UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL
TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
LA PROPORCIONALIDAD DE LA PENA EN EL CÓDIGO ORGÁNICO
INTEGRAL PENAL EN EL DELITO DE PECULADO.
AUTORA:
ZUÑIGA MENDOZA MARTHA FAVIOLA.
TUTORA:
AB. MOLINA MANZO ALEXANDRA DOLORES, Mgs.
PORTADA
Babahoyo – Ecuador
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por la señora Martha Faviola Zuñiga Mendoza, estudiante de la carrera de
Derecho, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “LA PROPORCIONALIDA DE LA PENA EN EL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL EN EL DELITO DE PECULADO”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los
Andes “UNIANDES”, por lo que apruebo su presentación.
Babahoyo, Febrero del 2018
---
Ab. Molina Manzo Alexandra Dolores, Mgs.
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, Martha Faviola Zuñiga Mendoza, estudiante de la carrera de Derecho, Facultad de
Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de
investigación, previo a la obtención del título de ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE
LA REPÚBLICA, son absolutamente originales, auténticos y personales a excepción
de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Babahoyo, Febrero del 2018
Sra. Martha Faviola Zuñiga Mendoza
C.I. 171389546-2
CERTIFICACIÓN DEL LECTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
Yo, Iván Barahona Tapia, en calidad de Lector del Proyecto de Titulación:
CERTIFICO:
Que el presente trabajo de titulación realizado por el estudiante Martha Faviola Zuñiga
Mendoza sobre el tema “LA PROPORCIONALIDAD DE LA PENA EN EL CÓDIGO
ORGÁNICO INTEGRAL PENAL EN EL DELITO DE PECULADO”, ha sido
cuidadosamente revisado por el suscrito, por lo que he podido constatar que cumple
con todos los requisitos de fondo y forma establecidos por la Universidad Regional
Autónoma de Los Andes, para esta clase de trabajos, por lo que autorizo su
presentación.
Babahoyo, Febrero del 2018
Ab. Iván Barahona Tapia
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Martha Faviola Zuñiga Mendoza, declaro que conozco y acepto la disposición
constante en el literal d) del Art 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma
de los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El patrimonio de la
UNIANDES, está constituido por La propiedad intelectual sobre las investigaciones,
trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultoría la Universidad o
por cuenta de ella.
Babahoyo, Febrero del 2018
---
Martha Faviola Zuñiga Mendoza CI: 171389546-2
AGRADECIMIENTO
Mi agradecimiento principalmente a papito dios por permitirme cumplir mi meta con
sus bendiciones, a mi madre querida a los maestros durante el trayecto de esta carrera
quienes fueron parte fundamental para formarme como profesional, por haber
impartido sus conocimientos académicos con paciencia y siempre dándonos ahínco
para continuar y no desmayar.
A todos mis amigos y compañeros que estén donde estén y sin excepción mil gracias
por los momentos compartidos dentro y fuera de las aulas de clases y a todas y cada
una de aquellas personas que de alguna u otra manera forman parte de la culminación
de mi carrera.
Y un agradecimiento de manera muy especial se merecen mi madre querida a mis
hijos, por su comprensión y sus constantes ánimos brindados.
Este es el resultado de incansables días dejando todo a un lado para luchar por lo
querido, hoy que se instrumentaliza mi sueño debo reconocer que no fue fácil, pero
tampoco imposible y que solo de la mano de Dios uno puede alcanzar lo anhelado.
DEDICATORIA
Dedico esta tesis a mi papito Dios primeramente, a mi madre a mis hijos, a mi familia
las personas que hicieron todo en la vida para que yo pudiera lograr mis sueños, por
motivarme y darme la mano cuando sentía que el camino se terminaba.
A ustedes por siempre mi corazón y agradecimiento infinito, ahora me toca regresar
un poquito de todo lo inmenso que me han brindado, con todo mí cariño y amor esta
tesis se la dedico a ustedes.
RESUMEN
Esta investigación aborda un estudio de la problemática existente en la aplicación de
las penas privativas de la libertad en el Código Orgánico Integral Penal previstas para
el delito de peculado. Se estudia el principio de proporcionalidad penal, en virtud del
cual el legislador debe determinar penas que guarden relación con el grado de
lesividad que se produce en el bien jurídico tutelado. La norma penal no diferencia el
monto económico producto del peculado y determina una pena pendular privativa de
la libertad personal de diez a trece años, sin considerar el monto del perjuicio al Estado
por la comisión de este delito. Si un Ministro de Estado defrauda a este con un millón
de dólares, tendrá la misma pena pendular que el rector de una institución educativa
secundaria que defraudó por quinientos dólares, vulnerando el principio de
proporcionalidad entre la pena y la infracción.
La metodología de investigación aplicada es de modalidad cuali-cuantitativa con
predominio cualitativo, el tipo de investigación es descriptiva por cuanto analiza el
fenómeno jurídico, sus manifestaciones y componentes. Los métodos y técnicas
aplicados permitieron obtener resultados y determinar la viabilidad del camino hacia la
propuesta de la investigación. Los resultados se dieron conforme a las encuestas,
llegándose a la conclusión que se debe hacer una Reforma al artículo respecto al
ABSTRACT
This research is about a study of the problem of the application of custodial sentences
in the Integral Organic Criminal Code stated for the crime of peculation. The principle
of penal proportionality is studied, which the legislator must use to determine penalties
that are related to the degree of harmfulness produced over the protected legal asset.
The criminal law does not differentiate the economic amount resulting from peculation
and determines a pendulum penalty depriving personal freedom of ten to thirteen years,
without considering the amount of damage to the State for the commitment of this
crime. If a State Minister defrauds it with a million dollars, he will have the same
pendulum penalty as the rector of a secondary educational institution that defrauded
the State with just five hundred dollars, violating the principle of proportionality between
the penalty and the infraction.
The applied research methodology is has a qualitative-quantitative modality with
qualitative predominance, the type of research is descriptive because it analyzes the
legal phenomenon, its manifestations and components. The methods and techniques
allowed the application getting results and determining the viability of the path towards
the proposal of the investigation. The results were adjusted according to the polls that
were made, and it was concluded that it is necessary a reform to the article about
ÍNDICE GENERAL
PORTADA
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
CERTIFICACIÓN DEL LECTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
DERECHOS DE AUTOR
AGRADECIMIENTO
DEDICATORIA
RESUMEN
ABSTRACT
ÍNDICE GENERAL
INTRODUCCIÓN __________________________________________________________ 1
Actualidad e Importancia del Tema ___________________________________________ 2
Descripción de la actualidad Internacional y nacional con respecto al tema propuesto.
