UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
PORTADA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA: DERECHO
TESÍS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE
LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
CORRECTA APLICACIÓN AL ART 146 DEL CÓDIGO ORGÁNICO
INTEGRAL PENAL (HOMICIDIO CULPOSO POR MALA PRÁCTICA
PROFESIONAL MEDICA)
AUTOR: Miguel Iván Noboa Guerrero.
TUTORA: Ab. Marcia España Herrería. Mgs.
AÑO
II
CERTIFICACIÓN DEL TUTOR
Ab. Marcia España Herrería. Mgs, en calidad de asesor de tesis, designado por disposición de Cancillería de la Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES, certifico que el señor Miguel Iván Noboa Guerrero, ha culminado bajo mi dirección su informe final de tesis denominada: “CORRECTA APLICACIÓN AL ART 146 DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL (HOMICIDIO CULPOSO POR MALA PRÁCTICA PROFESIONAL MEDICA)”.
Cumpliendo con todos los requisitos exigidos por las disposiciones reglamentarias de la institución.
Particular que se deja constancia para los fines legales pertinentes, facultando al interesado hacer uso de la presente, en los trámites correspondientes para su graduación.
Babahoyo, 04 de Septiembre del 2015
Atentamente,
III
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
Ante las Autoridades de la Universidad Regional Autónoma de los Andes declaro que el contexto del trabajo de tesis cuyo título es: CORRECTA APLICACIÓN AL ART 146 DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL (HOMICIDIO CULPOSO
POR MALA PRÁCTICA PROFESIONAL MÉDICA) presentado como requisito
para la obtención del Título de Abogado de los Tribunales de la República es original de mi autoría y total responsabilidad.
Atentamente;
___________________________
IV
AGRADECIMIENTO
El presente trabajo de tesis agradezco a Dios por haberme acompañado y guiado a lo largo de mis estudios universitarios, por ser mi fortaleza en los momentos de debilidad, por bendecirme y darme la sabiduría necesaria y llegar a la culminación de mi carrera de Jurisprudencia en la Universidad Regional Autónoma de Los Andes.
Le doy gracias a mis padres José y Marcia por apoyarme en todo momento, por los valores que me han inculcado, por haberme dado la oportunidad de tener una excelente educación, y de manera especial a mi hijo Dahlin Iván fuente de inspiración por ser la parte más importante de mi vida trasmitiéndome su amor, y sus alegrías.
A mi Directora de Tesis Ab. Marcia España Herrería por su esfuerzo constante, confianza, y apoyo al haber compartido conmigo sus conocimientos los cuales me han permitido desarrollar el presente documento de tesis.
Agradezco a mis docentes quienes durante toda mi carrera profesional han aportado sus conocimientos para mi formación.
V
DEDICATORIA
Dedico el presente trabajo a Dios por darme la vida y la fortaleza para culminar mi carrera profesional en el área de Jurisprudencia.
A mis padres José y Marcia quienes con su constante cooperación, apoyo y persistencia permitieron continuar mi trayectoria en la carrera de jurisprudencia con perseverancia logrando llegar a la cumbre de mis ideales, al Dr. Cesar Noboa Aquino quien en su tiempo fue mi apoyo para formarme como profesional.
A mí adorado hijo Dahlin Iván quien ha sido mi mayor motivación e inspiración para superarme cada día logrando ser un ejemplo de vida hacia él, a mis hermanos y demás familiares.
A mi novia, a mis compañeros con quienes compartimos nuestros conocimientos en las aulas de clases durante estos cinco años, a toda s aquellas personas quienes me apoyaron y lograron que esta meta propuesta sea una realidad.
VI
ÍNDICE GENERAL
PORTADA ... I CERTIFICACIÓN DEL TUTOR ... II DECLARACIÓN DE AUTORÍA ... III AGRADECIMIENTO ... IV DEDICATORIA ... V ÍNDICE GENERAL ... VI INDICE DE CUADROS ... VIII INDICE DE GRAFICOS ... VIII RESUMEN EJECUTIVO ... IX ABSTRACT ... X
Introducción ... 1
Antecedentes de la Investigación. ... 1
Situación Problemática ... 6
Formulación del Problema ... 6
Delimitación del Problema ... 6
Objeto de Investigación ... 6
Campo de Acción ... 6
Línea de Investigación ... 7
Objetivo General ... 7
Objetivos Específicos ... 7
Idea a defender ... 7
Justificación del Tema ... 8
Métodos de Investigación ... 8
Aporte Teórico ... 10
Significación Práctica ... 10
CAPÌTULO I. MARCO TEÓRICO ... 11
1.1. Origen y evolución de la Responsabilidad Médico... 11
Juramento Hipocrático ... 14
Texto del Juramento Hipocrático. ... 14
Deontología Médica ... 15
1.2. Análisis de las diferentes teorías sobre la Mala Práctica Médica. ... 16
Naturaleza Jurídica ... 16
Fundamentos Teóricos del deber de cuidado. ... 18
VII
El Daño ... 27
Reparación del Daño ... 28
Derecho Comparado ... 31
Legislación Chilena ... 31
Ejercicio Legal de la Medicina ... 31
Ejercicio Ilegal de la Medicina ... 32
Código Sanitario ... 32
Código Penal de Chile ... 32
Mal Ejercicio Profesional ... 33
Legislación de España ... 33
Legislación de Argentina ... 34
Doctrina Jurídica. ... 34
Jurisprudencia ... 35
Aplicación del Art. 146 del Código Orgánico Integral Penal en los casos de Mala Práctica Médica en el Ecuador. ... 37
1.3. Valoración crítica de los criterios de las diferentes teorías sobre la Mala Práctica Médica. ... 38
Análisis de la Medicina Legal y Legislación Penal. ... 42
Análisis Crítico Jurídico sobre la Disposición Legal para sancionar errores de Mala Práctica Médica. ... 44
1.4. Conclusiones parciales del capítulo. ... 45
CAPÌTULO II. MARCO METODOLÒGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA. ... 49
2.1. Caracterización del sector del contexto institucional. ... 49
2.2. Descripción del Procedimiento Metodológico. ... 49
Población y Muestra de la Investigación ... 51
Análisis y Resultados de las Encuestas ... 52
2.3.- Propuesta del investigador. ... 63
2.4.- Conclusiones parciales del Capítulo. ... 73
CAPÌTULO III. VALIDACIÒN Y/O EVALUACIÒN DE RESULTADOS DE SU APLICACIÒN... 75
3.1.- Procedimiento de la aplicación de los resultados de la Investigación .... 75
3.2.- Análisis de los resultados finales de la Investigación. ... 77
3.3.- Conclusiones parciales del Capítulo. ... 77
CONCLUSIONES ... 78
RECOMENDACIONES ... 79
BIBLIOGRAFÍA ... 1
VIII
ANEXO ... 1
INDICE DE CUADROS Cuadro 1.- Población y Muestra ………. 51
Cuadro 2.- Tema Mala Praxis ……….… 52
Cuadro 3.- Homicidio Culposo. ………. 53
Cuadro 4.- Homicidio – Art.144 COIP. ………. 54
Cuadro 5.- Pena por Homicidio Culposo……… 55
Cuadro 6.- Sanción tipificada por el COIP sobre Homicidio Culposo..……… 55
Cuadro 7.- información sobre las sanciones de la Mala Práctica…….……. 56
Cuadro 8.- Responsabilidad Civil. ……….………… 58
Cuadro 9.- Responsabilidad Penal. ……….. 59
Cuadro 10.- Homicidio Culposo por Mala Práctica Médica. ……… 60
Cuadro 11.- Objeto Jurídico del Homicidio. ……… 61
INDICE DE GRAFICOS Grafico 1.- Tema Mala Praxis ……….… 52
Grafico 2.- Homicidio Culposo. ………. 53
Grafico 3.- Homicidio – Art.144 COIP. ………. 54
Grafico 4.- Pena por Homicidio Culposo……… 55
Grafico 5.- Sanción tipificada por el COIP sobre Homicidio Culposo..……… 55
Grafico 6.- información sobre las sanciones de la Mala Práctica…….……. 56
Grafico 7.- Responsabilidad Civil. ……….………… 58
Grafico 8.- Responsabilidad Penal. ……….. 59
Grafico 9.- Homicidio Culposo por Mala Práctica Médica. ……… 60
IX
RESUMEN EJECUTIVO
Esta investigación revela la importancia que tiene hoy en día los casos de mala práctica médica, ya que está en juego la vida del ser humano y la reputación ética del profesional de la salud.
