U
NIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES -
TULCÁN”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERADE DERECHO.
Tesis de Grado Previa a la Obtención del Título de:
ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA: Argumentación jurídica sobre la necesidad de tipificar las lesiones al
nasciturus, garantizando así su cuidado y protección.
AUTOR: BYRON MARCELO PEREZ ORTIZ
TUTOR: DR. Marlon Escobar
III
DEDICATORIA
A Dios, quien en los momentos más difíciles de mi existencia me brindo consuelo y esperanza para seguir adelante.
Quiero agradecer infinitamente por su apoyo, su gran esfuerzo y sobre todo por darme las fuerzas y el impuso para seguir adelante a mis queridos padres Padres Miguel Ángel Pérez Cuastumal y Mónica Janeth Ortiz Castro, a mis hermanos Dayana Mishell Pérez Ortiz y Harol Darío Pérez Ortiz, quienes son la razón de mi existencia y quienes con su amor me han brindado su total apoyo y comprensión en todo mi caminar por la vida ya que gracias a ellos he cumplido este sueño tan anhelado.
A todos quienes me dieron desesperanza porque con ello fortalecieron mi espíritu para superarme de todas las adversidades
IV
AGRADECIMIENTO
Al Doctor Marlon Escobar, Catedrático de la Universidad Regional Autónoma de los Andes por su paciencia y dedicación, así como por su inapreciable labor en la dirección del desarrollo de este trabajo.
A todos los profesores de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, que desde el primer semestre de mi carrera estudiantil supieron brindar sin egoísmo sus sabios conocimientos
A mi querida Universidad Regional Autónoma de los Andes, extensión Tulcán, por brindarme la oportunidad de superarme, logrando con ello dejar atrás tantos años de discriminación por personas que ultrajaban mi nivel de educación anterior
V ÍNDICE
Contenido Pág.
Certificación del
asesor……….. I
Declaración de
autoría…….……….. II
Dedicatoria………..……….. I II
Agradecimiento………. IV
Resumen
ejecutivo……… IX
Executive
summary………... X
INTRODUCCIÓN 1. Antecedentes de la
investigación……….. 1
2. Situación problémica……… 1
3. Problema científico………..………… 2
4. Objeto de investigación y campo de acción………. 2
5. Identificación de la línea de investigación………..…… 2
6. Objetivo general………..…… 3
7. Objetivos específicos………..……….……3
8. Idea a defender………. 3
9. Variables de la investigación………... 4
10. Metodología investigativa a emplear………... 4
11. Técnicas e instrumentos……… 5
12. Descripción de la estructura de la tesis……….. 5
13. Aporte teórico, significación práctica y novedad……… 6
VI
1.1. Antecedentes históricos de los derechos de los derechos del niño y de los
nasciturus……….……….……….…. 8
1.1.1.- En el derecho romano ……… 11
1.2.- Análisis de las distintas posiciones teóricas del objeto de investigación………….…. 13
1.2.1.- Código Civil………..……….…. 13
1.2.2.- Código Orgánico Integral Penal………... 24
1.2.3.- Código Orgánico de la Niñez y la Adolescencia……….……….…... 26
1.2.4- La Constitución de la República del Ecuador………. 28
1.2.5.- Código de la salud………. 32
1.2.5.1.- Derecho a la vida……….32
1.3.- Validación critica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas…...35
1.3.1.- Bien jurídico protegido………...35
1.3.2.- Inicio de la vida……….. 37
1.3.3.- Los tratados o instrumentos internacionales………..……… 40
1.3.4- La concepción……….. 41
1.3.5.- Del embrión……….………... 44
1.3.6- del feto……….……… 45
1.3.7.- De los sujetos……… 46
1.3.7.1.- Sujeto Activo………..……… 46
1.3.7.2.- Sujeto pasivo……….……… 48
1.3.8.- De los delitos contra la inviolabilidad de la vida………49
1.3.8.1.- De las lesiones………... 51
1.3.8.2.- Del asesinato……… 55
1.3.8.3.- Del aborto……….………. 57
1.3.9.- Legislación comparada…………..………..………. 58
1.3.9.1.- Colombia……….……….. 58
1.3.9.2.- Argentina……… 60
VII
2.1.- Características de la argumentación jurídica sobre la necesidad de tipificar el delito de
lesiones al nasciturus , garantizando así su cuidado y protección………...………..61
2.2.- Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación ………61
2.2.1.- Modalidad de la investigación……...………. 61
2.2.1.1.- Cualitativa……….……….. 62
2.2.1.2.- Cuantitativa……….……… 62
2.2.2.- Tipos de investigación……….. 62
2.2.2.1.- Tipo de investigación por su diseño……… 62
2.2.2.2.-Tipo de investigación por su alcance……….. 62
2.2.3.- Métodos a emplear………..63
2.2.3.1.- Métodos empíricos……… 63
2.2.3.1.1.- Recopilación de información.……….. 63
2.2.3.1.2.- Validación por los expertos…….………. 63
2.2.3.2.- Métodos teóricos……….……… 63
2.2.3.2.1.- Método analítico- sintetico……… 63
2.2.3.2.2.- Método inductivo deductivo………..…….………. 64
2.2.3.2.3.- Método histórico lógico.……….. 64
2.2.3.2.4.- Método sistémico………. 64
2.2.4.- Técnicas a emplear……….64
2.2.4.1.-Encuesta……….. 64
2.2.4.2.- Entrevista……….……… 64
2.2.5.- Instrumentos a emplear………..……….64
2.2.5.1.- Cuestionario……….……… 64
2.2.5.2.- Guía de entrevista……… 64
2.2.6.- Población y muestra...……….64
2.2.6.1.- Población……….………65
VIII
2.3.- Análisis de resultados de la encuesta……….67
2.4.- conclusiones particulares del capítulo………. 76
CAPITULO III DESARROLLO DE LA PROPUESTA 3.1.- Argumentación jurídica sobre la necesidad de tipificar las lesiones al nasciturus garantizando así su cuidado y protección ……….. 77
3.2.- Análisis de los resultados finales de la validación realizada por expertos en derecho……….………..….. 80
3.2.1.- Interpretación de resultados……… 82
3.3.- Conclusiones parciales del capítulo...………...84
Conclusiones generales……….…….…85
Recomendaciones generales………....……….…85 Bibliografía
IX
RESUMEN EJECUTIVO
X
EXECUTIVE SUMMARY
1
INTRODUCCIÓN
1.- Antecedentes de la Investigación.-
El presente trabajo de investigación es de actualidad e importancia, luego de haber realizado una investigación en las diferentes dependencias y organismos gubernamentales se pudo constatar que: siendo el Ecuador un Estado Constitucional de derechos, justicia social, intercultural y plurinacional en el cual se garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción, sus derechos consagrados en la Constitución, la Ley, los Pactos, Convenios, Declaraciones y demás Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, que tiene como objetivo el garantizar la vida y su protección, se ha evidenciado que no está siendo legalmente reconocido ni mucho menos consta como infracción en el Derecho Penal Ecuatoriano, por lo que esta investigación está encaminada al estudio de esta problemática a fin de plantear una propuesta que viabilice una solución, sin que así mismo se haya podido encontrar trabajos de grado u otros proyectos en la materia en el Departamento de la CDIC, de la Universidad Regional Autónoma de los Andes Unidades-Tulcán, como en las demás extensiones y matriz ni en las demás bibliotecas locales, que traten expresamente sobre el tema, aunque es posible que existan en otras Universidades y bibliotecas nacionales algunos trabajos que se relacionen, por lo que es menester que sea considerado como objeto de análisis y estudio para lograr una solución original en base a una investigación básica.
