R-DCA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las once horas del veinte de enero de dos

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CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las once horas del veinte de enero de dos mil catorce. ---

Recursos de apelación interpuestos por Sileny Viales Hernández y Luis Franklin Gutiérrez Rodríguez, en contra del acto de apertura de ofertas de la Licitación Pública N° 2013LN-000001-0005800001 promovida por el INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA Y URBANISMO (INVU)

para la “Contratación de Servicios Profesionales de Abogados Externos para Cobro Judicial”. ---

RESULTANDO

I.-Que en fecha 6 de enero de 2014, la Licda. Sileny Viales Hernández, presentó vía fax recurso de apelación en contra del acto de apertura de ofertas del concurso de cita, presentando el documento original el día 8 de enero del mismo año.---

II. Que el día 7 de enero del año en curso, el Lic. Luis Franklin Gutiérrez Rodríguez, presentó recurso en contra del acto de apertura de ofertas de la licitación de referencia. ---

III.- Que este órgano contralor requirió al INVU, el expediente de la licitación, ante lo cual el Instituto indicó que el expediente está en la plataforma tecnológica para compras públicas Mer-link.---

CONSIDERANDO

I.-Hechos probados: Para el dictado de la presente resolución, se tienen por demostrados los siguientes hechos de interés: 1) Que la Administración promovió el procedimiento de licitación referenciado, en el sistema electrónico de compras Mer-Link, según informa el INVU (folio181 del expediente del recurso de apelación), y se pudo constatar por este órgano contralor (folio 183 del mismo expediente). 2) Que la última fecha de apertura de ofertas se fijo para las 10:00 horas del día 12 de diciembre de 2013, según se puede comprobar en la dirección http://www.mer-link.co.cr:8084/search/EP_SEJ_COQ604.jsp?cartelNo=20130700310&cartelSeq=00. 3) Que la apertura de ofertas se dio por finalizada en fecha 12 de diciembre de 2013, a las 10:40 am. ( folio 184 del expediente del recurso de apelación). ---

II.- Sobre la admisibilidad de los recursos: a)-Recurso presentado por Sileny Viales Hernández: La recurrente presentó ante esta División, recurso de apelación en contra del acto de apertura de ofertas. Alega que realizó varios intentos de presentación de oferta, unos resultaron inválidos, desconociendo incluso que el procedimiento para rendir la garantía de participación era electrónico, y que en el INVU, el Señor Alejandro Sequeira de la Proveeduría, le indicó que todo el procedimiento de envío de oferta es por Mer- Link. Añade que se informó en “Merlink”, donde le indicaron que el pago de la garantía de participación y el pago de timbres, es por línea y agrega que su oferta quedó en estado de “guardada”, ello sucede en fecha 12 de diciembre 2013, 4:57am. Expone que procedió a guardarla mientras matriculaba la

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cuenta y se efectuaba el pago de la garantía de participación por transferencia cuenta SINPE, Cuenta Cliente número 15100010010120000, transferencia hecha con éxito el 12 de diciembre de 2013 a las 05:35:55 am, cancelándose en forma efectiva el pago de la garantía de participación por un monto de ciento tres mil ocho colones, transferencia interbancaria SINPE, beneficiario el INVU, pago que se logra hacer antes del cierre de las ofertas. Que no obstante lo anterior, al intentar enviar la oferta por el sistema electrónico en mención, fue rechazada a pesar de que intentó en forma reiterativa tratar de enviarla por opción de garantía electrónica, sin éxito alguno. Menciona además que, a las 7:00 am procedió a llamar a la central de Merlink para entender por qué no podía enviar la oferta si pagó la garantía, informándole una persona de nombre Jason que debía de acudir a una entidad bancaria como el Banco de Costa Rica y el Banco Nacional, para realizar en forma electrónica el pago de esa garantía, acudiendo a ambos Bancos a validar o domiciliar el pago hecho por SINPE, lo cual no se logró pues los Bancos de Nicoya y Santa Cruz no conocían el pago por medio de sistema electrónico. Considera que lo sucedido, violenta principios como igualdad, libre competencia, publicidad, entre otros. Manifiesta también que el Licenciado Eduardo Hernández Matarrita, canceló a la cuenta del INVU el mismo día de la recepción de ofertas a la cuenta cliente, presentando su oferta posteriormente. La recurrente expone no saber por qué dicho señor sí pudo enviar su oferta a pesar que lo realizó casi 4 horas después de que ella gestionara el pago por transferencia SINPE. Con relación a la oferta de la Licda. Xinia Ulloa, la recurrente menciona que presentó garantía de participación en efectivo, hecho que nunca se le informó por parte del INVU, es decir que el pago podía ser en dinero en efectivo, no obstante a dicha licenciada se le aceptó oferta. Agregó también que otros oferentes que detalla en su recurso, tuvieron libre acceso y oportunidad para presentar oferta, contrario a lo que a ella le sucedió, a pesar de que sí hizo el pago de garantía. En otro orden de ideas, refiere que el INVU resolvió gestión por ella planteada ante esa sede, rechazando ad portas recurso de revocatoria por ella interpuesto, alegando el Instituto no ser la instancia competente para ello, emitiendo resolución en la cual no entra a estudiar el fondo del recurso, no obstante señala que el INVU refirió que los argumentos que ella planteó, son aspectos que debieron ser presentados dentro del plazo que la ley establece para los recursos de objeción, no en una etapa en la que ya se ha finalizado el plazo de entrega de ofertas. Sus petitorias se centran en que se le considere legitimada para recurrir ante esta sede, que se subsane el envío de su plica, que existe vicio en el procedimiento, se declare viciado el acto de apertura de ofertas por ser contrario a principios constitucionales entre otros, y que se tenga por cumplido el pago de la garantía de participación. Añade que si no se acepta el recurso, se de por agotada la vía administrativa para poder acudir a la vía judicial. Criterio de la División: Como primer punto, procede manifestar que el régimen

