 465..

(23) La respuesta 1 y la respuesta 2 son iguales por cuanto de ambas establecen la obligación de presentar el crédito en el término legal correspondiente en aras de que el mismoo se incluya en la calificación de créditos de la liquidación.. Caso 10 Tema: Junta Directiva El Señor Boris Román es accionista en EL PLUMERÍO DE MARÍA S.A., una empresa que tiene por objeto social la recolección, decoración y distribución de plumas para disfraces. El Sr. Roman, que hace parte de la junta directiva de la sociedad desde hace algún tiempo, no ha pagado sus aportes, hecho que lo convierte en un socio moroso. Lo anterior tiene un poco molestos a algunos de los otros socios de EL PLUMERIO DE MARIA S.A.. El Señor Darío Pelusa, accionista de la misma empresa, es una de las personas molestas con dicha situación, por lo que le solicita le responda si efectivamente un accionista que no ha terminado de pagar sus aportes puede hacer parte de la junta directiva de la misma.. Problema Jurídico ¿Es posible que un accionista moroso pueda ser miembro principal de la junta directiva?. Respuesta 1 Por una parte, se encuentra que en el artículo 397 del Código de Comercio se establece que “cuando un accionista esté en mora de pagar las cuotas de las acciones que haya suscrito, no podrá ejercer los derechos inherentes a ellas(...).” Por su parte, al tratarse socios morosos, Reyes Villamizar hace alusión a alguna de las soluciones planteadas en el artículo 125 ibídem, respecto al incumplimiento en el pago de los aportes. Por una parte, se encuentras que los asociados pueden decidir excluir de la sociedad al socio que.

(24) incurra en mora. Por otra parte, existe la posibilidad de que se le reduzca el monto de su contribución inicial a la suma ya pagada o este dispuesto a pagar, cuando el socio ha incurrido en una mora parcial de sus obligaciones. moroso se puede. Por último, se tiene que el pago. cobrar mediante el correspondiente proceso judicial. No sobra. mencionar que en cualquier caso el socio moroso deberá pagar los intereses moratorios causados a la tasa que cobren los bancos para operaciones comerciales normales.. Aun así, ni en la legislación ni en la doctrina se hace referencia al impedimento del socio moroso de hacer parte de la junta directiva. A pesar de lo anterior, no sobra mencionar que, en virtud del artículo 436 ibídem “los principales y los suplentes de la junta serán elegidos por la asamblea general (…) sin perjuicio de que puedan ser reelegidos o removidos libremente por la misma asamblea.” Por esto se puede deducir que aun cuando no se encuentre consagrado expresamente en la ley que un socio moroso no pueda ser parte de la junta directiva, la Asamblea tendrá la potestad de remover a un miembro principal (o suplente) de la junta, si no considera que éste sea apto para hacer parte de la misma, ya sea por su calidad de socio moroso de la sociedad, o por cualquier otro motivo.. Respuesta 2. Sobre la materia, la Superintendencia de Sociedades expresó en concepto 220-114839 que puesto que las funciones de accionista y administrador no se encuentran relacionadas, queda al arbitrio del accionista moroso el seguir haciendo parte de la junta directiva, sin perjuicio de la facultad que tiene el máximo órgano social de revocarle el cargo a dicho administrador conforme a lo dispuesto en el Estatuto Mercantil.. Anotación: La respuesta 1 y la respuesta 2 son iguales por cuanto ambas establecen que dado que no existe pronunciamiento legal al respecto de si un socio moroso puede o no pertenecer a la junta directiva, es claro que sí se puede..

(25) Caso 11 Tema: Objeto Social La sociedad SIN TOS S.A. tiene como objeto social la producción y comercialización de productos varios para calmar la tos. El Señor Ignacio Protervo es un antiguo accionista mayoritario de dicha sociedad, a la que en más de una ocasión le ha garantizado obligaciones con sus propios bienes. Más recientemente, en respuesta a una necesidad de la sociedad expandir el negocio, el Sr. Protervo hizo un gran esfuerzo e hipotecó su propia casa para que la sociedad pudiera adquirir la maquinaria requerida. Como resultado de la reciente crisis económica que afronta el país, el Sr. Protervo ha adquirido varias deudas que tiene que cumplir prontamente. Recordando lo generoso que ha sido con la sociedad en el pasado, sugiere que ésta le devuelva el favor y le pague una que adquirió al comprar unos computadores para una empresa de informática que está montando. El Señor Protervo, consciente que Usted es un abogado muy versado en temas societarios, le pregunta qué tan viable es esta idea que quiere implementar.. Problema Jurídico ¿Es posible que una sociedad anónima asuma obligaciones personales de un accionista mayoritario, tomando en cuenta que dicho accionista garantizó obligaciones sociales con bienes propios?. Respuesta 1 El Artículo 99 del Código de Comercio establece que “la capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el.

