UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL
PROYECTO DE EXAMEN COMPLEXIVO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL
TEMA:
“LA SUBJETIVIDAD DEL DELITO DE INGRESO DE ARTÍCULOS PROHIBIDOS Y EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LEGALIDAD”
AUTOR: AB. YAMBAY ALULEMA JHONATAN ROLANDO
ASESORES: DRA. SILVA ACOSTA CONSUELO AMPARO, MG. DR. PALADINES RODRÍGUEZ JORGE VICENTE, MG. PORTADA
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por el Ab.Jhonatan Rolando Yambay Alulema, maestrante del Programa de Maestría en Derecho Constitucional, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “LA
SUBJETIVIDAD DEL DELITO DE INGRESO DE ARTÍCULOS PROHIBIDOS Y EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LEGALIDAD”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la
Universidad Regional Autónoma de los Andes -UNIANDES-, por lo que apruebo su
presentación.
Ambato, Agosto del 2017
Dra. Consuelo Amparo Silva Acosta Mg.
ASESORA
Dr. Jorge Vicente Paladines Rodríguez Mg.
DECLARACION DE AUTENTICIDAD
Yo, Jhonatan Rolando Yambay Alulema, maestrante del programa de Maestría en Derecho Constitucional, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del Grado
Académico de MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL, son absolutamente
originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva
responsabilidad.
Ambato, Agosto del 2017
Ab. Jhonatan Rolando Yambay Alulema
C.C. 060377458-9
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Ab. Jhonatan Rolando Yambay Alulema, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional
Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de
la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones,
Trabajos Científicos o Técnicos, Proyectos Profesionales y Consultoría que se realicen
en la Universidad o por cuenta de ella.
Ambato, Agosto del 2017
Ab. Jhonatan Rolando Yambay Alulema
C.C. 060377458-9
DEDICATORIA
El presente trabajo lo dedico con
mucho amor y respeto a Dios, por haberme
permitido llegar a este punto de carrera
profesional, a mi amada esposa Erika y
nuestra pequeña gran amor Camila por ser
los motores de mi vida, a mis hermanos, a
mis padres y suegros por haberme motivado
constantemente en la obtención de mis
AGRADECIMIENTO
Mi profundo agradecimiento a Dios por
haberme dado la salud y la sabiduría para poder
terminar la maestría en Derecho Constitucional.
Agradezco también a la Universidad
Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”,
que por intermedio de sus docentes me han
compartido sus conocimientos para poder ser un
mejor profesional y servir a la sociedad.
A mis tutores por su paciencia y enseñanzas
ya que con las mismas he llegado a concluir este
presente trabajo investigativo.
A mi esposa Erika, quien siempre está
conmigo en todo momento siendo mi impulso para
enfrentar el día a día.
A mis padres por haberme inculcado valores
y por el valioso tiempo que me brindaron para
INDICE GENERAL
PORTADA
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTOR
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
ÍNDICE GENERAL
RESUMEN
ABSTRACT
A. TEMA: ... 1
B. PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR. ... 1
C. JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA ... 1
D. LÍNEA DE INVESTIGACIÓN ... 3
E. OBJETIVOS ... 3
Objetivo General ... 3
Objetivos Específicos ... 3
F. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICO CONCEPTUAL DE LA PROPUESTA... 4
EPIGRAFE I PRINCIPIO DE LEGALIDAD ... 4
PRINCIPIO DE LEGALIDAD – FERRAJOLI ... 5
PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL DERECHO PENAL ECUATORIANO ... 20
PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ECUATORIANO... 23
INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL SEGÚN EL CÓDIGO ORGÁNICO
INTEGRAL PENAL ... 25
EPIGRAFE II INGRESO DE ARTÍCULOS PROHIBIDOS COMO UN DELITO ... 30
LEYES PENALES EN BLANCO ... 30
CÓDIGO ROCCO ... 33
¿LO PROHIBIDO? ... 34
EPÍGRAFE III ESTUDIO COMPARADO DE LA PUNIBILIDAD DE OBJETOS PROHIBIDOS Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL CÓDIGO PENAL DE COLOMBIA, PERÚ, ESPAÑA Y ARGENTINA ... 37
CÓDIGO PENAL DE COLOMBIA ... 37
CÓDIGO PENAL DE PERÚ ... 39
CÓDIGO PENAL DE ESPAÑA ... 40
CÓDIGO PENAL DE ARGENTINA... 42
G. METODOLOGÍA ... 44
Inductivo – Deductivo ... 44
Analítico – Sintético ... 44
Histórico – Lógico ... 45
ANALISIS DEL CASO PRÁCTICO (CIRCUNSTANCIAS DEL CASO) ... 46
CIRCUNSTANCIAS DE LOS HECHOS ... 46
INCIDENTES Y ETAPAS PROCESALES ... 46
ALEGATOS DE LAS PARTES ... 47
RESOLUCIÓN JUDICIAL ... 48
CONCLUSIONES DEL CASO PRÁCTICO ... 50
H. PROPUESTA ... 51
DESARROLLO DE LA PROPUESTA ... 51
CONCLUSIONES DE LA PROPUESTA ... 56
CONCLUSIONES GENERALES ... 57
I. BIBLIOGRAFÍA
J. DATOS PERSONALES
RESUMEN
Indudablemente el derecho es una de las ciencias que más evolución ha tenido, y
lógicamente se desarrollado de acuerdo a la idiosincrasia de la sociedad, pues cuando
aparecen las primeras formas de organización social aparece también la necesidad de
regular y fomentar la convivencia pacífica, pues es inevitable que en toda comunidad
surjan inconvenientes que necesariamente deben ser solucionados por un sistema legal,
pero este sistema legal no siempre fue como actualmente lo conocemos.
En la época de la monarquía, en la que se cometieron los más grandes atropellos en contra
de las personas, ya que se daban una serie de injusticias toda vez que a las personas se les
juzgaba sin el más mínimo respeto a lo que actualmente se les conoce como los principios
básicos del derecho como por ejemplo el principio de inocencia, proporcionalidad,
legalidad, entre tantos otros, en la actualidad éstos mismos principios se ven afectados
con la aplicación de resoluciones acomodadas a intereses y necesidades del momento.
Por lo que en este trabajo de investigación se ha propuesto dar una salida ya que
actualmente en el Código Orgánico Integral Penal se han reconocido todas las “barreras
de contención” que ponen un límite al poder punitivo del estado, sin embargo entre tanta
reforma legal que se ha realizado han surgido una serie de inconsistencias que atentan a
esos principios, a través de las conocidas leyes penales en blanco, para crear infracciones
penales que establezcan elementos objetivos que ayuden a la configuración de conductas
prohibidas como el delito de ingreso de artículos prohibidos tipificado en el Art. 275 del
ABSTRACT
Undoubtedly, law is one of the sciences that has evolved more than others and logically
it has been developed according to the idiosyncrasy of society. When the first forms of
social organization appeared, the necessity of regulating and fomenting peaceful
cohabitation also came into place. It is inevitable that in every community there are
inconveniences that necessarily have to be solved by the legal system, but this legal
system was not always as we know it now.