__________________________________________________________________________ 3
Importancia del Tema a Desarrollar ___________________________________________ 5
Problema de Investigación __________________________________________________ 5
Formulación del Problema ___________________________________________________ 6
Árbol de Problemas ________________________________________________________ 6
Objetivos de Investigación ___________________________________________________ 6
Objetivo General _________________________________________________________________ 6 Objetivos Específicos _____________________________________________________________ 7 a) Estructura Capitular ______________________________________________________ 8
a.1) CAPÍTULO I. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA _____________________________ 8
Antecedentes de la Investigación _____________________________________________ 8
Principales conceptos expuestos por autores a nivel Nacional e Internacional. ____ 10
El Delito de Peculado. _____________________________________________________ 12
Tipos de Peculado ________________________________________________________ 16
Elementos del Tipo Penal del Peculado ______________________________________ 20
Actualidad ecuatoriana del sector donde desarrolla el proyecto __________________ 43
a.2) CAPÍTULO II. DISEÑO METODOLÓGICO Y DIÁGNOSTICO _______________ 44
Paradigma y Tipo de Investigación __________________________________________ 44
Modalidad y Tipo de Investigación ___________________________________________ 44
Procedimiento para la búsqueda y procesamiento de datos. ____________________ 45
Plan de Recolección de la Información _______________________________________ 46
Planes de Procesamiento y Análisis de la Información. _________________________ 47
Resultados del Diagnóstico de la Situación Actual _____________________________ 47
ENCUESTA, RESULTADOS Y ANÁLISIS ____________________________________ 48
Análisis e Interpretación ____________________________________________________ 53
Resumen de las principales insuficiencias detectadas con la aplicación de los métodos.
_________________________________________________________________________ 58
a.3) CAPÍTULO III. PROPUESTA DE SOLUCIÓN AL PROBLEMA. ______________ 59
Tema ____________________________________________________________________ 59
Reforma al primer inciso del Artículo 278 del Código Orgánico Integral Penal. _____ 59
Antecedentes de la Propuesta ______________________________________________ 59
Justificación ______________________________________________________________ 60
Objetivos _________________________________________________________________ 61
General ________________________________________________________________________ 61 Específicos _____________________________________________________________________ 61 Beneficiarios______________________________________________________________ 61
Fases del Proyecto ________________________________________________________ 62
Impactos _________________________________________________________________ 62
Impacto político _________________________________________________________________ 62 Impacto Social __________________________________________________________________ 63 Impacto Jurídico ________________________________________________________________ 63 Evaluación _____________________________________________________________________ 63 Descripción de la Propuesta ________________________________________________ 63
Desarrollo de la Propuesta _________________________________________________ 66
Aplicación práctica parcial o total de la propuesta. _____________________________ 70
CONCLUSIONES _________________________________________________________ 71
RECOMENDACIONES ____________________________________________________ 72
BIBLIOGRAFÍA
1 INTRODUCCIÓN
Entre las diversas teorías sobre el peculado en el Derecho Ecuatoriano, Chileno,
Salvadorreño, Costarricense, Peruano y Mexicano los cuales representan la
malversación de caudales públicos, es un delito consistente en la apropiación indebida
del dinero perteneciente al Estado por parte de personas que se encargan de
controlarlo y custodiarlo, es considerado este accionar de parte de los altos
funcionarios siendo uno de los delitos que dentro de la historia colectiva en el país se
encuentra latente día a día, básicamente porque representa uno de los momentos más
infelices para la vida de los ecuatorianos relacionándolo con gobiernos que han
violentando la norma jurídica, la ética y la moral quienes han abusado de los dineros
del erario nacional hasta el punto que se considera a este tipo de actuaciones como
una de las circunstancias para el crecimiento endeudamiento del país a finales de la
década de los 90.
Debido a la recopilación de toda esta versión lo cual se tuvo en referencia a quienes
realizaban actos ilícitos en nuestra legislación, comenzando por estructurar una
tipificación del delito que sea más fuerte y sus sanciones sean mayores tanto que en
la actualidad esta clase de delitos pertenecen al selecto grupo de imprescriptibles, es
decir que su proceso no caduca así como su penalidad para quien o quienes lo
cometen.
Por otro lado con el nuevo establecimiento de un estado constitucional de derecho y
justicia principios constitucionales como el de proporcionalidad de la pena comenzaron
hacer individualizados en el nuevo esquema jurídico nacional, sin embargo esto ha
dado pies a que los jueces y la administración de justicia en casos de peculado no
tenga una norma técnica que aplique de forma eficaz este principio ocasionado su
2 Actualidad e Importancia del Tema
El peculado al ser un sujeto activo calificado y observado desde el punto de vista del
poder del derecho penal se mencionaría, que no es algo que se tiene, sino algo que
se ejerce, y puede ejercérselo de dos modos, como la legitimación directa, entendida
como aquella que limita e inicia el proceso de criminalización secundaria, y se restringe
a la decisión de interrumpir o habilitar la continuación de ese ejercicio, la legitimación
del ámbito punitivo, que busca la comunicación, paralela y condicionante, mediante la
comprobación de que el poder punitivo opera de modo exactamente inverso al
descriptivo por el discurso penal tradicional.
Tal como se menciona en el Artículo 278 del Código Orgánico Integral Penal, se
entenderá al Peculado, como aquel tipo penal que: “Las o los servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal en alguna de las
instituciones del Estado, determinadas en la Constitución de la República, en beneficio
propio o de terceros; abusen, se apropien, distraigan o dispongan arbitrariamente de
bienes muebles o inmuebles, dineros públicos o privados, efectos que los representen,
piezas, títulos o documentos que estén en su poder en virtud o razón de su cargo, serán sancionados con pena privativa de libertad de diez a trece años”. (CORNEJO
AGUIAR JOSÉ SEBASTIÁN ABG, 2015)1
Las o los individuos sentenciados por las conductas previstas en este artículado
quedarán incapacitadas o incapacitados de por vida, para el desempeño de todo cargo
público, todo cargo en entidades financieras o entidades de la economía popular y
solidaria de intermediación financiera. El peculado tipificado en el inciso 4 del Art. 278
del Código Orgánico Integral Penal, no es tipo autónomo, sino que se encuentra
subordinado al tipo básico de peculado, tipificado en el inciso primero de esta misma
disposición penal; y por lo tanto, los demás elementos que conforman el peculado se
1 CORNEJO AGUIAR JOSÉ SEBASTIÁN ABG, https://www.derechoecuador.com/analisis-del-delito-de-peculado
3 encuentran en el tipo básico que textualmente expresa: “(...) Las o los servidores
públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal en alguna de las
instituciones del Estado, determinadas en la Constitución de la República, en beneficio
propio o de terceros; abusen, se apropien, distraigan o dispongan arbitrariamente de
bienes muebles o inmuebles, dineros públicos o privados, efectos que los representen,
piezas, títulos o documentos que estén en su poder en virtud o razón de su cargo(…)” (CORNEJO AGUIAR JOSÉ SEBASTIÁN ABG, 2015)2
Descripción de la actualidad Internacional y nacional con respecto al tema propuesto.
Desde el ámbito jurídico el (GARCÍA FALCONÍ JOSÉ DR, 2011) expresa lo siguiente: “El principio de proporcionalidad presupone la ponderación de bienes jurídicos
constitucionales y este pensamiento asume la forma de un juicio de proporcionalidad
de los medios, como principio para la delimitación y concretización de los derechos constitucionales”, esto quiere decir que la proporcionalidad exhibe una naturaleza
diferenciada, o sea, que admite una diversa libertad de configuración legislativa
dependiendo de la materia y de las circunstancias en las que se cometió el ilícito.