2.- Situación problémica.-
El Código Civil Ecuatoriano fue aprobado el 21 de noviembre de 1857 y comenzó a regir a partir del 1 de enero de 1861 del cual debemos enmarcar en nuestra investigación en Art 61el cual establece textualmente que
“La Ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia tomará a petición de cualquier persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra.
2
fue promulgada el 20 de Octubre del 2008, en la cual tanto como en las anteriores constituciones viene enmarcado el derecho a la vida, enmarcado en su art 45 del cual se desprende que: ”Las niñas, niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes del ser humano, además de los específicos de su edad. El Estado reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción”.
Los artículos anteriormente citados provienen de normas jerárquicamente superiores las cuales tienen el nivel coercitivo muy alto. Mas sin embargo, actualmente son normas que quedan en el limbo ya que no tienen una sanción a quien las incumpla así es el ejemplo en el COIP que no se encuentra tipificado como delito ni mucho menos como una contravención, lo cual amerita que se dé una alternativa de solución mediante la presente investigación.
3.- Problema científico
La falta de tipificación como infracción de las lesiones producidas al nasciturus vulnera el derecho de cuidado y protección desde la concepción establecido en el art 45 de la Constitución de la República del Ecuador
Delimitación del Problema.
Lugar: Se va a desarrollar la presente investigación en la provincia del Carchi-Tulcán.
Tiempo: Para la elaboración de la presente investigación se toma en cuenta cuatro meses
contados desde Octubre del 2014.
4.- Objeto de Investigación y campo de Acción
Objeto de Investigación Código orgánico integral penal Campo de Acción título correspondiente a las lesiones.
5.- Identificación de la línea de Investigación.
Protección de derechos y garantías constitucionales.
3
investigación a fondo la cual permitirá se sancione al que produzca lesiones al que está por nacer y no se quede en el limbo tanto las normas establecidas en la constitución como en el código civil ecuatoriano.
Además de que este es un eje global que protege, ampara y permite que el Estado, a través de sus Instituciones, logre que no se vulneren los derechos consagrados en las diferentes normas jurídicas tanto a nivel nacional como internacional, por lo que a su vez facilita que se desarrollen actividades de investigación practica que logrará obtener resultados de reconocimiento de garantía de derechos.
6.- Objetivo general
Argumentar Jurídicamente acerca de la necesidad de implementar una norma en el Código Orgánico Integral Penal que sancione a la persona, que de manera directa e indirecta lesione al que está por nacer, garantizando así el derecho de cuidado y protección desde la concepción establecido en la constitución.
7.- Objetivo específico.
Fundamentar teóricamente sobre los derechos que tiene el nasciturus y el derecho de cuidado y protección desde la concepción en la Constitución de la República del Ecuador.
Diagnosticar acerca de la existencia de la vulneración a delos derechos que tiene el que está por nacer.
Diseñar los componentes de la argumentación jurídica y la determinación la necesidad de una norma que sancione lesiones al nasciturus.
Validar la propuesta por críticos expertos
8.- Idea a defender.
4
garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción”, con el objeto de hacer respetar y efectivos los derechos establecidos en la Constitución de la República del Ecuador. 9. Variables de la investigación.
Variable independiente. Argumentación jurídica sobre las lesiones al feto.
Variable dependiente. Vulneración del derecho a la salud y la vida digna.
10. Metodología a emplear.
Para el desarrollo del presente trabajo de investigación se van a emplear métodos empíricos y teóricos. Entre los métodos empíricos a emplearse se tiene a la observación científica, el análisis documental y la validación de expertos.
Observación científica
Se utiliza para observar el problema a investigarse, en este caso sobre la falta del reconocimiento de existencia de una norma que sanciones las lesiones producidas al nasciturus en el Ecuador, y frente a ello presentar una solución adecuada. Con este método empírico, se permite recopilar datos necesarios para plantear y formular el problema y al mismo tiempo proponer una alternativa de solución.
Análisis Documental
En la presente investigación este método empírico permite la recopilación de información en libros, Códigos, Leyes, determinar y analizar el criterio de expertos sobre los derechos Constitucionales de las comunidades, nacionalidades y pueblos del Ecuador con el fin de una norma que sanciones las lesiones producidas al nasciturus en el Ecuador.
Validación por la vía de expertos
Este método empírico permite confirmar la existencia así como la importancia del presente tema de investigación por parte de profesionales expertos haciendo que la propuesta planteada sea la mejor solución.
Entre los métodos teóricos a utilizarse en el desarrollo de esta investigación está el método inductivo, método deductivo, método histórico-lógico, método analítico-sintético
Método Histórico-Lógico.
5
que está por nacer y así se implemente una norma para las sanciones a las personas que lo lesionen adaptación para su funcionamiento lógico.
Método analítico-sintético.
Se utiliza para analizar la información teórica de derechos Constitucionales de las comunidades, nacionalidades y pueblos del Ecuador en cuya normativa consta el derecho de cuidado y protección desde la concepción, tomando en consideración los criterios de expertos para llegar a establecer conclusiones.
Método deductivo-inductivo.
Se utiliza porque parte de lo general a lo particular o viceversa, en el presente proyecto de investigación se lo aplica porque partiendo de teorías generales sobre los derechos Constitucionales de las comunidades, nacionalidades y pueblos del Ecuador se llegará a particularizar el problema motivo de investigación, como es el la falta de una norma jurídica que sancione las lesiones al nasciturus”.
11. Técnicas e instrumentos.
Técnicas de Investigación
Entrevista Encuesta
Instrumentos De Investigación
Para la Entrevista se aplica la Guía de Entrevista. Para la Encuesta se aplica cuestionario o test. 12.- Descripción de la estructura de la tesis
6
El capítulo I del presente trabajo de investigación determina el marco teórico es decir, trata sobre los aspectos teóricos conceptuales partiendo de los antecedentes sobre de derechos Constitucionales de los derechos de las personas incluso del que está por nacer.
El capítulo II trata sobre al marco metodológico y el planteamiento de la propuesta de investigación, donde se describen los métodos y tipos de investigación utilizados que permiten el diagnóstico del problema y la recopilación de información para la elaboración de la propuesta. El capítulo III hace relación al desarrollo de la propuesta, en el caso del presente trabajo de investigación es el de elaborar un proyecto de norma que sancione las lesiones del nasciturus garantizando así la eficiencia jurídica del cuidado y protección del que está por nacer
13.- Elementos de novedad, aporte teórico, significación práctica y novedad científica Aporte teórico
Con la presente investigación se la necesidad de Argumentar jurídica sobre la necesidad de tipificar las lesiones al nasciturus, garantizando así su cuidado y protección, siendo este tema novedoso y a la vez práctico pues viabilizará la aplicación de los derechos de establecidos en la constitución.
Significación práctica
Con el estudio jurídico sobre derechos constitucionales de cuidado y protección del que está por nacer, permitirá tener como significación práctica el que pueda reconocerse el ritmo que ninguna persona en algún momento del embarazo de una mujer puede producirle graves lesiones al feto, con lo cual se hará efectivo el derecho de cuidado y protección garantizado en la constitución. Novedad
7 CAPITULO I
MARCO TEÓRICO
8
1.1.- Antecedentes históricos de los derechos del niño y de los nasciturus.
