La libertad de expresión y la comunicación: alcances constitucionales

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(1)UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”. MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL. TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE MAGÍSTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL TEMA LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y LA COMUNICACIÓN: ALCANCES CONSTITUCIONALES. AUTOR:. AB. KERLY PATRICIA AL ARCÓN PARRA. TUTORES: DR. MARCELO ROBAYO CAMPAÑA MG DRA. SONIA NAV AS MONTERO MG. Ambato – Ecuador 2015.

(2) CERTIFICACIÓN DE TUTORÍA. Nosotros, Dra. Sonia Navas Montero Mg y Dr. Marcelo Robayo Campaña en calidad de tutores del trabajo de graduación, designado por la autoridad correspondiente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “Uniandes”, certificamos que la Abogada Kerly Patricia Alarcón Parra, estudiante de la Maestría de Derecho Constitucional, ha elaborado su informe final de tesis de grado, previo a la obtención del título de Magister en Derecho Constitucional, con el tema: La Libertad De Expresión y La Comunicación: Alcances Constitucionales.. Y habiéndose cumplido con todos los requisitos académicos reglamentarios, informamos que el trabajo de tesis puede proseguir el trámite correspondiente.. Atentamente;.

(3) DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS. Abg. Kerly Patricia Alarcón Parra, maestrante de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “Uniandes”, declaro en forma libre y voluntaria que la presente investigación y elaboración del trabajo de graduación de maestría que versa sobre el tema “LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y LA COMUNICACIÓN: ALCANCES CONSTITUCIONALES”, así como las expresiones vertidas son de autoría del abajo firmante y se ha realizado la correspondiente investigación en base a bibliografía actualizada y la legislación ecuatoriana, así como consultas en internet.. En consecuencia, asumo la responsabilidad de la originalidad de la misma y la fundamentación correspondiente.. Atentamente,.

(4) DEDICATORIA. Este trabajo investigativo se lo dedico a mi esposo y a mis padres que con su apoyo incondicional, amor verdadero y esfuerzo diario han sido los pilares fundamentales de mi carrera profesional y personal, a ellos. mi. tributo y. reconocimiento. A Dios por su infinita bondad y misericordia, quien ilumina mi camino y me da la victoria.. Kerly ….

(5) AGRADECIMIENTO. A la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES” por ser un excelente centro de formación profesional y a los docentes que me brindaron sus conocimientos y experiencias en el campo del Derecho Constitucional para mejorar. mi. formación. académica. y. poder. contribuir con mi país en el campo no solo del Derecho sino de la Comunicación Social.. Kerly ….

(6) ÍNDICE GENERAL. CERTIFICACIÓN DE TUTORÍA DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS DEDICATORIA AGRADECIMIENTO ÍNDICE GENERAL RESUMEN EJECUTIVO SUMMARY EXECUTIVE INTRODUCCIÓN. 1. 1.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN. 1. 1.2.. SITUACIÓN PROBLÉMICA. 3. 1.3.. PROBLEMA CIENTÍFICO:. 7. 1.4.. DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA:. 7. OBJETO DE ESTUDIO. 7. CAMPO DE ACCIÓN. 7. LUGAR Y TIEMPO. 7. LÍNEA DE INVESTIGACIÓN. 7. 1.5.. OBJETIVOS. 7. OBJETIVO GENERAL:. 7. OBJETIVOS ESPECÍFICOS:. 7. 1.6.. IDEA A DEFENDER:. VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN:. 8 8. VARIABLE INDEPENDIENTE. 8. VARIABLE DEPENDIENTE. 8. 1.7.. JUSTIFICACIÓN DEL TEMA. 8.

(7) 1.8.. BREVE EXPLICACION METODOLOGÍCA. 1.9.. RESUMEN DE LA ESTRUCTURA DE LA TESIS. 1.10.. 9 10. ELEMENTOS DE NOVEDAD, APORTE TEÓRICO Y SIGNIFICACIÓN. PRACTICA. 13. ELEMENTOS DE NOVEDAD. 13. APORTE TEÓRICO. 14. SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA. 15. CAPITULO 1. 17. MARCO TEÓRICO. 17. EPIGRAFE I - DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN. 17. 1.1.. Teoría del contenido esencial de los derechos fundamentales. 17. 1.2.. Teoría de la estructura de los derechos fundamentales. 21. 1.2.1. Criterios tradicionales para la distinción entre reglas y principios.. 22. 1.2.2. Los principios como mandato de optimización.. 24. 1.2.3. Colisiones de principios y conflictos de reglas.. 25. 1.2.4. El conflicto de reglas.. 25. 1.3.. Principios Constitucionales y obligaciones supranacionales con la misma. finalidad 1.4.. Garantía de la progresividad del contenido del derecho a la libertad de. expresión. 1.5.. 26. 35. Teoría de la estructura de los derechos fundamentales aplicada a la. diferenciación entre derechos a la libertad de expresión y derechos a la comunicación.. 39. EPIGRAFE II. 45. PRINCIPIO E INTERVENCION LEGÍTIMA. 45. 2.1. Aspectos del derecho que no conforman su contenido esencial y puede. ser objeto de regulación penal. 2.1.1 El principio más clásico de libertad de expresión. 45 45.