Este tratadista tiene como ejemplo el ejercicio de la reserva legal establecida para la
reglamentación de los Derechos Constitucionales, señalados en el Art. 132 numeral 2
de nuestra Constitución de la República la restricción excesiva e imprevisible de los
que implica la ilegitimidad del medio escogido para la creacion de los fines
constitucionales; en términos generales, mientras mayor sea la intensidad de la
restricción a la libertad, mayor será la urgencia y la necesidad exigidas como condición
para el ejercicio legítimo de la facultad legal utilizando otras palabras la aplicación de
la pena consagrada en la ley debería ser de acuerdo con el grado de culpabilidad del
sujeto. Por lo cual el principio de proporcionalidad, es necesariamente individual y el
2 CORNEJO AGUIAR JOSÉ SEBASTIÁN ABG, https://www.derechoecuador.com/analisis-del-delito-de-peculado
4 castigo impuesto debe causar simetría con el comportamiento, y aun existen debates
acerca de este principio y su aplicación efectiva, sobretodo en el ámbito penal y
expresamente en algunos tipos penales del nuevo Código Integral Penal, este es el
caso de la tipificación del peculado dentro de este cuerpo normativo.3
Se ha expresado esta problemática a medida que dentro del trabajo de investigación
se profundizara, en su análisis del porque en la contextualización macro se
circunscribe al estudio del principio de proporcionalidad de la pena como una garantía
constitucional que tiene un extenso espacio de investigación por su historia,
características y naturaleza jurídica, quiere decir que en base a un análisis extenso
de los antecedentes históricos, elementos y conceptos de la doctrina jurídica respecto
de la proporcionalidad de la pena se puede ir acercando a descubrir porque de la
problemática respecto de la falta de proporcionalidad de la pena en la tipicidad del
peculado.
De acuerdo a esta característica que guarda este tipo penal ha motivado intensos
debates, incluso llegándose a percibir ciertos tintes coyunturales políticos, así lo
describe en la opinión del Abg. Pablo Encalada Hidalgo, que afirma que: “De manera
especial el Peculado, dependiendo de los gobiernos, es analizado de diferente manera”. (ENCALADA HIDALGO PABLO AB, 2010)4
Si hablamos de una posible inconstitucionalidad de un instituto jurídico por su errónea
redacción es una algo que merece ser analizada, por esto el trabajo en su
contextualización meso analizara la figura jurídica del peculado dentro del
ordenamiento jurídico ecuatoriano con el fin de visualizar donde se encuentra la
problemática y asi poder tener un discernimiento equilibrado y con una propuesta
contundente.
3GARCÍA FALCONÍ JOSÉ DR, https://www.derechoecuador.com/la-proporcionalidad-o-dosimetria-de-las-penas
2011
5 Importancia del Tema a Desarrollar
Si bien es cierto que la prueba testimonial es una de las pruebas más antiguas que se
conocen en casi todas las culturas a lo largo del desarrollo de la civilización, no es
menos cierto que depende de factores internos del mismo sujeto que los declara a
pesar de ser un tercero ajeno al proceso; por otra parte se le ha tratado de revestir de
garantías procesales mayores para que los testigos queden de una u otra forma
obligados a testificar la verdad de los hechos que conocen, así por ejemplo se
estableció el delito de falso testimonio, delitos contra la fe pública, figuras punitivas
como el inducir a error o engaño, solemnidades y formalidades como el hecho de rendir
juramento de declarar la verdad de los hechos, advertirle de la sanción por faltar a la
verdad, imponer multa pecuniaria por el hecho de no comparecer, declararle en
rebeldía etc., no por ello deja de ser lo que es.
Sobre este particular, se puede decir que la prueba testimonial o de testigos a la que
se asimilaría la declaración de parte, pudiera considerar el hecho de confrontar los
testimonios, por tanto por su forma propiamente el juez pudiera disponer un careo
entre testigos y en este caso no sería ajeno que también lo haga cuando se trate de
evacuar la declaración de parte en la audiencia de juicio, circunstancia que es ajena a
la confesión judicial.
Problema de Investigación
Lo expuesto en este articulado Art. 278 que trata sobre el peculado no tiene ningún
asidero jurídico que garantice la aplicación efectiva del principio de proporcionalidad
de la pena, continuando con las mismas falencias del Código Penal derogado.
Haciendo un análisis, el principio de proporcionalidad en la determinación legislativa
de la pena, la relación existente con otro principio constitucional, la lesividad, por lo
que la determinación de sanciones penales debe estar conforme al daño causado por
el agente infractor, sin embargo al relacionar el Artículo 278 con estos dos enunciados
constitucionales es evidente que no existe una proporcionalidad en la infracción pues
solo se deja expresado el tipo de sanción para quien comete este acto ilícito y no se
6 Desde ese punto de vista este proyecto de investigación planteado se orienta a
establecer y determinar la presunta inconstitucionalidad, específicamente del artículo
278 del Código Orgánico Integral Penal, que determina en vía legislativa la pena
privativa de libertad de diez a trece años, en virtud de que la norma no contempla las
diferentes circunstancias atenuantes o agravantes que tiene esta clase de actuaciones
ilícitas.
Formulación del Problema
¿De qué manera influye la determinación de la pena privativa de la libertad
correspondiente al delito de peculado de diez a trece años sin determinar la cuantía
del daño causado, atenta contra el principio constitucional de proporcionalidad penal?
Árbol de Problemas
Objetivos de Investigación Objetivo General
Crear una Reforma para determinar legislativamente la pena privativa de la libertad
de diez a trece años, establecida en el inciso primero del artículo 278 del Código
Orgánico Integral Penal para el delito de peculado.
LA PROPORCIONALIDAD DE LA PENA EN EL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL EN
EL DELITO DE PECULADO.
CAUSAS
Interpretación de la Ley
Pena Privativa de libertad
EFECTOS
Principio Constitucional Proporcional de la
7 Objetivos Específicos
Fundamentar teóricamente la aplicación del principio de proporcionalidad.
Estudiar los fundamentos jurídicos para defender el proyecto de investigación
de la inconstitucionalidad del inciso primero del artículo 278 del Código
Orgánico Integral Penal
Reformar el artículo 278 del Código Orgánico Integral Penal para que las penas
ahí establecidas correspondientes al delito de peculado, guarden relación con
el principio constitucional de proporcionalidad.