La palabra derecho proviene del término latino directum, que significa: “Lo que está conforme a la regla”, de igual manera se establece que derechos es:
Para cada sujeto aquellas reglas en las que la ley le ha ordenado de forma
oral, escrita o a través de otro signo de la voluntad para que este haga uso
de la distinción entre lo correcto e incorrecto, es decir, de lo que es contrario
y lo que es conforme a la regla. (Thomas Hobbes, 1651, capítulo 26)
Aunque el derecho como norma de conducta coactiva surge ya desde las primeras civilizaciones
con una organización política, como las ubicadas
en Mesopotamia, Fenicia, Palestina, Egipto y Grecia fundamentalmente como un Derecho consuetudinario, es decir, basado en la costumbre, sin lugar a dudas que los romanos fueron la primera y mayor civilización en dedicar sus mayores esfuerzos a condicionar la generalidad de sus conductas, incluso las más cotidianas, al imperio del Derecho, como sus relaciones de familia, el matrimonio, la adopción, la emancipación y la patria potestad.
En lo que respecta al origen o nacimiento de la normatividad que proteja a los niños encontramos que desde épocas pasadas hemos escuchado que los niños y adolescentes en un principio no tenían ningún tipo de derechos además de que eran considerados propiedad del padre, lo que implicaba, al ser considerados como objetos incapaces de ejercer derechos o de gozar de la protección de un estado a través de sus normas.
Tal es así que el autor Simón (2008), realiza una reseña histórica en la que principalmente se analiza la evolución de los derechos de los niños niñas y adolescentes haciendo énfasis principalmente en el logro en cuanto a que este grupo ya no es considerado como objetos sino que pasan a ser sujetos de derecho.
Al investigar el origen del Derecho de Niñez y Adolescencia a lo largo de la historia, veremos que,
La construcción del sujeto niño como una categoría distinta y diferenciada
9
concebido la categoría de infancia en el mundo occidental (Aries, 1987,
pág.42).
En la Edad Media, los niños eran considerados “adultos pequeños”. A mediados del siglo XIX, surgió en Francia la idea de ofrecer protección especial a los niños; esto permitió el desarrollo progresivo de los derechos de los menores. A partir de 1841, las leyes comenzaron a proteger a los niños en su lugar de trabajo y, a partir de 1881, las leyes francesas garantizaron el derecho de los niños a una educación.
El autor Simón manifiesta que:
Hacia finales de la Edad Media, hubo un reconocimiento con relación a la
diferencia entre niños y adultos y al trato que debían recibir los primeros; así
surgen ideas humanistas para retomar la educación de los niños y es a partir
del siglo XII como consecuencia de la Revolución Francesa que aparecen
los derechos del hombre y así se amplía el derechos a ser respetados pero no
se incluye ninguna sección que haga referencia a los niños. (Simón, 2008,
pág.49)
Tal es así que el autor Simón (2008), realiza una reseña histórica en la que principalmente se analiza la evolución de los derechos de los niños niñas y adolescentes haciendo énfasis principalmente en el logro en cuanto a que este grupo ya no es considerado como objetos sino que pasan a ser sujetos de derecho.
En Roma la patria potestad daba poder absoluto al padre a tal punto que se podía disponer de la vida y el futuro de sus hijos. (Simón, 2008, pág.47).
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norma jurídicamente vinculante es de cumplimiento obligatorio para todos los países suscriptores incluido el ecuador.
El movimiento a favor de la niñez y adolescencia ecuatoriano nació en la década de 1980 y tomó cuerpo con la ratificación de la Convención de los Derechos del Niño, CDN, en 1989.
En 1992, se reformó el Código de Menores, reconociendo por primera vez en la historia ecuatoriana a los niños, a las niñas y a los adolescentes como sujetos de derecho. Y, finalmente, con la adopción de la Constitución de 1998, se ratificó el nuevo paradigma de la protección integral, el cual apunta a la plena garantía de los derechos de la infancia. Este importante avance fue recogido en el Código de la Niñez, instrumento legal aprobado en el 2003, en el que se planteó el pleno reconocimiento de los derechos de la infancia
El nuevo marco legal supone oportunidades para la defensa de los derechos de la niñez y de la adolescencia, tanto en relación a la participación de la sociedad civil, en particular del movimiento de la infancia, como en relación a las funciones de los gobiernos locales. El reciente proceso constituyente se produjo en un período de cambios gestado por diversos actores sociales. De ahí que no sea casual que la nueva Constitución recoja algunas ideas sumamente renovadoras. Así, se reconoce como titulares de derechos, a las niñas, niños y adolescentes, incluyendo el cuidado y protección desde la concepción.
Al nasciturus se le reconocen derechos en el orden civil. El más importante consiste en su derecho a heredar de su padre, si éste último muriese durante su gestación. En ese caso, los bienes del padre quedarían en expectativa de si el embarazo llega a buen término, y si el niño alcanza la personalidad jurídica.
11
jurídico, se suele diferenciar entre el nasciturus y la persona a la hora de tipificar el delito que supone terminar con su vida.
El artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconoce el derecho de todo niño sin discriminación alguna, a las medidas de protección que su condición de menor requiere; es así que aún se sigue manteniendo la condición de inferioridad al niño y como tal,
El término menor puede resultar despectivo, pues hace alusión a algo pequeño, mínimo o inferior. (Gutiérrez, 2009, pág.34).
En Ecuador el termino niñez y adolescencia como un derecho independiente, con un cuerpo de leyes propio y especializado, tiene su antecedente; pues del Derecho de Menores no aparece de manera espontánea, al contrario, su reconocimiento obedece a los avances legislativos del Derecho Civil hasta llegar a la actualidad en la cual los derechos de los niños niñas y adolescentes no solo están contemplados en nuestro Código de la Niñez y Adolescencia, sino también nuestra Constitución presta especial atención a los derechos de este grupo de personas.
1.1.1 En el derecho romano
Las personas se consideran como tales desde el momento de su nacimiento, hasta el día de su muerte. El infante concebido se tiene por nacido, siempre que sea en su beneficio. Esta regla es importante en derecho sucesorio. Aunque la personalidad jurídica principia con el nacimiento y se extingue con la muerte, en beneficio del infante se le considera en algunas ocasiones como vivo, retrotrayendo su capacidad jurídica al tiempo de su concepción.
Según el Derecho romano, al nasciturus no se lo consideraba persona, por lo que en la Antigua Roma el aborto estaba permitido; aunque, sin embargo, se le reconocían derechos al nasciturus. Por ejemplo, si la mujer embarazada estaba condenada a muerte, la ejecución se posponía hasta el nacimiento. También si el padre del nonato era senador al momento de la concepción, este nacía con los privilegios de hijo de senador.
12
24 horas después del nacimiento norma que procede del Derecho romano, y cuya finalidad es evitar traspasos de bienes y derechos en los casos de bebés que mueren a las pocas horas de su nacimiento.
Los hijos estaban sujetos a la tutela paterna mientras no formaran su propia familia y se desvincularan así legalmente de dicha tutela, pero estaban sujetos a la autoridad paterna que es la Patria Potestad mientras el padre viviera debiendo guardarle respeto y obediencia. Tras el nacimiento el hijo era presentado a su padre que lo reconocía como suyo cogiéndolo en sus brazos en la ceremonia. Si el padre no reconocía al niño éste podía ser abandonado para que muriera, aunque este extremo no era en absoluto frecuente, ni mucho menos.