In the time of the monarchy when the biggest outrages against people took place, since
there were a series of injustices whenever a person was judged, without respecting in the
minimum to what is currently known as basic principles of Rights, for example the
principle of; innocence, proportionality, legality, among others. Nowadays these
principles are affected with the application of resolutions accommodated to interests and
current needs.
For this research there is an exit proposed since currently in the Penal Code there are
many “contention barriers” recognized which place a limit in the punitive power of the
Estate. However, in between so many legal reforms that have been made there are also
irregularities that attempt against these principles through the, also known, blank penal
laws to create penal infractions that ay establish objectives that help the configuration of
prohibited conducts such as allowing the entry of prohibited articles according to Article.
A. TEMA:
La subjetividad del delito de ingreso de artículos prohibidos y el principio constitucional
de legalidad.
B. PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR.
¿La subjetividad del delito de ingreso de artículos prohibidos a los centros de
rehabilitación social tipificado en el artículo 275 del Código Orgánico Integral Penal
vulnera el principio constitucional de legalidad y el derecho a la seguridad jurídica?
C. JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA DEL TEMA.
Constitucionalmente el principio de legalidad se encuentra establecido en el Art. 76
pertinente que “nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, no esté
tipificado en la ley como infracción penal…”, esto en concordancia con el Art. 5 numeral
1 del Código Orgánico Integral Penal.
Es importante resaltar que el delito de ingreso de artículos prohibidos si se encuentra
tipificado como infracción penal, pero dicha norma no se encuentra redactada con
claridad, toda vez que establece como objetos prohibidos de ingresar a los Centros de
Rehabilitación Social las sustancias estupefacientes, siendo que la tenencia, transporte y
comercialización de este tipo de sustancias se encuentran tipificadas como delito
autónomo en el Art. 220 del Código Orgánico Integral Penal, lo cual evidentemente da
Por parte del titular de la acción penal requiere que debe juzgarse y sancionarse por el
delito más grave tomando en cuenta la pena que se ha de establecer, mientras que de parte
de la defensa se alega que debería juzgarse y sancionarse por el delito menos grave, ya
que se considera al derecho penal como un derecho humano, por tanto debería ser menos
riguroso y lo más favorable al reo, lo cual evidentemente está dejando en letra muerta a
dicho tipo penal en lo que respecta a las sustancias estupefacientes.
Sin duda este hecho lo único que genera es inseguridad jurídica, por cuanto considero que
el sistema se proyecta a seguir aumentando una estadística cuantitativa y más no una
verdadera rehabilitación, considerando que esta última es una las finalidades por las
cuales se creó el derecho penal.
Ya introduciéndose un poco más en el tema, en el presente trabajo se habla de que existe
una vulneración al principio de legalidad por cuanto en materia penal las normas deben
ser muy claras, tanto así que en ningún caso deben dar lugar a interpretaciones extensivas,
peor aun cuando la finalidad es buscar únicamente penas más severas y nada productivas,
ya que la pena es inútil porque no repara ni restituye absolutamente nada, más bien se
trata de una especie de pena retributiva pagando con un mal –privación de la libertad– el
mal causado –infracción–.
En el caso de nuestra legislación ecuatoriana la interpretación extensiva no es permitida,
pues existe norma expresa que así lo prohíbe, por tanto no puede haber subjetividad en la
norma sustantiva penal, lo cual evidentemente es incluso un atentado contra el derecho a
la seguridad jurídica, pues el Art. 82 de la Constitución de la República del Ecuador
existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes…” lo cual recalco una vez más no se da en el caso que se está investigando.
D. LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en Ecuador.
El ordenamiento jurídico ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y
constitucionales, buscar un garantismo penal.
E. OBJETIVOS Objetivo General
Elaborar una demanda de inconstitucionalidad respecto a la subjetividad del delito de ingreso de artículos prohibidos a los centros de rehabilitación social tipificado
en el artículo 275 del Código Orgánico Integral Penal para evidenciar la
vulneración al principio constitucional de legalidad y el derecho a la seguridad
jurídica.
Objetivos Específicos
Estudiar jurídica, doctrinaria y constitucionalmente los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de ingreso de artículos prohibidos a los centros de
rehabilitación, y la vulneración al principio constitucional de legalidad y el
derecho a la seguridad jurídica.
ciudad de Latacunga inicialmente por el delito de Ingreso de Artículos
Prohibidos.
Establecer parámetros de la demanda de inconstitucionalidad respecto a la subjetividad del delito de ingreso de artículos prohibidos a los centros de
rehabilitación, y la vulneración al principio constitucional de legalidad y el
derecho a la seguridad jurídica.
F. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICO CONCEPTUAL DE LA PROPUESTA
EPIGRAFE I
1.1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD
“…Feuerbach fue quien acuñó la célebre formula latina del principio de legalidad a cuyo
análisis dedicó buena parte de su obra: nullum crimen, nulla poena sine praevia lege
poenali, garantía individual que consiste en exigirle al Estado ley escrita, cierta y previa
como presupuestos de la imposición de un castigo…”1
En una época completamente autoritaria como la monarquía, en la que el Rey era el todo,
se imponían sanciones y penas totalmente crueles y degradantes a la dignidad de los seres
humanos tales como la horca, la hoguera, descurtizamiento que en la mayor parte de los
casos eran hecho públicos, adicionalmente eran consideradas como penas completamente
desproporcionadas y que no eran reconocidas por ninguna normativa sino únicamente por
el Rey, ya que en aquel entonces se le consideraba al Rey como fuente de toda ley.
1
En la actualidad, o mejor dicho en los estados de derecho, “…solo las leyes pueden
decretar las penas de los delitos, y esta autoridad debe residir únicamente en el legislador
que representa toda la sociedad unida por el contrato social: ningún magistrado (que es
parte de ella) puede con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la
misma sociedad…”2, pues como diría el maestro Beccaria, toda pena debe fundarse en la
estricta necesidad, caso contrario se constituye en un acto de tiranía.
Por ende, el principio de legalidad fue concebido como barrera de contención, como
límite de la corrupción, el abuso y la tiranía de quienes ejercían el poder, y a la vez surgió
como una garantía de los derechos naturales del hombre, teniendo como único límite el
derecho de los demás. Además, “…la legalidad se entronizó como garantía de la igualdad
y la seguridad jurídica debido a que la ley al incorporar un mandato abstracto, universal
e impersonal, se dirige a la totalidad de los miembros de la sociedad; por lo que permite
que el delito y su sanción sea igual para todos los miembros de la sociedad, sin los
distingos que diversos estamentos sociales poseían (nobleza, milicia y clero), cuando
estaba en manos del monarca definir lo que es delito y su castigo…”3 pues al conocer las
conductas prohibidas el ciudadano común debía obligadamente rectificar su actuar para
no incurrir en dichas conductas y obviamente no afrontar la sanción establecida para el
efecto.
1.1.1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD – FERRAJOLI
Es conocido por todos que el maestro Luigi Ferrajoli es uno de los juristas más
importantes de la actualidad, esto en virtud de sus acertados y valiosos criterios plasmados
2 BECCARIA, Cesare. Tratado de los Delitos y de las Penas. Carlos III Universidad de Madrid. 2015. Pág. 21.
en sus múltiples obras, además que es considerado como uno de los principales teóricos
del garantismo jurídico, por tanto, dentro de su obra Derecho y Razón que evidentemente
vale la pena citar, realiza un análisis exhaustivo entre tantas cosas, del principio de
legalidad, al cual lo subdivide en principio de mera legalidad y principio de estricta
legalidad como en líneas posteriores indicaré, además analiza 10 axiomas que deben
formar parte de un sistema penal garantista.