(26) mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad.”. Aunque en el caso bajo estudio seria claro que el pago de las obligaciones personales del socio no seria una de las actividades contempladas dentro del objeto social principal de la sociedad, hay que entrar a estudiar que se entiende por el objeto secundario en aras de establecer si efectivamente es posible encuadrar dicha conducta dentro del mismo. Así, Reyes Villamizar establece que el objeto secundario esta “compuesto por todos aquellos actos que sirven de medio para cumplir las actividades principales de la sociedad”. En este orden de ideas, aunque se podría aseverar que el pago de obligaciones puede llegar a constituir una de las actividades que una sociedad realiza en el día a día, esta debe estar directamente relacionada con el objeto de la sociedad contemplado en los estatutos de la misma. Al no haber relación entre el pago de los computadores y el objeto social de SIN TOS S.A. es claro que la respuesta al interrogante planteado es NO. Respuesta 2 Sobre el tema la Superintendencia de Sociedades en concepto 220-109737 expresó que las sociedades mercantiles sólo tienen la capacidad para realizar actividades que se encuentren contenidas en el objeto social o directamente relacionadas con el cumplimiento de derechos y obligaciones derivados del mismo. Así, cualquier actividad o conducta que extralimite lo dispuesto en el objeto social conlleva a la responsabilidad de los administradores que lleven a cabo las mismas. En el caso bajo estudio, es claro que dado que el pago de obligaciones ajenas a la sociedad no se incluye dentro de su objeto social y evidentemente no se relaciona de ningún modo con el cumplimiento de obligaciones derivadas de la actividad llevada a cabo por la misma, se estaría desbordando la capacidad de dicho ente societario. Por tanto, para volver viable tal situación es necesaria una reforma estatutaria mediante la cual se permita (artículos 158 a 161 y 421 del Código de Comercio) el pago de las obligaciones personales de los accionistas. Anotación:.

(27) La respuesta 1 y la respuesta 2 son iguales en la medida en que aseveran que una sociedad no puede asumir obligaciones personales de sus asociados por cuanto dicha actividad no se encuentra relacionada con el objeto social de la sociedad.. Caso 12 Tema: Derecho de preferencia en la suscripción de acciones La sociedad EXPLORAMOS S.A. necesita aumentar su capital suscrito para poder adelantar ciertos actos relativos a la compra de activos. Para tal efecto, la asamblea general por unanimidad decidió emitir acciones para que las mismas fueran colocadas en el mercado, y sólo los presentes que sumaban el 15% de los de las acciones que se encontraban representadas en dicha reunión estuvieron de acuerdo en que la colocación se llevara a cabo sin derecho de preferencia. No obstante lo anterior, Carlos de Sorbona, representante de la sociedad, procedió a colocar las acciones emitidas directamente en el mercado. Ricardo Arciniegas, uno de los socios mayoritarios de EXPLORAMOS S.A. alegó que el representante legal no había cumplido cabalmente con sus obligaciones y que se había visto vulnerado su derecho de preferencia, en la medida que debió ofrecer primero dichas acciones a los accionistas. Sin embargo, Augusto de Córdoba, en su calidad de representante, señaló que la colocación de acciones se ajustaba completamente a las leyes y que no era necesario ofrecer las acciones a los socios antes de colocarlas en el mercado dado que el 15% de las acciones representadas en la asamblea estuvieron de acuerdo en que así no se hiciera. Problema Jurídico ¿Es aplicable el derecho de preferencia a la suscripción de acciones de una sociedad? Respuesta 1. El derecho de preferencia en la suscripción de acciones, es una prerrogativa que tienen los accionistas de la sociedad en virtud de la cual, ante una nueva emisión de acciones.