8 a) Estructura Capitular
a.1) CAPÍTULO I. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA
Antecedentes de la Investigación
Revisando diferentes sitios web de temas similares se encontró el proyecto de
investigación de (IBARRA GONZÁLEZ ANDRÉS SEBASTIÁN, 2015, pág. 4), con su tema: “Propuesta para la Incorporación de proporcionalidad de las penas aplicables para el delito de peculado en la legislación ecuatoriana”, publicado en el año 2015, en
lo cual propone específicamente, que el trabajo este dirigido a la aplicación del
principio de proporcionalidad de las penas, a uno de los delitos que más daño ha
causado a la sociedad ecuatoriana como es el delito de peculado. Delito, degradante
para la administración pública y para la sociedad en general, porque son los mismos
funcionarios públicos los que perjudican al Estado, cuando en teoría, debería ser los
encargados de velar por los intereses de la administración pública, de una forma
responsable. 5
Según la narración de (PARIONA ARANA RAÚL B. DR., 2011, pág. 14), la
terminología de peculado tuvo su origen en la antigua Roma donde se denominó
peculatus que era el delito que se verificaba cuando una persona se apropiaba del
ganado público, este ganado denominado (pecus) constituía el medio de cambio de
la época, ya que antes de la introducción de la moneda, estos animales representaban
un bien preciado y por lo cual la parte más importante del patrimonio mobiliario de la
comunidad, a tal punto que eran usados para los sacrificios. 6
5 IBARRA GONZÁLEZ ANDRÉS SEBASTIÁN, Propuesta para la incorporación del principio de proporcionalidad de
las penas aplicables para el delito de peculado en la legislación ecuatoriana 2015
9 Para la jurista (LÓPEZ MELERO RAQUEL, 2010, pág. 13) el antiguo derecho romano
el pecculatus no era más que el furtum de las cosas pertenecientes al Estado, lo que
en aquel tiempo se equiparaba con el sacrilegium, es decir, la gravedad de este ilícito
era equiparablemente similar a las faltas cometidas pertenecientes a la divinidad. Con
el pasar del tiempo y con la instauración de la moneda propiamente dicha, este término
va transformándose, y el simple peculatus primitivo fue tomando nuevas formas, al
aparecer la ilícita apropiación de monedas metálicas, acuñadas por el Estado, así
como la falsificación de las mismas fueron actos a los cuales se les fue también dando
el nombre de peculatus y más tarde se conoce con este distintivo, a casi todos los
delitos de aprovechamiento de cosas estatales como la retención de los botines de
guerra por parte de los soldados y todo negocio que perjudicaba a la caja imperial, la
gravedad de este delito era tan grande que las sanciones que les correspondían a los
infractores llegaban hasta la pena capital y en ocasiones eran perseguidos por tal
infracción los herederos del infractor.7
Este delito infamaba tanto que los infractores o peculadores encontraban sus nombres
esculpidos en planchas de mármol, para que recibiesen infamia eterna, lo cual hasta
el día de hoy se puede ver en el Palacio Ducal de Venecia. Destruido el Imperio
Romano, todos los países conquistados heredaron, entre otras cosas, sus instituciones
jurídicas y fue así como España retuvo para sí el peculado como institución punitiva
en "las partidas", el que consistía en la malversación de los caudales del rey o de los
municipios, infracción que era castigada con tanto rigor, que hubo ocasiones en las
que se aplicó la pena capital, cuando el hurto alcanzó grandes proporciones, parecidas
disposiciones encontramos también en la Novísima Recopilación y en toda la
legislación foral. En el siglo pasado se reglamentó la penología del peculado, con un
sentido más humano y por grande que fuere la cuantía de la sustracción, se penaba
únicamente con la privación de la libertad y el resarcimiento económico al Estado,
desapareciendo por completo la pena de muerte para esta clase de infracciones.
10 Este delito evolucionó y adquirió una concepción más amplia y se extendió a la
intercepción, captura, captación para el uso propio de los dineros públicos, así como
sufrió una evolución respecto del objeto material, ya que no solo pasó de los bienes
del pueblo romano, sino que también a las demás ciudades.
Principales conceptos expuestos por autores a nivel Nacional e Internacional.
Origen y Evolución del Peculado.
Entre las leyes más antiguas de la humanidad que hablan del tema conocen el Código
de Manú o Leyes de Manú, dedica algunas de sus disposiciones al peculado o
concusión.
(FLORES UZCATEGUI GUSTAVO, 2012), en su libro VII, relativo a la conducta que deben observar los reyes dice: “Muchos soberanos a consecuencia de su mala
conducta, han perecido con sus bienes, mientras que ermitaños han obtenido reinos
por su cordura y humildad los empleados que llevan su perversidad hasta sacar dinero
de los que tienen que tratar con ellos deben ser despojados por el rey de todos sus bienes y desterrados del reino”, de este enunciado estipulamos que hace más de tres
mil años ya se castigaba el ilícito de peculado o concusión, en la clase dominante,
como en la de los dominados. 8
Sin embargo el esplendor del imperio romano se designó con el nombre de peculado
al hurto de las cosas muebles pertenecientes al Estado, Peculatus viene de pecus:
ganado, se le dio este nombre por cuanto antes que se difundiera el uso del dinero,
los animales destinados al sacrificio constituían los bienes muebles más importantes
entre ellos los bienes públicos, por lo tanto el hurto de esa clase de bienes era el delito
más castigado dentro de la legislación romana.
11 El delito de peculado revistió después, a través del tiempo, diversas modalidades: así
tenemos por ejemplo la sustracción de metales o monedas del erario de la comunidad
romana, constituyó la forma frecuente y más importante de este ilícito, también la
apropiación por parte de los jefes militares del botín de guerra, su artificiosa o falsa
evaluación, así como la acuñación de monedas públicas autorizada, todos éstos actos
eran considerados como delitos de peculado.
En el derecho romano, la palabra peculado, se utilizó también para calificar el delito,
el mismo que consistía en el hurto de dinero o cosas pertenecientes al pueblo romano,
a los que consideraban como sacras, el delito cometido por quien estuviese encargado
de su administración, esta denominación se reservó para el peculado propiamente
dicho, que podía recaer sobre cualquier dinero o valor custodiado en el arca pública,
aunque no fuere del pueblo romano, sino de una ciudad o de otra administración
pública.
Una ley anterior impone la pena de muerte al tesorero, recaudador o juez, que robe
u oculte maliciosamente alguna cantidad de fondos públicos, aun a los auxiliares,
consejeros o encubridores; si el rey o el concejo no demanda el hurto cometido por su
oficial dentro del término de cinco años desde la noticia cierta del cometimiento de la
infracción, no podrá darse la pena de muerte, sino solo la pena pecuniaria del cuarto
de tanto. (GARCÍA FALCONÍ JOSÉ, 2014).9
En el marco de las legislaciones modernas el peculado se considera como un hurto
calificado y se lo somete a las penas de trabajos forzados o reclusión temporal, incluso
con cárcel, es de advertirse que algunos Códigos Penales contemporáneos equiparan
igualmente las penas, hurto calificado y peculado, otros como el Gregoriano castiga
más severamente, los malversadores con la pena de trabajos forzados.
12 También encontramos en la Legislación Rusa que el príncipe Melzichoff fue
condenado por malversación, con una multa de trescientos mil escudos, a la pérdida
de los honores, el Almirante Apraxon a la confiscación de sus bienes y a la muerte.
El Delito de Peculado.
Partiendo del conocimiento del origen del peculado con anterioridad se han expuesto
en la primera parte del marco teórico del trabajo investigativo, debiendose tener en
cuenta que el peculado en la actualidad presenta como la mayoría de institutos
jurídicos partes del derecho penal una variedad de conceptos, análisis y estudios que
tratan de escudriñar hasta su más incógnita formulación de un tipo penal que ha ido
evolucionando con el paso del tiempo.
