UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGÍSTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL
TEMA
EL DELITO DE ATAQUE Y RESISTENCIA Y EL DERECHO A LA RESISTENCIA
AUTOR: AB. CHÁVEZ TORRES CHRISTIAN MARCELO
ASESORES: DR. ÁVILA LINZÁN LUIS FERNANDO MSC.
DRA. NAVAS MONTERO SONIA CLEOPATRA MG.
AMBATO – ECUADOR
APROBACIÓN DE LOS ASESORES DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quienes suscriben, legalmente CERTIFICAN QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por el señor: Ab. Christian Marcelo Chávez Torres, Maestrante del Programa de Maestría en Derecho Constitucional, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “EL DELITO DE ATAQUE Y RESISTENCIA Y EL DERECHO A LA RESISTENCIA”, ha sido prolijamente revisado; y, cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes -UNIANDES-, por lo que aprobamos su presentación.
Ambato, septiembre 2017
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, Ab. Christian Marcelo Chávez Torres, Maestrante del Programa de Maestría en Derecho Constitucional, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título de MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, Julio 2017
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Christian Marcelo Chávez Torres, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultaría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella;
Ambato, Julio del 2017
DEDICATORIA
Dedico este trabajo de tesis a mi Dios, por acompañarme en cada paso y decisión que he debido tomar en mi vida; a mi hijo Donatto Jared por la entrega y sacrificio que ha tenido que someterse cada fin de semana que sus padres debían salir a estudiar en otra ciudad, por todas las veces en que ha tenido que ser despertado en las madrugadas para llevarlo hasta donde sus abuelitos quienes lo cuidaban hasta nuestro retorno.
Así también he de tener que dedicar a la persona que me impulso a tomar tan acertada decisión de estudiar este posgrado, quien con sus palabras de aliento cada mañana se aseguraba por mi bienestar para conducir durante dos horas hasta las aulas de nuestra querida universidad, a mi querida esposa Geremy Monserrat.
Para quienes hacen de mis días una vida de hermosos recuerdos, la alegría de ellos se refleja en mis logros. Este trabajo va dedicado para ellos, mi familia.
AGRADECIMIENTO
Mi más sincera gratitud a Dios por haberme dado el privilegio de vivir y estudiar, por guiarme y acompañarme en los momentos más duros de mi existencia.
Y a quienes hicieron posible que plasme este trabajo de tesis en ideas propias, mis profesores a quienes les debo gran parte de mis conocimientos, gracias a su paciencia y enseñanza; a esta prestigiosa universidad la cual abrió sus puertas a jóvenes como nosotros, preparándonos para un futuro competitivo y formándonos como personas de bien; y, finalmente un eterno agradecimiento a las personas que profesional y académicamente contribuyeron para hacer realidad este sueño, a mis maestros el Dr. Luis Ávila Linzán y la Dra. Sonia Navas Montero.
ÍNDICE
CARATULA
APROBACIÓN DE LOS ASESORES DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTOR
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
ÍNDICE
RESUMEN
ABSTRACT
INTRODUCCIÓN ... 1
Antecedentes de la investigación ... 1
Planteamiento del problema ... 4
Formulación del problema ... 5
Delimitación del problema ... 5
Campo de Acción ... 5
Lugar y tiempo ... 5
Línea de investigación: ... 5
Objetivos ... 5
Objetivo General ... 5
Objetivos Específicos ... 6
Idea a defender ... 6
Variable Independiente ... 6
Variable Dependiente ... 6
Justificación del Tema ... 6
Métodos y Técnicas ... 7
Método inductivo-deductivo... 7
Método analítico-sintético. ... 7
Método histórico–lógico ... 7
Técnicas e instrumentos de recolección y análisis de datos ... 8
Análisis de contenido ... 8
La Encuesta ... 8
Observación ... 8
Instrumentos de investigación ... 8
Cuestionarios de la encuesta ... 8
Ficha de observación ... 8
Elementos de la novedad científica, aporte teórico y significación práctica, dependencia del alcance de la tesis ... 9
Aporte teórico ... 9
Significación práctica ... 9
Novedad científica ... 9
CAPITULO I ... 10
MARCO TEÓRICO ... 10
EPÍGRAFE I ... 10
1. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL ... 10
1.1 Principio de legalidad ... 10
1.1.1 Antecedentes históricos del principio de legalidad. ... 11
1.2 Principio de favorabilidad ... 12
1.2.1 Retroactividad de la ley penal ... 13
1.2.2 Ultractividad de la ley penal ... 14
1.2.3 Ley penal más benigna. ... 14
1.4 Principio non bis in idem ... 18
1.5 Derecho a la seguridad jurídica ... 20
1.6. Derecho al debido proceso ... 21
1.7 El principio de participación... 22
EPÍGRAFE II ... 23
2. EL DERECHO A LA RESISTENCIA ... 23
2.1 Antecedentes históricos ... 23
2.2 El Derecho a la Resistencia Positivista ... 26
2.3 Formas de Resistencia en el Estado Constitucional Democrático ... 27
2.4 Definición de protesta social ... 29
2.5 La criminalización de la protesta social ... 31
2.5.1 Límites del derecho a la protesta social y a la resistencia en el Ecuador 34 2.5.1.1 Sabotaje ... 35
2.5.1.2 Terrorismo ... 36
2.5.1.3 Ataque o Resistencia ... 38
2.6 El ejercicio de la protesta social frente al derecho ... 38
2.7 Casos prácticos del derecho a la resistencia en Hispanoamérica ... 40
EPÍGRAFE III ... 42
3. TEORÍA DEL DELITO ... 42
3.1 El derecho penal y el control social ... 42
3.1 Definición de derecho penal ... 42
3.1.2 El control social y el estado de derecho ... 42
3.2 Elementos estructurales de la conducta punible ... 44
3.3 Elementos del tipo penal ... 45
3.3.1 Del elemento del tipo Objetivo. ... 45
3.3.2 La imputación ... 46
3.4 La antijuridicidad de la conducta. ... 48
3.6 Análisis teórico de la conducta de ataque y resistencia como delito y como contravención ... 49
CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO... 53
CAPÍTULO II ... 54
2. MARCO METODOLÓGICO ... 54
2.1 Caracterización del problema seleccionado para la investigación ... 54
2.2 Descripción del procedimiento metodológico ... 54
2.3. Métodos Técnicos e Instrumentos ... 55
2.3.1. Métodos Empíricos... 55
2.3.2 Métodos Teóricos ... 55
2.3.3 Población y Muestra ... 55
2.4 Análisis e interpretación de resultados ... 57
2.4.1.- Encuestas aplicada a Jueces, Fiscales y profesionales del Derecho de la provincia de Pastaza ... 57
TABLA DE GRAFICOS ... 57
TABLA No. 1 ... 57
TABLA No. 2 ... 58
TABLA No. 3 ... 59
TABLA No. 4 ... 60
TABLA No. 5 ... 61
TABLA No. 6 ... 62
TABLA No. 7 ... 63
TABLA No. 8 ... 64
CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO... 65
CAPÍTULO III ... 67
3.1 MARCO PROPOSITIVO ... 67
3.1.1 DESARROLLO DE LA PROPUESTA ... 67
LEY REFORMATORIA AL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL ... 68
CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO... 70
Al término del presente capítulo se ha llegado a las siguientes conclusiones: . 70
CONCLUSIONES GENERALES... 71
RECOMENDACIONES ... 73
RESUMEN
El desarrollo de la presente investigación titulado “EL DELITO DE ATAQUE Y RESISTENCIA Y EL DERECHO A LA RESISTENCIA”, tuvo como objetivo
principal el estudio de la problemática social que en la actualidad ha permitido que personas que ejercitaban su derecho democrático en las calles, sean sentenciadas bajo la figura jurídica de un delito incluido en el Código Orgánico Integral Penal, vigente desde el año 2014, en el Ecuador.