(28) de una sociedad, antes de colocarlas en el mercado, deben ofrecerse primero a los accionistas. Al respecto, Francisco Reyes Villamizar advierte que “Distinto a como ocurre en la enajenación de acciones, que constituye una cláusula accidental en el contrato de sociedad anónima, la misma prerrogativa asume las condiciones de carácter natural cuando se trata de aplicar este derecho en la colocación de acciones. (…) Ello se debe a la importancia que para cada accionista tiene la posibilidad de mantener constante su participación en el capital suscrito”. Así pues, tal como los establece el numeral 5° del artículo 420 del Código de Comercio, aunque la asamblea puede disponer que determinada emisión de acciones ordinarias sea colocada sin sujeción al derecho de preferencia, tal decisión “requerirá el voto favorable de no menos del setenta y cinco por ciento de las acciones presentes en la reunión”.. Respuesta 2 Al respecto, la Superintendencia de Sociedades en el concepto 220-73778 señaló que sí se puede predicar el derecho de preferencia en la suscripción de acciones por cuanto dicho derecho se encuentre contemplado en la ley y que por lo tanto se aplica a todos los accionistas, a menos que se haya renunciado al mismo en los estatutos sociales, caso en el cual no será obligatorio hacer la oferta a los accionistas de manera preferente. El derecho de preferencia se puede definir como la potestad que tienen los accionistas de adquirir las acciones que se colocarán en el mercado de manera preferente sobre terceros que puedan estar interesados en adquirirlas. Es decir, que cuando la sociedad EXPLORAMOS S.A. decide colocar acciones en el mercado, el representante legal de la misma deberá ofrecerla a los accionistas primero de conformidad con el derecho de preferencia que se encuentra en cabeza de los accionistas, a menos que en sus estatutos se haya pactado en contrario a tal derecho. Anotación: La respuesta 1 y la respuesta 2 son iguales en la medida en que concuerdan en que para la suscripción de acciones, en principio, las mismas deben ofrecerse primero a los accionistas, pues es un privilegio que les otorga la ley por ostentar dicha calidad..

(29) Caso 13 Tema: Obligatoriedad de tener contador para una sociedad que está obligada a tener un revisor fiscal De conformidad con el artículo 203 del Código de Comercio, la sociedad CENTRINO S.A. por ser una sociedad anónima está obligada a tener revisor fiscal. Teniendo en cuenta tal situación, cuando el revisor fiscal es elegido por la asamblea de accionistas, una vez éste se presenta en las instalaciones de la sociedad, le informan que sus funciones dentro de la empresa serán las de preparar, presentar y certificar tanto los estados financieros como la información contable. El revisor fiscal advierte que él no puede preparar y al mismo tiempo certificar la información que presenta, razón por la cual la sociedad debe contratar a un contador, no obstante, la sociedad CENTRINO S.A. le insiste, argumentando que cuando la ley obliga a tener revisor fiscal, lo hace con el fin de que en él mismo se concentre todas las funciones relativas a la información contable y la financiera, de forma tal que puede suprimirse el contador, pues no tiene ningún sentido tener dos cargos cuyas funciones terminan siendo las mismas. Problema (s) jurídico (s) explícitamente mencionado en el concepto: ¿Es obligatorio para las sociedades que deben tener revisor fiscal, que a la vez tengan un contador? Respuesta 1 Tal como lo señala Francisco Reyes Villamizar, “La revisoría fiscal es una institución de orden público cuyo objeto primordial es controlar la actuaciones de los administradores de una sociedad, a fin de que no se extralimiten en el ejercicio de sus facultades, ni omitan cumplir las funciones legales y estatutaria que les correspondan”15. A partir de la anterior definición, se puede afirmar que el revisor fiscal ejerce un tipo de control dentro de las sociedades, razón por la cual resulta necesario que el mismo sea una persona imparcial. Conforme a lo estipulado en a la ley, “Al fin de cada ejercicio social y por lo menos una vez al año, el 31 de diciembre, las sociedades deberán cortar. 15. Op.Cit. Tomo I. pp. 521.