Esto puede obedecer principalmente por el desarrollo de los esquemas políticos y los
sistemas de representación de poder dentro de un estado pues en la actualidad casi
todos los países del mundo tienen una representación democrática y una gran carga
burocrática en sus aparatos de organización estatal por lo que delitos como el
peculado han ido perpetrándose en instrumentos cada vez más complejos por sus
diversas facetas.
En sentido exclusivamente gramatical, y teniendo en cuenta la etimología señalada,
hace referencia a la sustracción de caudales del erario público, realizada por aquel a
quien está confiada su administración. (ARAUJO D., 2010).
Sin embargo dentro de la conceptualización de todo delito se debe incluir
necesariamente los elementos del tipo penal que lo conforman, y en el caso del delito
13 efectos cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiada por razón de
su cargo. (CREUS CARLOS, 2014).
Es lógico pues en la actualidad así como en los principios de la administración pública
quien tiene acceso a los recursos financieros de un estado es precisamente los
funcionarios, en este sentido se determina que en el caso del delito de peculado son
varios los bienes jurídicos que se ven comprometido, como la seguridad de la
preservación de los bienes públicos, el normal funcionamiento de la administración en
cuanto al aspecto patrimonial y en cuanto su propiedad.
Otro concepto que por su sencillez pero por su objetividad llama la atención respecto
del peculado es la otorgada por el jurista Manuel Ossorio, quien define al delito de peculado de la siguiente forma: “Delito que consiste en el hurto de caudales del erario
público, hecho por aquel a quien está confiada su administración. (OSSORIO
MANUEL, 2015).
Una característica de esta definición que salta a la vista es el termino de hurto que
emplea el tratadista para calificar al tipo penal, lo cual ha hecho que se enfrasque un
debate sobre si en realidad el peculado es un hurto o no, referente a esta discusión
doctrinaria un concepto que ayuda a discernir sobre el asunto es el concepto otorgado
por el (VILLEGAS RODRIGO DR, 2015, pág. 38) quien dice: Esta infracción tan común
entre funcionarios poco escrupulosos y nada correctos, tuvo su origen en la Roma
antigua donde se la denomino peculatos (pecu igual ganado) y decía relación con el
hurto de cosas muebles de propiedad del estado.
Pero este aire liviano de animal doméstico que tuvo en sus inicios, va transformándose,
y el simple peculatos primitivo fue generalizándose y tomando nuevas formas, al
14 falsificación de las mismas, actos a los cuales se les fue también dando el nombre de
peculatos. (VILLEGAS RODRIGO DR, 2015).10
Esto quiere decir que con la evolución de esta figura jurídica las acciones ya no solo
obedecieron al hurto de cosas, bienes o recursos s económicos del Estado, sino que
tuvo otros tipos de actuaciones que también entraron a ser considerados como
peculado, esto puede dejar zanjada la discusión de que el peculado no solo es un tipo
de hurto sino que conlleva otros caracteres y acciones que deben ser vistos antes de
catalogar a la acción ilegal como peculado.
Otros conceptos que denotan nuevos aspectos de disputa y debate son los recogido
en la obra del tratadista PEÑA E. D., quien expone los conceptos otorgados por el tratadista Carrara, además afirma que el peculado es: “La apropiación de cosas
públicas cometida por una persona investida de algún cargo público, a la cual,
precisamente en razón de éste, le fueron entregadas, con la obligación de conservarlas
y devolverlas, las cosas de que se apropia. (PEÑA O ERLEANS DE JESÚS, 2013,
pág. 39).
A su vez en un sentido más jurídico y teniendo como referencia a la época actual que: “se entiende por peculado la incorrecta aplicación de las cosas o efectos confiados a
un funcionario que tenía el encargo de darles un fin previamente convenido o
establecido. (PEÑA O ERLEANS DE JESÚS, 2013).
El peculado es La Sustracción de caudales del erario público, hecha por las mismas
personas que los manejan, sin embargo (CABANELLAS GUILLERMO, 2015) indica
que peculado es “La Sustracción, apropiación o aplicación indebida de los fondos públicos por aquel a quien está confiada su custodia o administración”. 11
10 VILLEGAS R. El Delito de Peculado 2013
15 Lo importante es estructurar que el peculado es un tipo penal antiguo que ha tenido
diferentes transformaciones, según el penalista colombiano Francisco Ferreira quien explica que: “El peculado es un tipo legal que, en su forma de apropiación indebida,
contiene la figura básica rectora. (FERREIRA FRANCISCO, 2015).12
Se puede concluir para dejar sentado un concepto básico que nos sirva para esta
investigación que el peculado es un delito propio, el cual radica en la apropiación
indebida de recursos pertenecientes a la administración pública y que obedece a un
ánimo y motivación por hacerse propio cosas que no son de la propiedad del
delincuente pero que le fueron confiada por su investidura de funcionario o servidor
público.
Por otra parte, de las citadas definiciones podemos colegir que el delito de peculado
implica actuación consiente y voluntaria para la disposición arbitraria, dolosa de
fondos, bienes públicos, de empresas, instituciones en que este tenga parte, fondos
para fiscales, apropiándose en beneficio propio o de un tercero, algún bien o dinero
que el servidor público tiene en su poder o bajo su control en razón de su cargo,
tenencia o custodia confiada en razón o con ocasión de sus funciones, podríamos decir
que en la actualidad este tipo de delito se ha sofisticado tanto que ha llegado al sistema
financiero para crear lo que conocemos como peculado bancario, por lo que está
dentro del campo de los delitos económicos.
De la sola lectura de estas definiciones doctrinarias acerca del delito de peculado se
puede apreciar y concluir que se trata de un tipo penal en el que intervienen como
sujeto activo de la infracción un servidor público que administre fondos públicos
excepto en el peculado bancario, el bien jurídico a pesar de ser diverso es claramente
identificable ya que se trata de la Administración Pública en cuanto a sus derecho
16 patrimoniales y de manera general los fondos públicos están protegidos por este tipo
penal, y la acción ilegal consiste en apropiarse de estos fondos de carácter público.
Sin embargo dentro de estas características de tipo penal que advertimos existen
posiciones que manifiestan abiertamente otro tipo de acciones así como la forma de
tipificación del delito entrando en un debate doctrinaria del cual se debe sacar las
mejores conclusiones pues nuestro afán no es entrar a profundidad en el análisis de
estos debates sino más bien dejar sentadas las características básicas del tipo penal
de peculado para posteriormente analizar la problemática de la falta de
proporcionalidad de la pena en la redacción de esta figura dentro de la legislación
nacional, además si advertimos las clases de peculados vamos a notar lo complejo de
este instituto en la actualidad y del porqué de su extenso estudio.
Tipos de Peculado
El delito de peculado consiste en la apropiación o aprovechamiento en beneficio propio
o de terceros de los fondos públicos por parte del funcionario a cargo de administrarlos.
Esta descripción típica, aparentemente sencilla, ha sido desarrollada por la doctrina y
la legislación de varios países, ampliando de esta forma la gama o los matices
concernientes a su realización. El tratadista colombiano Pedro Pacheco Osorio en su
estudio sobre esta figura jurídica destaca las siguientes clases de peculado:
Peculado Propio o Impropio
De acuerdo a la doctrina el peculado propio es la apropiación indebida de lo público
cometida por un servidor público encargado de resguardar dichos fondos, este delito
tiene los elementos objetivos y subjetivos que caracterizan al peculado.