(8) 2.1.2 Formulación y aplicaciones prácticas. 46. 2.1.3 Alcance y límites. 47. 2.1.4 El principio más innovador del derecho a la información. 48. 2.1.5 Formulación y aplicaciones prácticas. 49. 2.1.6 Alcance y límites. 50. 2.2.. Principio del desarrollo normativo. 2.2.1. El doble carácter de la libertad de expresión. 51 52. 2.3. Reserva de la ley. 54. 2.4.. 56. Subreglas constitucionales. 2.4.1. Derecho a la rectificación de información - reglas jurisprudenciales 2.5. Control constitucional e intervenciones legítimas. EPIGRAFE III. 57 58 60. DIFERENCIACION ENTRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y LA LIBERTAD DE COMUNICACIÓN. 60. 3.1.. 60. Sujetos. 3.2.. Objetos. 62. 3.3.. Los medios de comunicación. 65. 3.4.. Clasificación. 67. 3.5.. Responsabilidades. 68. 3.5.1. Delito de Injurias. 68. 3.5.2. Delito de difamación. 71. 3.5.3. Delitos cometidos por los Medios de Comunicación Social 3.6.. El estado en los medios de comunicación. 72 75. EPIGRAFE IV. 78. DERECHO COMPARADO. 78. 4.1.. Colombia. 78. 4.2. Estados Unidos. 79. 4.3.. Venezuela. 84.

(9) CAPITULO II. 86. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA. 86. 2.1.- Caracterización Del Lugar De La Investigación. 86. 2.2 Metodología. 86. 2.2.1. Modalidad De La Investigación. 86. 2.2.2. Tipo De Investigación. 86. 2.2.3. Métodos, Técnicas e Instrumentos. 87. 2.2.4.- Población En Muestra. 87. 2.2.5.- Análisis e interpretación de resultados. 88. 2.2.6.- Verificación de la Idea a Defender. 99. CAPÍTULO III. 101. VALIDACIÓN DE LA PROPUESTA. 101. 3.1- Procedimiento de la aplicación de los resultados de la investigación.. 101. 3.2- Análisis de los resultados finales de la investigación.. 102. 3.3.- Conclusiones. 104. PROPUESTA DOCUMENTO DE ANÁLISIS CRÍTICO. 105 105. CONCLUSIONES GENERALES. 109. RECOMENDACIONES. 110. BIBLIOGRAFIA. 111. ANEXOS. 115. VALIDACIÓN. 117.

(10) RESUMEN EJECUTIVO. El derecho a la libertad de expresión no sólo es un derecho fundamental sino un principio fundante de la sociedad democrática. Por su parte, la libertad de información, como especie concebida dentro de la libertad de expresión, se constituye, pues, en un derecho fundamental cuyo ejercicio goza de protección jurídica y a la vez implica obligaciones y responsabilidades, que se sustentan en los principios de veracidad e imparcialidad, y en el derecho de rectificación. Así, ante la colisión de derechos fundamentales como la libertad de expresión e información y los derechos a la intimidad, al buen nombre o a la honra, respecto de los cuales la Constitución no establece ningún orden jerárquico que sirva de directriz para resolver tales conflictos, al juez le corresponde hacer una cuidadosa ponderación de los intereses en juego teniendo en cuenta las circunstancias concretas. En la actualidad existe una confusión entre los individuos sobre sus derechos con respecto a la libertad de expresión y de comunicación, ya que ambos se encuentran estipulados en la Constitución de la República del Ecuador,. pero. existe una gran diferencia entre el uno y el otro.. Así tenemos por ejemplo que existe el derecho a opinar y expresar su pensamiento libremente y en todas sus formas y manifestaciones, es decir que todo ciudadano y ciudadana bien puede expresarse libremente y su opinión puede no ser acertada o real pero es su derecho a expresarse, en caso de extralimitarse bien puede el perjudicado o perjudicada seguir las acciones correspondientes ya sea en el ámbito de las injurias o la difamación; cosa muy distinta sucede con el derecho de comunicación en el cual el informador está obligado a siempre informar con la verdad, sin inventarse los hechos y acontecimientos sino tener una información veraz, verificada, oportuna, contrastada y fiel ya que la información que se difunde en caso de no ser real podría provocar en una gran catástrofe social..

(11) SUMMARY EXECUTIVE. The right to freedom of expression is not only a fundamental right but a founding principle of democratic society. On the other hand, freedom of information, as a species conceived in freedom of expression, it is thus a fundamental right that is legally protected and also implies obligations and responsibilities, which are based on the principles of truthfulness and impartiality, and the right to rectify . Thus, in the collision of fundamental rights such as freedom of expression and information and the rights to privacy and good name or honor , for which the Constitution sets no hierarchy to serve as a guideline for resolving such conflicts , the rightful judge make a careful balancing of the interests at stake given the circumstances.. At present there is confusion among individuals about their rights regarding freedom of expression and communication, both of which are stipulated in the Constitution of the Republic of Ecuador, but there is a big difference between one and the other.. Thus we have for example that there is a right to speak and express their thoughts freely and in all its forms and manifestations , meaning that every citizen may well express their opinions freely and may not be accurate or real, but it is their right to express themselves, if you can overstep the injured or harmed follow appropriate action either in the field of libel or defamation , something very different happens with the right of communication in which the reporter is obligated to always tell the truth , without invent facts and events but have a truthful, verified , timely , proven and true as the information disseminated should not be real could result in a social catastrophe..