La Constitución de la República del Ecuador, redactada en Montecristi, provincia de Manabí, publicada en el registro oficial número 449 de fecha 20 octubre de 2008, dedico un epígrafe al derecho de o a la resistencia, seguramente con la visión de recuperar los principios y valores de la democracia. Sin embargo de aquello, la tipificación del delito de ataque o resistencia, con el cual, legislador en un intento de frenar las manifestaciones en contra del primer mandatario de la república, criminalizando la protesta social de esta forma, elevando a delito el ejercicio de la democracia por parte de la ciudadanía.
La característica que fue aplicada y utilizada en la presente investigación fue la cualitativa, ya que se recopilo las opiniones y experiencias de los profesionales del derecho que se encuentra en libre ejercicio y a operadores de justicia, en cuanto a la criminalización de la protesta social e impedimento de expresarse libremente en las calles del país. Como conclusión se pudo colegir que la norma penal establecida y que se pretende reformar no cumple su papel de protector del bien jurídico establecido en la Constitución de la República, es decir, crea un problema social y constitucional, mismo que se ha podido determinar con la investigación realizada, existiendo sentencias condenatorias por el delito antes mencionado
ABSTRACT
The development of this research entitled "THE CRIME OF ATTACK AND RESISTANCE AND THE RIGHT TO RESISTANCE", had as its main objective the study of the social problematic that at present has allowed people who exercised their democratic right in the streets, are Sentenced under the legal figure of an offense included in the Integral Criminal Code, in force since 2014, in Ecuador.
The Constitution of the Republic of Ecuador, drafted in Montecristi, province of Manabi, published in official registry number 449 dated October 20, 2008, dedicates an epigraph to the right of or resistance, surely with the vision of recovering the principles and values Of democracy. Nevertheless, the criminalization of the offense of attack or resistance, with which, legislator in an attempt to curb the demonstrations against the first president of the republic, criminalizing social protest in this way, elevating to crime the exercise of Democracy by the citizens.
The characteristic that was applied and used in the present investigation was the qualitative one, since it collected the opinions and experiences of the professionals of the right that is in free exercise and operators of justice, as far as the criminalization of the social protest and impediment To express themselves freely in the streets of the country. As a conclusion, it could be concluded that the established criminal law and that is intended to reform does not fulfill its role as protector of the legal right established in the Constitution of the Republic, ie creates a social and constitutional problem, which has been determined with the Investigation carried out, convictions exist for the crime mentioned above
1
INTRODUCCIÓN Antecedentes de la investigación
Uno de los temas más destacados del constitucionalismo contemporáneo es el conocido como la falta de discusión académico y judicial en torno al derecho de la resistencia, mismo que hace más de cuatro siglos fue considerado uno de los derechos centrales de otros. Sin embargo, la idea de resistir a la máxima autoridad de gobierno de turno ha sido objeto principal de estudio para todos aquellos interesados en los aspectos teóricos vinculados con las constituciones de la Edad Media.
Es por ello que, algunas reflexiones sobre la resistencia tomaron relevancia durante el período de la reforma, los constantes conflictos entre los católicos romanos y los protestantes reformistas en la preocupante posibilidad de que los deberes religiosos aparecieran en tensión con los deberes de subordinación al poder político.
A finales del siglo XVIII y el filósofo Locke hizo que la resistencia a la autoridad apareciera como una de las ideas que distinguió los orígenes del constitucionalismo, pues se afirmaba que legítimamente el pueblo podía resistir y hasta deponer al gobierno de turno cuando éste no respete sus derechos básicos. Así el derecho a la resistencia existirían dos fases, la primera sería la de “iusnaturalización” y “formalización declarativa” del derecho, diferente de la segunda fase de “constitucionalización” de la resistencia, momento en el que éste aparecería empotrado en el derecho positivo.
Idea que fue incorporada nuevamente, luego de las dos revoluciones históricamente conocidas, la norteamericana y la francesa. Primeramente fueron retomados por Thomas Jefferson e incorporados en la Declaración de la Independencia norteamericana escrita en 1776; luego, en la “Declaración de los Derechos del Hombre” aprobado por la Asamblea de Francia el 26 de agosto de 1789, donde se proclamó también la existencia de “derechos naturales, imprescriptibles e inalienables”, en su artículo 1 afirmó la libertad e
2
objeto principal de toda asociación política era el preservar los derechos naturales e imprescriptibles del hombre, que son los derechos a la “libertad, propiedad, seguridad y resistencia a la opresión”.
Así también, influyo en las nuevas Constituciones creadas en Latinoamérica; donde se puede mencionar la Constitución de la Banda Oriental de 1813, en Argentina, que legitimó el derecho de resistencia en caso de que el gobierno fuera incapaz de asegurar el bienestar general y los derechos fundamentales y libertad de sus miembros y en el derecho natural. Del mismo modo se podría citar a la Constitución de Apatzingán, aprobada en México en 1814, que en su artículo 4 establece que la resistencia es un “innegable derecho” popular de “establecer, alterar, modificar y abolir totalmente al gobierno, cuando quiera que ello sea necesario para su felicidad.”
Finalizada la Segunda Guerra Mundial, se ha observado un resurgimiento del derecho a la resistencia en varias Constituciones entre las que podemos citar a la alemana, que en 1968 a través de una ley de revisión constitucional ha incorporado en la Ley Fundamental Federal este derecho, específicamente en su artículo 20 numeral 4 que expresa: “contra cualquiera que intente eliminar
este orden todos los alemanes tienen derecho de resistencia cuando no fuere posible otro recurso”.
La Constitución Portuguesa de 1976, en su artículo 21 reconoce el derecho a resistir a cualquier orden de autoridad cuando afecten las libertades y garantías reconocidas en la Constitución. En la Constitución Griega de 1975, en su último artículo 120 inciso 4, reconoce que: “Los griegos tendrán el derecho y el deber de resistir por todos los medios a toda persona que intente la abolición de aquella por la fuerza.” Así mismo, la Constitución de Lituana de 1992, que en su artículo 3 considera que: “El pueblo y cada ciudadano tiene el derecho a
oponerse a cualquier atentado por la fuerza a la independencia, a la integridad del territorio o al orden constitucional del Estado de Lituania”.
3
derecho del pueblo a la insurrección, para el solo objeto de establecer el orden constitucional alterado por la transgresión de las normas relativas a la forma de gobierno o por las violaciones a los derechos consagrados en la constitución”.
En la Constitución de Perú (1993), el artículo 46, pese a que no utiliza el término resistencia, existe la figura del derecho a la insurgencia “Nadie debe obediencia a un gobierno usurpador, ni a quienes asumen funciones públicas en violación de la Constitución y de las leyes. La población civil tiene el derecho de insurgencia en defensa del orden constitucional. Son nulos los actos de quienes usurpan funciones públicas.”