Con este trabajo se quiere demostrar la relevancia que tiene este tema y proponer algunas opciones para evitar el incremento de estos casos y dar alternativas respecto de su solución en el ámbito jurídico.
Mediante este estudio se establecerá cual es la regulación legal existente en el país, los diversos tipos de responsabilidades que acarrea y se señalara las distintas vías de reclamo en caso de presentarse un problema de mala praxis médica.
X
ABSTRACT
This research reveals the present importance of the medical malpractice cases, because they put at risk the life of a human being, and also the ethical reputation of health care institution.
With this investigation it would be demonstrated the relevance of this issue and propose some options to avoid increasing these cases and provide alternatives regarding their solution in the legal field.
Through this study it would be established which is the existing legal regulation in the country, the different types of responsibilities involved and the claim alternatives when a medical malpractice problem appears.
1 Introducción
Antecedentes de la Investigación.
La mala práctica de la medicina, se define como una violación de los principios médicos fundamentales, la inobservancia de los señalamientos de la lex artis, la deontología médica, las normas o leyes para el ejercicio profesional, conduce necesariamente a la mala práctica y no de una diferencia de opinión.
La mala práctica médica nace en la relación entre el médico y el paciente, el profesional presta un servicio y puede hacerlo en forma carente, o causar daños al enfermo, el Derecho y la Medicina son ciencias destinadas a cubrir necesidades en el ser humano, por ser estas dos profesiones que afectan completamente a la sociedad, deben ser protegidas por una normativa legal.
Se podría definir la negligencia médica básicamente como un ejercicio errado, o una práctica sin habilidad por parte de un médico y otro profesional, causándole daño a la salud o al buen estado del paciente, sea este daño parcial o total, temporal o permanente, como consecuencia de un accionar profesional con imprudencia o negligencia, impericia en su profesión o arte de curar o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo. (Delgado Bañuelos, 2012)
Podemos incluir los errores de diagnóstico que suelen deberse usualmente a la impericia del médico tratante, lo que conlleva a un tratamiento inadecuado o lesivo para el paciente;
Imprudencia: La imprudencia es entendida como falta de tacto, de mesura, de la
cautela, precaución, discernimiento y buen juicio debidos, por parte del profesional de la salud.
Negligencia: Es entendida como la falta de cuidado y abandono de las pautas de
2
Impericia: Está genéricamente determinada por la insuficiencia de conocimientos
para la atención del caso, que se presumen y se consideran adquiridos, por la obtención del título profesional y el ejercicio de la profesión.
Inobservancia de los Reglamentos y/o Apartamiento de la Normativa Legal
Aplicable: El ejercicio de la Medicina, la Odontología y las actividades de colaboración profesional de la salud, en el orden nacional están regidas genéricamente por la Ley y sus Decretos Reglamentarios.
El Dr. (Zambrano Pasquel, 2014) en la Revista Judicial Derecho Ecuador, redacta que en la Constitución del 2008, se prevé la responsabilidad por la mala práctica profesional, aunque se destaca aquella que “ponga en riesgo la integridad o la vida de las personas” (Art. 54).
Así como en la Constitución de Montecristi (Art.53), se alude a la responsabilidad civil por los daños y perjuicio ocasionado por negligencia y descuido, se está planteando tanto la responsabilidad civil, como la penal como un delito culposo.
El COIP dice:
“Art. 145.- Homicidio Culposo. La persona que por culpa mate a otra, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años”.
“Art. 146.- Homicidio Culposo por mala práctica profesional. La persona que al infringir un deber objetivo de cuidado, en el ejercicio o práctica de su profesión, ocasione la muerte de otra, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años.
Para la determinación de la infracción al deber objetivo de cuidado deberá concurrir lo siguiente:
1. La mera producción del resultado no configura infracción al deber objetivo de cuidado.
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3. El resultado dañoso debe provenir directamente de la infracción al deber objetivo de cuidado y no de otras circunstancias independientes o conexas. 4. Se analizará en cada caso la diligencia, el grado de formación profesional, las
condiciones objetivas, la previsibilidad y evitabilidad del hecho”.
El proceso de habilitación para volver a ejercer la profesión, luego de cumplida la pena, será determinado por la ley.
Será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años si la muerte se produce por acciones innecesarias, peligrosas e ilegitimas.
El COIP, es la concreción de la responsabilidad profesional que ya está previsto en la Constitución del 2008, sin embargo antes del COIP existía la responsabilidad profesional del médico por delitos culposos, sea el caso de lesiones, incluidas las permanentes o de muerte, como consecuencia de una imprudente intervención médica.
La normativa es totalmente clara y para determinar la infracción penal deben concurrir todas las condiciones innecesarias, peligrosas e ilegítimas, en conjunto, este artículo ha sido ampliamente debatido y difundido con las instituciones y organizaciones profesionales y su construcción fue realizada en conjunto con la participación de profesionales de distintas ramas incluida de la salud.
Actualmente 400 expertos están acreditados para investigar la mala práctica profesional y serán ellos quienes determinen cuales fueron las causas de la muerte de un paciente, las razones que provocaron secuelas tras una cirugía, la presencia de los profesionales se convierte en una herramienta para los legistas que tratan estos casos y es el complemento a los conocimientos que el experto legal maneja.
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El caso de Mariella Ríos, una Guayaquileña que ingreso el 1 de Junio del 2009 a un chequeo de rutina por su embarazo, los especialistas le hicieron una cesárea, pero hubo complicaciones, ahora padece de un 80% de discapacidad intelectual y física, en este caso se analiza que presuntamente hubo excesos en el suministro del sedante que le causó lesiones cerebrales.
En el año 2014 fueron sentenciados, una médico y una enfermera por homicidio simple o intencional, es decir se demostró que las procesadas influyeron de forma voluntaria en la muerte de la paciente.
El jurista investigó en el historial de la clínica y detecto que le inyectaron adrenalina racemica, un fármaco de uso para inhalación, sin embargo la enfermera alertó sobre esa situación a la médica, quién se lo suministro vía intravenosa, en la actualidad este caso se encuentra en proceso de casación en la Corte Nacional de Justicia del país, el recurso lo interpusieron las procesadas, ellas fueron condenadas a ocho y cuatro años de cárcel.
Antes de la aprobación y promulgación del COIP, el Art. 146 fue motivo de diferentes interpretaciones con más repercusión en el ámbito de la salud, el cual generó diferentes debates y movilizaciones a nivel Nacional por parte de los profesionales en salud, esto debido a que el Estado no impartió la información suficiente sobre la tipicidad del homicidio culposo por mala práctica profesional.