(30) sus cuentas y preparar y difundir estados financieros de propósito general, debidamente certificados”16. Así, se hace importante aclarar que “la elaboración y presentación de los estados financieros, depende del destinatario o usuario de la información contable y de la amplitud o detalle de las operaciones que se requieran, además deben ser suscritos por el representante legal y el contador que los hubiera preparado, en señal de que la información en él contenida se ha verificado previamente y se ajusta a los libros”17. En el caso particular de los estados financieros certificados, se requiere que estén suscritos tanto por el representante legal como por el contador público con base en lo expuesto por Reyes Villamizar, es claro que no sólo se requiere de la existencia de un revisor fiscal sino también de un contador. Lo anterior toda vez que es necesario que ambos certifiquen que efectivamente “los estados financieros contienen afirmaciones verificadas de antemano por ellas y que han sido tomadas fielmente de los libros de la sociedad”18. Respuesta 2 Sí.. La Superintendencia de Sociedades estableció en concepto 220-45407 que es. necesaria la presencia de ambos toda vez que realizan funciones diferentes. Por un lado se exige la existencia de un contador que prepare los estados financieros de la sociedad y por otro, la de un revisor fiscal que revise dicha información con base en los preceptos legales y estatutarios. Así, si sólo existiera un revisor fiscal, que llevara la contabilidad y certificara que la misma cumple con las disposiciones legales referentes al tema, no habría imparcialidad en la labor que el mismo desempeña. Anotación: La respuesta 1 y la respuesta 2 son iguales por cuanto de ambas se puede inferir que la presencia de un revisor fiscal no exime a la sociedad de tener un contador, toda vez que la labor de ambas es diferente. Caso 14. 16. Ley 222 de 1995. Art. 34. Superintendencia de Sociedades, Doctrinas y Conceptos Jurídicos, Bogotá, 2000. pp. 308. 18 Ibidem. Pp. 354 17.

(31) Tema: Liquidación La sociedad BED&BATH S.A. dedicada a la venta de todo tipo de artículos para el baño y la cocina se encuentra en estado de liquidación. Antonio Guerrero y Carlos Llinás son acreedores de BED&BATH S.A. puesto que eran proveedores de la misma, el primero de artículos de cocina y el segundo para artículos de baño. Al abrirse el proceso liquidatorio con el cumplimiento de todos los requisitos los señores Guerrero y Llinás desean estar representados en la junta asesora de dicha sociedad. No obstante, ninguno de los dos puede asistir a las reuniones de dicho órgano por los negocios tan ajetreados que gestionan. Es así, como desean apoderar a Ana Manotas, abogada de la Universidad de los Andes, para que represente sus créditos en la junta asesora. Es posible que la señora Manotas represente dos créditos diferentes ante la junta asesora del liquidador?. Problema Jurídico ¿Puede una misma persona representar dos o más créditos dentro de la junta asesora de la compañía que se encuentra en estado de liquidación?. Respuesta 1 En el proceso de liquidación obligatoria, la junta asesora es nombrada por la Superintendencia de Sociedades en la providencia de apertura del trámite o más adelante antes de que precluya el término para hacerse parte. Al respecto, el artículo 173 de la ley 222 de 1995, busca que la junta asesora esté conformada por representantes de las distintas clases de créditos que se tienen a favor de la sociedad en liquidación. Dicha junta tiene importantes facultades de control y asesoría sobre la actividad del liquidador, todas las cuales se encuentran en la ley antes citada19. Con respecto a la representación de créditos, el artículo 173 de la ley en cuestión establece que la junta asesora estará conformada de la siguiente forma: (i) un representante de las entidades públicas acreedoras, (ii) un representante de los 19. Op. Cit. Tomo II. Pp. 468-470..

(32) trabajadores acreedores, (iii) un representante de las entidades financieras acreedoras, (iv) un representante de los acreedores con garantía real, que no sean entidades financieras, (v) un representante de los socios y (vi) dos representantes de los acreedores quirografarios. De la norma antes citada se puede observar que la ley no contempla la necesidad de que cada crédito se encuentre representado de manera independiente en la junta asesora, sino que existirá un representante para cada tipo de créditos. Así, con base en lo antepuesto se hace claro que una misma persona representa más de un crédito, toda vez que no se contempla la posibilidad que cada acreedor tenga un representante en la junta asesora.. Respuesta 2 Si. Al respecto, la Superintendencia de Sociedades estableció en concepto 220-79291 que en primer lugar, la junta de asesores de la empresa que se encuentra en liquidación, puede estar conformada tanto por personas naturales como jurídicas. Asimismo establece que no existe impedimento legal que prohíba la representación de más de una empresa por un mismo representante, por lo que es viable establecer que en el caso planteado, es posible que un mismo apoderado represente a más de un crédito dentro del proceso liquidatorio de la sociedad. Lo anterior encuentra asidero en que mediante dicha representación no se están menoscabando los intereses de los integrantes de dicha junta en la medida en que el representante legal deberá velar por los intereses de todos los créditos que represente. No obstante es importante aclarar que aunque la Superintendencia es clara en establecer que no existe norma que prohíba la representación de varios créditos por un mismo representante dentro de la junta asesora, se hace pertinente revisar el Estatuto Mercantil en donde se dispone que dicha situación es posible en la medida en que cada tipo de crédito estará representado por un representante, en otras palabras, los créditos se deberán agrupar por tipos para ser representados a su vez por un mismo representante. Con base en lo antepuesto es evidente que un mismo representante podrá representar más de un crédito..