Los principios fundamentales en materia de niñez y adolescencia, constituyen el
conjunto de concepciones jurídicas, familiares, sociales y psicológicas que sirven de
base para el Derecho de la Niñez y Adolescencia, cuyo objetivo es el bienestar
integral de los niños niñas y adolescentes. (Acebo, 2013, pág. 45)
Hasta los siete años era su madre la que se ocupaba de enseñarles, desde los siete a los catorce lo hacían en una escuela primaria donde se les enseñaba a leer, escribir y materias como la aritmética en lo que era el primer escalón educativo romano. Si la familia podía permitírselo el niño era adiestrado por un profesor contratado que le instruía en casa. Para acceder al segundo escalón de estudios sobre gramática y literatura se necesitaba a un profesor particular
Dentro de los impúberes se distinguían los infantes y los no infantes.
a) Infantes. Los infantes son aquellos que no puede hablar; en sentido amplio son infantes aquéllos que pronuncian palabras y expresan ideas cuyo exacto sentido desconocen. Según sanciona definitivamente Justiniano, la infancia termina al cumplir los siete años y durante este período la incapacidad de obrar del infante es total, no pudiendo realizar por sí mismo acto jurídico alguno.
13
Así pues, los impúberes tienen capacidad jurídica pero no tienen capacidad de obrar o la tienen mermada, según que no hayan cumplido los siete años de edad. Ante esta situación es lógico que el Derecho romano atribuyese a un tercero la función de suplir o integrar con su propia capacidad aquélla que el impúber no tenía. Esta persona encargada de guardar y velar por los intereses del impúber se denomina tutor, y el término pupilo se usa en algunas ocasiones, como sinónimo de impúber, para designar al menor sometido a la tutela.
Una lexLaetoria vino en auxilio de los menores de veinticinco años, no sólo estableciendo penas contra aquél que hubiese abusado de su inexperiencia, sino también concediendo una acción mediante la que el menor engañado podía solicitar la restitución por entero, en virtud de la cual se tenía como no realizado el negocio, anulando en la práctica sus dañosos efectos.
Finalmente avanzado el siglo II D.C., se admitió que un menor de veinticinco años pudiese pedir al magistrado competente el nombramiento de oficio de un curador que ayudaba y protegía al menor en sus relaciones patrimoniales. Tal función va implícita en el mismo vocablo, ya que no es casualidad que el término latino cura encierra la idea de cuidado o atención, de donde curador es aquél que cuida o tiene cuidado de algo. La función del curador de un menor es del todo semejante a la del tutor del impúber. Por una parte administra el patrimonio, lo cual implica para él la obligación de rendir cuentas al final de la curatela, con la misma responsabilidad que el tutor; y por otra parte tiene que dar su consentimiento en los casos en que el tutor da su autorización.
1.2.- Análisis de distintas posiciones teóricas del objeto de investigación
1.2.1.- Código Civil
El Código Civil en su art 41 define a persona como:
Son personas todos los individuos de la especie humana, cualesquiera que sean su edad, sexo o condición. Divídense en ecuatorianos y extra njeros(Cevallos, 2009).
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existirán personas que, por lo menos, nunca pudieron hacer uso de sus derechos ni cumplir sus obligaciones. Entendemos que en la actualidad las personas existen independientemente de esas cualidades.
En el Ecuador, el nacimiento cuyo hecho y circunstancias son fácilmente probables, incluso por testigos, sirve de base, de antecedente lógico, de ese otro hecho anterior en el tiempo, pero que se deduce del nacimiento como una consecuencia lógica: la concepción. Ya que no se puede conocer el momento exacto de la concepción, por lo menos se deduce del nacimiento en qué época se ha verificado. En el Código Civil ecuatoriano se establece que:
De la fecha del nacimiento se colige la de la concepción según la regla
siguiente: Se presume de derecho que la concepción ha precedido al
nacimiento no menos de ciento ochenta días cables, y no más de trescientos,
contados hacia atrás, desde la media noche en que principie el día del
nacimiento.
El Art. 60 del Código Civil establece que:
El nacimiento de una persona fija el principio de su existencia legal.
Es necesario entonces para este cuerpo legal que el nuevo ser haya sido separado completamente de su madre. Quienes no llegaron a ese momento, para nuestras leyes, no han existido jamás. Aún más, este mismo Código antes de la reforma del año 1989, exigía como requisito que el nuevo ser viva veinticuatro horas.
Consecuentemente, el mortinato no es persona, más aún, quien nació con vida y muere al ser separado de su madre, tampoco es persona, con lo cual el Código Civil declara inexistente legalmente a un ser que físicamente si existió. El doctor Juan Larrea Holguín, en su Manual elemental de derecho civil, ha comentado el Título II, Libro I de nuestro Código, de la siguiente forma:
La existencia de la persona humana, al menos para los efectos jurídicos, supone
la vida. Es persona todo individuo de la especie humana, pero con la condición
de que viva. Si todavía no ha llegado a la vida, no es más que una posibilidad;
si ha muerto, ha dejado de ser persona jurídicamente hablando. (Larrea, 2010,
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Por consiguiente, tiene suma importancia la determinación del momento inicial y final de la vida. Existe vida desde que el principio vital anima a un cuerpo, es decir, desde el momento en que se unen alma y cuerpo para formar esta sustancia compuesta que es el hombre. Como no se podía precisar el momento en que se producía la animación, el redactor del Código Civil tuvo que preferir el nacimiento como dato de hecho para iniciar la personalidad legal de los hombres. Ahora bien, es necesario definir qué se entiende por nacimiento y esto tampoco carece de problemas. Efectivamente, el alumbramiento de una criatura que nace muerta no puede considerarse como principio de existencia legal de una persona, y constituye un serio problema el de saber si el recién nacido está vivo en el momento de nacer, si ha muerto antes, no ha tenido vida, o si ha muerto poco después de nacer. La diferente manera de considerar el nacimiento, con relación al principio de la existencia legal, ha dado origen a las doctrinas históricas llamadas de la vitalidad y de la viabilidad. La doctrina de la vitalidad sostiene que para que el nacimiento constituya principio de existencia legal se requiere que una criatura humana nazca viva, es aquí que se debe ponderar en caso de que exista peligro de en la vida de la madre o de él que está por nacer.
La ponderación constitucional es la valoración o balance que hace una autoridad
facultada constitucionalmente para ello en este caso puede ser cualquier autoridad
pública o Juez respecto de dos normas o principios del mismo rango esto es,
constitucional; es decir, toda autoridad al encontrarse frente a un conflicto entre
normas constitucionales, está obligada a ponderar, valorar, cuál de ellas permite una
mejor efectividad de los derechos constitucionales, provocando que los mismos no
sean coartados sino al contrario, que puedan investir a la ciudadanía de los derechos
que se consideran mucho más justos o necesarios.(Ávila, 2012, pág.54).
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corriente pueden resultar muy difíciles tales experimentos, ya que la dificultad subsiste en la práctica. Otro sistema para comprobar la vida del recién nacido puede ser el de exigir que los fenómenos vitales se manifiesten durante un cierto tiempo, de forma que no dejen lugar a dudas sobre su verdadera entidad.
El Código Civil ecuatoriano, luego de la reforma de 1989, acoge esta teoría. Sin embargo, respecto a este punto pueden presentarse también controversia a fin de determinar si basta la separación del vientre de la madre del recién nacido o si es necesario el corte del cordón umbilical, problema resuelto por la Ley de Registro Civil.
El Art. 130 tiene el siguiente texto: “Se entenderá por nacimiento vivo a la expulsión o extracción completa del cuerpo de la madre prescindiendo de la duración del embarazo, de un producto de la concepción que, después de tal separación, respire o manifieste cualquier otro signo de vida, tal como el latido del corazón, pulsaciones del cordón umbilical o movimiento efectivo de músculos voluntarios, haya o no haya sido cortado el cordón umbilical y esté o no unido a la placenta; cada producto de tal alumbramiento se considerará nacido vivo”.