En la actualidad ya con la vigencia del COIP, las personas involucradas en este artículo siguen teniendo discordancias a la hora de interpretar la tipicidad del mismo al referir los cambios que se establecen en el nuevo Código Orgánico Integral Penal (COIP), en el que se penaliza como homicidio culposo la mala práctica profesional, deja ver su malestar. “Con 3 o 20 años de cárcel al médico no devuelven una vida, ni con la indemnización se repara el daño”.
“Antes y después de la aprobación por la Asamblea del nuevo Código Penal
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masivas. Alberto Narváez, presidente de la Federación de ese colectivo, acudió el pasado 9 de enero del 2014 al Legislativo para exponer su punto de vista. Él cree que ante cualquier riesgo la medida del nuevo Código encarecería los tratamientos médicos; y pone el ejemplo de Estados Unidos, Argentina, Chile o España, donde, asegura, “han elevado el costo de la atención por la práctica defensiva del profesional”. (Zambrano Pasquel, 2014)
Siendo conscientes que debe existir una normativa legal para esos malos profesionales, con sanciones adecuadas a nuestra sociedad y sobre todo diferenciando los tipos de culpa que existen en este tipo Penal.
En el artículo 146 se determina que la falta al deber objetivo de cuidado que pueda ocasionar la muerte de una persona puede llevar a la privación de una persona, en base a una serie de diligencias que tiene que practicarse.
Caso que ocurrió con Catherine Cando, y tantos otros casos en que se cree haber sido víctima de una mala práctica profesional, siendo importante conocer qué establece ahora el Código Orgánico Integral Penal y qué se debe hacer para llegar a comprobar que, en efecto, fue o no un caso de mala práctica.
Sin embargo hoy se conoce que para este caso se inició una indagación previa, donde el fiscal realizará varias diligencias, como el protocolo de autopsia o necroxia, para determinar cuál fue la causa de la muerte de esa persona, solicitar la historia clínica de aquella paciente, practicar una inspección al centro de salud para determinar si prestaba o no las condiciones necesarias para dicha intervención quirúrgica, si contaban con los instrumentos médicos, quirófanos necesarios y si esos profesionales tenían o no una especialidad para llevar a cabo esa intervención quirúrgica.
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Situación Problemática
La negligencia cometida por médicos, enfermeras y profesionales de atención médica en las casas asistenciales de salud puede tener como consecuencia una lesión o la muerte de un paciente.
Los delitos culposos donde intervienen varios sujetos, no surge responsabilidad penal por la falta del deber objetivo de cuidado de un tercero, es decir, si se concurre a una operación y el anestesista no cumple con el deber de cuidado, producto de ello se descerebra por falta de oxígeno, y si se prueba que el cirujano si cumplió con el deber objetivo de cuidado, puede el fiscal excluirlo de la responsabilidad penal.
No se olvida que se juega un factor importante la confianza del cirujano que piensa que todo su grupo cumplirá el deber de cuidado en la intervención quirúrgica, pero si falla el anestesista, seria inidóneas acusar al cirujano del resultado perjudicial del paciente o víctima.
Formulación del Problema
¿Cómo incide la aplicación del Artículo 146 del Código Orgánico Integral Penal en los casos de mala práctica médica profesional?
Delimitación del Problema
Señalando el Objeto de Investigación: Código Orgánico Integral Penal, Campo
de acción: Mala Práctica Médica, Espacio: Babahoyo, Tiempo: 2014.
Objeto de Investigación
La presente Investigación estará basada en el Código Orgánico Integral Penal.
Campo de Acción
7 Línea de Investigación
La Identificación de la línea de investigación se enmarca en las perspectivas. Fundamentos técnicos y doctrinales en las Ciencias Penales en el Ecuador.
Objetivo General
Analizar las normas jurídicas concretas a fin de identificar la mala práctica médica como delito punible dentro de la Legislación Penal.
Objetivos Específicos
Determinar en qué consiste la mala práctica médica tomando como fundamento material bibliográfico y legislación comparada sobre el tema.
Analizar si la falta de responsabilidad dentro de la práctica médica se encuentra regulada adecuadamente en la Legislación Ecuatoriana.
Proponer un análisis Crítico Jurídico sobre la disposición legal para sancionar errores de mala práctica médica, sean de carácter doloso o culposo.
Validar la Propuesta mediante expertos.
Idea a defender
La importancia del presente trabajo es, proponer una sanción lógica a la impunidad por los delitos de mala práctica médica en el Ecuador, enmarcados en otros delitos ya tipificados, sin necesidad de incrementar más articulados, pues el problema central no es la falta de ley sino la aplicación de la misma.
8 Justificación del Tema
La Constitución tutela y protege la vida y la salud como un deber primordial del Estado, procurando el desarrollo social comunitario y participativo, de esta manera se busca el equilibrio físico y psíquico del ser humano, denominado salud en su acepción literal, además de la protección que realiza la misma legislación penal.
Con el presente trabajo se propone generar directrices para la aplicación de las sanciones a los casos de la mala práctica médica en nuestro país, en base a un análisis prolijo del delito su estructura y enmarcación en otros delitos tipificados en el Código Penal.
Métodos de Investigación
El presente tema de investigación considera la siguiente metodología a emplear: Esta será cualitativa y cuantitativa porque a través de la investigación de campo se buscaran datos cuantificables que serán valorados para lograr un criterio jurídico referente al tema planteado. se empleara el paradigma critico propositivo y según los lineamientos del método histórico comparado, así como el inductivo, deductivo que permitirá realizar el análisis y síntesis del problema y la investigación estará sujeta a todo un universo de recopilación de datos y demás información.
Método Descriptivo
Este método se utilizó para identificar de forma concreta el problema a investigarse, así como para delimitar el problema propuesto. Esto es lo que permitió determinar los problemas y las hipótesis.
Inductivo y Deductivo
9 Método Analítico
Que significa la disgregación de un todo en sus diferentes componentes, realizado esto como un proceso mental. Para de esta manera entender el significado jurídico de las meretrices como testigos no idóneos.
Método Sintético
Este método implica realizar un resumen, un extracto. Integración de las partes en el todo. Es la exposición de ideas de una ley por ejemplo. En el tema propuesto con su respectiva problemática, se realizará un resumen de los diferentes aspectos que se involucran e interrelacionan, como al hablar de la Discriminación, Principio de Igualdad.
Método Histórico
Que consiste en el análisis de la historia con respecto al objeto o institución sujeto de la investigación. Se partirá del conocimiento de los orígenes de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, así como los Tratados y Convenios Internacionales ratificados por nuestro país, para de esta manera declarar la inconstitucionalidad de este procedimiento.
La estructura del presente trabajo está organizada de la siguiente manera:
El Capítulo I Se demostrará a través de revisiones bibliográficas todo lo que concierne a la Mala Práctica Médica.
El Capítulo II Se mostrarán los métodos de investigación que se van a utilizar, además las conclusiones parciales del capítulo y se llegará a la propuesta de tesis.
10 Aporte Teórico
En la investigación el aporte teórico señala, a lo largo de los años se han conocido múltiples casos de la mala práctica médica, en las que por negligencia del profesional de la salud se ha tenido como consecuencia lesiones graves y hasta la muerte de algunos pacientes.
Significación Práctica
11 CAPÌTULO I. MARCO TEÓRICO
1.1. Origen y evolución de la Responsabilidad Médico.
En el Ecuador, históricamente el 13 de mayo de 1830 se selló la independencia política del país al separarse de la Gran Colombia y constituir el Ecuador como país libre y soberano, con la Independencia de las naciones americanas se favoreció el desarrollo de ideas en los conceptos de salud y enfermedad, la salud dejó de ser un don divino y las enfermedades no fueron ya consideradas como un castigo, sino el producto de microorganismos que causaban un mal específico.