En la Constitución de Argentina de 1994, su artículo 36 dice que todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza, enunciados en este artículo. El artículo 333 de la Constitución de Venezuela prevé por su lado el derecho de resistencia a la “tiranía”, cuando
garantiza la prevalencia de la vigencia de esta Constitución, si dejare de observarse por acto de fuerza o fuere derogada por un medio inconstitucional, lo cual consagra el cabal cumplimiento de la Constitución. En el caso ecuatoriano la Asamblea Constituyente de 2008 consagró directamente el derecho a la resistencia en el artículo 98 de la Constitución de Montecristi.
Por lo tanto, se podría desprender que pese a que el derecho a la resistencia viene de una tradición “iusnaturalista”, se ha insertado en ordenamientos predominantemente positivistas como un mecanismo para la protección y garantía de los derechos consagrados en la Constitución, sin embargo, la ausencia de consagración de este derecho en las diferentes constituciones latinoamericanas de ninguna manera impediría que la resistencia sea ejercida como un derecho intrínseco a los miembros de una sociedad.
4 Planteamiento del problema
La legislación ecuatoriana, ha insertado dentro de Código Orgánico Integral Penal, el delito de ataque y resistencia, figura penal, dando dos figuras, una como delito y la otra como contravención, lo que torna difícil su aplicación, o al menos el juzgador entrará en duda, puesto que como delito se establece que:
“La persona que ataque o se resista con violencias o amenazas, a los empleados públicos, a los depositarios o agentes de la fuerza pública, a los comisionados para la recepción de impuestos y contribuciones, a los ejecutores de los decretos y fallos judiciales, a los guardas de aduanas y oficinas de recaudación y a los agentes de policía cuando obran en ejecución de las leyes, o de las órdenes o reglamentos de la autoridad pública, serán sancionados con una pena de seis meses a dos años”.
Ahora bien, como contravención se dice:
“La persona que maltratare, insulte o agreda de obra a los agentes encargados de precautelar el orden público en el ejercicio de sus funciones, será sancionado con pena privativa de libertad de cinco a diez días.”
Lo que claramente se visualiza, es que hay dos disposiciones legales que sancionan a quienes ataquen entre otros a la fuerza pública; la una de 6 meses a 2 años y la otra de 5 a 10 días; la una, sumamente drástica y otra, sumamente benigna; sólo que una de estas penas es aplicable, como quien dice la una o la otra, dado que en ambas disposiciones existen los mismos elementos rectores, los mismos presupuestos.
5
Entonces hemos de entender que nuestras leyes tienen la llaga y también la cura, solamente que tenemos que aplicar en forma técnica y oportuna en cada caso. Sería injusto que por equivocación del legislador, el procesado tenga que pagar culpas con tanta drasticidad, entendiéndose que personas que desconocen por completo la realidad social – jurídica que vive el Ecuador, aprobaron leyes totalmente anti progresivas.
Formulación del problema
La tipificación del delito de ataque o resistencia en el Código Orgánico Integral Penal, vulnera el pleno ejercicio del derecho a la resistencia.
Delimitación del problema
Objeto de Investigación.- Derecho Constitucional. Campo de Acción
Derecho a la Resistencia y la fiscalización política a las autoridades. Lugar y tiempo
Corte Provincial de Justicia de Pastaza.
Línea de investigación:
Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en el Ecuador.
o El ordenamiento jurídico Ecuatoriano, Presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y constitucionales.
Objetivos
Objetivo General
6
vulnere el derecho a la resistencia y a la fiscalización política a las autoridades.
Objetivos Específicos
Fundamentar jurídica y doctrinariamente el origen del derecho a la resistencia, así como también sus limitaciones.
Determinar, la violación del derecho a la resistencia y de derechos constitucionales de los ciudadanos.
Desarrollar los componentes necesarios para la elaboración de un anteproyecto de ley, que determine la eliminación del delito de ataque y resistencia, a fin de garantizar los derechos constitucionales de los ciudadanos.
Idea a defender
Con un anteproyecto de ley reformatoria al Código Orgánico Integral Penal, referente al juzgamiento del delito de ataque y resistencia, se evitara se vulnere el derecho a la resistencia y a la fiscalización política a las autoridades.
Variable Independiente
Anteproyecto de ley reformatoria al Código Orgánico Integral Penal referente al delito de ataque y resistencia.
Variable Dependiente
Derecho a la resistencia y a la fiscalización política a las autoridades.
Justificación del Tema
7
lineamientos políticos del gobierno de turno, quien es, obviamente, el representante del poder público.
El beneficio de la presente investigación, busca establecer claros lineamientos en materia penal, específicamente dirigido a la Fiscalía General del Estado, puesto que, como es de conocimiento público jurídico, en el tantas veces criticado, Código Integral Penal, existe un delito creado al margen de la constitución, este delito es el denominado Ataque y Resistencia, mismo que ha dado rienda suelta al gobierno para reprimir la protesta civil, llegando al punto de criminalizarla, con el solo objetivo de proteger de cierto modo al gobierno
Metodología a emplear: métodos, técnicas y herramientas empleadas en la investigación
Métodos y Técnicas
La presente investigación se realizara bajo los siguientes métodos:
Método inductivo-deductivo.-
Se lo utilizará para analizar los distintos puntos de vista sobre la necesidad derogar el delito de ataque y resistencia, así como determinar la vulneración de los derechos constitucionales de los ciudadanos sentenciados en estos casos, y acoplar la normativa legal a los preceptos constitucionales y principalmente al derecho a la resistencia.
Método analítico-sintético.-
La vulneración de los derechos requiere un proceso analítico profundo, que nos permitirá entender la necesidad de los cambios propuestos en la presente investigación, con la revisión de las normativas actuales, para llegar a sintetizar el problema en sí mismo y generar el cambio propuesto.
Método histórico–lógico.-
8
como para entender los cambios sobre la normativa en cuanto al delito de ataque y resistencia.
Técnicas e instrumentos de recolección y análisis de datos Análisis de contenido
A través de esta técnica se ha analizado de forma particular los documentos, noticia escrita, libros, sitios web, y leyes que permitieron analizar y sintetizar la información sobre el derecho a la resistencia
La Encuesta
Se utilizará la encuesta a fin de identificar las inconveniencias de la normativa actual sobre el delito de ataque y resistencia, a través de los profesionales entendidos en la materia como son los abogados y quienes nos facilitarán su criterio experto sobre la problemática investigada.
Observación
Mediante la utilización de esta técnica se pondrá en contacto directo a los investigadores con el problema que pretende investigarse, permitirá observar atentamente el hecho, tomar la información requerida y registrarla para su posterior análisis.
Instrumentos de investigación Cuestionarios de la encuesta
A través de estos al desarrollar preguntas directas sobre la investigación, se podrá obtener conclusiones válidas para sustentar los resultados y propuesta de la investigación.
Ficha de observación
9
Elementos de la novedad científica, aporte teórico y significación práctica, dependencia del alcance de la tesis
Aporte teórico
En la actualidad y desde que entró en vigencia el Código Orgánico Integral Penal en el Ecuador, el delito de ataque y resistencia ha criminalizado la protesta social en contra del régimen, misma que violenta gravemente el derecho establecido en la Constitución de la República del Ecuador, por lo que la presente investigación busca desarrollar y aportar en el espacio jurídico que solucione este inconveniente para garantizar los derechos de los ciudadanos a resistirse.