El principio de legalidad tiene dos elementos conocidos como convencionismo penal y
estricta legalidad, “…el primero de estos elementos es el convencionalismo penal, tal y
como resulta del principio de estricta legalidad en la determinación abstracta de lo que es
punible. Este principio exige dos condiciones: el carácter formal o legal del criterio de
definición de la desviación y el carácter empírico o fáctico de las hipótesis de desviación
legalmente definidas. La desviación punible, según la primera condición, no es la que por
características intrínsecas u ontológicas es reconocida en cada ocasión como inmoral,
como naturalmente anormal o como socialmente lesiva o similares. Es más bien la
formalmente indicada por la ley como presupuesto necesario de la aplicación de una pena,
según la clásica fórmula nulla poena et nullum crimen sine lege…”4, es decir las sanciones
no deben fundarse en condiciones moralistas sino únicamente en lo que establece la ley,
pues un determinado caso puede ser incuestionablemente inmoral, sin embargo si no se
encuentra definido como delito no será punible.
Por otra parte, conforme a la segunda condición, “…la definición legal de la desviación
se debe producir no con referencia a figuras subjetivas de status o de autor, sino sólo a
figuras de comportamiento empíricas y objetivas, según la otra máxima clásica nulla
poena sine crimine et sine culpa…”5, de ahí que se concluye lógicamente que el derecho
penal es de acto y no de autor, pues es más democrático y sencillo definir las conductas
que son punibles, más por el contrario, resulta casi imposible, incluso menos democrático
y más complicado determinar perfiles patológicos que un criminal puede tener.
Según establece la misma obra, la primera condición equivale al principio de la reserva
de ley en materia penal, lo cual significa que el Juez debe incuestionablemente someterse
al texto de la ley, esto dejando de lado todos sus convicciones personales, prejuicios y
pasiones para poder crear a su propio juicio infracciones con los que se pueda justificar
una sanción a lo cual lo define como principio de mera legalidad; por otra parte, la
segunda condición comporta además el carácter absoluto de la reserva de ley penal, por
virtud del cual el sometimiento del juez lo es solamente a la ley, dejando de lado no solo
sus propias convicciones sino cualquier tipo de influencia externa, debiendo someterse
de manera exclusiva y exhaustiva al texto de la ley, cuya característica principal es que
los enunciados o hipótesis deben venir dotadas de referencias empíricas y fácticas
precisas, a lo cual define como principio de estricta legalidad, que no es otra cosa sino es
una norma dirigida al legislador, a quien prescribe la taxatividad y la precisión empírica
de las formulaciones legales.
“…El principio de estricta legalidad, por tanto, se propone como una técnica legislativa
específica dirigida a excluir, por arbitrarias y discriminatorias, las convenciones penales
referidas no a hechos sino directamente a personas y, por tanto, con carácter
«constitutivo» antes que «regulativo» de lo que es punible: como las normas que en
terribles ordenamientos pasados perseguían a las brujas, los herejes, los judíos, los
subversivos o los enemigos del pueblo…”6; o como aquellos que en nuestro derogado
Código Penal vigente hasta el 10 de agosto del 2014, todavía estigmatizaba y sancionaba
a los vagos y mendigos, a quienes incluso el referido cuerpo legal dedicaba un capítulo
entero; uno de los principales logros que se ha alcanzado es justamente la igualdad ante
la ley, pues de esta forma evidentemente cualquier persona que adecue su conducta a los
presupuestos establecidos en las formulaciones legales deberá someterse a la sanción
establecida para el efecto, ya sea este el rey o el mendigo, pues recibirá simplemente la
misma sanción.
La estricta legalidad exige no sólo que los presupuestos de la pena estén de antemano
establecidos en el acto legislativo, sino, además, que la ley penal esté dotada de
referencias reales para que sea posible su aplicación, en estipulaciones verificables, y
presupone todos los demás principios, sin los cuales no puede quedar satisfecho. La
función de este principio es erigirse en una norma dirigida al legislador acerca de la
formación valida de las leyes penales.7
Para lograr alcanzar un sistema eminentemente garantista, es necesario no solo que se
reconozca el principio de legalidad en todo su alcance sino una serie de garantías que se
complementan unas con otras y que se brindan a sí mismas una especie de blindaje,
formando lógicamente un sistema eminentemente garantista, cuyas enunciaciones a
continuación detallamos:
Al Nulla poena sine crimine. (Principio de retributividad o de la sucesividad de la pena
respecto del delito)
6 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Editorial Trotta. 1995. Pág. 35.
A2 Nullum crimen sine lege. (principio de legalidad, en sentido lato o en sentido estricto)
A3 Nulla lex (poenalis) sine necessitate. (principio de necesidad o de economía del
derecho penal)
A4 Nulla necesitas sine iniuria. (principio de lesividad o de la ofensividad del acto)
A5 Nulla iniuria sine actione. (principio de materialidad o de la exterioridad de la
acción)
A6 Nulla actio sine culpa. (principio de culpabilidad o de la responsabilidad personal)
A7 Nulla culpa sine iudicio. (principio de jurisdiccionalidad, también en sentido lato o
en sentido estricto)
A8 Nullum iudicium sine accusatione. (principio acusatorio o de la separación entre juez
y acusación)
A9 Nulla accusatio sine probatione. (principio de la carga de la prueba o de verificación)
A10 Nulla probatio sine defensione. (principio del contradictorio, o de la defensa, o de
refutación)
“…Los principios Al, A2 y A3, que responden a las preguntas “cuándo y cómo castigar”
y expresan las garantías relativas a la pena; los principios A4, A5 y A6, que responden a
las preguntas “cuándo y cómo prohibir” y expresan las garantías relativas al delito; los
principios A7, A8, A9 y A10, que responden a las preguntas “cuándo y cómo juzgar” y
expresan las garantías relativas al proceso…”8
Considero que en la legislación ecuatoriana se encuentran reconocidos cada uno de los
axiomas establecidos en líneas anteriores, esto con el afán de implantar un moderno
sistema eminentemente garantista, sin embargo de aquello la duda que genera es respecto
de qué grado de respetabilidad tiene estos principios -axiomas- dentro del
desenvolvimiento que a diario tiene la sociedad.
Al Nulla poena sine crimine. (Principio de retributividad o de la sucesividad de la pena
respecto del delito)
Según este principio la pena es un castigo aplicable cuando se haya cometido un delito,
pues “…la pena realiza un ideal de justicia: es justa en si misma, porque es la
consecuencia necesaria y absoluta del delito. En definitiva se castiga pura y simplemente
porque se ha cometido un delito…”9.
Principio que cabe indicar a su vez se encuentra recogido en el Art. 51 del Código
Orgánico Integral Penal que en su parte pertinente refiere que la pena es una restricción
a la libertad y a los derechos de las personas como consecuencia de acciones u omisiones
punibles.