(12) INTRODUCCIÓN 1.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN. Desde el siglo XVIII la prensa ha gozado de una relativa libertad frente a las interferencias del Estado, y en el siglo XX el propio Derecho de la competencia ha llevado a la industria de la prensa periódica a encontrarse sujeta a la misma normativa que otras industrias. En el Ecuador menciona que el Estado garantizará la cláusula de conciencia a toda persona, y el secreto profesional y la reserva de la fuente a quienes informen, emitan sus opiniones a través de los medios u otras formas de comunicación, o laboren en cualquier actividad de comunicación.1 Para evitar un abuso en la utilización de la información se debe trabajar. una. reglamentación ética, de responsabilidad social y no mercantil, que sea respetada y que regule el trabajo de los comunicadores y profesionales que intervengan en el proceso de comunicación. Además, se deben crear los mecanismos necesarios de respuesta por parte de los posibles afectados por información mal utilizada. La preocupación del periodista, dicen, debe centrarse en corregir errores más que en humillar, abochornar y castigar a los que los han cometido porque de otra manera se corre el peligro de crear una generalizada atmósfera de suspicacia y hostilidad que impide la realización de una seria labor administrativa, porque se implanta en la conciencia pública la idea que los desaciertos son siempre el fruto de premeditada malevolencia y no simples limitaciones de juicio de los gobernantes.2 En la actualidad el periodismo y la política han adquirido posturas de enfrentamiento, que han influenciado en la justicia, o, al menos, así lo perciben los políticos, los juristas, los periodistas y el público en general. Es un hecho innegable que los medios de comunicación han cometido “abusos” en su función de informar, y que además la Constitución consagra los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen, ante lo cual existen confrontaciones.. 1. Constitución de la República del Ecuador, Art. 20 Libertad de Expresión, Artículo.. 2 PROAÑO Luis, Gobierno y. 1.

(13) La Constitución reconoce el derecho a la información, siempre limitada por los derechos al honor, a la intimidad, a la imagen3.La libertad de prensa es uno de los principales principios del Estado de Derecho, a través de la cual. determinados. grupos sociales pueden ejercer su poder mediante su influencia basada en la crítica y el apoyo a determinadas teorías, configurando de este modo la opinión pública. Se podría considerar que la prensa ha pasado a ser un control del poder mediante su influencia a la opinión pública, y también se podría encajar a la clase política. Los medios de comunicación constituyen una poderosa institución que puede actuar, en cuanto instrumentos informativos, hasta el extremo de representar un medio fundamental de crítica del gobierno, lo que siempre es conveniente en democracia pero tiene, por otro lado, la desventaja de que el progresivo desarrollo del poder de los medios les lleva invadiendo la intimidad de las personas y socavando su autonomía. Además, cuando los medios se monopolizan alrededor de un determinado interés, la propia diversidad queda minada en cuanto valor democrático. La comunicación se reconoce como un proceso de intercambio de información, un intercambio de ideas cuyo resultado es la concreción de ideas nuevas o el reforzamiento de las ideas preconcebidas. Debe ser por eso que en la historia del mundo, las revoluciones de la humanidad han estado signadas por los grandes avances que se han dado en la capacidad de comunicación del hombre. Los medios de comunicación social, y los profesionales de la comunicación, no pueden hacerse a un lado con respecto a las leyes de su país y mucho más cuando se refieren a los derechos de comunicación reconocidos a nivel internacional. Los derechos de los medios de comunicación, son el conjunto de normas. que. regulan la forma de llevar a la práctica las libertades de expresión y transmisión libre del pensamiento, las ideas y las opiniones a través de la palabra, la escritura o cualquier otro medio de comunicación, complementado por el derecho a comunicar o recibir con libertad información veraz por cualquier medio de difusión.. 3. Art. 66 numeral de la Constitución de la República del Ecuador. 2.

(14) 1.2.. SITUACIÓN PROBLÉMICA. La región de América Latina y el Caribe han sido testigos en el último decenio de la adopción de leyes de libertad de expresión e información en un impresionante número de países. En la actualidad, 15 países de América Latina y el Caribe tienen leyes nacionales de libertad de información: Antigua y Barbuda (2004); Belice (1994); Colombia (1985);Chile (2008); República Dominica (2004); Ecuador (2004); El Salvador (2011);Guatemala (2008); Honduras (2006); Jamaica (2002); México (2002); Nicaragua (2007); Panamá (2002); Perú (2002) y Trinidad y Tobago (1999). Se han promulgado decretos presidenciales sobre la libertad de información en la Argentina (2003) y Bolivia (2005 y 2009). Además, hay proyectos de ley sobre libertad de información que están siendo examinados por las cámaras legislativas de otros países, como el Brasil, donde ya casi se ha aprobado un proyecto de ley en la materia.. Esos adelantos se han ido afirmando en los países y articulándose en un robusto marco jurídico regional, y, con el curso de los años, se han creado normas jurídicas sólidas relativas al derecho a la libertad de información, fomentando así la adopción de leyes de libertad de información en un número cada vez mayor de países que se caracterizan por una sociedad civil que defiende firmemente ese derecho.. El derecho a la libertad de información como parte del derecho a la libertad de expresión fue reconocido en el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, así como en la Declaración de Chapultepec de 1994. En 1997 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos (OEA) creó la Oficina del Relator Especial para la Libertad de Expresión, que ha apoyado firmemente la libertad de información. La Comisión también aprobó la Declaración Interamericana de Principios sobre Libertad de Expresión (2000), que reafirma ese apoyo. Más recientemente la OEA ha facilitado la elaboración de una ley modelo interamericana de libertad de información. En 2006 la 3.