Significación práctica
La reforma planteada en la propuesta de la presente investigación determina su aplicación en base a una verdadera protección de derechos, precautelando los derechos constitucionales de los ciudadanos que expresan su descontento con el régimen de turno, sin que exista una verdadera aplicación de la figura jurídica del derecho a la resistencia, por lo que se hace evidente su significación práctica, al momento de aplicar la reforma planteada.
Novedad científica
10 CAPITULO I MARCO TEÓRICO
EPÍGRAFE I
1. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL 1.1 Principio de legalidad
La Constitución de la República del Ecuador describe el principio de legalidad en su artículo 76 en el cual detalla que: “En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías:
3. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento” (Asamblea Nacional Constituyente, 2008, Art. 76.3, pág. 35).
El Código Orgánico Integral Penal siguiendo la normativa constitucional en cuando a las garantías del debido proceso estableció entre los principios que rigen en materia penal desde la entrada en vigencia del ordenamiento jurídico el 10 de agosto de 2014, estableció en el numeral 1° del articulo 5 el principio de legalidad penal que detalla: “No hay infracción penal, pena, ni proceso penal
sin ley anterior al hecho. Este principio rige incluso cuando la ley penal se remita a otras normas o disposiciones legales para integrarla” (Asamblaea
Nacional, Código Orgánico Integral Penal, 2015, Art. 5.1, pág 2).
Por tanto se puede definir que el principio de legalidad es un principio fundamental conforme al cual todo “ejercicio de un poder público debería
realizarse acorde a la ley vigente y su jurisdicción y no a la voluntad de las personas” (Cabanellas Guillermo, 2003, pág. 245).
11
pena si esta no ha sido descrita y encuadrada en un tipo penal con anterioridad al acto lesivo. Es decir, la infracción debe ser declarada con anterioridad al acto del cual se quiere imponer una sanción sea cualquiera que sea” (Santillan Molina, 2015, pág. 78).
1.1.1 Antecedentes históricos del principio de legalidad.
El principio de legalidad tiene su origen en el aforismo latino “nullum crimen, nulla poenae, sine lege” (Cabanellas Guillermo, 2003, pág. 122) que significa que no hay crimen, no hay pena sin ley previa.
El derecho penal en términos sencillos es el “conjunto de normas jurídicas que
regulan el poder punitivo del Estado a través de un ordenamiento jurídico basado en el desarrollo cultural de los pueblos” (Santillan Molina, 2015, pág.
15).
Esta acción de imponer sanciones a quien adecuan su conductas a tipos penales descritos en la Ley a través de los administradores de justicia, se legitima a través del “contrato social” (Wolkmer Antonio Carlos, 2002, pág 59),
que establecieron los ciudadanos al elegir a representantes que elaboren y pongan en marcha un marco jurídico determinado, que permita a los dirigidos, saber cuáles son las reglas del juego, cuales son las normas que por este contrato social les permita ejercer sus derechos y contraer obligaciones.
Al existir las leyes en un Estado, se sobrentiende que han sido plasmadas con la finalidad de su obediencia, que las mismas son aprobadas en su mayoría por sobre quienes imperan, aunque estas no cumplan la función para la que fueron creadas.
“El Principio de Legalidad tiene origen en el siglo XVIII, y parte como una reacción contra la: arbitrariedad, el abuso del poder y la inseguridad jurídica”
(Carbonell Sánchez Miguel, 2004, pag 2).
12
debe exclusivamente a sus intereses personales sin la observancia de la Ley promulgada.
Así se lo explica en el libro Los Delitos y de las Penas de Cesar de Bonesana, Marques de Beccaria, en el capítulo III Consecuencias, en el que dice: "sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos; y que esta autoridad no puede residir más que en el legislador que representa aun toda la sociedad agrupada por una contrato social" (Beccaria, 1955, pág 74).
Esta es la importancia del principio de legalidad en la aplicación la ley sobre quienes impera a lo que llamamos el derecho a la seguridad jurídica que se encuentra íntimamente ligado con el principio de legalidad.
“El principio de legalidad es la parte central de todo ordenamiento jurídico
penal, desde la cual nace la obligación del estado de administrar justicia, pero es menester enunciar que la línea coyuntural de donde proviene dicho principio es el delito, que es la conducta descrita por el legislador sancionado con la amenaza de una pena” (Santillan Molina, 2015, pág 20).
1.2 Principio de favorabilidad
La Constitución en su artículo 76 numeral 5 establece que “en caso de conflicto
entre dos leyes de la misma materia que contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa, aun cuando su promulgación sea posterior a la infracción” (Asamblea Nacional Constituyente, 2008, Art. 76.5, pág. 35),
Situación que se encuentra corroborada en el Código Orgánico Integral Penal en su artículo 5 numeral 2 que ordena que: “En caso de conflicto entre dos normas de la misma materia, que contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa aun cuando su promulgación sea posterior a la infracción” (Asamblaea Nacional, Código Orgánico Integral Penal,
13
existen varios principios adyacentes que explican el principio de favorabilidad en materia penal como son a) la retroactividad de la ley penal, ultractividad de la ley penal y la aplicación de la ley penal más benigna, que es el fundamento de la favorabilidad penal.
1.2.1 Retroactividad de la ley penal
Uno de los principios fundamentales de la mayoría de las leyes penales en el mundo es el principio de que la Ley rige para lo venidero, no tiene efecto retroactivo y mucho más en materia penal, cuando una persona comete un acto que al momento de realizarlo no estuvo descrito ni tipificado como infracción penal, razón por la cual no debería ser juzgado.
Pero el principio de retroactividad de la Ley penal se basa principalmente en otro de los principios que se encuentran garantizados en nuestra Constitución así como en la doctrina criminal, como lo es el hecho de quien siempre debe de aplicarse la ley en el sentido que más favorezca al reo, ya que esta será la persona a quien están juzgando y a la que se le aplicara una sanción privativa de libertad que lo va a reprimir confinado en una celda lejos del mundo exterior, es decir la situación social que la Ley Penal trata de observar aquí, es el hecho de que a la persona que será condenada debe, en su totalidad darle la mayor garantía de que su pena será justa y que además se lo beneficiaria con disposiciones legales posteriores al cometimiento de la infracción que despenalicen el acto o que rebajen la pena, o en definitiva que favorezcan al culpado o al que está siendo procesado penalmente.
Este principio de retroactividad presente dos teorías aplicables al mismo que el Profesor argentino Sebastián Soler tiene estudiado como son las teorías de la retroactividad absoluta y condicionada.
En la primera de estas, la de la “retroactividad absoluta debemos entender que
al ser la ley penal retroactividad sobre acto tipificado como delito, la nueva ley sea más benigna o más gravosa igualmente debería de aplicársele, lo que iría en contra del principio de beneficio social para el condenado de que la ley más benigna seria a la que recurriría el juzgador para su sanción” (Soler Sebastián,
14
Mientras que en la “retroactividad condicionada, la aplicación de la misma se
subsume a que siempre se ejecutará condicionadamente a favor del reo la ley más benigna y que lo beneficie a este como condición irreprochable de este principio” (Soler Sebastián, 1976, pág 192).
Por lo tanto, la retroactividad en sentido general no observa si la ley puede ser más benigna o más gravosa que el acto típico por el cual ha sido juzgado el individuo, sino que, esta deba ser condicionalmente más benigna para que el reo se pueda beneficiar de esta.