A2 Nullum crimen sine lege. (principio de legalidad, en sentido lato o en sentido estricto)
El principio de mera legalidad es aquel que prohíbe a los jueces determinar que actos se
constituyen en delitos, sino más bien deben someterse únicamente a la ley, ya que aquella
función es única y exclusiva de quienes la sociedad ha encomendado dicha labor, es decir
al legislador.
Este principio se encuentra recogido en el Art. 13 numeral del Código Orgánico Integral
Penal que establece que “…queda prohibida la utilización de la analogía para crear
infracciones penales, ampliar los límites de los presupuestos legales que permiten la
aplicación de una sanción o medida cautelar o para establecer excepciones o restricciones
de derechos…”10, es decir establece un límite para que el juez deje de lado sus propias
convicciones y pasiones, y de esta forma pueda únicamente juzgar de acuerdo a los límites
que la ley impone, es decir prohíbe que a pretexto de interpretación de la norma el juez
realice una especie de ejercicio de legislatura.
A3 Nulla lex (poenalis) sine necessitate. (principio de necesidad o de economía del
derecho penal)
Se refiere a lo que dentro de nuestra legislación está concebido como principio de mínima
intervención penal, es decir “…la intervención penal está legitimada siempre y cuando
sea estrictamente necesaria para la protección de las personas…”11
Significa que la ley, por medio de los legisladores debe fijar otros mecanismos legales
para garantizar la eficaz protección de los derechos de las personas –bienes jurídicos–, ya
que la ley penal no tiene como única finalidad sancionar o castigar, sino más bien reparar
el daño causado y rehabilitar correctamente al condenado, pero esta garantía no solo se
extiende a las conductas punibles sino también a la forma de reparación y cumplimiento
de las penas (alternativas), pues en cada caso deberá también analizarse la debida
proporcionalidad.
“…Toda pena, dice el gran Montesquieu, que no se deriva de la absoluta necesidad, es
tiránica; proposición que puede hacerse más general de esta manera: todo acto de
autoridad de hombre a hombre que no se derive de la absoluta necesidad, es tiránico. He
aquí pues el fundamento del derecho del soberano a penar los delitos…”12, es decir, el
derecho de tipificar infracciones surge de la necesidad, sin embargo debe siempre
respetarse también la debida proporcionalidad.
A4 Nulla necesitas sine iniuria. (Principio de lesividad o de la ofensividad del acto)
La lesividad como resultado de la conducta, es el elemento necesario para justificar la
existencia del derecho penal como mecanismo de tutela de los derechos o bienes jurídicos
de las personas.
Dentro de nuestra legislación se establece como requisito para que una conducta
penalmente relevante sea antijurídica deberá “…amenazar o lesionar, sin justa causa, un
bien jurídico protegido por este código…”13. Presupuesto que ha sido establecido como
uno de los elementos constitutivos del delito, denominado específicamente como la
antijuridicidad.
“…La lesividad, según Ferrajoli, tiene el valor de criterio polivalente de minimización de
las prohibiciones penales y equivale a un principio de tolerancia idóneo para reducir la
intervención penal al mínimo necesario y, con ello, reforzar su legitimidad y
fiabilidad…”14, es decir, el derecho penal es de última instancia, cuando ya no exista otro
mecanismo para tutelara efectivamente el derecho vulnerado, en otros términos, el
derecho penal es un remedio extremo en que que deberían establecerse como delitos
únicamente aquellas conductas que en realidad producen un resultado lesivo que no pueda
12 BECCARIA, Cesare. Tratado de los Delitos y de las Penas. Carlos III Universidad de Madrid. 2015. Pág. 20.
13 Código Orgánico Integral Penal
ser subsanado por otra vía, como por ejemplo el asesinato que tutela un bien jurídico tan
preciado como la vida, no así aquellos delitos menores que se los conoce como de
bagatela que lo único que hacen es saturar el sistema penal, pues son conductas que
deberían ser corregidas a través de otros mecanismos legales, ya sean estos civiles o
administrativos como se ha dicho en líneas anteriores, como por ejemplo el daño a bien
ajeno que actualmente se encuentra tipificado en el COIP, cuando a mi criterio podría
resolverse este hecho en la vía civil con una indemnización económica que repare el daño
causado de una manera objetiva y eficaz, y no necesariamente llevar casos tan
intrascendentes al área penal.
A5 Nulla iniuria sine actione. (principio de materialidad o de la exterioridad de la acción)
Axioma que traducido significa “no hay lesión sin acción”, es decir para que una conducta
sea punible esta debe producir un resultado dañoso que sea exteriorizado en el mundo,
pues en los términos del maestro Francisco Muñoz Conde “exige una relación de
causalidad entre la acción y el resultado”15.
Al respecto cabe citar aquella teoría denominada como el iter criminis, en la cual hace
diferencia entre las fases que conforman el complejo proceso de la ejecución del delito,
así pues, se indica que dicho proceso tiene una fase interna que en ningún caso puede ser
criminalizado, ya que con el simple pensamiento no se puede delinquir, y por otra parte
se encuentra la fase externa que es aquella acción que produce un resultado lesivo que se
refleja en el mundo exterior, produciendo lógicamente una alteración física, la misma que
se convierte en una conducta punible, cabe indicar que esta fase a su vez tiene dos
momentos, el primero que se forma por los actos de preparación, y el segundo por los
actos de ejecución.
El artículo 22 del Código Orgánico Integral Penal establece que “…son penalmente
relevantes las acciones u omisiones que ponen en peligro o producen resultados lesivos,
descriptibles y demostrables…”, es importante anotar que la ley penal en el Ecuador
evidentemente sanciona aquellas conductas que son exteriorizadas en el mundo por parte
del sujeto activo de la infracción, sin hacer referencia a la fase interna de la misma o si en
la fase externa se han realizado actos preparativos o ejecutivos, incluso la ley sanciona
las primeras conductas –actos preparativos– que no llegan a perfeccionarse, a las cuales
se les conoce como tentativa.
A6 Nulla actio sine culpa. (principio de culpabilidad o de la responsabilidad personal)
Entendido también como “no hay acción sin voluntad”, se trata del elemento subjetivo o
psicológico del delito, según el cual ningún hecho o comportamiento humano es estimado
como acción delictiva si no es fruto de una voluntad; por consiguiente, no puede ser
castigado, y ni siquiera prohibido, si no es realizado con consciencia y voluntad por una
persona capaz de comprender y de querer.
La culpabilidad se recoge como una categoría del delito que en términos sencillos no es
otra cosa sino el reproche de una conducta típica y antijurídica, pues evidentemente ésta
es una categoría que recae únicamente en la persona y no sobre su conducta, ya que si la
conducta ejecutada reúne los elementos objetivos de la antijuridicidad y de la tipicidad,
esta persona puede no ser punible al considerarse que su conducta fue ejecutada sin
Al respecto de la culpabilidad el maestro Francisco Muñoz Conde realiza una concepción
diferente de la originaria, que únicamente observa la relación psicológica entre el autor
y su acto, diferenciando según se tratase de una relación dolosa o imprudente (concepción
psicológica de la culpabilidad) surgió una concepción normativa que veía en la
culpabilidad un reproche que se hacía al autor del delito por haber actuado en la forma en
que actuó, pudiendo actuar en forma distinta.16
Este axioma también es recogido dentro de la legislación ecuatoriana, pues se establece
que “…para que una persona sea considerada penalmente responsable deberá ser
imputable y actuar con conocimiento de la antijuridicidad de su conducta…”17, es
importante indicar que la norma contiene dos elementos objetivos, el primero que se
refiere a la imputabilidad, circunstancia que puede darse en razón de la edad, estados de
inconsciencia, trastorno mental, embriaguez o intoxicación (fortuita), mientras que el
segundo elemento es actuar con conocimiento de la antijuridicidad, es decir, ejecutar un
acto justamente con voluntad y consciencia, pues dicha norma exige que el sujeto activo
debe conocer que su conducta producirá un resultado lesivo, por lo cual lógicamente esa
conducta es realizada con voluntad.