Todos los niños nacidos vivos deben inscribirse y considerarse como tales, cualquiera que sea el periodo de gestación y esté vivo o muerto en el momento de ser inscrito; y si mueren en cualquier momento posterior al nacimiento deben inscribirse su nacimiento y su defunción. La norma se refiere al mecanismo de inscripción del nacido vivo, aun cuando por cualquier razón no sea viable. El producto de la concepción que dé cualquier señal de vida, aunque no haya sido separado del cordón umbilical, debe inscribirse, aun cuando sea para realizar inmediatamente después la inscripción de la defunción. Entre otras finalidades de esta disposición y este mecanismo, se encuentran las estadísticas. Pero la contradicción con los conceptos civiles salta a la vista. El Art. 60 del Código Civil, que establece:
El nacimiento de una persona fija el principio de su existencia legal, desde que es separada completamente de su madre.
17
Se presume que la criatura nace con vida; quien alegue lo contrario para fundamentar un derec ho, deberá probarlo.
Y el Art. 62 ibídem, de igual contiene esta presunción de derecho, que no admite por lo mismo prueba de lo contrario:
De la fecha del nacimiento se colige la época de concepción, según la regla siguiente: Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos de ciento oche nta días cabales, y no más de trescientos, contados hacia atrás, desde la media noche en que principie el día del nacimiento”.
18
deformidad, la debilidad o la enfermedad no pueden ser obstáculo para que se reconozca la plena personalidad de un niño. El derecho de los pueblos civilizados rechaza unánimemente el sistema de la viabilidad. Como hemos referido, el artículo 60 del Código Civil vigente hasta el año 1989, decía:
“El nacimiento de una persona fija el principio de su existencia legal, siempre que viva veinticuatro horas a lo menos, desde que fue separada completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación veinticuatro horas a lo menos, se reputará no haber existido jamás”.
El proyecto de Don Andrés Bello, que fue aceptado en el Código Chileno, exige para que comience la existencia legal únicamente la completa separación de la madre y la sobrevivencia de un instante, este segundo aspecto como prueba de que la criatura ha nacido viva.
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Si bien la existencia legal comienza con el nacimiento, esto no significa que el derecho no proteja a la persona antes de nacer. El derecho positivo tiene que acoger los superiores dictados del Derecho Natural. Si bien para los efectos civiles el no nacido no es aún persona, sin embargo, desde que un alma racional informa un cuerpo humano, la ley respeta y protege esa vida. Efectivamente, nuestro Código reconoce la realidad de la existencia natural de la persona humana antes de ser persona jurídicamente hablando. Así lo proclama el artículo 61 del Código Civil:
La ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquier persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra.
Toda sanción a la madre, por la cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su seno, deberá diferirse hasta después del nacimiento.” En términos generales conviene advertir que la protección de la vida del nasciturus es amplísima y se desarrolla por medio de disposiciones civiles y penales, de medidas preventivas, represivas o punitivas, con la intervención de autoridades, sea a petición de cualquier persona o aun de oficio. La protección de la vida del que está por nacer, se halla garantizada por el precepto constitucional en su art. 45 del cual se desprende textualmente que:
Las niñas, niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes del ser
humano, además de los específicos de su edad. El Estado reconocerá y
garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la
concepción.(CONSTITUCION DEL ECUADOR, 2008)
En el plano estrictamente civil, constituían una aplicación práctica de la facultad concedida al juez para que tome “todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido”. Esas medidas, desde luego, tenían además otro alcance, otras finalidades, pero se dirigían también a la protección de la vida. El juez puede:
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c) hacer que la mujer sea colocada en el seno de una familia honesta y de confianza para el marido.
Estas reglas fueron derogadas por la Ley 43, pero el juez conserva amplias facultades para proteger al no nacido. Además de esas medidas, el juez puede disponer cualquier otra que le parezca conveniente. Tales podrían ser, a modo de ejemplo, el internamiento de la mujer en una clínica y hospital, el señalamiento de una pensión alimenticia suficiente para que mantenga su salud y la de la criatura, etc. En el plano penal, el Código Orgánico Integra Penal dice así: Ninguna sentencia en que se imponga pena de reclusión se notificará a la mujer embarazada, sino 60 días después del parto”. En forma muy humanitaria se evita hasta la impresión dolorosa que puede ser causa remota de un aborto. Sin embargo, la actual redacción del Código está apartada de las concepciones modernas antes analizadas, en que se considera sujeto de derechos al no nacido y, por lo mismo, haría intrascendente la diferenciación entre persona considerada desde el momento del nacimiento y el no nacido como un sujeto digno de ser protegido en su derecho a la vida. Actualmente se considera que la vida humana empieza desde la concepción y así debería estar entendida por el Código Civil para los efectos de determinar que tiene derechos personalísimos, esto, sin perjuicio de la existencia de las correspondientes normas legales que suspendan el ejercicio de derechos patrimoniales hasta que se produzca el nacimiento.
La Ley protege no solamente la vida sino también otros derechos que corresponderán al nasciturus una vez que nazca y principie su existencia legal. Así lo declara el artículo 63 del Código Civil:
Los derechos que corresponderían a la criatura que está en el vientre materno,
si hubiese nacido y viviese, estarán en suspenso hasta que el nacimiento se
efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el
recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido en el
tiempo en que le correspondieron. En el caso del artículo 60 inciso 2, pasarán
estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jamás
existido.(Giraldo, 2010)
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derechos están en suspenso, hasta que se cumplan las condiciones de nacer con vida y, entonces, ya cumplidas, se atribuyen a la nueva persona esos derechos. Los derechos que se mantienen en suspenso, se atribuyen, una vez que la persona comienza a existir legalmente, pero se confieren con efecto retroactivo, como si los hubiera tenido desde el momento mismo en que se crearon o transmitieron los derechos. Los derechos del nascinturus serán normalmente hereditarios, sea porque le correspondan como titular de una asignación forzosa, o bien por efecto de una asignación testamentaria que, según el artículo 1106, en todo caso debe recaer sobre personas ciertas y determinadas. Nuestro Código habla de “suspensión de derechos”, más no de obligaciones del no nacido. Sin embargo, no sólo puede tener derechos sino también obligaciones; unos y otros, generalmente, por herencia. Pero como la legislación tiene carácter proteccionista del no nacido, habla sólo de derechos. Además, la suspensión de las obligaciones hasta que comience a existir legalmente, originaría fácilmente retardos perjudiciales para terceras personas, particularmente si se trata de acreedores. Para proteger los derechos eventuales del que está por nacer, se podría prohibir la enajenación de los bienes o pedir caución a quienes los tengan. También se puede proceder a nombrar un curador de esos derechos eventuales. El padre puede dar guardador por testamento, no sólo para los hijos que ya viven, sino también para el que todavía está en el vientre de la madre, en el caso de que nazca vivo; también puede nombrar curador de los derechos eventuales del que está por nacer.
La protección de aquellos derechos eventuales incumbe también a los agentes y ministros fiscales, según lo establece el artículo 4 de la Ley de Patrocinio del Estado.
Para garantizar la vida del neonato debería penalizarse severamente las prácticas abortivas que terminen con la vida de estos y que hayan sido demostradas científicamente.
El estado deberá mantener un fondo permanente que garantice la estabilidad socioeconómica, educativa y el trabajo de este sector que por si es vulnerable en la sociedad.