1.2.2 Ultractividad de la ley penal
Entiéndase por “ultractividad de la ley penal, aquella en la cual, a pesar de
estar ya resuelta la situación jurídico penal del sentenciado en aplicación del principio de retroactividad de la ley penal y por considerarlo como derivación del mismo, se aplica aun a favor del ya sentenciado una pena menos rigurosa”
(Soler Sebastián, 1976, pág 192).
Por tanto, la ley penal, siempre se aplicara en el sentido más favorable a los infractores, inclusive ya estando resuelta la causa, aun se los beneficia cuando la ley posterior a la ejecución de la infracción cambia la pena por una más benigna.
1.2.3 Ley penal más benigna.
Una garantía que tienen todas las personas que están siendo juzgados o ya han recibido sentencia condenatoria es el ejercicio del principio de retroactividad de la ley penal y por ende la aplicación a su favor de la ley penal más benigna en favor del reo.
15
reformado y no convenga a los intereses del inculpado o puede presentarse una causa de inculpación o justificación, y b) La operación mental que realiza el juzgador al aplicar la ley más benigna en favor del reo no siempre es lo que más le conviene al culpado debido a que la persona sentenciada sería la única que podría determinar qué le beneficiaria.
A este respecto Carlos Fontán Balestra sostiene: “Cuando se está frente a un caso concreto, es posible que la aplicabilidad de una u otra ley sea resuelta fácilmente si se considera que la reforma penal tan solo ha cambiado el máximo de las penas por una pena en cuyo caso es evidente que la ley más benigna será la que fije una pena menor. Pero esto no es lo común sino que una nueva ley modifica todo el régimen y entonces es difícil decidir en abstracto cual es la ley más favorable.” (Fontán Balestra Carlos, 1980, pág 302) Ante lo
enunciado por el profesor argentino se puede entender que la reforma de la ley obliga al Juzgador a que aplique la que más favorezca al infractor, teniendo en cuenta las características de la misma, el estado cultural del sentenciado así como los efectos que pueda producir en su favor o en contra.
No existe un manual en la cual el Juzgador debe de hacer esa apreciación, deberá hacerlo en base a la aplicación de la sana crítica y del criterio judicial al momento de buscar lo más favorable al infractor y aplicar la misma, a pesar de que este derogada, si es esta la que más beneficia al reo.
Como decíamos, no existe un formato especial o reglas determinadas sobre la aplicación de la ley más benigna, ni siquiera se debería observar la aplicación de casos análogos debido a que, lo que fue bueno para uno en ese momento histórico puede ser malo para otro en un tiempo y lugar diferente.
A este respecto el criterio de Franz Von Liszt según el cual dice: “El Juez debe aplicar mentalmente por separado las dos leyes, la nueva y la derogada- al caso concreto a resolver decidiéndose por la que conduzca al resultado más favorable al procesado” (Liszt Franz Von, 1926, apartado 19, II y III, pág. 198) es el más acertado para Fontán Balestra al enunciar que: “el análisis debe ser hecho caso por caso y autor por autor” (Fontán Balestra Carlos, 1980, pág
16
Por lo se puede asegurar que “la responsabilidad sobre la aplicabilidad de la
ley más favorable al reo sería una apreciación exclusiva de Juez sin perjuicio de escuchar a la persona procesada para que pueda dar su opinión al respecto de la aplicación de la ley más benigna” (Santillan Molina, 2015, pág. 75).
1.3 Principio in dubio pro reo
Se define a la duda como: “La incertidumbre sobre la verdad de un hecho, noticia proposición o aserto// Cuestión propuesta para discutirla o resolverla” (Cabanellas Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, 2003, pag 235).
“Una duda es una indeterminación entre dos decisiones o dos juicios. Se trata de una vacilación que puede experimentarse ante un hecho, una noticia o una creencia”. (Definicion de, 2013, pág 1)
Al analizar las diferentes definiciones que nos da tanto el idioma español así como diferentes juristas, llegamos a la ineludible decisión que se trata de un término en al que existe la disyuntiva entre dos opciones que deben ser escogidas por el sujeto.
“No es menos cierto al existir una vacilación, incertidumbre e indecisión sobre
17
Al analizar el ejemplo podemos darnos cuenta que se presenta la duda la cual es puramente abstracta, observamos la indecisión……la vacilación…..la incertidumbre, y que mediante un proceso de verificación y valoración del mismo se puede determinar positivamente dos resultados:
1) Que, la duda cumplió su fin al seguir manteniendo esa incertidumbre o indecisión; y,
2) Cuando esta no cumplió su fin y así se pudo determinar la certeza de un hecho” (Santillan Molina Alberto, 2014, pag 15).
En la Constitución en su artículo 76.5 se describe la aplicación de la duda en materia penal o administrativa que genere una sanciona detallando que: “En
caso de duda sobre una norma que contenga sanciones, se la aplicará en el sentido más favorable a la persona infractora” (Asamblea Nacional
Constituyente, 2008, Art. 76.5, pag 35).
El Código Orgánico Integral Penas en su Art. 5.3 detalla el principio indubio pro reo, la duda favorece al reo explicando que: “la o el juzgador, para dictar sentencia condenatoria, debe tener el convencimiento de la culpabilidad penal de la persona procesada, más allá de toda duda razonable” (Código Orgánico
Integral Penal, 2015, art. 5.3, pág 3).
Este es un principio basado en que la duda favorece al reo, y en la obligación que tiene el Juzgador de observar todas las pruebas de cargo y descargo presentadas en el juicio para tener el convencimiento de que el procesado ha cometido el acto lesivo y en caso de que no tenga esa certeza y se presente una indecisión o incertidumbre sobre la participación del indiciado debe aplicarse esa duda en favor del culpado ratificando su inocencia.
18
Cuando no se encuentran reunidos dichos elementos o en su defecto habiéndose comprobado la existencia de la infracción pero las pruebas aportadas al proceso no son suficientes para declarar la responsabilidad o existiendo duda sobre la participación, el Juzgador deberá dictar sentencia ratificando la inocencia.
Este principio tiene una íntima relación con la presunción de inocencia porque del mismo se deriva la culpabilidad y en segundo lugar el principio de legalidad porque el operador de justicia debe apegarse estrictamente a la letra de ley no debiendo hacer una interpretación extensiva que atente contra descripción típica que el legislador hace a la ley punitiva.
En definitiva para que para dictar sentencia declarando la culpabilidad es necesario “que se determine con precisión la existencia de la infracción y que
se individualice en forma clara a los partícipes del injusto, es decir que la prueba con la que se vincula la infracción con los responsables sea determinante, precisa, relacionada, concordante y fehaciente de tal modo que exista la certeza de que se está sancionando a quien cometió el acto lesivo” (Santillan Molina Alberto, 2014, pag 16).
En caso de que no se encuentre justificada con precisión la participación del acusado en la infracción y de que exista duda sobre la misma, se aplicará este principio para favorecer al culpado y observando este enunciado se puede asegurar que lo más favorable para este es la sentencia confirmando su inocencia. El “in dubio pro reo, no se lo aplica solo al momento de dictar sentencia sino a lo largo de todo el procedimiento penal” (Santillan Molina Alberto, 2014).
1.4 Principio non bis in idem
19
indígena deberán ser considerados para este efecto” (Asamblea Nacional
Constituyente, 2008, Art. 76.7, pag 35).