(15) Corte Interamericana de Derechos Humanos emitió una sentencia en la que se exponía que la garantía general de libertad de expresión consagrada en el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos protege el derecho de toda persona a tener acceso a la información en poder del Estado, abarcando la obligación positiva del Estado de entregarla, sin necesidad de que el solicitante deba “acreditar un interés directo para su obtención o una afectación personal, salvo en los casos en que se aplique una legítima restricción” (Caso de Claude Reyes y otros c. Chile). Esa decisión supuso el primer fallo de un tribunal internacional que reconoció la libertad de información. Además, en diciembre de 2010 la Corte Interamericana emitió otra sentencia histórica al dictaminar que se había vulnerado la libertad de información y esbozar directrices importantes sobre el acceso a la información en relación con las violaciones de los derechos humanos (Caso de Gomes Lund c. Brasil).. A pesar de que en el frente legal la tendencia ha sido progresiva a nivel nacional y regional, la experiencia de América Latina y el Caribe también sirve para ilustrar las dificultades con que se encuentra la aplicación de la legislación sobre libertad de información, entre ellas el establecimiento de mecanismos adecuados que permitan el acceso a la información de manera oportuna, la promoción de un cambio cultural hacia la transparencia entre los funcionarios públicos y el fomento de la demanda pública de información.. La mayoría de los países de América Latina enfrenta escenarios de profunda desigualdad en el acceso a los medios de comunicación. Esta situación impide que todos los sectores de la sociedad puedan hacer oír su voz en condiciones equitativas, y exige avanzar en la desconcentración de los sistemas mediáticos, impedir la consolidación de nuevas posiciones dominantes e incentivar el surgimiento de nuevos actores en el sector de los medios de comunicación de masas.. 4.

(16) Esto no implica de ningún modo dejar de lado la agenda tradicional vinculada a controlar y denunciar cualquier tipo de restricción, directa o indirecta, que los poderes del Estado pueden imponer —y de hecho imponen todavía en muchos países de la región— para limitar el ejercicio del derecho a la información. En muchos casos es necesario revisar legislaciones autoritarias y contrarias a los principios de los derechos humanos, heredadas de las dictaduras militares de las décadas de 1970 y 1980. En Ecuador, desde la llegada al gobierno del presidente Rafael Correa, los medios de comunicación privados se opusieron a toda iniciativa democratizadora. Esa disputa quedó en evidencia a fines de septiembre de 2010, cuando la policía nacional lideró un intento de golpe de Estado que fue apoyado por los principales medios gráficos y audiovisuales. En la actualidad, la Asamblea Nacional aprobó una nueva ley de comunicaciones que incorpora a los radiodifusores comunitarios, fortalece el sistema de medios públicos y pone límites a la concentración. Ese debate debería alumbrar un marco legal que amplíe la diversidad de voces y el pluralismo informativo, en un escenario que todavía presenta condiciones muy desiguales para el acceso al debate público. La Constitución reconoce y garantiza a las personas el derecho a opinar y expresar su pensamiento libremente y en todas sus formas y manifestaciones, pero también el derecho que tienen todas las personas agraviadas por informaciones sin pruebas o inexactas, emitidas por medios de comunicación social, a la correspondiente rectificación, réplica o respuesta, en forma inmediata, obligatoria y gratuita, en el mismo espacio u horario4. Aquí, cualquier persona puede expresar su pensamiento libremente y ya no se limita solamente a los medios de comunicación social, como era en la anterior Constitución del 1998, por lo tanto es compatible con lo que se manifiesta en la Declaración Universal de los Derechos Humanos donde este. 4. Constitución de la República del Ecuador, Art. 66 numeral 6 y 7. 5.

(17) derecho se hace efectivo "por cualquier medio de expresión".5 Parece que esta conceptualización es. importante debido a que ciertas. formas de expresión,. individuales y colectivas, que van desde lo artístico, como el teatro o la música, hasta formas cotidianas de identificación cultural, como el habla o el estilo de vestir, son generalmente utilizadas por los medios para producir y reproducir estereotipos que no tienen fundamento legítimo en los derechos constitucionales. Por otro lado, en la segunda parte, se hace buen uso del derecho a la rectificación, el mismo que no queda limitado si dicha información fue contratada o no ya que la misma Constitución garantiza la rectificación en forma gratuita y bajo los mismas condiciones que la primera, pues de lo contrario, el ciudadano quedaría desprovisto de su posibilidad de réplica cuando se da el caso de espacios contratados. Las desigualdades socioeconómicas no le permitirían, a la mayoría de la población, acceder a los medios en las mismas condiciones que quienes contratan un espacio. Por ello se da la misma oportunidad de rectificación, y en las mismas condiciones, cuando existe un daño como resultado de espacios pagados o no pagados. Sino el perjudicado bien pudiera proponer una querella por el delito de injurias calumniosa que consiste en la falsa imputación de un delito6, entendiéndose por delito, aquella actividad humana intencional, culposa o anormal, que causa o intenta causar daño a intereses legalmente protegidos y que acarrea sanciones de diversa índole, personales y económicas, previstas por la ley penal.7 Es importante conocer la importancia del respeto al buen nombre, la reputación y la dignidad de las personas y el derecho que tenemos todas las personas para expresarnos libremente en todas sus formas y manifestaciones, pero hasta punto se limita dicha derecho.. 5. Declaración Universal de los Derechos Humanos, 1948 Código Penal, Art. 489 7Gil Miller Puyo Jaramillo, Diccionario Jurídico Penal, pág. 121) 6. 6. qué.