El peculado impropio en cambio lo realiza una persona diferente del sector público, y
la propiedad es pública. Sin necesidad de ser funcionario público, se configura el
17 personalmente de caudales o bienes públicos; este es el caso de los operadores del
sistema financiero y bancario.
Peculado por aplicación oficial diferente
Este tipo de peculado se refiere al que comete el funcionario público al emplear
servidores públicos a su cargo a fin de que realicen funciones ajenas a su cargo y en
beneficio propio o de terceros, en detrimento del patrimonio del Estado, y en este
sentido determina lo siguiente:
No es bastante por si sola la infracción de los reglamentos administrativos respecto de
la aplicación de los caudales públicos. Para poder equitativamente castigar con una
pena, a quien sin intención de lucro ni ánimo siquiera de perjudicar al Estado, da a los
fondos que tiene bajo su mano, la aplicación pública distinta de aquella para la cual
estaban consignados.
Peculado por sustracción o apropiación
Este delito es cometido por un funcionario público que por cualquier forma haga uso
indebido de los fondos, caudales, u otros objetos que por razón de sus funciones esté
encargado de recaudar o administrar, incurrirá en el delito de peculado, será
sancionado de conformidad con la ley así como la pérdida de derechos y funciones
públicas, por un determinado tiempo, siempre que tales sumas o efectos se reintegren
antes de que se inicie la investigación criminal correspondiente.
No parece que existe cuestión alguna en la comprensión de este tipo penal, pues
constituye el peculado en su acepción simple y llana, cuyos elementos subjetivos y
objetivos están contemplados en la ley penal. (PACHECO OSORIO P., 2012)
Otra clasificación que también vale la pena es la que tratan específicamente de esta
clase de delitos en nuestro ordenamiento jurídico nacional, al respecto este autor
18 de la que se conoce en la actualidad. Respecto de la primera el peculado se clasifica
en:
El Peculado Estatal
La casuística de este tipo de peculado fue la sustracción de metales preciosos o de
monedas del erario pertenecientes a la comunidad romana o a alguna otra caja
pública.
El Peculado Municipal
Estuvo reglado por los diversos estatutos locales y consistía en la distracción de fondos
municipales o en la falsificación de sus libros de contabilidad o de sus documentos.
El Peculado denominado pecuniae residuae
Este tipo de peculado fue reglada por la Lex Julia de Peculatus, literalmente significa
dinero, lo que falta por pagar totalmente el resto de una cuenta; el administrador de
fondos públicos tenía la obligación ineludible de rendir cuentas de su gestión, al final
debe entregar el dinero que le quedaba si no lo hacía durante un año, se consideraba
como una simple deuda de cantidad líquida, pero si transcurrido el plazo no pagaba el
deudor estaba sujeto a una acción pública y a la pena de entregar, además un tercio
de la suma debida. (CUEVA LUIS, 2015).
Es verdaderamente sorprendente ver como los tipos de peculado fueron cambiando
con el devenir del tiempo tanto que el mismo tratadista ecuatoriano en su misma obra
expone otra clasificación de peculado que podríamos decir es la que actualmente
maneja la doctrina jurídica en estos días.
Para (CUEVA LUIS, 2015), el peculado tiene las siguientes clases:
Peculado por apropiación.
Su esencia típica radica en la sustracción o apropiación de cosas públicas, en
19 Peculado por uso indebido.
Consiste en que el servidor público indebidamente, use o permita que otro use, bienes
del estado, o de instituciones o de empresas en que este tenga parte, o de bienes de
particulares cuya administración tenencia o custodia se le haya confiado por razón de
su cargo.
Peculado por extensión.
En esta clase de peculado el sujeto activo no es un empleado público sino un particular
que se apropia, usa en forma indebida, retienen, invierte, aplica mal, utiliza en forma
ilegal los bienes pertenecientes a empresas o instituciones en que el estado tenga la
mayor parte.
Peculado por omisión.
Es aquel que lo comete el agente receptor o autor retenedor de impuestos, tasa o
contribuciones públicas cuando no los consigan dentro del término legal establecido
Peculado por aplicación oficial diferente.
Comete este delito el empleado público que dé a los bienes estatales o de empresas
o de instituciones del Estado, cuya administración o custodia se le hubiere confiado
por razón de sus funciones, aplicación diferente de aquella a que están destinados, o
comprometan sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice
en forma no prevista en éste.
Peculado por error ajeno.
Consiste en la apropiación o en la retención, por parte del empleado público, en
provecho suyo o de terceros, de bienes o cantidades de dinero que por error ajeno
hubiere recibido.
Peculado culposo.
Es aquel en el que el servidor público, por su culpa, su negligencia o su impericia,
20 parte o de particulares, que por razón de sus funciones le han sido confiados, se
extravíen, se pierdan o se dañen.
Peculado por impropio.
El peculado es un delito realizado contra la administración pública que tiene muchas
características de ahí las clases de acciones que pueden considerarse como peculado,
lo importante al dejar sentado esta clasificación es el conocimiento que vamos
teniendo con respecto de la objetividad que tiene la doctrina para con esta clase de
delito, con ello estamos cimentando nuestra posición de implantar dentro de la
redacción del Art. 278 del Código integral penal una distinción que respete el principio
de proporcionalidad de la pena.
De ahí que también dentro de la exposición científica de este marco teórico y como
parte de la fundamentación de doctrina jurídica es importante analizar al peculado
desde su tipificación según la teoría del delito y los diferentes tratadistas que han
formulado teorías y conceptos referentes al tipo penal que nos ocupa. (VALAREZO
TENORIO M, 2012).
Elementos del Tipo Penal del Peculado
De acuerdo a la definición de peculado que se plantea, también pueden desglosarse
o descomponerse los elementos que caracterizan el tipo penal, en este nuevo subtema
de la fundamentación doctrinaria el afán es dejar sentadas estas características para
tener un escenario propicio en el que el tema de debate central de la tesis se desarrolle
de manera adecuada.
Dentro de ese ámbito una de las exposiciones más importantes que reflejan los
caracteres que el actual delito de peculado como una oración típica en la que confluyen
21 Sujeto Activo
El sujeto activo está conformado por el servidor público, es decir, se requiere de un
autor cualificado, pero aquello no es sentencia universal, pues de manera excepcional
el delito de peculado pueden cometerlo también los funcionarios o administradores de
la banca privada, que si bien no son funcionarios públicos manejan o administran
fondos considerados como dinero público.
Verbo Rector
De acuerdo al mismo el verbo o acción típica consiste en “...apropiarse, que es transitivo e indica un delito de resultado”. Adicionalmente la ley prevé otros verbos de
acción.