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recursivo en materia de contratación administrativa, es materia reglada por ley especial cual es, la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento. En ese sentido, se indica que la ley de referencia, establece en su capítulo IX, el régimen recursivo que opera en los procedimientos de contratación administrativa que se promuevan al amparo de dicha ley. Se tiene entonces que los recursos en ella regulados, son los siguientes: Recurso de objeción al cartel o pliego de condiciones establecido en el artículo 81 de la ley de cita, así como el recurso de revocatoria o el recurso de apelación, regulado el primero en el artículo 91 de la misa ley de referencia, y el segundo en el numeral 84 del mismo cuerpo legal. El primero, el recurso de objeción al cartel, se interpone dentro del primer tercio del plazo para presentar ofertas, ante este órgano contralor en procedimientos de licitación pública y en el mismo plazo ante la Administración en el resto de procedimientos según lo dispone el artículo 81 de la Ley de Contratación Administrativa. Por su parte, el recurso de revocatoria procede en contra del acto de adjudicación dictado por la Administración licitante, y el de apelación se interpone ante este órgano contralor, en contra del mismo acto, dependiendo en cada caso la cuantía del negocio adjudicado, es decir, el monto de la adjudicación será el que determine si es ante una u otra instancia. En ese sentido, fuera de esa taxatividad recursiva, no existe previsto recurso alguno que competa conocer a este órgano contralor dentro de un procedimiento licitatorio. Por lo anterior, siendo que la aquí recurrente, lo que pretende es recurrir el “acto de apertura de ofertas” que se ha llevado a cabo en el procedimiento de licitación de referencia, el cual incluso ya ha finalizado según hechos probados 2 y 3, resulta procedente rechazar de plazo por inadmisible el recurso incoado, en el tanto, la normativa de contratación administrativa, no establece expresamente la posibilidad de recurrir ese acto ante esta sede. En este mismo orden de ideas, esta División se permite reiterar que, tal y como se indicó en nuestra anterior resolución R-DCA-009-2014 de las diez horas del nueve de enero del año en curso, las peticiones que hace la recurrente en el sentido de que se tenga como bien rendida la garantía de participación en el proceso en favor del INVU y que se admita su oferta, la cual alega tiene estado de “guardada” en el sistema electrónico de compras en mención, procede señalar que son discusiones o argumentaciones propias de actos que pueden llegar a sustentar un acto final de un procedimiento de licitación, que en el caso de marras, no se ha comprobado haya sido dictado en este proceso licitatorio, acto, que sí sería objeto de recurso conforme lo planteado con anterioridad. En adición, resta mencionar que en cuanto al hecho de que la recurrente alega que se declare sin lugar el rechazo ad portas que hizo el INVU del recurso que ella interpuso ante ese Instituto, es decir el recurso de revocatoria con apelación en subsidio presentado ante la Administración en fecha 17 de diciembre de 2013, procede indicar a la recurrente, que este órgano contralor para los efectos que la recurrente propone, no es superior jerárquico