A7 Nulla culpa sine iudicio. (principio de jurisdiccionalidad, también en sentido lato o en
sentido estricto)
Axioma entendido como “No hay responsabilidad sin previo juicio penal”. La pena como
consecuencia de una conducta punible deberá ser declarada única y exclusivamente por
un Juez a través de un juicio en el que tenga la absoluta certeza –convencimiento– más
allá de toda duda razonable, en el cual se determinará lógicamente el nexo causal, es decir,
la materialidad de la infracción así como también la responsabilidad de la persona
acusada, ésta conclusión no será al arbitrio de ninguna de las partes, puesto que es una
facultad indelegable e indeclinable del Juez, ya que por mandato legal y constitucional es
la única persona que se encuentra investido de dicha potestad.
La jurisdicción es definida dentro de la legislación ecuatoriana como “…la potestad
pública de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Únicamente las y los juzgadores,
determinados en la Constitución, el Código Orgánico de la Función Judicial y en este
Código, ejercen jurisdicción en materia penal para el juzgamiento de infracciones
penales…”18, por otra parte la Constitución de la República del Ecuador en su parte
pertinente establece que “…sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad
competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento…”19,
prohibiendo además que la jurisdicción sea ejercida por tribunales de excepción o
comisiones creadas para ese efecto conforme dispone el mismo artículo 76 numeral 7)
literal k) de la CRE, esto lógicamente en afán de garantizar los derechos de las partes
aunque en mayor medida del acusado a fin de que sea juzgado por un tribunal legítimo e
imparcial.
A8 Nullum iudicium sine accusatione. (principio acusatorio o de la separación entre juez
y acusación)
“…Este principio representa la condición esencial de la imparcialidad del juez respecto a
las partes de la causa y también el presupuesto de la carga de la imputación y de la prueba
de la imputación sobre la acusación…”20
18 Código Orgánico Integral Penal. Art. 398
19 Constitución de la República del Ecuador. 2008. Art. 76 numeral 3.
Esta condición es una característica propia del moderno sistema acusatorio, en el cual el
Juez deja de ser considerado como parte procesal que antiguamente tenía la función de
investigar y acusar, y más bien se le asigna la función exclusiva de dirigir el juicio y
garantizar el estricto respeto a los derechos de las partes; consecuentemente es importante
crear –como ya se lo ha hecho– un órgano público y autónomo encargado de ejercer la
acción penal pública como lo es el Ministerio Público o en nuestro país mejor conocido
como Fiscalía General del Estado, a quien la Constitución y la ley le asigna la facultad de
investigar y acusar cuando existan méritos, es menester recalcar que por el mero hecho
de que la ley le ha otorgado a dicho organismo la facultad de acusar resulta errado creer
que es un organismo parcializado, más bien es un organismo que tiene principalmente la
función de investigar en base al principio de objetividad, es decir recabando los elementos
de cargo de descargo, siendo la función de acusar secundaria ya que se sustenta
únicamente sobre el resultado de dicha investigación, aunque en la práctica
lastimosamente parecería que la principal función es a cualquier costa acusar y obtener
sentencias condenatoria, de esta forma desnaturalizando la finalidad para la cual fue
creado dicho organismo.
Al respecto el artículo 409 del Código Orgánico Integral Penal establece que únicamente
son partes procesales la persona procesada, la víctima, la fiscalía y la defensa; en el mismo
orden de ideas el mismo cuerpo legal establece que “…corresponde a las partes
procesales el impulso del proceso, conforme con el sistema dispositivo…”21, es decir solo
los sujetos procesales tienen facultad oficiosa, mientras que, en lo que respecta al Juez la
misma ley indica que “…la o el juzgador, de conformidad con la ley, ejercerá la dirección
del proceso, controlará las actividades de las partes procesales y evitará dilaciones
innecesarias…”22, esto confirma lo manifestado en líneas anteriores al decir que el Juez
tiene únicamente la facultad de controlar el juicio y garantizar los derechos de las partes.
A9 Nulla accusatio sine probatione. (Principio de la carga de la prueba o de verificación)
La finalidad de juicio es establecer el nexo causal, de lo cual el Código Orgánico Integral
Penal en su artículo 455 indica que la prueba y los elementos de prueba deberán tener un
nexo causal entre la infracción y la persona procesada, el fundamento tendrá que basarse
en hechos reales introducidos o que puedan ser introducidos a través de un medio de
prueba y nunca, en presunciones.
Vale recalcar que cuando una persona denuncia un hecho presuntamente punible, esto por
más lógico y real que parezca, jurídicamente no deja de ser una presunción o una
hipótesis, por tanto, dentro de lo que la ley permite deben realizarse todas las diligencias
necesarias justamente para establecer la verdad de esas afirmaciones, siendo importante
indicar que la Constitución y la ley le han impuesto esta labor a la Fiscalía General del
Estado, organismo al que se le obliga a actuar con absoluta objetividad, es decir investigar
no solo los hechos y circunstancias que funden o agraven la responsabilidad de la persona
procesada sino también los que la eximan, atenúen o extingan, pues entre los principios
básicos del derecho se ha establecido que lo que se prueba es la culpabilidad más no la
inocencia, esto justamente con la finalidad de garantizar el principio de inocencia que
gozamos todos los ciudadanos.
“…La presunción de inocencia es un derecho sustantivo fundamental porque deriva de la
necesidad de considerar a toda persona inocente hasta en tanto se demuestre su
culpabilidad como una afirmación de que el individuo nace libre…”23, principio que vale
la pena vale la pena recalcar se encuentra recogido dentro de la Constitución de la
República del Ecuador como una garantía básica del derecho al debido proceso.
A10 Nulla probatio sine defensione. (principio del contradictorio, o de la defensa, o de
refutación)
La defensa que dentro de la legislación ecuatoriana ha sido reconocida como un sujeto
procesal, ha sido concebida también como un mecanismo que garantice el pleno e igual
acceso a la justicia de las personas, el mismo que deberá garantizar no solo una defensa
formal sino una defensa material, es decir una defensa correcta, diligente y oportuna.