Para atender a los enfermos se introdujo la visión de favorecer el surgimiento de hospitales y la formación de médicos, los hospitales fueron los centros en donde los enfermos pobres encontrarían el lugar adecuado para el buen morir, los individuos adinerados tenían atención médica en sus casas y la circunstancia de la muerte se producía en sus domicilios.
En la historia de la sociedad, se aplicó la llamada medicina tradicional practicada por los pueblos aborígenes y también propalada (transmitida) entre el mestizaje: fue una alternativa importante para enfrentar a la enfermedad; formó y forma parte de la cultura de los pueblos.(Doisenbant, 2008 )1
En 1841 se crea el Reglamento de la Policía donde se refiere a la Salubridad Pública.
En el siglo XX en el Ecuador, los gobiernos locales y nacionales, comenzaron a tomar acciones tendientes a fortalecer los establecimientos de salud y transformar su carácter caritativo a un acto de beneficencia.
En el gobierno liberal de Eloy Alfaro Delgado se favoreció una política de becas para capacitar a los médicos nacionales, muchos fueron a Europa y trajeron la
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ciencia y la técnica y otra visión del mundo que permitió enriquecer la práctica médica e innovar la enseñanza.
En cuanto a salud social, a nivel de las autoridades existió preocupación por expedir normas de higiene destinadas a limitar la presencia de enfermedades infectocontagiosas, las acciones de salud social fueron ejercidas a través del Consejo Supremo de Sanidad e Higiene, creado por Decreto Ejecutivo el 15 de mayo de 1903.
Luego se dicta la Ley de Sanidad Militar en el año de 1907 que regula la asistencia médica en hospitales, cuarteles y en campaña.
En 1913 se creó la asistencia médica gratuita, financiada por las municipalidades. En 1917 se creó la Cruz Roja en el Ecuador.
En 1918 se creó la Policía Sanitaria y se instalan las primeras comisarías de sanidad.
En 1925 se creó el Ministerio de Previsión Social, que incluye los ramos de Trabajo, Sanidad y Asistencia Pública.
El 16 de febrero de 1926 se promulgó la primera Ley de Asistencia Pública quedando a cargo del Ministerio de Asistencia, Sanidad e Higiene y el estado garantizando la asistencia a la salud gratuita, reconociendo el derecho de la salud de las personas vulnerables que se encontraba establecida en el:
Artículo 1: “Que toda persona indigente o desvalida tiene derecho a la asistencia gratuita por el estado de acuerdo a la presente ley”.
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conjunto de acciones respondieron a un proyecto estatal de prevención de la enfermedad, que constituyó un paso importante en la salud pública.
Después se dictó el primer Reglamento de Asistencia Pública el 10 de junio de 1926 en la presidencia provisional de Isidro Ayora, estableció la responsabilidad de los médicos en los siguientes artículos:
“Artículo 33 literal c; el servicio médico de urgencia permanente, este servicio es gratuito solamente para los indigentes y el médico que preste es quien fija el valor de los honorarios para las personas que no pertenecen a la clase pobre, el honorario ingresará a la respectiva tesorería o colecturía de asistencia pública”.
En este artículo se reguló la obligación que tenía el médico de prestar los servicios a cualquier persona, en el momento de emergencia, se estableció las clases sociales en la prestación de los servicios de salud de la siguiente manera:
1) Los servicios que brindaba los médicos debían ser gratuitos para las personas pobres.
2) Las otras personas que no eran pobres, tenían que pagar los servicios brindados por los médicos.
Y por último los médicos tenían la responsabilidad de establecer el monto de su honorario que iba en beneficio de la institución es decir dando la libertad al médico de pactar el honorario que sea sin ningún monto referencial, dejó esta norma una puerta abierta que puedan cometerse abusos de los médicos en el cobro de los honorarios.
“Artículo 43.
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los cuales están obligados a dar cuenta en la próxima sesión de la junta de esta medida disciplinaria y los motivos que tuvieron para adoptarlo”(Martinez, 2007)2.
Juramento Hipocrático
El juramento hipocrático es un juramento público que hacen las personas que van a empezar sus prácticas con pacientes o se gradúan en medicina, farmacia, veterinaria, psicología, tecnología médica, fisioterapia, logopedia, odontología y enfermería, lo hacen igualmente otras personas del área de la salud. Se hace ante los otros médicos, doctores y ante la comunidad. Su contenido es de carácter ético, para orientar la práctica de su oficio, es también el juramento que se basa a partir de la responsabilidad del ser humano y conciencia de ella.
Durante casi dos mil años la medicina occidental y araba estuvo dominada teóricamente por una tradición que remontándose al médico griego Hipócrates adoptó su forma definitiva de la mano de Galeno, un griego que ejerció la medicina en la Roma Imperial en el siglo II. Según la tradición, fue redactado por Hipócrates o un discípulo suyo, lo cierto es que forma parte del corpus hipocraticum, y se piensa que pudo ser obra de los pitagóricos. Según Galeno Hipócrates creo el juramento cuando empezó a instruir, apartándose de la tradición de los médicos de oficio, a aprendices que no eran de su propia familia. Los Escritos de Galeno han sido el fundamento de la instrucción médica y de la práctica del oficio hasta el siglo XX.
Texto del Juramento Hipocrático.
“Juro por Apolo médico, por Esculapio, Higía y Panacea, por todos los dioses y todas las diosas, tomándolos como testigos, cumplir fielmente, según mi leal saber y entender, este juramento y compromiso:
Venerar como a mi padre a quien me enseñó este arte, compartir con él mis bienes y asistirles en sus necesidades; considerar a sus hijos como hermanos míos, enseñarles este arte gratuitamente si quieren aprenderlo; comunicar los preceptos
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vulgares y las enseñanzas secretas y todo lo demás de la doctrina a mis hijos y a los hijos de mis maestros, y a todos los alumnos comprometidos y que han prestado juramento, según costumbre, pero a nadie más.
En cuanto pueda y sepa, usaré las reglas dietéticas en provecho de los enfermos y apartaré de ellos todo daño e injusticia.
Jamás daré a nadie medicamento mortal, por mucho que me soliciten, ni tomaré iniciativa alguna de este tipo; tampoco administraré abortivo a mujer alguna. Por el contrario, viviré y practicaré mi arte de forma santa y pura.
No tallaré cálculos sino que dejaré esto a los cirujanos especialistas.
En cualquier casa que entre, lo haré para bien de los enfermos, apartándome de toda injusticia voluntaria y de toda corrupción, principalmente de toda relación vergonzosa con mujeres y muchachos, ya sean libres o esclavos.
Todo lo que vea y oiga en el ejercicio de mi profesión, y todo lo que supiere acerca de la vida de alguien, si es cosa que no debe ser divulgada, lo callaré y lo guardaré con secreto inviolable.
Si el juramento cumpliere íntegro, viva yo feliz y recoja los frutos de mi arte y sea honrado por todos los hombres y por la más remota posterioridad. Pero si soy transgresor y perjuro, avéngame lo contrario”.3
Deontología Médica
La deontología médica es de origen Griego (deonthos = deber y logos = tratado) que se traduce como “Tratado de los Deberes” cuando se aplica a una profesión definida se refiere al conocimiento de lo que es justo y conveniente para el ejercicio de la profesión.
Es el conjunto de principios y reglas éticas que han de inspirar y guiar la conducta profesional del médico y la buena praxis médica, el código deontológico reúne todas estas normas que son de obligado cumplimiento para todos los médicos en el ejercicio de su profesión, independientemente de la modalidad de su praxis.
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Lo justo y conveniente se describe en un texto que contiene un conjunto de reglas y normas oficialmente aceptado por las sociedades científicas o los colegios médicos y tiene como finalidad garantizar la buena práctica de la profesión.