El art. 5.9 del Código Orgánico Integral Penal establece la prohibición de doble juzgamiento al enunciar que: “ninguna persona podrá ser juzgada ni penada más de una vez por los mismos hechos. Los casos resueltos por la jurisdicción indígena son considerados para este efecto. La aplicación de sanciones administrativas o civiles derivadas de los mismos hechos que sean objeto de juzgamiento y sanción penal no constituye vulneración a este principio” (Código Orgánico Integral Penal, 2015, art. 5.9, pág 3).
El principio non bis in ídem, es un aforismo latino que en su significado jurídico se puede entender que nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos y naturalmente este pensamiento tiene una razón lógica.
En el momento que una persona se encuentra procesada penalmente por la presunta participación en un hecho delictivo, entra en escena todo el aparato estatal de administración de justicia con la finalidad de juzgar esta inconducta e imponerle una pena, luego de haberse probado los hechos en un proceso sustanciado conforme a la garantías constitucionales y preceptos legales que rigen el procedimiento penal.
Ahora bien, en el proceso penal tenemos varios momentos en los cuales, la persona se encuentra intimidado por el poder estatal como es la detención con fines investigativos o la notificación del inicio de una investigación o instrucción fiscal en la que se comunica que se cuenta con la información necesaria y los fundamentos suficientes para proceder penalmente en su contra. En este momento el ciudadano ingresa automáticamente en el sistema garantista de derechos y justicia que son activados por el inicio de un proceso penal y que por ende, sabiendo cuales son los fundamentos de la acusación, podrá plantearse una defensa que en contraposición a lo manifestado por el acusador fiscal, pueden los jueces resolver en base a las pruebas aportadas al mismo.
20
no se pudo probar su participación o justifico su estado de inocencia, no se lo podrá procesar nuevamente, siempre que dicha sentencia pase en autoridad de cosa juzgada, lo que impediría volver a iniciar dicho procedimiento, salvo el caso de la suspensión por sobreseimiento.
Por lo tanto, “si la resolución que da fin a un proceso judicial se encuentra en firme ya no se podrá iniciar otro proceso penal por los mismos hechos o por la misma causa, salvo que sean otros hechos diferentes que se deriven del hecho principal que en definitiva seria otro caso que analizar” (Santillan Molina Alberto, 2015, pag 29).
1.5 Derecho a la seguridad jurídica
La “seguridad jurídica es la garantía que da el Estado de Derecho” de que se
cumplirá con el ordenamiento jurídico interno que regula la relación existente entre los ciudadanos y el Estado” (Santilllán Molina Alberto, 2015, pág 95), por lo tanto “la seguridad jurídica tiene como presupuesto, fundamento, contenido y finalidad los derechos fundamentales de las personas” (Zavala Egas, Jorge, 2014, pág. 210).
“Una exigencia de regularidad estructural y funcional del sistema jurídico, a través de sus normas e instituciones” (Zavala Egas Jorge, 2014, pág 213), constituye el cumplimiento de las normas establecidas para regir un estado constitucional de derechos y justicia que se rige por la vigencia de sus normas y leyes que garantizan la convivencia cotidiana por lo que la “certeza del conocimiento de los derechos por parte de las personas sobre quienes impera la ley” (Zavala Egas Jorge, 2014, pág 213), es lo que permite que en una sociedad civilizada se rija por el vigencia de sus normas escritas y su obediencia como mandamiento supremo del principio de legalidad.
Gustav Radbruch autor alemán del derecho penal considera que el derecho positivo debe reunir las siguientes condiciones: “1. Que la positividad se
21
susceptibles de verificación; y, 4. Que el Derecho positivo sea estable” (Gustav
Radbruch, 1964, pág. 48).
Por lo que requiere que la base legal de la sociedad se sustente en el principio de legalidad como protector de los ciudadanos contra el implacable poder estatal a través del ius Puniendi ya que la “vinculación de todas las personas públicas y privadas a la ley, que emana de la soberanía popular a través de sus representantes, y que se dirige al reconocimiento y tutela de los derechos fundamentales, constituye la clave de bóveda del Estado de Derecho” (Perez Luño Enrique, 1994, pág. 24).
Por lo expuesto la seguridad jurídica, consiste en: “el respeto a la Constitución
y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes” (Constitución de la República del Ecuador, 2016,
art. 82, pág. 29).
1.6. Derecho al debido proceso
El debido proceso es un “conjunto de derechos propios de las personas y
anteriores al Estado de carácter sustantivo y procesal, reconocidos por la Constitución, que buscan precautelar la libertad y procurar que quienes sean sometidos a juicio gocen de las garantías para ejercer su derecho de defensa y obtener de los órganos judiciales y administrativos un proceso justo, pronto y transparente” (Corral Fabian, 2006, pág 2).
El poder siempre ha sido problemático y peligroso. Problemático porque implica que la libertad o al menos una parte de ella y el destino de las personas, su porvenir y patrimonio se cedan a una estructura política; porque supone que la autonomía del individuo se transforme en obediencia exigible incluso por la fuerza. Y peligroso puesto que el poder tiende naturalmente a la arbitrariedad, al absolutismo y a la sujeción sin límites de esos nuevos siervos que ahora se llaman “ciudadanos”.
22
expresamente dispuesto por la norma. No hay, pues, en los países civilizados, ni supremos ni absolutos. Hay servidores de la Ley.
Entre los atributos del Estado de Derecho están los derechos ciudadanos reconocidos como garantías jurídicas específicas y entre ellas, el “debido proceso”
1.7 El principio de participación
La Constitución de la Republica el Ecuador, aprobado en referéndum por el pueblo ecuatoriano en septiembre del año 2008, reconoció en su texto la participación protagónica de los ciudadanos, participación sea esta, de forma individual o colectiva, con el fin de involucrarse en la toma de decisiones, en la planificación y en la gestión de todo asunto público, extendiéndose además, esta participación al control popular de las instituciones del Estado.
Dejando en claro, en su artículo noventa y cinco, que otorga el ciudadano común y corriente la facultad para que se involucre en todo asunto de carácter público, mucho ha dicho respecto de este tema, en cuanto tiene que haber a que los ciudadanos hacen caso omiso o es un grupo muy reducido el que en realidad participa, otros criterios han mencionado que es un tema que no se lo ha difundido enteramente puesto que la ciudadanía en general no lo conoce. Aseveración esta, que no es compartida en lo absoluto, puesto que hoy en día existen muchos jóvenes que dedican varias horas de lectura a la realidad que vive el país, esto ya sea, por medio de redes sociales, noticias o rara vez en diarios de circulación nacional o regional, gracias a que en estos tiempos existen mayoritariamente jóvenes preocupados por las riendas que conducen al país.
23
derechos de participación deben ir ligados a los principios de participación, puestos que los mismos se los puede ejercer mediante los mecanismos de forma representativa, de forma directa y de forma comunitaria.
La forma representativa, es la que ejerce el pueblo mediante la elección popular de las autoridades que los representaran en los distintos niveles de gobierno o poderes constitutivos de Estado; de forma directa es la que el pueblo la puede ejercer directamente en la Asamblea Nacional; y, la forma comunitaria es la decisión que se tome en torno a los ordenamientos propios de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas reconocidos en la Constitución de la República del Ecuador.