Justamente para garantizar una defensa material la Constitución de la República del
Ecuador ha reconocido el derecho a la defensa, el mismo que forma parte de las garantías
básicas del debido proceso y que además está conformado por 13 garantías básicas, pero
no es suficiente que se encuentre positivizado dentro de la ley sino que ya el práctica se
evidencie su efectividad, por lo cual Ferrajoli indica que “…para que la contienda se
desarrolle lealmente y con igualdad de armas, es necesaria, por otro lado, la perfecta
igualdad de las partes: en primer lugar, que la defensa esté dotada de la misma capacidad
y de los mismos poderes que la acusación; en segundo lugar, que se admita su papel
contradictor en todo momento y grado del procedimiento y en relación con cualquier acto
probatorio, de los experimentos judiciales y las pericias al interrogatorio del imputado,
desde los reconocimientos hasta las declaraciones testificales y los careos…”24, pues no
como en la práctica suele hacerse al designar a un defensor público de último momento
23 NADER KURI, Jorge. La Responsabilidad Penal de los Juzgadores. Instituto Nacional de Ciencias Penales. 2008. Pág. 59.
con la única finalidad de mantener una estadística de cero audiencias fallidas, y dejando
totalmente de lado los derechos de los sindicados.
De lo analizado puedo concluir que en nuestro país se ha desarrollado de manera
progresiva el derecho penal, pues se ha evidenciado que se encuentran reconocidos los
10 axiomas que Ferrajoli establece como principios básicos para considerar la existencia
de un sistema penal garantista, sin embargo, debo indicar también que a través de
resoluciones emitidas por entidades que tienen facultades normativas se han emitido
resoluciones que regresivamente han limitado o menoscabado derechos, siendo esto un
atentado no solo al principio de legalidad sino también al derecho a la seguridad jurídica.
1.1.2. PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL DERECHO PENAL ECUATORIANO
Pese a que el principio de legalidad es una institución reconocida en la Constitución y
también en el Código Orgánico Integral Penal, si lo analizamos al tenor literal de la norma
evidentemente tiene una óptica penal, pues en su parte pertinente establece que “…Nadie
podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no
esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza…”, es
decir hace referencia de manera expresa a lo que es infracciones, las mismas que según
el Código Orgánico Integral Penal las divide en delitos y contravenciones.
El principio de legalidad tiene estrecha relación con uno de los elementos constitutivos
de la infracción como lo es la tipicidad, pues en los términos del maestro Francisco Muñoz
Conde “…la tipicidad es una consecuencia del principio de legalidad, ya que solo por
principio nullum crimen sine lege…”25, a su vez la tipicidad es una institución que
también es reconocida por el Código Orgánico Integral Penal y establece que “…los tipos
penales describen los elementos de las conductas penalmente relevantes…”26, es decir se
trata de la descripción objetiva y subjetiva de aquellas conductas perseguibles y
sancionables por parte del estado en contra del infractor, descripción que debe ser clara y
precisa en cuanto al alcance de la misma y de la pena a imponerse en caso de la adecuación
de la conducta por parte del sujeto activo.
Es necesario recalcar que dentro del Código Orgánico Integral Penal existen conductas
típicas que son más claras unas de otras, esto en cuanto a la parte objetiva y subjetiva del
mismo, por poner un ejemplo, el delito de Ingreso de Artículos Prohibidos estipulado en
el artículo 275 del Código Orgánico Integral Penal estipula que “…La persona que
ingrese, por si misma o a través de terceros, a los centros de privación de la libertad,
bebidas alcohólicas, sustancias catalogadas sujetas a fiscalización, armas, teléfonos
celulares o equipos de comunicación; bienes u objetos prohibidos adheridos al cuerpo o
a sus prendas de vestir…”27, de lo cual podemos deducir que efectivamente existe
oscuridad en la norma al referir que son justiciables también los bienes u objetos
prohibidos, de lo cual lógicamente pueden surgir duda como, cuáles son esos objetos
prohibidos?, por qué son prohibidos?, quien otorga la calidad de objeto prohibido?, es
decir deja entreabierta la posibilidad de que se realicen interpretaciones extensivas, lo
cual también es prohibido por la ley; por el contrario, un ejemplo de precisión y claridad
en lo que respecta a la tipicidad considero que es el delito de Homicidio establecido en el
artículo 144 del Código Orgánico Integral Penal que textualmente refiere “…La persona
25 MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoría General del Delito. Editora Jurídica del Pacífico. 2015. Pág. 3 26 Código Orgánico Integral Penal. Art. 25.
que mate a otra será sancionada con pena privativa de libertad de diez a trece años…”, en
el ejemplo citado considero que es claro lo que respecta a la definición de la conducta y
de la pena, es decir conocemos a ciencia cierta qué es lo que la ley prohíbe y como la
misma ley sanciona esa conducta.
En lo que respecta a materia de adolescente infractores, esta se remite a una ley especial
como lo es el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, esto con fundamento en lo
que dispone el artículo 308 de la ley antes mencionada que en su parte pertinente refiere
que “…Los adolescente únicamente podrán ser juzgados por actos considerados como
delitos por el Código Orgánico Integral Penal con anterioridad al hecho al hecho que se
le atribuye y de acuerdo al procedimiento de este código…”, considero que esta cita tiene
particular importancia si tomamos en cuenta que el caso sometido a análisis se trata
precisamente de una adolescente infractora, y más aún que en dicho procedimiento se
vulneró el principio de legalidad citado como posteriormente evidenciaré.
Respecto de este tema es importante recalcar también que no solamente por el principio
de legalidad se debe juzgar y sancionar a los adolescentes infractores con el Código
Orgánico de la Niñez y Adolescencia, sino también por el principio de especialidad, pues
este “…parte de la especificidad de las normas: si un cuerpo normativo regula una
cuestión jurídica delimitada o concreta, será especial frente a uno que discipline varias,
que será general frente a la primera…”28, es decir los adolescentes deben ser juzgados y
sancionados por su ley natural, y el trámite establecido para el efecto, caso contrario no
habría razón de la existencia de dicho cuerpo legal en lo que respecta al procedimiento
para el juzgamiento de infracciones.
1.1.3. PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ECUATORIANO.
“…Las normas constitucionales se interpretarán por el tenor literal que más se ajuste a la
Constitución en su integralidad. En caso de duda, se interpretarán en el sentido que más
favorezca a la plena vigencia de los derechos y que mejor respete la voluntad del
constituyente, y de acuerdo con los principios generales de la interpretación
constitucional…”29, esta cita adquiere suma importancia considerando que la óptica
constitucional del principio de legalidad deviene a partir de la interpretación que se le da
a la misma, pero no únicamente de aquella interpretación literal sino de aquella
interpretación teleológica.
La norma constitucional tiene como finalidad especial garantizar el efectivo goce de los
derechos de los ciudadanos, no solo de aquellos que han sido víctimas de una infracción
sino también de aquellos que son acusados de cometer la conducta típica, es decir la
finalidad de la norma constitucional es evitar que se presenten graves atropellos a los
ciudadanos imponiéndoles penas crueles, inhumanas y/o degradantes a la dignidad
humana como se hacía en la época de la monarquía, pues a través del reconocimiento de
ciertas instituciones jurídicas como el principio de legalidad se ha puesto una barrera al
entonces ilimitado poder punitivo del estado.
Esta conclusión se obtiene lógicamente haciendo una interpretación teleológica, pues
“…las normas tienen una lógica interna, la que establece el fin perseguido por la ley, toda
vez que las expresiones legislativas deben ser precisamente, lógicas, es decir, hay por qué
de la norma y una para qué de la norma, lo que vincula las diversas partes del cuerpo
normativo…”30.