En el caso de los médicos se refiere a la relación entre un médico con sus enfermos, con la sociedad y con sus colegas estas normas no se discuten y deben respetarse en el ejercicio, la falta de respeto se sanciona, ya que estas normas constituyen la garantía básica para ejercer la profesión, lo cual se expresan en los deberes y obligaciones a través de leyes o decretos.
En los principios deontológicos se definen:
Conocer al paciente, disponer de su historial médico y establecer un diagnóstico previo.
Consentimiento informado del paciente para establecer el tipo de comunicación que más interese de mutuo acuerdo.
Preservar la intimidad, el secreto médico y la seguridad del paciente en atención a la normativa vigente.4
1.2. Análisis de las diferentes teorías sobre la Mala Práctica Médica.
Naturaleza Jurídica
“Para la autora Matilde Zavala de Gonzales, entre los bienes inherentes al ser humano cuya protección es competencia del Derecho se halla la vida, puesto que se constituye la base de aplicación de otros derechos, en efecto el derecho a la vida es el soporte necesario para el goce de los demás derechos de los que el ser humano se ha hecho titular”
(Zavala, 2005) dice: Etimológicamente vida procede del latín vita; conceptualmente se define como la fuerza o actividad interna sustancial, mediante la que obra el ser
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que la posee. Filosóficamente es la unión del alma y del cuerpo, teológicamente se considera a la vida como el estado de la gracia y proporción para el mérito de las buenas obras.
(Zavala, 2005) dice: Biológicamente, es el conjunto de actividades que establecen la conexión del organismo vivo con el ambiente.
El Pacto de San José de Costa Rica establece en el artículo 4: Derecho a la Vida Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la Ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
“La actual Constitución de la República del Ecuador, en el Artículo 45, establece: “El estado reconocerá y garantizará la vida incluido el cuidado y protección desde la concepción,” posteriormente en el Artículo 66 N°1.- señala: “se reconoce y garantizará a la personas: El Derecho a la inviolabilidad de la vida. No habrá pena de muerte” (Ecuador, 2008)5.
El primer bien jurídico que se tutela a finalidad de la presente investigación es indiscutiblemente la vida, debido a la importancia que posee, jurídicamente el valor vida, inicia desde la concepción siendo garantizada y protegida por los estados, mediante normativas tanto internacionales, como internas.
Salud proviene del latín salutis, es el estado en que el ser orgánico ejerce normalmente todas sus funciones, la Organización Mundial de la Salud, define a la salud como el completo bienestar psíquico, mental y social.
La actual Constitución de la República del Ecuador, en los artículos 358 al 369, tutela la salud mediante un sistema integral de promoción y prevención con participación ciudadana.
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El segundo bien jurídico que se tutela es la salud, que se deriva de la vida, el cual al igual que el primero se halla en la legislación interna o internacional. (Ecuador, 2008)
(Díaz Sarmiento Juan José, 2015) Manifiesta que: “Hoy es tarea más compleja la delimitación más o menos precisa de la estructura de la culpa. Han aumentado los riesgos imantes a la convivencia social de los días y no puede haber una restricción total de actividades necesarias, aumenta también la exigencia social del deber objetivo de cuidado, los factores de prevención y seguridad que deben emplearse y que a no dudarlo deberán mejorar conforme se incremente el riesgo. Los conceptos de la negligencia e imprudencia que aparecen como pilares en la estructura de la culpa, también sufren el impacto de los tiempos que nos tocan vivir y tendrán en el futuro un enfoque valorativamente distinto.6
Fundamentos Teóricos del deber de cuidado.
Se estima y se comparte el criterio, que el fundamento de la culpa reside en la violación de un deber objetivo de cuidado y es entonces una acción contraria al deber de diligencia que se extrae del contexto del ordenamiento jurídico. Hay que agregar en estas breves reflexiones que en los delitos culposos tiene gran importancia el estudio y aplicación de la Teoría de la Imputación Objetiva desarrollada por notables juristas alemanes como son los profesores (Gunther Jakobs & Claus Roxin, 2007), hoy materia de gran debate, por los límites del riesgo socialmente permitido, en que hay que tomar en consideración aspectos como el principio de confianza en la actuación de terceros, la teoría de los roles de manera que si hay la actuación dentro del rol que le es propio a un ciudadano o ciudadana funciona la prohibición de regreso, siendo la conducta neutra y sin lugar a que se pueda imputar objetivamente el resultado. Se debe tomar en cuenta además, la actuación de la víctima a propio riesgo en que el resultado se produce por una actuación temeraria o imprudente de la propia víctima. Esto puede ocurrir después
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de una intervención quirúrgica en que el paciente no sigue las prescripciones que dispone el médico interviniente o tratante.
Se le da la denominación de culpa consciente a la culpa con previsión, y de culpa inconsciente a la culpa sin previsión, llamándolas también culpa con o sin representación. Hay que destacar la previsibilidad objetiva de la lesión o de peligro de lesión para concluir en el desvalor de la acción constituida por la inobservancia de la dirección final requerida para evitar el resultado típico, de una actividad que puede reportar alguna utilidad social, algún provecho o no tener transcendencia.
(Cabanellas, 1997) en su diccionario Jurídico manifiesta: La culpa es consciente cuando el autor ha previsto la posible producción del resultado que no quiere que se produzca, y actúa confiando temerariamente en que el resultado no se producirá. Se viola el deber objetivo de cuidado por la falta de la prudencia y cuidado necesarios frente a un resultado (peligro o lesión) lesivo de bienes jurídicos que el agente previó. Se mide esta especie de culpa con el criterio de la previsibilidad objetiva.
La culpa es inconsciente cuando el sujeto por no emplear la diligencia y prudencia necesarias y que está en condiciones de emplear, desatendiendo el deber objetivo de cuidado no prevé la producción de un resultado lesivo de bienes jurídicos. Se trata de la falta de previsión (o de representación) de lo que es normalmente previsible.
En el primer supuesto (culpa consciente) previo pero confió en su capacidad, en el segundo caso (culpa inconsciente) dejó de prever siendo previsible, esto es pudo prever pero por descuido no lo hizo.
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aprobado por lo cual insistimos en que la situación del médico ecuatoriano frente a eventuales reclamos de supuesta mala práctica profesional cuenta con la protección legal suficiente”(Yavar Nuñez, 2014)7.
Responsabilidad Civil
(Bernate Ochoa, 2010) Manifiesta sobre las responsabilidades tanto Civil y Penal: “La responsabilidad civil es definida como la sujeción de una persona que vulnera un deber de conducta impuesto en interés de otro sujeto a la obligación de reparar el daño producido.
Esta puede ser contractual, cuando la norma jurídica transgredida es una obligación establecida en una declaración de voluntad particular como el contrato, oferta unilateral, o extracontractual cuando la norma jurídica violada es una ley la cual, a su vez, puede ser delictual, si el daño causado fue debido a una acción tipificada como delito, o cuasi-delictual o no dolosa, si el perjuicio se originó en una falta involuntaria.
Por otra parte, existen casos en que una norma o un contrato sólo obligan al deudor actuar con prudencia y diligencia, la obligación es considerada de medios.
En esta categoría recae la obligación que tiene un médico respecto a su paciente, el médico no tiene la obligación de sanarlo, sino de poner sus mejores oficios y conocimientos al servicio del mismo, es decir, de actuar en forma prudente y diligente.
El autor (Bernate Ochoa, 2010) en su editorial manifiesta: en caso de mala praxis médica la responsabilidad es subjetiva, debido a que tiene su fundamento en la culpa, esta constituye un elemento psicológico de naturaleza subjetiva, consistente en la intención de obrar con negligencia o descuido.