(18) 1.3.. PROBLEMA CIENTÍFICO:. Las leyes nacionales no discriminan entre la libertad de expresión y la libertad de comunicación, lo que crea grave inseguridad jurídica.. 1.4.. DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA:.  OBJETO DE ESTUDIO Derecho Constitucional y Procesal Constitucional  CAMPO DE ACCIÓN Libertad de Expresión y de Comunicación  LUGAR Y TIEMPO Corte Provincial de Justicia de Riobamba, 2013  LÍNEA DE INVESTIGACIÓN Protección de Derechos y Garantías Constitucionales 1.5.. OBJETIVOS OBJETIVO GENERAL:. Elaborar un documento crítico que oriente la aplicación de las leyes discriminando la libertad de expresión y el derecho de comunicación para garantizar la seguridad jurídica.. OBJETIVOS ESPECÍFICOS:  Fundamentar constitucional y doctrinariamente el derecho a la libertad de expresión y el derecho de comunicación.. 7.

(19)  Determinar la diferenciación o relación existente entre el derecho a expresarse libremente y el de comunicar.  Determinar las situaciones de crisis legal creadas por la indeterminación legal con respecto a la libertad de expresión y a la libertad de comunicación.  Validar la propuesta por vía de expertos. 1.6.. IDEA A DEFENDER:. Con la elaboración de un documento crítico que oriente la aplicación de las leyes discriminando la libertad de expresión y el derecho de comunicación se garantizará seguridad jurídica.. VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN:  VARIABLE INDEPENDIENTE Documento crítico que oriente la aplicación de las leyes, discriminando la libertad de expresión y el derecho de comunicación.  VARIABLE DEPENDIENTE La seguridad jurídica. 1.7.. JUSTIFICACIÓN DEL TEMA. Un Estado que no establece garantías adecuadas para cumplir los derechos humanos, es un Estado que sólo utiliza los derechos humanos como un. recital. poético para adornar su Constitución. Las Garantías Constitucionales son el medio adecuado que tienen los Estados para asegurar que en el evento de transgredirse o desconocerse un derecho fundamental establecido en dicho ordenamiento, se puedan reconocer o reparar éstos derechos a través de los mecanismos de Garantías que la Constitución establezca. Todo Estado social o Constitucional de 8.

(20) derechos en su labor de respetar los derechos humanos no sólo debe declararlos vía Constitución o ley sino que debe establecer Garantías para que éstos derechos no sean conculcados o desconocidos, esto es lo que se conoce como Garantías Constitucionales, que no son otra cosa que herramientas jurídicas mediante las cuales exigimos al Estado un comportamiento de respeto o garantía de los derechos humanos, éstas Garantías deben ser adecuadas y eficaces, de tal forma que su utilización tenga un resultado positivo a favor de quien demanda su aplicación o reparación. Esta labor implica que los Estados deben asegurar a través de su legislación la aplicación de políticas públicas, la progresividad de los derechos y las garantías, de tal forma que no se retroceda en el reconocimiento de los mismos, partiendo del principio que la dignidad humana exige una mayor calidad de vida.. 1.8.. BREVE EXPLICACION METODOLOGÍCA. La política académica de UNIANDES implica la aplicación del paradigma de la investigación dialéctica propositiva y esto significa actuar sobre la realidad concreta con el objeto de transformarla. La modalidad de la investigación por tratarse de ser de carácter social es cualicuantitativa, la primera al utilizar fórmulas matemáticas, estadísticas de análisis de los resultados de la investigación sin embargo la cuantitativa se nutre de la subjetividad del investigador al apreciar fenómenos y emplear las opiniones de jurisconsultos que con relación a la temática investigada dejaran constancia en entrevistas y cuestionarios que pueden resultar de la contradicción dialéctica que se determine al comprobar la idea a defender. Una base importante de la investigación jurídica es la investigación bibliográfica basada en bibliografía de fuentes actualizadas y de novedad científica, más se complementa con la investigación de campo en procura de tener contacto hechos y fenómenos investigados en el escenario jurídico. 9. con.

(21) La investigación fue descriptiva y explicativa porque al describir los hechos genera conclusiones y recomendaciones. Los métodos utilizados fueron una combinación de métodos teóricos y empíricos como el inductivo deductivo, el analítico sintético y el histórico lógico, además que se considera el comparado. Este. recorrido. metodológico. nos. permitirá. llegar. a. las. conclusiones. y. recomendaciones, y sobre las bases de estos diseñar la propuesta como solución al problema planteado.. 1.9.. RESUMEN DE LA ESTRUCTURA DE LA TESIS. La presente tesis tiene como tema la libertad de expresión y la comunicación: alcances constitucionales, en el desarrollo de la misma iniciamos con los antecedentes de la investigación indicando entre otras cosas que en la actualidad el periodismo y la política han adquirido posturas de enfrentamiento, que han influenciado en la justicia, o, al menos, así lo perciben los políticos, los juristas, los periodistas y el público en general. Es un hecho innegable que los medios de comunicación han cometido “abusos” en su función de informar, y que además la Constitución consagra los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen, ante lo cual existen confrontaciones. Posteriormente se hace una breve relación de la situación problémica ya que la Constitución reconoce y garantiza a las personas el derecho a opinar y expresar su pensamiento libremente y en todas sus formas y manifestaciones, pero también el derecho que tienen todas las personas agraviadas por informaciones sin pruebas o inexactas, emitidas por medios de comunicación social, a la correspondiente rectificación, réplica o respuesta, en forma inmediata, obligatoria y gratuita, en el mismo espacio u horario. Se establece que el problema científico es que las leyes. 10.