De manera general, se dirá en entonces que agrupando a los derechos de participación, encontramos los de elegir y ser elegido, participar en asuntos de interés público, fiscalizar todos los actos del sector público, presentar proyectos de iniciativa popular, ser consultados, revocar el mandato de las autoridades que fueron elegidos por el pueblo, desempeñarse en la función pública mediante concurso de méritos y oposición transparentes, la conformación de movimiento y partidos políticos.
EPÍGRAFE II
2. EL DERECHO A LA RESISTENCIA 2.1 Antecedentes históricos
24
Para el jurista Gabriel Hidalgo Andrade, quien ha profundizado en el análisis de este derecho, ha manifestado que posiblemente, tiene su origen en las postrimerías del Estado Medieval en el año de 1492, mismo que ha sido confirmado con la aparición del conocido Estado Monárquico modernista de la reforma protestante en Europa Occidental en el año de 1517. Manifestando también, que previo a la consolidación del constitucionalismo legal del Estado Liberal de la Revolución Francesa en el año de 1789, la confrontación de la fuerza democrática Conservadora y Burguesa del poder suntuoso se disputaban el dominio del poder político.
Indica además, citando a Ugartemendia, 1999:220, que en la Europa Occidental Medieval la protesta colectiva se dirigió a abolir el pacto de obediencia de la que provenía toda la teoría del derecho divino que se resumía en la consolidación de las monarquías absolutistas. En tanto, que en la edad moderna la definición de soberanía migró como atributivo de la naturaleza del rey a transformarse en una propiedad constitutiva del concepto de pueblo, con Martin Lutero en el año de 1523, el sentido de la obediencia se convirtió un imperativo de cumplimiento para el gobernante.
Filosóficamente, el nacimiento de este derecho, tiene su origen en la necesidad de contrarrestar al poder ilegitimo, es decir, al gobernante que segado y abrumado de aquella enfermedad mental, toma de decisiones donde se refleja el autoritarismo, el desisionismo político y la abusividad del gobernante, haciendo esto, por fuera del marco de la ley, sintiendo la sociedad ese deseo de resistirse. Entonces, es cuando aparece la conocida ruptura de los poderes constituidos, con dos grandes pensadores de la antigua Grecia, los filósofos Platón y Aristóteles, de quienes encontramos entre sus obras el desarrollo de la generalidad de tiranía como contraria a la libertad del hombre, cuando este intentaba llegar a la creación de la república.
25
Para Aristóteles, las leyes humanas -legitimas- debían, de cierto modo, ser confrontadas con las leyes naturales divinas, entendiéndose entonces que estas siempre deben seguir la voz de lo no cambiante –que es la naturaleza- y que el comportamiento de la persona sea analizada por el criterio del juez. Así también, mantenía la idea que los abusos cometidos por el estado tenían como resultado ser menos perjudiciales para el conglomerado social frente a la desobediencia de las leyes de un determinado colectivo, pensamiento este, que fue compartido, en la obra de Platón “La Republica” donde cita a Trasímaco, señalando que lo justo es lo que conviene al más fuerte. Lo que de cierto modo, da a entender entonces, es que la fuerza impuesta por el Estado, aunque sea injusta, arbitraria o fuera del marco legal, es la que se impone.
Siguiendo, entonces, con nuestra investigación, para Juan Ignacio Ugartemendia, el derecho a la resistencia “Será, sin embargo, el Cristianismo el
que por primera vez, al menos de forma explícita y decisiva, plantee la cuestión de los límites de la obediencia debida por el individuo al Estado. “La idea nueva de un destino sobrenatural del hombre, elevando la persona a una dignidad y a un valor que no había nunca tenido antes, conduce a una diferenciación de la unidad del Estado tal y como era concebido en Grecia y Roma; la conciencia moral se distingue de la práctica política, y se instaura así un diverso rap-porto tra I’uomo e lo stato” (Ugartemendia Eceizabarrena Juan Ignacio, 2009, pág.
213).
En la línea del camino señalado, este derecho puedo haber sufrido la suerte de perder su constitucionalización, según Ugartemendia fue “debilitado durante la época de la Monarquía absoluta, reducida su fundamentación a la dimensión iusnaturalista, el derecho de resistencia resurgirá precisamente desde este reducto con el iluminismo y especialmente con el espíritu liberal revolucionario, pero ahora no tanto o no solo como un instrumento para preservar e intentar restablecer el contenido y los límites de un pacto, sino con nuevos ropajes, bajo la forma de un derecho (natural) individual-revolucionario orientado a la tutela del individuo frente a la opresión” (Ugartemendia Eceizabarrena Juan Ignacio,
26
También los textos franceses van a mostrar un reconocimiento formal del derecho de resistencia. Así, la “Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano” del 26 de agosto de 1789, en su artículo segundo, proclama que “la finalidad de toda asociación es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión” (Organizacion de la Naciones Unidas, 2016, Art. 2 pág. 1). Cabe destacar también la “Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano” contienda en la Constitución de Francia del 24 de junio de 1793, Declaración en la cual el derecho de resistencia vendrá todavía más enérgicamente configurado.
Por lo tanto, “en paralelo a cualquier intento de formalización y/o
reconocimiento positivo institucional del derecho de resistencia, la imposibilidad de congeniar el mismo con el Derecho, la imposibilidad de superar la contradicción, como mínimo aparente, entre Derecho objetivo y el reconocimiento por parte de éste de un derecho de resistencia como un derecho inalienable e imprescriptible de la persona a resistirse frente al poder público injusto o frente a los actos y/o disposiciones normativas del poder no conformes a Derecho” (Ugartemendia Eceizabarrena Juan Ignacio, 2009, pág. 222).
2.2 El Derecho a la Resistencia Positivista
“Hablar de la positivación o constitucionalización del derecho de resistencia no supone otra cosa que hablar dela constitucionalización (juridificación democrática) de la garantía de los derechos, tanto al poder ejercido sin título legítimo (absque título), como frente al poder que, siendo legítimo en título, es arbitrariamente ejercido” (Flor Vasconez José, 2011, pag 215).
27
del poder estatal, incluso de los órganos legislativos mismos, al Derecho el llamado “constitucionalismo”.
Por su parte la constitucionalización de la garantía contra el poder ilegítimo (absque título) se produce a través de diversos remedios que pueden ser agrupables en las dos instituciones principales que caracterizan la concepción democrática del Estado. El primero es la “constitucionalización de la oposición” (convirtiendo en licita la alternancia en el poder), y el segundo la “constitucionalización del poder del pueblo a sustituir a los gobernantes (…), de un poder que antes era reservado exclusivamente al hecho revolucionario”, a través de sufragio universal masculino y femenino” (Flor Vasconez José, 2011,
pag 228).
“Dicho de otra forma, la constitucionalización del derecho de resistencia al
poder público no tiene por qué implicar la imposibilidad de justificar o legitimar constitucionalmente una resistencia. Lo que si implica es la imposibilidad de hacerlo al margen del ordenamiento jurídico-constitucional (o de los principios de justicia en lo que ésta y/o la comunidad política se sustenta) pues, en un Estado constitucional democrático, tanto la función de garantía del Derecho como el fundamento de la legitimidad para llevar a cabo tal función residen en la Constitución democrática (tal fundamento y función han sido asumidas, monopolizadas, por ésta” (Flor Vasconez José, 2011, pag 231).