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Aunque para el derecho civil no se es persona, sino se nace y además se sobrevive siquiera un momento siquiera a la separación completa de la madre; las normas del código civil además de proteger la vida del que está por nacer protegen los derechos.
Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrara el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron.(Monroy, 2011)
Por otro lado cuando el hijo es póstumo, es decir, nace después de la muerte de su padre, de los bienes que le han de corresponder si nace vivo, la madre tiene derecho a se le asigne parte de ellos para cubrir los gastos de su subsistencia y del parto, así no nazca vivo. Todo esto con el fin de proteger la vida y los derechos del que está por nacer.
El concepto de persona no ha sido objeto de mayor discusión por parte de la doctrina. Parece existir bastante consenso en la mayoría de los autores nacionales en torno a una serie de puntos, que se exponen a continuación:
En primer lugar, la mayoría de los autores entiende que es persona el ser humano desde el momento de la concepción o fecundación. Esto significa que estiman como sinónimos las expresiones persona y ser humano obviamente, desde la concepción. Por ejemplo, un autor alude a varios principios; uno de ellos es "la protección de la vida y de la dignidad de las persona humana." Luego, se refiere a ese principio como "principio de protección a la vida humana y a la dignidad del hombre. Se puede apreciar que las expresiones "persona humana", "vida humana" y "hombre" son consideradas equivalentes. Otro autor sostiene que el concepto jurídico de persona, definido por el art. 41 del Código Civil, se corresponde con el que él llama filosófico, fundado en el Evangelio de Jesucristo; todo ser humano es persona, ambos conceptos no pueden separarse. Otro ejemplo en que se aprecia esta sinonimia entre persona y ser humano es el siguiente:
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Se suma a lo anterior el siguiente: "Todo ser humano tiene el derecho esencial de conservar su vida." Otro autor lo pone de este modo:
...el sujeto biológico denominado hombre, comienza con la fecundación.
El derecho a la vida es el derecho que tienen los hombres. En cuanto al concepto de persona, este autor sostiene que es un concepto filosófico y puntualiza que, en ese contexto, el embrión es persona desde que tiene alma humana, y tiene alma humana desde la concepción:
.. .Se debe concluir que desde la fecundación estamos en presencia de una persona humana. (Avila Santamaria, 2012)
Otro autor de modo sorprendente afirma:
.. .aun cuando no expresa la Constitución -como decíamos- una noción de persona, sin embargo se encarga muy precisamente de reconocer que quien está por nacer es una persona; en otros términos, la criatura humana que está en el vientre materno es una persona.(Acebo, 2013) Una última referencia
.. .el ser humano en el seno materno es, desde su concepción, sujeto de derechos fundamentales y que deben serle respetados, comenzando por la vida. (AMBOS, 2005)
Podemos cerrar esta parte señalando que estos autores optan por no seguir la noción de persona del Código Civil.
En segundo lugar, la doctrina no suele estimar necesario ahondar en una definición de la palabra persona. Hay un autor que sí lo hace: después de algunas consideraciones históricas, filosóficas y jurídicas, propone su concepto de persona:
...la persona para el derecho es, en suma, aquel ser inteligente y libre que
ostenta un dominio sobre sí mismo y sobre sus actos, en cuanto es considerado
protagonista esencial de la vida del derecho y centro en torno al cual se
construye y estructura el ordenamiento jurídico. En pocas palabras: el ser
humano mirado desde el prisma jurídico. (Cevallos, 2009)
En tercer lugar, los seres humanos son sujetos de protección constitucional.
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Esto significa que el pre embrión y un ser humano nacido gozan de la misma protección desde un punto de vista constitucional, conforme la postura mayoritaria de la doctrina nacional. Lo anterior implica, en quinto lugar, que el aborto debe entenderse prohibido siempre, aunque no todos lo afirman así de categórico.
En sexto lugar, el fundamento de esta doctrina habitualmente se hace residir de modo expreso en la frase "la ley protege la vida del que está por nacer" contenida en el artículo 45 de la Constitución.
Como se dijo al comenzar, sobre estos puntos existe bastante consenso en la doctrina mayoritaria.
En conclusión una posición dominante, pero por otros fundamentos: sostiene que el nasciturus no es persona en el sentido técnico del Código Civil, pero es sujeto de derecho y, como tal, titular del derecho a la vida. El autor distingue dos conceptos: persona y sujeto de derechos. Persona corresponde al concepto técnico establecido por el Código Civil, y requiere nacimiento. En este sentido, el nasciturus no es persona. Sin embargo, el nasciturus es sujeto de derecho y en esa virtud, es titular del derecho a la vida sin ser persona.
1.2.2.- Código Orgánico Integral Penal
En los tiempos primitivos el carácter de la pena tenía un origen mágico y religioso, es decir, que en aquella época no se debía realizar ciertos actos que afecten principalmente a los dioses, por lo que dentro de las comunidades primitivas se prohibían ciertos actos tales como lo que dice Jiménez de Asùa: “Aquellas serie de prohibiciones, a las que con una frase polinesia se llama ahora tabú o tapu, tienen el origen mágico y religioso, a la vez que significa el principio de retribución en vida”( Jiménez de Asùa, 2002, pág. 83)
El derecho penal es una materia muy importante en todas las legislaciones el cual varios autores lo definen de la siguiente forma:
…parte del ordenamiento jurídico que comprende las normas de acurdo a las
cuales el estado prohíbe o impone determinadas acciones, y establece penas
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…Parte del sistema jurídico constituido por un conjunto de normas y principios
que limitan el poder punitivo del Estado; describiendo que comportamientos
son delitos, la pena que les corresponde y cuando se debe aplicar una medida
de seguridad. (Mario Garrido Montt, 2012”).
…conjunto de normas que regulan la potestad punitiva del estado, asociados a
hechos legalmente determinados, una pena o una medida de seguridad o
corrección, con el objeto de garantizar el objeto de los valores fundamentales
sobre los que descansa la convivencia humana. (Cury, 2012. Pág. 45).
La sanción penal estaba muy ligada a la religión, a la costumbre, a la magia y a la moral; que al mismo tiempo eran las fuentes de donde emanaban los delitos.
Esta etapa se caracteriza por que cada persona cobraba venganza de quien lo ofendía, reaccionando frente a ella no solo la persona si no que, además, el grupo que lo rodea, es aquí donde surge la llamada Ley del Talion en la cual la pena es igual a la acción, no pudiendo inferirse al hecho un mal más grave causado por el a la víctima.
Posteriormente la venganza privada desaparece, ya que en la antigüedad en aquellos países en que se organiza un poder público fuerte está encargado de la represión del delito.
El aborto, nació con la humanidad misma, siempre estuvo presente en todas las sociedades a la luz o en la oscuridad, y sigue siendo una deuda histórica hacia los Derechos Humanos de la Mujer,
Sus técnicas se nombraban en documentos como el Papiro de Ebers, y otros, en excavaciones arqueológicas se han encontrado instrumentos para practicar abortos de época de las Dinastías Chinas, en Persia, India, Latino América.
En Egipto se penalizaba el infanticidio, no al aborto, pero había tendencia a tener muchos hijos, porque existía alta mortandad infantil, de esa manera algunos llegaban a ser adultos.
El Código de Hammurabi (S.XVIII A.C.), hacía referencia a la reparación que le correspondía a una mujer si el aborto era resultado de violencia de género.