(33) Anotación: La respuesta 1 y la respuesta 2 no difieren y de ninguna manera contradicen a nuestra normatividad vigente.. Caso 15 Tema: Junta Directiva La sociedad COLORES Y MAS COLORES S.A. se dedica a la producción de pinturas para paredes en todos los tonos. Carlos Rozo, gerente de la sociedad por los últimos 5 años se ha dedicado, en el último año de su gestión, a hacer lobby para que la asamblea general de accionistas lo nombre como parte de la junta directiva de dicha sociedad. No obstante, al señor Rozo le surge la duda de si el ejercicio del cargo de gerente de la sociedad COLORES Y MAS COLORES S.A. será un inconveniente para poder hacer parte de la junta directiva de dicha sociedad.. Problema Jurídico ¿Es posible que una persona que se encuentre desempeñando un cargo administrativo dentro de la empresa, como lo es el de gerente o tesorero, pueda ser designada a su vez como miembro principal de la junta directiva de la misma?. Respuesta 1 El artículo 435 del Estatuto Mercantil establece una serie de prohibiciones en la conformación de la junta directiva dentro de las cuales se establece que “no podrá haber en las juntas directivas una mayoría cualquiera formada con personas ligadas entre sí por matrimonio o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o primero civil, excepto en las sociedades reconocidas como de familia”. La inobservancia de dicha disposición acarrea la ineficacia de las decisiones tomadas por la.

(34) junta directiva20. En este orden de ideas al no haber una prohibición legal o doctrinaria al respecto de nombrar como miembro de la junta directiva al gerente de la misma sociedad, se puede aseverar que la respuesta al interrogante planteado es que sí se puede llevar a cabo dicho nombramiento.. Respuesta 2 Si. Con base en lo expuesto por la Superintendencia de Sociedades en concepto 22057264, aunque los miembros de la junta directiva deben abstenerse de llevar a cabo actividades que puedan generar conflicto de intereses con la sociedad,. no existe. prohibición legal con respecto a la situación planteada en el caso y por lo tanto las personas que ostenten cargos como de gerencia, tesorería o subgerencia, están en la capacidad de ser nombrados como miembros principales de la junta directiva de la sociedad. Sin embargo, se debe aclarar que si existe alguna restricción al respecto en los estatutos sociales, la misma se deberá respetar. Finalmente, es importante agregar que la elección de los miembros de dicho órgano deberá hacerse por el máximo órgano social con base en el procedimiento del cuociente electoral contemplado en los arts. 187 y 436 del Código de Comercio.. Anotación: La respuesta 1 y la respuesta 2 no difieren y de ninguna manera contradicen a nuestra normatividad vigente. Caso 16 Tema: Transformación La sociedad AUTOMOVILES S.A. se dedica a la venta y distribución de vehículos automotores. Transcurridos varios años desde su constitución, varios socios han dejado. 20. REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario. Tomo I. Editorial Temis, Bogota, 2002. pp. 518..

(35) a un lado el negocio y han vendido sus acciones toda vez que las utilidades no eran tan significativas. El señor Ricoricón, accionista de dicha sociedad ha adquirido la mayoría de esas acciones por el principio de libre negociabilidad de las mismas contemplada en el artículo 403 del Estatuto Mercantil. Después de 20 años de existencia, dicha sociedad se encuentra en causal de disolución toda vez que el accionista mayoritario, el señor Pedro Ricoricón, posee más del 95% de las acciones. Dado que el señor Ricoricón desea quedarse con ese número de acciones, lo contacta a usted para que le diga si es posible transformar una sociedad anónima en una empresa unipersonal sin tener que llevar a cabo la liquidación de la sociedad AUTOMOVILES S.A.. Problema Jurídico ¿Puede llevarse a cabo la transformación de una sociedad anónima a una empresa unipersonal si la primera se encuentra en estado de disolución?. Respuesta 1 La transformación se puede definir como la reforma estatutaria con base en la cual los socios toman la decisión de cambiar el tipo social con el cual se constituyó una determinada sociedad. “Este cambio de ropaje jurídico no implica la disolución de la compañía ni solución de continuidad en cuanto a la persona jurídica”21. Los requisitos de fondo para la transformación social son los siguientes: (i) que la sociedad que pretende transformarse se encuentre regularmente constituida, (ii) que la sociedad no se encuentre disuelta y en estado de liquidación, (iii) que la sociedad escogida corresponda a alguno de los tipos previstos en el Código de Comercio, (iv) que se cumplan los requisitos exigidos por la ley para la especie de sociedad escogida, (v) que el acuerdo respectivo cumpla las condiciones de eficacia previstas en la ley y en los estatutos22.. 21 22. Op. Cit. Tomo II. Pp. 24. Ibidem. pp. 27-35..