2.3 Formas de Resistencia en el Estado Constitucional Democrático
28
Tales formas de resistencia pueden ejercitarse, por ejemplo, mediante la formación de comités de agitación, recogida de firmas, sentadas, etc., o bien en todas aquellas actividades que expresen una consiente voluntad participatoria y que, aunque no normalizadora no tienen carácter de ilegitimidad.
En este sentido,” bien puede entenderse que allá donde se ha constitucionalizado el derecho de resistencia, esto es, en los Estados Constitucional-democráticos, la resistencia intra ordinamental no se agota en la “resistencia” legal (legalizada o formalmente constitucionalizada). Aquélla abarca también a todo acto de desobediencia (infracción jurídica) que sea pro o endo constitucional, “legalitario”, a todos aquellos actos o conductas que, a
pesar de configurarse como acciones de no obediencia u oposición no legal a determinadas normas o actuaciones del poder público consideradas injustas, no implican una actitud de rechazo del orden constitucional democrático vigente sino que, más bien, se caracterizan por ser conductas de respeto cuando no, incluso, de compromiso hacia el mismo, conductas en reivindicación de los valores y principios del orden constitucional democrático y de los derechos fundamentales” (Flor Vasconez José, 2011, pag 320).
En definitiva, abarca también a todo acto de resistencia que, pese a ser desobediente, se configura como un acto o conducta de respeto o de no de rechazo respecto de la Constitución Democrática o de los principios de justicia que la informan y se reconocen en ella.
La diferencia entre las formas legales y/o legalizadas de oposición o “resistencia” (división de poderes, tutela judicial efectiva, huelga general, etc.) y las formas no legales pero endoconstitucionales (“legalitarias”), respetuosas con el orden constitucional, estriba precisamente en que, mientras las primeras gozan de un reconocimiento jurídico-positivo y, por tanto, de una legitimidad jurídica, la legitimidad de las segundas es político-constitucional y el reconocimiento, si procede, será siempre ex post facto.
29
variantes contemporáneas (constitucionales) del derecho de resistencia: el llamando “derecho de resistencia individual o del particular” y el “derecho de resistencia (colectiva)” propiamente dicho, variables estas dos últimas, menos conocidas, a las que dedicaremos el siguiente epígrafe:
Las tres primeras figuras (objeción de conciencia, desobediencia civil y “derecho de resistencia individual”) son formas que se configuran como formas de resistencia (constitucional) contra el ejercicio arbitrario o injusto del poder (legitimo en título). La ultima figura citada, “el derecho de resistencia (colectiva)”, por su parte, se configuraría como una garantía reactiva contra el/un hipotético establecimiento de un poder ilegítimo en título.” (Flor Vasconez
José, 2011, pag 233-235).
Conociéndose al denominado poder ilegitimo como un poder inestable y al mismo tiempo débil, esto gracias a la perdida de independencia de poderes y la fuerza con la que avance la contraposición de los mismos, ya que en la actualidad es fácil dilucidar la crisis en la que vive la representatividad democrática a causa de que los gobernantes están cada día más desconectados de sus gobernados, esto en referencia a los diálogos que se deben tener en búsqueda de soluciones, dejando de la -por supuesto- la popularidad en la que se manejan en ciertos sectores de la sociedad.
2.4 Definición de protesta social
Esta definición ha sido importante precisar desde el punto de vista jurídico, encontrando que “la protesta social es la acción y el efecto de protestar (proclamar o declarar un propósito, expresar impetuosamente una queja o disconformidad). Las protestas pueden manifestarse a través de una marcha, una manifestación, una carta pública, etc.” (…) “En otros casos, las protestas se convierten en exhibiciones públicas organizadas por activistas o movimientos políticos. La protesta, en este sentido, es un acto social o político que busca obtener algo o modificar una determinada situación” (Merino Julian
30
Como efectivamente se lo han dicho estos juristas, la protesta social se la puede ejercer de muchas formas y maneras, desde una marcha por las calles hasta sujetarse con un cinto o franela la boca, esto variara de acuerdo al tema que se reclama, sin embargo, esto no debe estar criminalizado de ninguna manera ya que como se dirá más adelante, es un derecho de los ciudadanos para expresar sus inconformidades.
La protesta social está reconocida como un derecho ciudadano, al cual todos tienen acceso, derecho que obviamente debe ser ejercido en las calles, ya que como finalidad tiene como actores principales grupos de personas que se sienten inconformes o insatisfechas con las decisiones adoptadas, principalmente por el gobierno de turno, haciendo que sus quejas sean consignadas por la falta o carencia de sus necesidades básicas como las de trabajo, asistencia sanitaria, vivienda digna y sobre todo protección social.
Se podría decir además, las protestas que se han generado en el actualidad dentro del Ecuador, en los últimos años, están ligadas a diferentes actos de corrupción que han salido a la luz después de que varias instituciones estatales de otros países encontraron dentro de sus investigaciones penales nombres de altos funcionarios gubernamentales, mismos que de cierto modo han tratado de ser protegidos por las autoridades del país. Esto ha ocasionado la indignación en ciertos grupos de ciudadanos que colectiva e individualmente han salido a protestar en las calles a fin de que se dé a conocer los nombres de los funcionarios públicos implicados en varios actos de corrupción.
Como consecuencia del accionar del gobierno, el día 13 de agosto del año 2015, a nivel nacional salió el pueblo a protestar en las calles, de lo cual existieron varias detenciones y en lo posterior enjuiciamientos que terminaron con sentencias condenatorias en contra de ciudadanos que ejercían su derecho a la protesta. Hechos que serán analizados más adelante desde la perspectiva académica, tomando como objeto de estudio critico los denominados “Los 7 de Pastaza” quienes fueran sentenciados por el delito de
31
Retomando el tema en cuestión, es preciso analizar la cuestión explicita que debe tener la relación entre la protesta social frente al derecho, entonces se iniciara tratando de responder la pregunta ¿Cuál es el nivel de reproche que mantienen ciertos grupos que de cierta manera afectan a otros grupos de ciudadanos con sus reclamos o protestas?,. Se diría entonces que en primer lugar se estaría tratando de beneficiar al determinado grupo que protesta, algo que no es muy lógico porque el intentar cambiar o derogar una decisión tomada por el poder público, no solo tiene efectos en el grupo reclamante si no que su efecto jurídico es el de normar a toda una nación.
Es hora de recordar, que la protección de derechos se encuentra establecida dentro de la Constitución, misma que en lo primordial refiere a la protección de los mismos dirigida especialmente a grupos vulnerables, es decir, a una población minoritaria del país, es lo que lleva al poder ejecutivo a pensar que quienes reclaman es un grupo muy reducido, siendo un margen de error pequeño el afectado por cierta norma, pero que pasa cuando la protesta se la realiza el mismo día, a la misma hora en las principales ciudades del país, da a notar que la afectación es un sentimiento nacional esto no quiere decir que la protesta deba siempre hacérsela en varias ciudades. Por lo tanto, la protesta social siempre estará ligada, entre otras cosas, a las aspiraciones democráticas de cada persona en su propio bien, o en el del conglomerado social. Hay que considerar y tener muy en claro, que la protesta social se la ejercita dentro del marco constitucional de un estado plenamente constituido como estado de derechos y justicia, misma que se deriva del derecho a la resistencia reconocida en la Constitución de la República del Ecuador del año 2008.
2.5 La criminalización de la protesta social