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Con Plinio, consideró que la mujer recibía el alma a los 90 días y el hombre a los 40 días después de la concepción, por lo tanto cuando era un “inanimado” el castigo era el destierro, y si era “animado”, se equiparaba a un homicidio y su castigo era la pena de muerte. En el antiguo testamento no se menciona, existe referencia en Éxodo 21,22. El aborto en el Imperio Romano, existió hasta que hizo irrupción el cristianismo, como religión oficial en el Siglo IV, y adjudicó al embrión la teoría de Aristóteles en la Antigua Grecia. En el Ecuador desde su época republicana se han promulgado 5 código penales.
La legislación vigente es una codificación más y tiene una fuerte influencia del Código Italiano de 1930 conocido también como código Rocco, el Código Orgánico Integral Penal es muy reciente la cual fue dada a conocer el 28 de Enero del 2014 y entro en vigencia el 10 de Octubre del 2014 del cual se desprende la existencia de los delitos de aborto en su art. 147 y siguientes, los cuales si de alguna manera garantizan el derecho y protección de la vida desde la concepción no sanciona las lesiones producidas al mismo, ya sea producidas por la madre o terceras personas.
1.2.3.- En el Código de la Niñez y la Adolescencia
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al no nacido como un sujeto de derechos. En efecto, dejando de lado las definiciones lacónicas del Código Civil que establecen que se protegerá la vida del no nacido, en forma absolutamente clara establece que se protege la vida de los niños y adolescentes, es decir, del ser humano desde la concepción; lastimosamente, este cuerpo normativo quedó incompleto al no establecer una norma legal que establezca qué entiende el legislador ecuatoriano por concepción.
1.2.4.- La Constitución de la República Del Ecuador
Es sabido que la Constitución es la norma jurídica fundamental en los Estados de Derecho. La Suprema Ley. Hans Kelsen, mediante el empleo de su famosa pirámide, nos había explicado de una manera gráfica, la verdadera jerarquía que observan las normas jurídicas de Derecho Positivo para su aplicación. En la base de la pirámide, como fundamento principal del sistema y, con preferencia sobre todas las leyes, está la Constitución. Después, hacia arriba, se encuentran primero las leyes generales, luego las especiales y continúan los reglamentos. El hecho por juzgarse o resolverse está en la cúspide. De tal manera que en la operación de aplicar una de estas normas para decidir, se prefiere la más cercana al hecho; esto es, la que se encuentre más arriba. De manera particular, cuando existen contradicciones. Pero cuando en cualquier nivel la norma general, especial o reglamentaria contradice lo que ordena la Constitución, pierde su vigencia, porque el principio constitucional es el primero que debe observarse. Nuestra Carta Fundamental, en varias de sus disposiciones considera, haciendo énfasis muchas veces, el derecho a la vida directa o indirectamente. En efecto, encontramos las siguientes:
Art. 3.- Deberes del Estado. Son deberes primordiales del Estado: 1.- garantizar sin discriminación el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los Instrumentos Internacionales…
Art. 11.- Respeto al ejercicio de los derechos. El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos contemplados garantizados en la constitución.
El Art. 66 numeral 1 de la Constitución de la República establece que: Se reconoce y garantizará a las personas:
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El Art. 45 de la Constitución de la República, señala en su inciso primero
“Las niñas, niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes del ser humano, además de los específicos de su edad. El Estado reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción
Principio de interés superior de los niños establecido en el art 44 de la Constitución de la República del Ecuador no manifiesta que será obligación del Estado promover con máxima prioridad el desarrollo integral de los niños y adolescentes y asegurar el ejercicio pleno de sus derechos. En todos los casos se aplicará el principio del interés superior de los niños, y sus derechos prevalecerán sobre los de los demás.
Los menores de dieciocho años estarán sujetos a la legislación de menores y a una administración de justicia especializada en la Función Judicial. Los niños y adolescentes tendrán derecho a que se respeten sus garantías constitucionales. La Constitución Política ecuatoriana, norma fundamental, debería ser más explícita en determinar que la vida es un derecho del ser humano desde su concepción; presenta dudas la forma de redacción actual en la que no se especifica claramente, en el artículo 45, que se protege la vida desde la concepción tal como si lo han hecho Convenios Internacionales relativos a los Derechos Humanos.
En el sentido textual de las normas que conceden derechos a los ecuatorianos, así como también en las normas internacionales, es muy común ver la palabra ‟persona”, como por ejemplo: ‟Se reconoce y garantizará a las personas:...” (Constitución de la República del Ecuador, 2008, Art. 66) Es por ello, que al tener el feto la condición de‟ no persona”, no podría éste ser tutelado dentro de los derechos que textualmente usa la palabra ‟persona”, dejando muchas veces un vacío legal que causa exclusión inminente al que está por nacer.
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Las niñas, niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes del ser humano, además de los específicos de su edad. El Estado reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción...” (Constitución de la República del Ecuador, 2008).
Anotado esto, el legislador da su más grande aporte a la tutela jurídica del que está por nacer, facultándole principalmente de dos derechos de gran importancia, por una parte garantiza la vida desde la concepción y por otra parte, y de igual importancia, garantiza el cuidado y la protección desde la concepción, por lo que se colige que el feto se encuentra protegido en su integridad de salud y vida, por ello, es obvio que el legislador al redactar este articulo vio la necesidad de además de proteger la vida misma del que está por nacer, proteger su integridad para lograr así un crecimiento fetal optimo y su nacimiento.
El artículo 45 de la Constitución de la República del Ecuador es el único artículo que se refiere textualmente a garantizar la vida, cuidado y protección del que está por nacer, sin embargo, dentro de la Constitución hemos encontrado varios artículos más que protegen a la mujer embarazada , y nos preguntamos si esta Protección beneficia al feto, y su respuesta es obvia, el legislador, al redactar todas y cada una de las normas que protege a la madre, de manera indirecta está protegiendo al que está por nacer.
La Constitución de la República del Ecuador considera a las mujeres embarazadas como grupo de atención prioritaria concediéndoles varios derechos, entre los más importantes se encuentran los enunciados en el Art. 43 de este cuerpo normativo fundamental. Constitución de la República del Ecuador (2008)
‟El Estado garantizará a las mujeres embarazadas y en periodo de lactancia los derechos a: 1. No ser discriminadas por su Embarazo en los
Ámbitos educativo, social y laboral.
2. La gratuidad de los servicios de salud materna.
3. La protección prioritaria y cuidado de su salud integral y de su vida durante el embarazo, parto y posparto.
Disponer de las facilidades necesarias para su
Recuperación después del embarazo y durante el periodo de lactancia” (Art.43)
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de la Niñez y la Adolescencia, en el cual en su Art. 2 le incluye como sujeto protegido al ser humano desde su concepción, diciendo: ‟
Las normas del presente Código son aplicables a todo ser humano, desde su concepción hasta que cumpla dieciocho años de edad...” (
Código de la Niñez y Adolescencia, 2008, Art. 2)
Así mismo más adelante, en este mismo cuerpo normativo, en el Art. 20 dice: Código de la Niñez y Adolescencia (2008)
‟Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la vida desde su concepción. Es obligación del Estado, la sociedad y la familia asegurar por todos los medios a su alcance, su supervivencia y desarrollo.