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La teoría subjetiva de la responsabilidad, señala a la culpa como esencial, debido a que sin ella no existiría responsabilidad, cuyo objetivo principal es procurar la reparación de lo ocasionado, lo cual consiste en restablecer el equilibrio, entre el patrimonio del autor del daño y el patrimonio de la víctima antes de sufrir el perjuicio, por lo que posee un aspecto preventivo, que lleva a la sociedad a actuar con prudencia para evitar comprometer su responsabilidad; y un aspecto punitivo, la pena pecuniaria.
El autor(Núñez, 2013) manifiesta: La responsabilidad tiene aspectos comunes que son: la acción, la relación de causalidad y el factor de atribución. La acción es la voluntariedad del acto, y se receptan las enseñanzas de la doctrina penal. Para que la imputación se lleve a cabo hay que investigar si el agente obró voluntariamente, con prudencia intención y voluntad; es decir, se considera acción cuando hay voluntariedad, y autoría cuando hay acción voluntaria.8
Dentro de la relación de causalidad es necesaria la conexión fáctica que debe existir entre la acción humana y el resultado dañoso, vincula materialmente, de manera directa, el incumplimiento obligacional o al acto ilícito con el daño y en forma sucedánea e indirecta, a este con el factor de atribución, se trata de resolver si un resultado dañoso determinado puede ser materialmente atribuido a una persona.
La causalidad jurídicamente relevante no apunta a un mecanismo material, sino al hombre como artífice y protagonista de los procesos y las situaciones a través de sus actos.
La noción de causalidad tiene dos funciones, la primera, determinar la autoría, esto es, si un hecho es materialmente imputable a un autor; y la segunda fijar la extensión del daño resarcible, es decir, hasta qué punto se repara, este aspecto es importante debido a que dispone un criterio para establecer quién es responsable y hasta qué punto lo es siempre, que este no constituya un delito penal.
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De todos los presupuestos, el que asume mayor importancia en el tratamiento del tema de fondo de este trabajo, es el factor de atribución, que se constituye en el fundamento del deber de reparar, ayuda argumentar la motivación o la razón que impone reparar los perjuicios causados.
Los factores de atribución son subjetivos u objetivos, en los subjetivos encontramos la culpa, que exige un comportamiento voluntario y reprochable. Los factores objetivos, son un catálogo más abierto, entre los que puede mencionarse al riesgo creado, la equidad, la garantía, la seguridad social, el seguro, los criterios económicos9.
“La culpa es considerada como variación de la antijuridicidad, este tipo de obligaciones indemnizatorias tienen su causa y fuente en los delitos y cuasidelitos, y es natural entonces que se considere que la culpabilidad (ya sea por dolo o la culpa) debe existir para el nacimiento del resarcimiento del perjuicio”10.
“La imputabilidad es indispensable puesto que no hay responsabilidad sin culpa, en una concepción basada en el deudor, es natural que los daños ocurran sólo por el hecho propio y, consecuentemente, no sean admisibles otras formas de imputabilidad que las vinculadas al obrar humano, para que un hecho sea imputable a un autor debe existir un vínculo objetivo que es el nexo causal y uno subjetivo, que importa culpa o dolo, la concepción de la culpa es profundamente personal y síquica”11.
La negligencia es considerada como la omisión, falta de preocupación o cuidado en lo que hace en negocios, las profesiones, en las relaciones con las personas, en el manejo o custodia de las cosas y en el cumplimiento de los deberes y misiones.
9http://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com/responsabilidad-civil.
10 http://definicionlegal.blogspot.com/2012/03/la-culpa.html.
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Los Doctores (Gutiérrez Zaldívar & Nora Iraola, 2012) manifiestan que “La obligación legal en la mala praxis médica tiene su origen desde el momento que un facultativo de la salud, acepta el ingreso de un paciente a un establecimiento de salud público o privado, o desde que comienza la atención de un paciente así nace un contrato de cumplimiento obligatorio y con dicho contrato se originan los derechos y obligaciones de las partes”.12
El derecho del paciente a recibir la atención debida y la correspondiente obligación de los profesionales de la salud a prestársela, a su vez nace el derecho de los profesionales a percibir una retribución por sus servicios y la obligación del paciente o del Hospital o del Sanatorio a satisfacer dichos honorarios o retribución mensual convenida.
La doctrina engloba solidariamente como agentes de la mala praxis, a todos los profesionales de la salud desde Instituciones médicas y médicos hasta enfermeras y auxiliares, que hayan participado en la atención del paciente perjudicado, entendiéndose tan solo la gravedad de la pena o sanción económica, de acuerdo al grado de participación que los agentes de la salud intervinientes en el tratamiento, puedan haber tenido en la efectiva producción del daño.
Solidaridad implica, que todos y cada uno de los agentes intervinientes, son individualmente responsables por la totalidad del daño ocasionado, siendo facultad del Juez, de acuerdo a la prueba que se produzca en el juicio, atribuir o exceptuar a cada uno de los agentes de la salud intervinientes, de un mayor o menor grado o porcentual de responsabilidad en el hecho dañoso sea en materia Penal como Civil, mientras las instituciones hospitalarias o los sanatorios responden con su patrimonio para afrontar la indemnización dineraria en la reparo Civil, en cambio no tienen una sanción Penal que les alcance, por ser Personas Jurídicas de existencia ideal no física”13.
12http://geosalud.com/malpraxis/malapraxis.htm.
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“La responsabilidad civil en la mala praxis médica en su inicio fue tratada como una responsabilidad extracontractual ya que se decía que no existe un contrato previo para prestar el servicio dando origen al deber jurídico genérico preexistente de no dañar a terceros. Borda considera que la responsabilidad médica es de naturaleza extracontractual, pues ella no surge de la celebración de un contrato, sino de las obligaciones que impone el ejercicio de la medicina, exista o no contrato”14.(Núñez,
2013)
Se establece como regla general que la responsabilidad civil médica es contractual, sin importar que se trate de un contrato oneroso o gratuito.
En la legislación argentina la mala praxis médica es tratada como una responsabilidad civil contractual, se entiende que al existir relación individual entre médico y paciente existe un contrato, por ende si el facultativo no satisface las prestaciones a su cargo la responsabilidad es contractual y al surgir la violación de una obligación nacida de un contrato comprende también todas las indemnizaciones que nacen de una obligación preexistente. (Falconi, 2010)
Consideran también que en ciertos casos existen excepciones que justifican la aplicación de las normas que rigen la responsabilidad extracontractual como son, los servicios médicos solicitados por una tercera persona a fin de que se preste atención a un paciente que se encuentra imposibilitado para consentir, siempre que no obligue a este último en virtud de una representación legal o voluntaria.
Cuando la infracción civil del facultativo configura al mismo tiempo un delito, si el contrato entre el médico y paciente es invalido por algún elemento esencial o vicio.
Cuando los servicios médicos fueron prestados con espontaneidad, no medie la voluntad del paciente o de sus representantes. La atención prestada a un incapaz, sin autorización del representante legal, servicios médicos proporcionados en contra de la voluntad del paciente, los perjuicios que padece la victima fuera del
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cumplimiento de la obligación principal, el reclamo efectuado por los herederos del paciente fallecido, en relación con el valor de la vida humana, los reclamos de los herederos por daño moral.(Malaver, 2012)
“El Código Civil Argentino contempla la responsabilidad emergente de la mala praxis y la obligatoriedad de su resarcimiento económico (Arts. 1073 a 1090 del Código Civil) y/o de la prestación asistencial reparadora, incluyéndola dentro de los Títulos de las Obligaciones, de los Hechos Jurídicos y de las Obligaciones que nacen de hechos ilícitos que no son delitos, esto último especialmente, a través de los artículos 1109 y 1113 del Código Civil. En particular, el Art. 902 del Código Civil nos dice: "Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento, mayor será la obligación que resulte de la consecuencia posible de los hechos”. (Falconi, 2010)
El Art. 903 dice: "Las consecuencias inmediatas de los hechos libres, son imputables al autor de los hechos.". El Art. 904: "Las consecuencias mediatas son también imputables al autor del hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando empleando la debida atención y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas". El Art. 905: "Las consecuencias puramente casuales no son imputables al autor del hecho, sino cuando debieron resultar, según las miras que tuvo al ejecutar el hecho”15.