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de la Administración para efectos de conocer de actos administrativos ordinarios que aquella dicte, resultando improcedente que esta División conozca en alzada lo resuelto por el INVU mediante resolución C-PROV.216-2013 del 20 de diciembre de 2013, pues en materia de contratación administrativa priva como se dijo el principio de taxatividad, por lo que no siendo este tipo de actos recurribles por la materia propia de contratación, resulta improcedente entrar a su valoración por este órgano contralor, ni mucho menos proceder a declarar sin lugar el rechazo ad portas que se ha hecho a dicho recurso, según lo pretende la recurrente en su escrito. Por lo anterior, procede el rechazo de plano de lo solicitado. En otro orden de ideas, en cuanto al agotamiento de la vía que requiere la apelante, procede señalar que, ante la improcedencia del recurso interpuesto, deviene también improcedente conceder el agotamiento de la vía que reclama la recurrente. b)-Sobre el recurso interpuesto por Luis Franklin Gutiérrez Rodríguez: El recurrente menciona que el día 12 de diciembre de 2013, según consta en acta notarial que adjunta, procedió a ofertar en la licitación de marras, no obstante, en el cuarto intento para tratar de colocar su oferta en el proceso electrónico para ello, en el último paso cuando iba a tratar de cancelar la garantía de participación, el sistema le indicó en repetidas ocasiones mediante un recuadro, que la transacción no era autorizada por el cliente destino, por lo que se le imposibilitó el pago de esa garantía y por ende enviar la oferta, cerrándose automáticamente el sistema a las 10.00 horas del 12 de diciembre de 2013. Adiciona que se comunicó vía telefónica con el departamento de servicio al cliente del sistema Mer-link, y manifestó lo acontecido, y luego de haber verificado que su cuenta del Banco de Costa Rica (BCR) estaba activa y debidamente domiciliada y registrada en el sitio web de Mer-link, se le indicó que podría ser un fallo del Banco. Enuncia entonces que se apersonó al Banco en Santa Teresita, San Pedro, y la entidad, al no encontrar error alguno, se comunicó con el servicio al cliente de Mer-link con el señor Eduardo Rojas Cascante, quien informó que tal error había sido reportado de manera masiva por otros sujetos que también se encontraban interesados en participar en la licitación. Añade que se comunicó con la Proveeduría del INVU e informó lo acontecido, pero que, sin preocupación por lo acontecido le indicaron que se habían recibido 48 ofertas, y que no se detendría el proceso de selección de los postores, aún con el fallo acaecido. Para quien recurre, se violentan principios como el de igualdad de trato, y la libre competencia, pues se deja por fuera oferentes ante un fallo electrónico, impidiéndose adjudicar la oferta más ventajosa. Apela al debido proceso y al control jurídico que debe ejercer este órgano contralor, y pide que se le ordene al INVU señalar nuevamente fecha para recibir ofertas, pues el error presentado era con el cliente destino, por lo que si el cliente origen es su cuenta en el BCR, el cliente destino es el INVU a quien se le debe cancelar la garantía de participación, concluyendo que el problema fue con la cuenta del

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Instituto, y las consecuencias de ello, se le trasladaron a su persona. Criterio de la División: Al igual que en el caso anterior, se considera que el recurrente gestiona ante esta sede, argumentando en contra de la apertura de ofertas llevada a cabo por la Administración, en el tanto no pudo presentar oferta en ella, ante la imposibilidad de rendición de la garantía de participación, y por ende presentar plica en el proceso, de ahí su petitoria que dicho acto de apertura sea ampliado Detallado lo anterior, procede indicar en este apartado que, al igual que lo resuelto en el recurso de Silenny Viales Hernández, el acto de apertura de ofertas, carece de recurso alguno ante este órgano contralor. Por lo anterior, se remite a lo resuelto por esta Contraloría en el punto primero del anterior apartado de esta resolución, en cuanto a la taxatividad del régimen recursivo que compete a este órgano contralor en materia de contratación administrativa, motivo por el que al no existir previsto en la legislación especial de la materia un tipo de recurso contra el acto recurrido, procede rechazar de plano por inadmisible el recurso

interpuesto.---POR TANTO

De conformidad con lo expuesto y con fundamento en las disposiciones de los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 81, 84, 91 de la Ley de Contratación Administrativa y 179 del Reglamento a La Ley de Contratación Administrativa SE RESUELVE: 1) Rechazar de plano por inadmisibles los recursos interpuestos por Sileny Viales Hernández y Luis Franklin Gutiérrez Rodríguez, contra el acto de apertura de la Licitación Pública 2013LN-000001-5800001 promovida por el INVU para la “Contratación de Servicios Profesionales de Abogados Externos para Cobro Judicial”. ---

NOTIFIQUESE. ---

Lic. German Brenes Roselló

Gerente División

Lic. Edgar Herrera Loaiza Licda. Marlene Chinchilla Carmiol

Gerente Asociado Gerente Asociada KGVC/yhg

NN: 00552 (DCA-0135-2014)

NI: 166, 169, Ci: Archivo central

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