Se prohíben los experimentos y manipulaciones médicas y genéticas desde la fecundación del óvulo hasta el nacimiento de niños, niñas y adolescentes; y la utilización de cualquier técnica o practica que ponga en peligro su vida o afecte su integridad o desarrollo integral.” (Art. 20) En este cuerpo legal antes referido se observa una suerte de protección al que está por nacer, tratando de que con esta normativa se viabilice el nacimiento y la llegada de la
niñez y adolescencia, momento en el cual podrán ser aplicables todas las normas que se encuentran en este código, Así también se observa la obligación que tiene el futuro padre a transferir una cantidad de dinero mientras la madre se encuentra embarazada, como es el caso de alimentos para mujer embarazada, sin embargo, este código nada dice sobre las lesiones que se causaren al feto y su sanción al agresor, pues, es lógico, este no es el cuerpo normativo que le corresponde sancionar penalmente estas agresiones, pero aun así, dentro de este código se observa el espíritu de protección al que está por nacer, empero no se encuentran mecanismos específicos y viables para proteger íntegramente al nasciturus
1.2.5.- Código De La Salud
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fácticas y, por ende, jurídicas que quedan fuera de todo tipo de comprensión; por otro lado, un estudio meramente dogmático nunca será suficiente para solucionar conflictos sociales.
“El aborto empobrece a la gente desde el punto de vista espiritual; es la peor pobreza y la más difícil de superar”. (Beata Madre Teresa de Calcuta, 1988, pág. 25)
Todos los derechos humanos son igualmente necesarios: la Constitución Nacional y el sistema de protección de derechos humanos no son células aisladas sino que representan, justamente, un sistema que debe analizarse de forma conjunta.
Al abordar la temática del aborto suele hacerse mención del derecho a la vida, pero no es la única manera de entender el aborto: se encuentran en controversia, también, el derecho a la salud, el derecho a la autonomía personal, el derecho a la educación…
1.2.5.1.- Derecho a la vida
El primer derecho que se menciona cuando se habla del aborto es el derecho a la vida; sin embargo, se requiere de un mínimo de precisión fáctica.
Boecio definió a la persona como “sustancia individual de naturaleza racional”
El derecho a la vida se encuentra previsto en nuestra Constitución Nacional a través de la inclusión de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, y del art. 33.
En el caso particular del aborto, se trata del derecho a la vida de un feto.
Se trata de una convención establecida por los legisladores: esto no es así, por ejemplo, en el Código Civil Español, cuyo artículo 29 establece que “nacimiento determina la personalidad”. En el mismo sentido, nuestro Código Civil supedita los derechos de la persona por nacer al hecho de que nacieren con vida, concordantemente con la normativa española.
En lo que respecta a la muerte, por ejemplo, la inexistencia de funcionamiento de la masa encefálica hace que no se considere viva a la persona en cuestión, pese a que otras células se encuentren con vida. De esta forma, resulta incoherente que la legislación nacional argentina entienda que, aún antes de nacer un ser biológicamente vivo pero sin funcionamiento de masa encefálica sea considerado persona y que, ya adulto, la misma situación se considere muerte cerebral. Es una incongruencia.
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de Derechos Humanos y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el derecho a la autonomía personal se encuentra recogido en el artículo 19, y se refiere a la libertad de todas las personas de elegir su proyecto de vida, sin injerencias de ningún tipo, especialmente de aquellas provenientes por el Estado. La autonomía personal protege a los individuos de toda forma de selección de las personas como consecuencia de sus formas de vida, y garantiza el desarrollo y el respeto digno de todos.
Toda mujer tiene derecho a decidir, entonces, sobre su vida, más aun cuando se trata de su propio cuerpo. Sí, el derecho a la vida del feto se contrapone con el derecho de toda mujer a decidir sobre su vida, sobre su proyecto de vida, y sobre su propio cuerpo.
Es cierto, se dirá que la libre elección de la mujer estaría causando un daño al feto, y el daño a terceros es, justamente, el límite al derecho constitucional de la autonomía personal. Eso nos deja dos situaciones: la primera, cuando el feto no siente dolor; la segunda, cuando sí lo siente. Así, antes de formado el tubo neural, los fetos no sienten dolor, específicamente, no sienten nada, por no tener funcionamiento de la masa encefálica: en esta instancia, la presencia de un daño en un ser que no siente se torna por demás controvertida.
Este derecho se relaciona con el derecho a la información, sobre el que se profundizará más adelante.
El desarrollo de la sexualidad y la capacidad de procreación están directamente
vinculados a la dignidad de las personas y al libre desarrollo de la personalidad
(…) La vida prenatal es un bien jurídico merecedor de protección que el
legislador debe hacer eficaz, siempre intermediada por la garantía de los
derechos fundamentales de la mujer embarazada, la tutela del bien jurídico en
el momento inicial de la gestación se articula a través de la voluntad de la
mujer, y no contra ella. (Gutierrez, 2009)
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Pueden decir que todas las personas tienen derecho a la vida, pero que algunos tienen menos derecho a la vida que otros, es decir, que los que fueron concebidos en una violación.(Dr. Miguel Pérez Astudillo)
El aborto es una operación por demás intrusiva que nadie desea. Se trata de una situación dolorosa y temida, indeseada, pero no tanto como ese embarazo.
Y aquí es cuando se torna necesario tener presente otro derecho de igual jerarquía: el derecho a la salud.
La Organización Mundial de la Salud define el derecho a la salud como:
Un estado de perfecto bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades
En el caso que nos ocupa, tenemos que tener presente que toda mujer que reflexione acerca de la posibilidad de practicar un aborto, verá diezmado su derecho a la salud. Es que el aborto es una práctica intrusiva, que despierta temor, en un primer punto, por su mero desarrollo quirúrgico. Pero mayor relevancia requiere el hecho de tomar la decisión de no tener un hijo/a que ya se ha empezado a formar: la reflexión acerca de adoptar un camino u otro, generará, seguramente, en la mujer un estado psíquico que no es el de mayor bienestar.
Por su parte, deviene de trascendental importancia las consideraciones vertidas por el Comité Internacional de Derechos Humanos al respecto:
El derecho a la salud entraña libertades y derechos. Entre las libertades figura
el derecho a controlar su salud y su cuerpo, con inclusión de la libertad sexual
y genésica (…) incluido el acceso a la planificación de la familia. (Declaración
Universal de Derechos Humanos, 1948)
De esta forma, la necesidad de planificar la familia y la libertad de decidir sobre el propio cuerpo se encuentran consagradas como una expresión del derecho a la salud.
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Si bien sabemos el Ecuador es un Estado Constitucional de Derechos y Justicia del cual el más alto deber del estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos consagrado en la misma, de igual manera se desprende que es muy importante hacer énfasis al bien jurídico tutelado o protegido por la legislación penal de los estados con el objeto de reprimir y castigar este tipo de actos antijurídicos.
Los derechos humanos son inherentes a las personas humanas y como tal nacen y terminan con la muerte de la misma, estos derechos son inalienables, imprescriptibles, independientes pues no están bajo la supervisión del poder político, sino que están dirigidos exclusivamente por el hombre y sus necesidades de convivir con sus semejantes. Como todas las personas poseemos un derecho, siempre otra persona o Estado deberá asumir una conducta frente a estos derechos, de cumplir con determinada obligación de dar, hacer o no hacer una cosa, con la responsabilidad de velar por estos derechos.
Aquí asemos mención como ejemplo a alnos tratado Internacionales de Derechos y la Constitución de la República del Ecuador en su art 66 que reconoce y garantiza a las personas:
1.- El derecho a la inviolabilidad de la vida. No habrá pena de
muerte.(Constitucion del Ecuador , 2008)
Que todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su
persona (Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948)
El derecho a la vida es inherente a la persona humana(El Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, 1966)
Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y la integridad de su
persona; (La Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre ,
1948)
Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará
protegido por la ley y en general, a partir del momento de la concepción. Nadie
puede ser privado de la vida arbitrariamente; (Convención Americana sobre