Esta interpretación también surge como una necesidad de adaptar la norma a ciertas
circunstancias que conlleven a garantizar los derechos de las personas, pues la norma
como tal nunca puede ser perfecta y adaptada ante la infinidad de circunstancias que se
presentan en la vida diaria, más bien la norma es adaptable a las circunstancias, de ahí
que incluso nuestra normativa jurídica reconoce también el principio de progresividad de
los derechos.
1.2. SEGURIDAD JURÍDICA
La Constitución de la República del Ecuador establece que “…el derecho a la seguridad
jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídica
previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes…”31.
Al respecto la Corte Constitucional en sus múltiples sentencias al hablar de la seguridad
jurídica, en calidad de máximo organismo de interpretación constitucional refiere que
"…la seguridad jurídica se entiende como certeza práctica del derecho y se traduce en la
seguridad de que se conoce lo previsto como lo prohibido, lo permitido, y lo mandado
por el poder público respecto de las relaciones entre particulares y de éstos con el Estado,
de lo que se colige que la seguridad jurídica es una garantía que el Estado reconoce a la
persona para que su integridad, sus derechos y sus bienes no sean violentados y que en
caso de que esto se produzca, se establezcan los mecanismos adecuados para su tutela. A
criterio de esta Corte, la seguridad jurídica es una garantía de certeza de que los derechos
serán respetados; o una situación jurídica no será cambiada sino por procedimientos
establecidos previamente, es decir, la seguridad jurídica implica la confiabilidad en el
orden jurídico y la sujeción de todos los poderes del Estado a la Constitución y la ley…”32.
Es menester recalcar que la Corte Constitucional ha realizado una interpretación –
teleológica– y ha establecido que el derecho a la seguridad jurídica se traduce como la
certeza sobre el respeto a los derechos y la confianza que el ordenamiento jurídico genera,
en virtud de lo cual puedo indicar que el delito de Ingreso de Artículos Prohibidos –
motivo de análisis– genera incertidumbre al dejar la posibilidad de que se realicen
interpretaciones extensivas por los operadores de justicia, es decir, el mero hecho que
genere incertidumbre, ya es un atentado a la seguridad jurídica.
En nuestra actual constitución, de forma progresiva se han establecido parámetros de los
que significa la seguridad jurídica, a diferencia que en la Constitución predecesora, es
decir en la Constitución Política de 1998 únicamente se hacía constar a la seguridad
jurídica como un derecho civil sin que se haya establecido los parámetros o el alcance
que este derecho tenía, generando paradójicamente una especie de incertidumbre o
inseguridad por falta de claridad de su alcance o significado.
1.3. INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL SEGÚN EL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL
Nuestro derecho establece, tanto en la Constitución como en el Código Civil, los cuatro
cánones interpretativos tradicionales: gramatical, teleológico, histórico y sistemático
(Art. 427 CE y 18 CC).33
A diferencia de la interpretación que se realiza en materia constitucional, en materia penal
el Código Orgánico Integral Penal en su artículo 13 establece 3 reglas que regulan
lógicamente las normas contenidas en dicho cuerpo legal, las cuales detallo a
continuación:
1. La interpretación en materia penal se realizará en el sentido que más se ajuste a la
Constitución de la República de manera integral y a los instrumentos
internacionales de derechos humanos.
Si analizamos esta regla podremos observar que la misma contiene varios
elementos constitutivos, en primer lugar refiere que la interpretación se realizará
en el sentido que más se ajuste a la Constitución de la República, en este sentido,
debe considerarse que el estado constitucional de derecho –como se cataloga el
Ecuador– se caracteriza también por el cambio tanto en la interpretación jurídica
como en la aplicación de la ley. Aquí el juez ya no debe atenerse a la letra de la
ley; está obligado solamente a obedecer y aplicar la ley válida, es decir aquella
que es conforme a la Constitución. Por eso, el juez adquiere otra función:
“…garantizar los derechos de los sujetos ante cualquier amenaza del poder
público o del poder privado; el juez, es un juez garantista…”34
2. Los tipos penales y las penas se interpretarán en forma estricta, esto es, respetando
el sentido literal de la norma.
Esta regla adquiere gran importancia si tomamos en cuenta que nos encontramos
ante el estudio de un tipo penal que por falta de claridad se lo cataloga de subjetivo
como lo es el delito de ingreso de artículos prohibidos, pues luego de establecer
de manera clara la lista de artículos u objetos que son prohibidos de ingresar a los
centros de rehabilitación social como bebidas alcohólicas, “sustancias catalogadas
y sujetas a fiscalización”, armas, teléfonos celulares o equipos de comunicación,
establece que también de marea genérica “bienes u objetos prohibidos”; de lo
señalado anteriormente me he permitido destacar dos aspectos, el primero que las
sustancias catalogadas y sujetas a fiscalización –conocidas comúnmente como
drogas– también se encuentra tipificadas en otra conducta punible como es el
delito de tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización –Art. 220
COIP–, pues en casos reales cuando las personas son sorprendidas en delito
flagrante tratando de ingresar estupefacientes al centro de rehabilitación social,
cuál es la pena que debe aplicarse?, en la práctica el titular de la acción penal
pública plantea su teoría en base al concurso ideal de infracciones, es decir debe
juzgarse y sancionarse por el delito más grave, pero qué sucede con eso, el tipo
penal de ingreso de artículos prohibidos quedaría en letra muerta cuando se traten
de casos como el señalado?, este tipo penal pierde sentido de su existencia?, o
simplemente en qué casos debe aplicarse?.
Por otra parte el referido tipo penal refiere que son justiciables los bienes u objetos
prohibidos, pero surge también una serie de dudas e incertidumbres, cuáles son esos
objetos prohibidos?, quien otorga la calidad de prohibidos?, por lo que, al respecto vale
recalcar que existe el Reglamento del Sistema Nacional de Rehabilitación Social, el
mismo que hace una especie de ampliación al tipo penal de ingreso de artículos
prohibidos, y en su artículo 100 establece otra serie de objetos prohibidos que lógicamente
ocasiones el fundamento para emitir una sentencia condenatoria, pero esto es legítimo?,
acaso un reglamento puede crear tipos penales?, o simplemente esto no es una conducta
punible?, o en su defecto esto debe ser sancionado penalmente o administrativamente?,
pues por el mero hecho de generar incertidumbre y no tener claridad absoluta,
evidentemente esto es un atentado al principio de legalidad y a la seguridad jurídica en
conjunto.
3. Queda prohibida la utilización de la analogía para crear infracciones penales,
ampliar los límites de los presupuestos legales que permiten la aplicación de una
sanción o medida cautelar o para establecer excepciones o restricciones de
derechos.
“…El principio de legalidad implica la prohibición de la analogía en el derecho penal,
pero debemos analizarla más profundamente para saber cómo funciona esta afirmación.
Podemos definir a la analogía de la siguiente forma: La analogía consiste en la aplicación
de una norma a un supuesto que no está recogido en la ley o su espíritu, pero presenta
semejanzas a los supuestos que dicha norma comprende…”35.