(22) nacionales no discriminan entre la libertad de expresión y la libertad. de. comunicación, lo que crea grave inseguridad jurídica. También se indica que el objeto de la investigación es el Derecho Constitucional y Procesal Constitucional, el campo de acción es la libertad de expresión y de comunicación, cuya investigación se la realizará en la ciudad de Riobamba y la línea de investigación es la Protección de. Derechos Fundamentales y. Garantías. Constitucionales. Entre los objetivos se establecen que el objetivo general es elaborar un documento crítico que oriente la aplicación de las leyes discriminando la libertad de expresión y el derecho de comunicación para garantizar la seguridad jurídica; y entre los objetivos específicos tenemos el de fundamentar constitucional y doctrinariamente el derecho a la libertad de expresión y el derecho de comunicación; el de determinar la diferenciación o relación existente entre el derecho a expresarse libremente y el de comunicar; el de determinar las situaciones de crisis. legal creadas por. la. indeterminación legal con respecto a la libertad de expresión y a la libertad de comunicación, y el validar la propuesta por vía de expertos. La idea a defender es la elaboración de un documento crítico que oriente la aplicación de las leyes discriminando la libertad de expresión y el derecho de comunicación con lo que se garantizará seguridad jurídica. Se utilizó métodos teóricos como: inductivo-deductivo, analítico-sintético, históricológico, hipotético-deductivo y sistémico entre otros. Los métodos empíricos fueron la observación científica y la medición, el análisis documental y la validación por vía de expertos. Entre la técnica más utilizada está la encuesta con el instrumento correspondiente como es el cuestionario. En el área del marco teórico en el epígrafe I se analizará todo lo referente al derecho a la libertad de expresión, la teoría del contenido esencial de los derechos 11.

(23) fundamentales, la teoría de la estructura de los derechos fundamentales, los principios constitucionales y obligaciones supranacionales con la misma finalidad, la garantía de la progresividad del contenido del derecho a la libertad de expresión y la teoría de la estructura de los derechos fundamentales aplicada a la diferenciación entre derechos a la libertad de expresión y derechos a la comunicación.. En el epígrafe II se analizará el principio e intervención legítima, los aspectos del derecho que no conforman su contenido esencial y puede ser objeto de regulación penal, el principio del desarrollo normativo, la reserva de la ley, las subreglas constitucionales y el control constitucional e intervenciones legítimas. En el epígrafe III se verá la diferenciación entre la libertad de expresión y la libertad de comunicación, los sujetos, objetos, los medios de comunicación, su clasificación, responsabilidades y el estado en los medios de comunicación. En el epígrafe IV finalizaremos el derecho comparado con algunos países como Colombia, Estados Unidos, Venezuela y España. En el capítulo II tenemos el marco metodológico y el planteamiento de la propuesta. Como aporte teórico se realizará una distinción y diferencia entre el derecho a la libertad de expresión y de comunicación; como significación práctica con este trabajo van a ubicarse los conceptos en sus verdaderas dimensiones para que el estado garantice y respete la libertad de expresión y regule los medios de comunicación sin afectar los derechos fundamentales; como novedad científica se propende a la transformación del derecho, que refleje la verdadera esencia de los medios afectar los derechos.. 12. sin.

(24) En el capítulo tercero se encuentra todo lo relacionado con el desarrollo de la propuesta, con su validación y evaluación de los resultados de su aplicación, en este capítulo se desarrolla todo lo concerniente a la propuesta que se la realiza con la finalidad de dar solución al problema de esta investigación científica.. Finalmente se encuentran las conclusiones y las recomendaciones que se desprenden de todo el desarrollo del trabajo investigativo en sí. Se culmina el presente trabajo de investigación con lo relacionado con la bibliografía que se utiliza en el presente trabajo investigativo, y con los anexos, en los que constan las fichas correspondientes a las encuestas, con las que se obtienen los datos de personas que se relacionan con el tema planteado para obtener sus respuestas mediante un sistema de preguntas cerradas.. 1.10. ELEMENTOS DE NOVEDAD,. APORTE TEÓRICO Y SIGNIFICACIÓN. PRACTICA. ELEMENTOS DE NOVEDAD. Se propende a la transformación del derecho, que refleje la verdadera esencia de los medios sin afectar los derechos. La jurisprudencia ha puesto de presente que el desconocimiento del principio de veracidad, en asuntos donde la información emitida sugiere que una persona tiene antecedentes penales o se encuentra vinculada a actividades ilícitas, conlleva la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, garantía prevista en la Constitución del Ecuador8. Lo anterior resulta lógico si se tiene en cuenta que una noticia no puede adelantarse a los resultados de una investigación judicial, pues se presentaría un desbalance entre la equidad de la información emitida y la recibida que vulnera inevitablemente derechos como la 8. Art. 76 numeral 2 de la Constitución del Ecuador. 13.