Predicado
Partiendo de que el predicado recibe la acción del verbo, en el puntual caso del peculado, de acuerdo a se configura con que: “...los bienes se hallen bajo su
administración como mandatorio del Estado, y los tome para su provecho personal o de terceras personas, con lo cual le arrebata disponibilidad al Estado”. (TORIO A.,
2015)
De la exposición podemos desentrañar que para que una acción humana sea
considerada como peculado se deben cumplir con ciertos caracteres propios del tipo
penal que actúan como elementos integrantes del instituto legal. Por ello una vez
conceptualizado y ubicado estos elementos dentro de la definición de delito de la
Escuela Clásica (acto típico antijurídico culpable y sancionado) claramente pueden
identificarse que al igual que cualquier otro instituto jurídico penal el peculado consta
de elementos del tipo penal que a continuación pasamos a exponerlos.
Para una mejor comprensión de la tipificación del delito de peculado se inicia por decir
que dentro de la doctrina jurídica los tipos penales suelen incluir aspectos objetivos y
subjetivos. El componente objetivo del tipo penal es una conducta exterior realizada
22 Pero en la gran mayoría de los casos no es suficiente la existencia de un acto exterior
para que se cumpla la situación prevista en el tipo penal, siendo necesario también
que exista un componente subjetivo, que en la mayoría de los casos es la intención
(dolo) de realizar la conducta exterior descripta, y en algunos casos también la
negligencia (culpa) en el accionar.
Elemento Objetivo
Como se advierte el componente objetivo del tipo penal es una conducta exterior
realizada por una persona y se expresa a partir de un verbo: matar, dañar, sustraer u
ocultar. En el caso de peculado este proceder es causado por un sujeto activo y pasivo
en contra de un bien jurídico protegido, el sujeto activo por lo general es un funcionario
público, el sujeto paso por lo general es la administración estala y el bien tutelado que
es víctima de la infracción es el patrimonio estatal.
Sin embargo para una mejor comprensión profundicemos en el análisis de los aspectos
objetivos del tipo penal del peculado, y posteriormente pasemos al análisis de los
aspectos subjetivos donde se distingue la problemática en torno a la falta de aplicación
del principio de proporcionalidad del apena en delitos de peculado. (ARROYO
ZAPATERO L., 2013),
El bien jurídico protegido
El bien jurídico penalmente protegido u objeto jurídico del delito dicho anteriormente,
constituye la norma eficiente de la administración pública.
Estos intereses o bienes serán aquellos sobre los cuales ha recaído el efecto jurídico
23 Sujeto Activo y Sujeto Pasivo
En otras palabras el sujeto activo o agente de la infracción penal en un delito de
peculado por lo general será un funcionario público o una persona particular que actúe
en virtud de una potestad estatal de acuerdo a lo estatuido por el artículo 229 de la
Constitución de la República, que textualmente determina lo siguiente: Art. 229.
“Serán servidoras o servidores públicos todas las personas que en cualquier forma o
a cualquier título trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, función o dignidad dentro del sector público”.
Los derechos de las servidoras y servidores públicos son irrenunciables. La ley definirá
el organismo rector en materia de recursos humanos y remuneraciones para todo el
sector público y regulará el ingreso, ascenso, promoción, incentivos, régimen
disciplinario, estabilidad, sistema de remuneración y cesación de funciones de sus
servidores. 13
Las obreras y obreros del sector público estarán sujetos al Código de Trabajo. La
remuneración de las servidoras y servidores públicos será justa y equitativa, con
relación a sus funciones, y valorará la profesionalización, capacitación,
responsabilidad y experiencia. (ASAMBLEA CONSTITUYENTE, 2008, pág. 79).14
Es decir que cuando uno de los caracteres principales para que se cumpla el delito de
peculado es que con anterioridad se cumpla con esta disposición constitucional pues
los funcionarios públicos pertenecientes a entidades del sector de la administración
estatal constituyen el sujeto activo de la infracción, es decir, se trata de un infractor
cualificado.
13 http://peculadoenlalegislacionecuatoriana.blogspot.com/p/212-el-delito-de-peculado-y-sus.html
24 El tratadista ecuatoriano (CUEVA LUIS, 2015) también realiza un análisis de los
funcionarios y establece lo siguiente: Servidor público es todo ciudadano ecuatoriano
legalmente nombrado para prestar servicios remunerados en las instituciones a las
que se refiere el inciso primero de este artículo. (CUEVA CARRIÓN LUIS, 2015).
Más adelante, el mismo tratadista ecuatoriano (CUEVA CARRIÓN LUIS, 2015)
establece un criterio a la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, hoy la Ley
Orgánica del Servicio Público, explica que esta ley tiene un acierto en cuanto al
servidor público pues en relación con nuestro derecho penal se entiende que servidor
público es: Un sujeto incorporado a la actividad pública, la incorporación no es
arbitraria sino jurídica, puede ser por disposición de la ley, por elección popular, por
nombramiento de la autoridad o por contrato. Quien realiza una labor pública sin
poseer este requisito legal no tiene la calidad de servidor público para los efectos
penales.
Esto quiere decir que el sujeto activo del delito de peculado es cualificado, es decir,
debe cumplir con la característica de ser servidor público, y estar a cargo de los fondos
públicos distraídos, para ello las características del infractor son las descritas por
Cueva Carrión en la cita textual que precede. Además si analizamos el Art. 233 de la
Constitución de la República se llega a la conclusión de que si se comete también un
quebrantamiento de norma respecto de las obligaciones que tienen los funcionarios,
que pueden ser juzgados respecto de estas responsabilidades y su posible no
cumplimiento: Art. 233.- Ninguna servidora ni servidor público estará exento de
responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus
omisiones, y serán responsables administrativa, civil y penalmente por el manejo y
administración de fondos, bienes o recursos públicos.
Las servidoras o servidores públicos y los delegados o representantes a los cuerpos
colegiados de las instituciones del Estado, estarán sujetos a las sanciones
25 La acción para perseguirlos y las penas correspondientes serán imprescriptibles y, en
estos casos, los juicios se iniciarán y continuarán incluso en ausencia de las personas
acusadas, estas normas también se aplicarán a quienes participen en estos delitos,
aun cuando no tengan las calidades antes señaladas.
De esta forma la acción para perseguir penalmente este tipo de delitos es
imprescriptible, tendencia que viene desde la Constitución expedida en 1998 como
antecedente de la crisis económica que dejó el feriado bancario a finales de la década
de los 90. Para finalizar con la exposición del sujeto activo en esta clase de delitos
revisemos lo que dice el tratadista Edgardo Dona quien al referirse a este respecto dice: “Se trata de un delito especial propio, ya que sólo puede ser autor quien es
funcionario público, y quien, por tanto, tiene a su cargo la administración de caudales o efectos...”. (DONA EDGARDO, 2012).15
Es decir que para la determinación de la calidad de estos funcionarios públicos, el
autor dice que es menester remitirse a la ley, menciona a su vez la necesidad de que
no se trate de cualquier funcionario público, sino de que a su cargo se encuentren
caudales de origen público o estatal como requisito indispensable para la
determinación del peculado.
En fin por lo general como se dijo es el funcionario público quien se presenta como
sujeto activo de la infracción penal, salvo las excepciones que el asambleísta ha tenido
en cuenta al considerar la clasificación de peculado que nos deja la doctrina jurídica y
que la que se detalla en acápites anteriores.