De la revisión de la norma se puede observar que la misma no prohíbe la aplicación de la
analogía de forma absoluta, sino que, únicamente prohíbe la utilización de la analogía
para crear infracciones penales y para ampliar los límites de los presupuestos legales y
justificar la imposición de penas o medidas que restrinjan los derechos, es decir cuando
el hecho puede perjudicar al encausado (in malam partem), pero nada dice la norma
respecto de un posible beneficio a favor del encausado (in bonam partem), es decir, existe
un vacío en la norma, por tanto debemos considerar que lo que la ley no manda lo prohíbe,
y lo que no prohíbe lo permite, consecuentemente si la ley no prohíbe un beneficio, pues
EPIGRAFE II
2.1. INGRESO DE ARTÍCULOS PROHIBIDOS COMO UN DELITO
Es necesario que se regule el ingreso de objetos a los centros de rehabilitación social toda
vez que se trata de un lugar en el que se busca la rehabilitación de quienes han sido
condenados, tanto más que ciertos objetos en manos de personas peligrosas, en ese
escenario es mucho más peligroso aún, esto no lo digo con un afán discriminatorio sino
más bien desde un punto de vista realista, pues resulta necesario recalcar que como regla
general en los centros carcelarios se encuentran internadas personas que tienen problemas
de conducta, ya sean con algún tipo de adicción, falta de control de sus impulsos o
problemas de violencia, pues esa es la razón por la cual los centros carcelarios han
adoptado un nombre más aparatoso como Centros de Rehabilitación Social, pues como
su nombre lo indica lo que buscan es rehabilitar al sentenciado para reinsertarlo en la
sociedad.
Imaginemos si el ingreso de objetos a los centros de rehabilitación social fuera libre, la
conclusión lógica que obtenemos es que los centros carcelarios, lejos de ser un lugar de
rehabilitación sería más bien un lugar de perfeccionamiento criminal, por tanto, con la
finalidad de controlar y evitar estos hechos, es necesario tipificar como infracción aquella
conducta que pretenda obstruir el cumplimiento de esta finalidad.
2.2. LEYES PENALES EN BLANCO
Indudablemente los tipos penales son –o deberían ser– el resultado una adecuada
redacción legislativa en la que se usen término claros que describan correcta y
objetivamente las conductas prohibidas, sin embargo, dada la complejidad de ciertas
circunstancias propias de cada conducta que atenúan o agravan una pena, por ejemplo el
robo y el hurto que ambos protegen el mismo bien jurídico como lo es la propiedad,
evidentemente existe gran diferencia por las circunstancias en las que se cometen, pues
en el primer caso se requiere que la conducta esté acompañada por otros actos como la
fuerza o la violencia con lo cual lógicamente se agrava la pena, mientras que en el segundo
caso exige únicamente que se despoje de la propiedad para que la infracción se configure
sin las circunstancias del robo –fuerza o violencia–, con lo cual lógicamente la pena
automáticamente se atenúa.
Muñoz Conde indica que “…en todo caso debe evitarse el casuismo en la descripción de
conductas prohibidas, es decir, que las conductas prohibidas se redacten en base a casos
concretos; por otra parte, sugiere también que deben evitarse los conceptos
indeterminados “obsceno” “superficie de considerable importancia” por el peligro que
representan para la seguridad jurídica de los ciudadanos al dejar sin precisar claramente
la conducta prohibida…”36
Al respecto pueden surgir lo que se conoce como “…normas penales incompletas y
normas penales en blanco, siendo la primera de las nombradas aquellos preceptos un
sentido complemento o aclaración en general del supuesto de hecho o de la consecuencia
jurídica de una norma penal completa…”37, pudiendo ser un ejemplo que complementa o
aclara al supuesto de hecho la figura conocida como tentativa, mientras que aquello que
complementa la consecuencia jurídica –la pena– pueden ser las circunstancias atenuantes.
36 MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal Parte General. Tirant lo Blanch. 2015. Pág. 272.
Por su parte “…las leyes penales en blanco son aquellas normas que configuran su
supuesto de hecho, total o parcialmente, por remisión a disposiciones de otras ramas del
ordenamiento jurídico, exigiendo la infracción de esta normativa extrapenal…”38 A este
tipo de leyes, “…el penalista alemán Binding las llamó leyes penales en blanco, porque,
según decía, la ley se expide como un cheque en blanco, que tiene la firma del girador,
pero cuyo texto es llenado posteriormente por otra persona…”39
En este orden de ideas es menester considerar que el delito de Ingreso de Artículos
Prohibidos indudablemente es una ley penal en blanco, pues en su parte pertinente indica
que “…la persona que ingrese, por si misma o a través de terceros, a los centros de
privación de libertad, bebidas alcohólicas, sustancias catalogadas y sujetas a fiscalización,
armas, teléfonos celulares o equipos de comunicación; bienes u objetos prohibidos
adheridos al cuerpo…”, pues si analizamos la norma pre citada podemos observar
claramente que de forma textual, el supuesto de hecho prohíbe el ingreso de 4 objetos y
al final establece que son punibles los bienes u objetos prohibidos, por lo que surge la
inquietud de cuáles son esos objetos prohibidos?, para absolver dicha inquietud es
necesario remitirnos al Art. 100 del Reglamento del Sistema Nacional de Rehabilitación
Social que de forma más detallada establece “cuáles son los demás” objetos prohibidos ,
es decir el tipo penal de ingreso de artículos prohibidos se complementa con el
mencionado reglamento.
Es importante indicar que tanto las normas incompletas, así como las leyes penales en
blanco surge como una necesidad y como una técnica legislativa, pues en el caso de las
normas incompletas tiene la finalidad de evitar que el legislador sea repetitivo con ciertas
38 MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal Parte General. Tirant lo Blanch. 2015. Pág. 38.
circunstancias, dándoles el carácter de general, ya que son aplicables a los delitos en su
totalidad o al menos en la gran mayoría como son las atenuantes o agravantes; mientras
que, las leyes penales en blanco, tienen como finalidad regular aquellos sectores sociales
que tienen una intensa y cambiante actividad legislativa, pues debe acoplarse a los
cambios sociales, caso contrario varias normas podrían quedar en desuso e incluso
generar impunidad en nuevas conductas reprochables que puedan ir apareciendo con el
paso del tiempo, es decir la norma penal en blanco surge para evitar el deterioro
legislativo de la norma penal.
Pero, por mejor intención que tenga está técnica legislativa, debo indicar que ésta
lógicamente atenta al principio de legalidad, pues si analizamos desde el punto de vista
de que la norma penal blanca nos remite como regla general a un conjunto normativo de
menor jerarquía como lo es un reglamento, en el caso sometido a análisis el Reglamento
del Sistema Nacional de Rehabilitación Social, por tanto se está dando la oportunidad que
cualquier autoridad que tenga facultad normativa pueda crear tipos penales, siendo esto
una facultad exclusiva de la legislatura, pues por mandato constitucional, el soberano ha
decidido encargar esta importante función exclusivamente a dicho organismo.
2.3. CÓDIGO ROCCO
“…Alfredo Rocco fue un político y jurista italiano que desempeñó el cargo de Ministro
de Justicia durante ocho años, desde 1925 hasta 1932, firmando el Código Penal
(conocido como "Codice Rocco", todavía vigente en Italia aunque ha sido objeto de varias
reformas) y el Código de Procedimiento Penal de 1930…”40.