(25) honra y el buen nombre. En suma, resulta de gravedad extrema olvidar, en aras de un mal entendido concepto de la libertad de información, el impacto que causa en el conglomerado una noticia, en especial cuando ella alude a la comisión de actos delictivos o al trámite de procesos penales en curso, y el incalculable perjuicio que se ocasiona al individuo involucrado si después resulta que las informaciones difundidas chocaban con la verdad de los hechos o que el medio se precipitó a presentar públicamente piezas cobijadas por la reserva o a confundir una investigación con una condena. No puede sacrificarse impunemente la honra de ninguno de los asociados, ni tampoco sustituir a los jueces en el ejercicio de la función de administrar justicia, definiendo quiénes son culpables y quiénes inocentes, so pretexto de la libertad de información.. APORTE TEÓRICO. Como aporte teórico se realizará una distinción y diferencia entre el derecho a la libertad de expresión y de comunicación, ya que los medios de comunicación deben emitir información veraz e imparcial, distinguir entre hechos y opiniones, y en caso dado realizar las rectificaciones que se soliciten. Los medios de comunicación como partícipes principales de la circulación de información deben ejercer su actividad conforme a la responsabilidad social que les exige la Constitución, lo anterior implica que deben emitir información veraz e imparcial, distinguir los hechos de opiniones, y en caso dado realizar las rectificaciones que se soliciten con fundamento. El afectado por informaciones falsas, erróneas, inexactas o incompletas, que lesionen su honra o su buen nombre, tiene un derecho, que hoy es de rango constitucional, a obtener del medio que las haya difundido la correspondiente rectificación en condiciones de equidad. El de rectificación es un derecho de la misma naturaleza fundamental del que tiene el sujeto activo a informar y de los derechos a la honra y al buen nombre, que por su conducto se protegen. Concretamente, cuando se exige que la libertad de información se ejerza conforme al requisito de veracidad, se está estableciendo, por una parte, un deber específico de diligencia a cargo del informador, quien solo debe 14.

(26) transmitir como hechos, lo que ha sido objeto de previo contraste con datos objetivos, y por otra parte, se privan de garantía constitucional a quien, defraudando el derecho de todos a la información, actúa con desconocimiento de la veracidad o falsedad de lo comunicado. Así pues, información veraz significa, en los términos del constitucionalista, información comprobada según los cánones de la actividad informativa, excluyendo invenciones, rumores o meras malas intenciones.. SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA. Con este trabajo van a ubicarse los conceptos en sus verdaderas dimensiones para que el estado garantice y respete la libertad de expresión y regule los medios de comunicación sin afectar los derechos fundamentales. La veracidad no sólo se desconoce cuándo se presentan hechos falsos o inexactos o no se distingue entre una opinión y los elementos fácticos objetivos en una noticia emitida, sino también resulta desconocido este principio, cuando la información que se emite, a pesar de que concuerda con la realidad, se presenta al lector con un lenguaje y una exposición que lo induce a la confusión o al error. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido clara en afirmar, que no se trata solamente de establecer si la información que se suministra al público tiene sustento en la realidad. También corresponde a los derechos del receptor de la noticia el de la certidumbre en que la forma de transmisión o presentación de ella sea objetiva, es decir, que se halle despojada de toda manipulación o tratamiento arbitrario; libre de inclinación tendenciosa y deliberada; ajena a la pretensión de obtener de las informaciones efectos normalmente no derivados de los hechos u opiniones que las configuran, considerados en sí mismos, sino del enfoque usado por el medio para distorsionarlas. También ha señalado que la obligación de diferenciar la noticia de cualquier otro contenido, no significa que los medios deban presentar las noticias como relatos puros sobre los hechos acaecidos, pues la libertad de opinión de los periodistas y la defensa del pluralismo autorizan que los medios valoren de determinada manera lo sucedido. El deber constitucional que se les impone, en desarrollo del principio de veracidad, consiste en que tales valoraciones no deformen 15.

(27) la divulgación de las informaciones sobre los sucesos, ni induzcan a error al receptor de la noticia.. 16.

(28) CAPITULO 1 MARCO TEÓRICO EPIGRAFE I - DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN. 1.1.. Teoría del contenido esencial de los derechos fundamentales. El estudio de los derechos fundamentales tiene como referencia ineludible los derechos humanos, aunque conviene dejar claro que unos y otros no son exactamente lo mismo. Desde siempre el ser humano ha buscado la manera de resistirse al poder de dominación y a lo largo de la historia ha ido creando fórmulas filosófico-jurídicas para frenar ese poder. De un lado, ideando principios de fundamentación, organización y modos de ejercicio del poder que sirvieran a esa finalidad limitadora; de otro, afirmando espacios de libertad y medios de reacción jurídicos frente a las injerencias del poder. Antes que en la antigua Grecia, en China se hablaba ya del “gobierno de las leyes frente al gobierno de los hombres” como forma de organizar el poder en garantía de los gobernados, y Confucio escribía sobre la dignidad del individuo y su respeto como deber del buen gobierno. Sin embargo, la idea de derechos humanos tal cual la conocemos hoy es relativamente reciente y se ubica en el pensamiento liberal revolucionario de finales del siglo XVIII.9. Los derechos fundamentales son tales por emanar directamente como atributos esenciales de la dignidad humana y constituir límites a la soberanía al estar expresamente definidos como emanaciones de la dignidad de la persona humana o como atributos esenciales del ser humano por los Tratados ratificados por el Estado e incorporados al derecho interno.. 9. Francisco J. Bastida, Ignacio Villaverde, Paloma Requejo, Miguel AngelPresno,BenitoAláez, Ignacio F. Sarasola . TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978(Publicado en la editorial Tecnos, Madrid, 2004). 17.