En cuanto al sujeto pasivo del delito de peculado es la persona natural o jurídica sobre
quien recae la acción típica del sujeto activo. Es el titular del bien jurídico protegido por
la descripción típica intenta proteger. En el delito de peculado el sujeto pasivo es la
26 Administración Pública y el ejercicio de sus funciones en procura del bien común. La
Constitución de la República se refiere a la conceptualización de la Administración
Pública de la siguiente forma: Art. 227.- La administración pública constituye un
servicio a la colectividad que se rige por los principios de eficacia, eficiencia, calidad,
jerarquía, desconcentración, descentralización, coordinación, participación,
planificación, transparencia y evaluación. (ASAMBLEA CONSTITUYENTE, 2008, pág.
78).16
Esto quiere decir que el sujeto pasivo es sobre el cual recae la conducta delictiva que
por su naturaleza afecta a determinados bienes jurídicos a que la ley protege,
implícitamente a determinados sujetos pasivos, en este caso y citando al tratadista Luis Cueva Carrión el peculado se va en contra de: “La integridad del patrimonio
público y su correcta administración y el deber de fidelidad y lealtad del servidor público.” (CUEVA CARRIÓN LUIS, 2015).
Por lo tanto el sujeto pasivo de este delito es el Estado y las personas que hubiesen
sido afectadas por la falta de correcta administración y prestación de servicios por
parte de sus servidores, cuando tenga relación con la realización de este delito.
Hasta esta parte de análisis parece que el delito de peculado como se encuentra
tipificado no presenta grandes dificultades.
Pero en cuanto profundicemos en el estudio del elemento subjetivo del tipo penal se
encontrará el contenido de la problemática pues en referencia con la culpabilidad y la
penalidad es donde se advierte una desconexión de la redacción del Art. 278 del
Código Integral Penal en comparación con el principio de proporcionalidad de la pena.
27 Tipicidad
En la teoría del delito uno de los elementos que integran la estructura del delito es la
tipicidad. Las leyes penales características contienen el precepto o hipótesis abstracta
y la sanción y, en ese sentido, la tipicidad es la adecuación de la conducta humana
con aquella hipótesis previamente descrita en la ley. La tipicidad, para delimitar el acto
y atribuir la responsabilidad opera a través de elementos descriptivos, normativos y
subjetivos.
La tipicidad en el delito de peculado es compleja, y contiene elementos que hacen
referencia a un sujeto activo determinado; por la naturaleza de los bienes jurídicos que
protege, implícitamente a determinados sujetos pasivos; a determinados objetos
materiales que en este caso son bienes muebles o inmuebles; a la acción nuclear que
es el elemento central de la conducta; a elementos subjetivos que se enlazan con la
culpabilidad; y, a elementos extraños a la conducta pero que integran la acción penal.
La tipicidad también indica el bien jurídico penalmente protegido, que no es otro que
un interés al cual el legislador ha otorgado una valoración especial que merece una
protección penal.
La parte de la tipificación representa dentro de este esquema doctrinario la parte más
importante pues es donde se advierte como los asambleístas fundamenta la redacción
de este delito dentro del nuevo Código Orgánico Integral Penal, ya que la tipificación
es en Derecho Penal, la descripción precisa de las acciones u omisiones que son
considerados como delito y a los que se les asigna una pena o sanción, por lo tanto
entran en estudio las agravantes, atenuantes y demás aspectos que nos permitirán
advertir la problemática de la falta de proporcionalidad de la pena en esta clase de
delitos. Entonces de acuerdo a la doctrina penalista la acción típica correspondiente al
delito de peculado es la sustracción y el jurista argentino Carlos Creus ratifica esta
premisa al afirmar: La acción reprimida es la de la sustraer, lo cual significa extraer o
28 colocado por las leyes, reglamentos u órdenes legítimas. No se trata
indispensablemente de un apoderamiento o de una apropiación, puesto que no es
necesario que el agente actúe con el ánimo de hacer penetrar el bien en su propia
esfera de tenencia o en la de un tercero; sustrae el que quita el bien de la esfera de
tenencia administrativa, aunque sólo lo haya hecho con la exclusiva voluntad de
apartarlo o separarlo de ella. (CREUS CARLOS, 2014)
Esto a su vez puede interpretarse en el sentido de que no importa el uso que se le
otorgue a los resultados de la infracción, no hace falta la apropiación o apoderamiento
por parte del infractor, sino la sola defraudación o el hecho de retirar el objeto del delito
de la esfera pública a otro fin distinto a los fines de la Administración Pública en
beneficio de algún particular, así, no necesariamente es forzoso que exista incremento
patrimonial del infractor o de tercero, sino que también se configura el peculado con la
extinción de deudas.
Así mismo si revísanos la exposición que hace el tratadista Carlos Creus, se puede
despejar la idea de la tipificación del delito de peculado, porque se advierte que el
asambleísta para redactarlo tal y como se encuentra en la actualidad, tuvo como
primera premisa la obligación de que el Estado ecuatoriano mediante su poder
legislativo tiene la obligación de tipificar los delitos en virtud del poder y del principio
de legalidad (todo lo que no está prohibido está permitido), esto es una de las reglas
fundamentales del el Estado de derecho.
Antijuridicidad
En base a lo que nos entrega la doctrina jurídica y la teoría clásica del delito, para que
una conducta sea punible debe cumplir con el requisito de la antijuridicidad, entendida
como el daño causado a un bien jurídico protegido por el ordenamiento jurídico. En el
caso del delito de peculado el bien jurídico que se pretende proteger es el la eficiencia
de la administración pública del Estado y todos los emolumentos que de allí se deriven,
29 También sabemos que la antijuridicidad es la característica que tiene el hecho típico
de ser contrario a derecho. El examen de este elemento se traduce en el hecho de
verificar que la conducta típica realizada no esté amparada por el derecho, lo cual hace
consistir el estudio de las autorizaciones que da el ordenamiento jurídico, estas son
las causales de justificación o justificantes.
Para descartar la antijuridicidad de la conducta en el delito de peculado es posible
justificar la conducta por la concurrencia de consentimiento o autorización del superior
jerárquico, aunque es polémica su aceptación. Asimismo se tendría el caso de estado
de necesidad justificante, ello por cuestiones de necesidad pública o salvaguarda de
bienes jurídicos primordiales, tales como la vida.
En cuanto a si dentro de la antijuridicidad del peculado y su relación con el principio de
proporcionalidad se puede advertir que el bien jurídico tutelado determina la
proporcionalidad de la pena, así se entendería que mientras más grande es el monto
del perjuicio al Estado, igual de grande debe ser la sanción penal que se debe imponer
al infractor. Esto no se ve reflejado en la ley positiva, que determina la pena que no
distingue la cuantía del daño, sino solo el acto, lo cual es el motivo de esta
investigación. (SILVA SANCHEZ JESUS MARIA, 2015)
Culpabilidad
La culpabilidad es el reproche que se realiza al sujeto que ha realizado una conducta
típica y antijurídica. Se le formula a un sujeto capaz, porque habiendo conocido de la
ilicitud de la conducta realizada por él, no ha sido capaz de desempeñarse en una
forma ajustada a derecho.
La esencia de la culpabilidad es su gradualidad, en su medición puede haber más o