(36) Con base en lo antedicho, se hace pertinente estudiar el segundo requisito para la transformación social, es decir, que la sociedad no se encuentre disuelta y en estado de liquidación. Así, Reyes Villamizar establece que para que la transformación se pueda llevar a cabo, es necesario no haya obrado respecto de la compañía y de terceros alguna de las causales de disolución previstas en el Estatuto Mercantil. No obstante, aclara que la aplicación de dicha norma sólo se da a partir del acaecimiento de la disolución ante terceros, de modo que aún cuando la sociedad se encuentre en una causal de disolución, la misma puede ser transformada antes de la inscripción en el registro mercantil del advenimiento de esa causal, mediante su oportuno enervamiento23. En este orden de ideas, es posible decir que aún cuando la sociedad en cuestión se encuentre en una causal de disolución, es posible hacer la transformación de la sociedad anónima a la empresa unipersonal siempre y cuando se cumpla con los demás requisitos establecidos en la ley para el efecto.. Respuesta 2 Si. La Superintendencia de Sociedades, se pronunció al respecto en concepto 220-73197 y estableció que con base en lo dispuesto en la ley 222 de 1995, la transformación es permitida cuando la causal de disolución de la sociedad es la reducción de socios a uno. Así, en aras de lograr dicha modificación es necesario llevar a cabo la solemnización de la decisión mediante: (i) la inscripción en el registro mercantil y (ii) la elevación a escritura pública en un término de seis meses posteriores a la configuración de la causal. No obstante, puesto que en el caso sub judice no se presenta una reducción de socios a uno (aunque en un socio se concentre el 95% del capital social), la disposición legal antepuesta no le puede ser aplicada. En este sentido, para poder dar aplicación a lo antes expuesto es necesario que los accionistas minoritarios de la empresa le vendan sus acciones al accionista mayoritario conforme a los presupuestos legales para el caso.. 23. Ibidem. pp. 30-31.

(37) Anotación: La respuesta 1 y la respuesta 2 no difieren y de ninguna manera contradicen a nuestra normatividad vigente. Caso 17 Tema: Reserva Legal La sociedad BUTTERFLY S.A. se dedica a la producción de computadores e impresoras. A pesar de que sus computadores fueron los más apetecidos por el mercado durante muchos años, su situación ha cambiado por la fuerte competencia que tiene la misma. Dicha sociedad ha arrojado pérdidas en su contabilidad por los últimos tres años. Así, Juana García, contadora profesional que trabaja en BUTTERFLY S.A. hace cinco años se encuentra preocupada toda vez que no sabe de dónde sacar para cumplir con el requisito obligatorio de la reserva legal. En este orden de ideas, se comunica con Carolina Donado, empleada del área jurídica de la empresa para que ésta le responda si efectivamente se tiene que cumplir con ese requisito a pesar de las pérdidas, y tomando en cuenta que para efectos fiscales, ha mostrado utilidades debido a la contabilización de los ajustes por inflación. Problema Jurídico ¿Tienen las sociedades la obligación de constituir reserva legal en los eventos en los que se han arrojado pérdidas, aunque para efectos fiscales se han mostrado utilidades, resultado de la contabilización de los ajustes por inflación?. Respuesta 1 La reserva legal encuentra su fundamento en la necesidad de salvaguardar el patrimonio social respecto de las posibles dificultades futuras, relacionadas con pérdidas que la sociedad puede llegar a experimentar. Su configuración es de carácter obligatoria para sociedades como las anónimas, comanditarias por acciones, de responsabilidad limitada.