Las consecuencias inmediatas son aquellas que acostumbran a suceder según el curso normal y ordinario de las cosas; es decir el hecho y la consecuencia se ligan sin la mediación de otro hecho que produzca la unión o les sirva de lazo.
La previsibilidad siempre está implícita en ellas, pues conforma al principio de regularidad siguen de manera natural y ordinaria a un hecho, situación que determina su necesaria representación en la mente de un hombre normal.
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Las consecuencias mediatas son las que resultan de la conexión de un hecho con acontecimiento distinto; es decir, el vínculo con el hecho causal no es directo, pues en la cadena causal se produce la interferencia de otro hecho que coadyuva al resultado.
Los hospitales y demás establecimientos médicos en caso de mala práctica médica, asumen una obligación tácita de seguridad por la cual garantizan al paciente que no sufrirá daño alguno con motivo de la atención médica y paramédica, esta obligación es de resultado aun en el caso en que vaya referida a los actos médicos.
En caso de comprobarse la culpa y responsabilidad del profesional a título individual, el deber de responder del establecimiento surge en forma automática o más bien objetiva, de ahí que el centro médico para eximirse de responsabilidad deberá demostrar la ruptura de la relación causal, siendo insuficiente la prueba de su no culpa.
Sin perjuicio de ello, y en razón de que la obligación de seguridad va referida a un deber de medios, será necesaria la comprobación de la culpa del profesional a título individual, de manera que el establecimiento podrá eximirse de responsabilidad si colabora con el médico en la demostración de su no culpa, para patentizar la transgresión de la obligación de seguridad por parte del ente asistencial.
Con respecto a los hospitales públicos se ha sostenido que el deber genérico de asistencia se concreta en una prestación particularizada, propia de una relación de naturaleza obligacional, caracterizada por la existencia de derechos y deberes recíprocos, sin perjuicio de que en lo que respecta al sujeto pasivo las obligaciones a su cargo no revistan naturaleza pecuniaria.
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largo de la prestación de común acuerdo, según las modalidades del servicio y las circunstancias del caso.
De allí que la relación jurídica entre el Estado y el paciente derivaría en que el profesional no tiene responsabilidad frente al paciente porque actúa como órgano de la estructura estatal, sin perjuicio de la que le corresponde frente a la Administración.
El sustento obligacional de la responsabilidad del hospital público, de modo similar a la de los centros privados, es la obligación tácita de seguridad.
El Daño
“En el Derecho civil el daño es el primer elemento constitutivo de la responsabilidad civil y de la consecuente obligación de repararlo, a este se lo puede definir como todo quebranto en los bienes jurídicos de una persona y, para que sea tomado en cuenta, debe ser verdadero con una certeza relativa, no eventual.
Dentro del daño se derivan dos características como son el daño emergente y lucro cesante, el primero consiste en la disminución patrimonial directa derivada de la actuación dañosa, mientras que el segundo se refiere a la ganancia dejada de obtener por ella o la pérdida de algo que habría llegado a formar parte del patrimonio si no se producía acontecimiento dañoso, así también reconocen los llamados daños morales, que son los que lesionan los derechos derivados de la personalidad y entre ellos se destacan aquellos que afectan a la salud, la libertad, al derecho al honor, la intimidad personal y familiar.
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incumplimiento de contrato, donde se trataría de una responsabilidad civil contractual”16.
Reparación del Daño
“Consiste en el cumplimiento de una obligación a cargo del responsable y a favor del damnificado, que tiene por objeto resarcir el daño injustamente causado al acreedor.
La reparación se constituye en el restablecimiento del equilibrio preexistente alterado por el hecho dañoso, y al mismo tiempo una exigencia de estricta justicia y de equidad.
La acción resarcitoria tiene como finalidad la reparación del daño causado; y en el orden estrictamente profesional, compete al juez de la causa establecer el quantum indemnizatorio, tomando en consideración los distintos rubros en que se descompone ésta, privilegiando aquellos que hacen al hecho mismo, causante de lesión y origen de la promoción judicial.
Esta acción por daños y perjuicios no siempre responde a otro aspecto que no sea el patrimonial, no lleva como finalidad la recurrencia a una sanción por mal desempeño profesional, sino sólo busca una compensación.
Para procedencia indemnizatoria debe tratarse de conductas atípicas ya que se la puede computar como viable y exigible; de otro modo, la aceptación lisa y llana de toda promisión resarcitoria traería aparejada una inestabilidad institucional que en los hechos no debe suscitarse”17.
16 Responsabilidad profesional de los médicos, Edit Argentina, Buenos Aires, 2002.
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Existen daños que emergen del homicidio, que no requieren de la demostración de ningún vínculo en particular, como por ejemplo cuando la acción resarcitoria se orienta a reclamar los gastos hechos en la asistencia del muerto y en su funeral, basta con que acredite que efectuó dichas erogaciones.
En materia civil las lesiones a la integridad psicofísica de la persona constituyen una fuente importante de daño patrimonial y moral, sin importar si proviene de una órbita contractual o extracontractual, a diferencia que en materia penal es calificada como delito y sancionado con una pena.
Incurren en esta conducta quien causa a otro un daño en el cuerpo o en la salud, el primero afecta la composición anatómica del sujeto; y el segundo su normal funcionamiento(Yavar Nuñez, 2014)”18
Dentro de este tema el bien jurídico protegido es el derecho a la salud, y goza de un reconocimiento supranacional (así, por ejemplo el Art. 5 de la convención Americana sobre derechos humanos), y constitucional a nivel nacional; dentro de esta temática ocupa un lugar importante el daño derivado de la transmisión de enfermedades comprendiendo fundamentalmente dos grandes supuestos el daño genéticamente transmitido (por deficiencia del material empleado al tiempo de la fecundación asistida, o como consecuencia de causas atribuibles a la acción de los padres o donantes portadores de la enfermedad), y el derivado del contagio de enfermedades (sida, sífilis, hepatitis, etc.), en las relaciones familiares o fuera de ella. El daño estético y daño psíquico también tienen suma importancia el plano del resarcimiento del daño patrimonial y moral.
La indemnización del daño patrimonial en caso lesiones la puede reclamar el damnificado directo como también los damnificados indirectos que experimenten un daño propio a raíz del hecho lesivo que ha tenido como víctima a un tercero (así, por ejemplo quien debe dejar de trabajar por cuidar al herido mientras está convaleciente).
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Los daños resarcibles en caso de las lesiones son los gastos terapéuticos y de curación, dentro de este tema se encuentran comprendidas todas las erogaciones que el damnificado realizo o tenga que realizar para su mejoría o curación, tales como honorarios médicos, sueldos de enfermeras, costo de internación hospitalaria y operaciones, transfusiones de sangre, traslados, aparatos ortopédicos, prótesis y demás elementos para la rehabilitación funcional etc. La victima tiene derecho a elegir el médico y los establecimientos asistenciales que juzgue más convenientes para su mejoría; los gananciales dejados de percibir.
“El Lucro Cesante, en este tema el responsable de las lesiones debe indemnizar al lesionado por todas las ganancias que este dejo de percibir hasta el día de su completo restablecimiento, como también los damnificados indirectos pueden reclamar la reparación del daño propio experimentado que bien puede consistir en un lucro cesante, la prueba del perjuicio pesa sobre el damnificado.
Las valoraciones hechas del daño causado o emergente superan las posibilidades económicas, muchas veces, del médico comprometido en la emergencia, cuya responsabilidad profesional puede ser ninguna, pero por artificios legales del recurrente o por una apreciación subjetiva del órgano de aplicación, puede alcanzar aquélla la responsabilidad una gradación que opaca la labor o actividad, que aún ajustada a ciencia y técnica, es factible de ser distorsionada y llegar esta a su procedencia de la acción y valía en el orden judicial.
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La actividad médica debe estar regida por una reglamentación, pero que aquella aparezca protegida, no indefensa de derechos, y donde las pretensiones ilegítimas de los demandantes por mala praxis se sancionen también de modo expreso y con la severidad que de las circunstancias se desprenda”19 (Bernate Ochoa, 2010)
En el caso de la legislación argentina ya existen seguros de responsabilidad civil que ayudan a los facultativos a desempeñar normalmente sus actividades sin tener constantemente el temor de que sus actuaciones impliquen una pérdida en su patrimonio. Por ende permiten, una mayor confianza en las actuaciones que estos van a llevar a cabo ya que si en alguna de ellas causan un daño a un tercero, tendrían el medio necesario para que cubrir cualquier compensación económica que las autoridades determinen según el caso.
Derecho Comparado
Legislación Chilena
“En la legislación chilena encontramos disposiciones de quienes pueden ejercer legalmente la medicina dentro de sus cuerpos legales, dando sanciones a las personas que ejercen de manera ilegal la medicina y estableciendo sanciones para quienes cometan una mala práctica médica ejerciendo la medicina ya sea de forma legal o ilegal.
Ejercicio Legal de la Medicina
Chile tiene un Código Sanitario en donde establece que quienes pueden ejercer la medicina son los que posean el respectivo título otorgado por la universidad de Chile u otra universidad reconocida por el Estado.
Además del título profesional, que es un requisito básico, la persona no puede ejercer conjuntamente las profesiones de médico-cirujano y las de farmacéutico. Es
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decir, que las personas no pueden mezclar su ejercicio de la profesión con los intereses comerciales.
Ejercicio Ilegal de la Medicina
El ejercicio ilegal de la medicina se encuentra en el Código Sanitario como también en el Código Penal chileno.
Código Sanitario
El ejercicio ilegal del profesional de la salud es considerado cuando una persona, sin tener un respectivo título o como ya se mencionó, formula diagnósticos, pronósticos o tratamientos a paciente, de manera directa o indirecta.
Las personas que trabajen con profesionales de salud y que no tengan un título en Medicina, pueden realizar algunas de las actividades que se señalaron, siempre y cuando haya una súper vigilancia médica.
Código Penal de Chile
En el Libro II de dicho cuerpo legal, tenemos a los Crímenes y simples delitos y sus penas; dentro del Título VI del mismo capítulo, encontramos a los Crímenes y Simples Delitos contra la salud Pública, expresando que “... el que, careciendo de título profesional competente o de la autorización legalmente exigible para el ejercicio profesional, ejerciere actos propios de la respectiva profesión ... será penado con presidio menor en grado medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales”
Los actos propios de esta profesión se dan cuando:
La persona diga que es profesional de la salud sin estar facultado. La persona ofrece sus servicios por medio de publicidad.
33 Mal Ejercicio Profesional
Así la persona este facultada para desempeñar sus funciones como un profesional de la salud, será sancionado cuando ofrezca la cura de cierta enfermedad por medio de fórmulas ocultas o sistemas infalibles.
En cuanto a la negligencia, el profesional de salud que cause daño a una persona por negligencia culpable en el desempeño de su profesión, tiene una sanción.
En un caso de negligencia médica, si se solicita que ésta sea sancionada de manera criminal, lo más probables es que se le subsuma dentro de un cuasidelito de lesiones o de homicidio.
Actualmente en Chile, las universidades tratan de otorgar y dar garantía de idoneidad para el país a la condición de especialista, lo que ha sido un avance fundamental, además se ha creado la Comisión Nacional de Certificación de Especialidades Médicas. Con este sistema, se otorga una certificación de preparación en una especialización. En Chile los casos han sido tratados de acuerdo a la determinación del delito culposo o del delito doloso”20 (Bernate Ochoa,
2010)
Legislación de España
“En España si está determinado las responsabilidades no solo penales, sino castigos severos debido a que el gobierno realiza una tarea que siempre ha sido tratada de imitar en otros países, el sistema de seguridad social le proporciona toda la atención médica de primera u de igual forma le proporcionan todos los medicamentos que se requieren para el tratamiento.
Los casos de mala práctica médica hasta los años 70 eran muy escasos. Sin embargo han ido incrementando. Algunos motivos pueden ser “la socialización de
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la medicina, que ha traído consigo el deterioro de la relación médico-enfermo, los abogados oportunistas que incitan a los enfermos a presentar reclamaciones también las civiles y administrativas de los médicos. La mala praxis es determinada como una figura que atenta a la vida humana y la salud, pero además se establecen”(Martinez, 2007)
Legislación de Argentina
El Código Civil Argentino contempla la responsabilidad emergente de la mala praxis y la obligatoriedad de su resarcimiento económico y de la prestación asistencial reparadora en caso de ser requerida, insertándola dentro de los Títulos de las Obligaciones, de los Hechos Jurídicos y de las Obligaciones que nacen de hechos ilícitos que no son delitos.
Aunque un principio general del derecho y la legislación subsecuente, indica tanto a los Jueces como a los particulares, que quien demanda por un daño debe probar no solo la magnitud del daño, sino también que dicho daño es una consecuencia natural del accionar mal práctico. (Martinez, 2007)
Doctrina Jurídica.
Efectivamente durante el año 1993 la Cámara de Diputados sancionó dicho proyecto, que, entre otra gran cantidad de innovaciones a la legislación existente, expresaba que los profesionales de la salud debían ser quienes demostraran su actuación con pericia, prudencia y diligencia ante la acusación de los sujetos pasivos de la mala práctica médica.
Favorablemente por medio de la intervención de la Asociación Médica Argentina, se logró que el Presidente de ese país vetara el proyecto de la codificación.
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resulten culpables con penas de prisión y de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión que haya generado la muerte.
En Argentina la pena por muerte culposa va de un mínimo de prisión por seis meses a un máximo de cinco años e inhabilitación especial entre cinco y diez años. Esta misma pena se la aplica para las personas que han ocasionado la muerte a otras por conducir a exceso de velocidad.
Esta pena fue cuestionada por el hecho de que, a pesar de ser delitos totalmente diferentes, reciben la misma pena. La Asociación Médica Argentina intervino, por un lado informó, que la toma de decisiones en casos de mala praxis, la realizarán las asociaciones médicas, universidades nacionales y médicos en general, y por otro lado, advirtió al Congreso Nacional que no se puede comparar a un conductor de automóvil y su manejo, con el trabajo de un profesional de la Salud.
Gracias a esta intervención, este proyecto de ley fue modificado, dando al Código Penal la facultad de sancionar la Responsabilidad Legal de los profesionales en casos que tengan que ver con la mala praxis.(Martinez, 2007)
Jurisprudencia
La jurisprudencia argentina aquellos casos de mala práctica médica que no se pueden encontrar tipificados, sin embargo dan una solución.