(29) José Luis Cea señala que los derechos fundamentales son aquellos "derechos, libertades, igualdades o inviolabilidades que, desde la concepción, fluyen de la dignidad humana y que son intrínsecos de la naturaleza singularísima del titular de esa dignidad. Tales atributos, facultades o derechos públicos subjetivos son, y deben ser siempre, reconocidos y protegidos por el ordenamiento jurídico, permitiendo al titular exigir su cumplimiento con los deberes correlativos"10. En. nuestro. ordenamiento. constitucional. fundamentales o humanos puede. consideramos. que. por. derechos. entenderse el conjunto de facultades e. instituciones que, concretan las exigencias de la libertad, la igualdad y la seguridad humanas en cuanto expresión de la dignidad de los seres humanos, en un contexto histórico determinado, las cuales deben ser aseguradas, promovidas y garantizadas por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional, supranacional e internacional, formando un verdadero subsistema dentro de estos.. Es un punto pacífico hoy la naturaleza de derechos subjetivos de los derechos constitucionales no sólo en cuanto otorgan a la persona una facultad como asimismo un status jurídico en un ámbito de la existencia. Sin embargo, los derechos constitucionales poseen también una significación objetiva, son como lo sostiene Schneider, la conditio sine qua non del Estado constitucional democrático, ya que no pueden dejar de ser pensados sin que corra un riesgo inminente el Estado constitucional contemporáneo. Así hoy se admite que los derechos cumplen también funciones estructurales de gran importancia para los principios conformadores de la Constitución 11. 10. Cea Egaña, José Luis.DERECHO CONSTITUCIONAL CHILENO. Tomo I. Editorial de la Universidad Católica de Chile, Santiago, Chile, 2002, página 221. 11Schneider, H.P. 1979. PECUALIARIDAD Y FUNCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE UN ESTADO CONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICO. Revista de Estudios Políticos Nº 7 (Nueva época), Madrid. España, pág. 23.. 18.

(30) Así, en el Estado Constitucional Democrático los derechos constitucionales operan como derechos de defensa frente al Estado, salvaguardando la libertad individual, y al mismo tiempo, se hacen objetivos operando como elementos del ordenamiento jurídico.. Los derechos son fundamentales por su posición dentro del Estado constitucional como normas jurídicas supremas se constituyen en presupuestos de validez material para la creación, interpretación y aplicación de otras normas del derecho infraconstitucional.12. Esta vinculación del legislador por los derechos, propia del paso del Estado de Derecho al estado Constitucional, llevó a Krüger a afirmar, ya a mediados del siglo XX que, «Antes los derechos fundamentales sólo valían en el ámbito de la ley, hoy las leyes sólo valen en el ámbito de los derechos fundamentales»13. Los derechos fundamentales como atributos de la persona asegurados por el orden constitucional, son exigibles por ella respecto de todos los órganos y autoridades estatales y todos los particulares. Incluso el poder constituyente está limitado frente a los derechos fundamentales por el principio constitucional que ellos constituyen límites de la soberanía, por tanto, una vez incorporados al ordenamiento son irreversibles y solo pueden desarrollarse de acuerdo al principio de progresividad.. La irreversibilidad es una característica fundamental de los derechos humanos, que consiste en la imposibilidad de desconocer la condición de un derecho como 12. Correa Henao, Magdalena. 2003. LA LIMITACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. Bogotá, Ed. Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo, Universidad Externado de Colombia, página 21 13Krüger, Herbert.1950. Die Einschrrükimg von GrundrechtennachGrungesetz, en DeutschesVerawaltungsblatt. Página 626.. 19.

(31) inherente a la persona humana, una vez que el Estado lo ha reconocido a través de su propio texto o de un tratado internacional, ya que los derechos son inherentes a la dignidad de la persona humana y el texto constitucional sólo los asegura y garantiza, como señala Niken, «el carácter de derecho inherente a la persona no es reversible en cuanto al derecho en sí, quedando implícitamente incluido de manera permanente como derecho constitucional, ya que ni el tratado ni la Constitución los crea. Resulta inconcebible para la dignidad humana, que «lo que hoy se reconoce como un atributo inherente a la persona, mañana pudiera dejar de serlo por una decisión gubernamental»14. Así, aún cuando se eliminaran formalmente de la Carta Fundamental constituirían vinculando al Estado como derechos implícitos.. El concepto de derechos implícitos nos permite considerar que no es necesario que un derecho esté configurado expresamente en la Constitución formal o en el derecho internacional convencional para ser derecho esencial, humano o fundamental. Ellos pueden deducirse de valores, principios, fines y razones históricas que alimentan el derecho positivo constitucional e internacional. El sistema de derechos humanos pleno tiene carencias normativas e implicitudes que es necesario extraer de los valores y principios, pudiendo faltar normas de reconocimiento. El constitucionalismo democrático americano así lo reconoce.. La Constitución ecuatoriana en el. artículo 424, inciso segundo señala:. “La. Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público.” Conforme a la disposición constitucional citada, podemos señalar que cuando de derechos fundamentales se trate, resulta indispensable remitirse a aquellos instrumentos internacionales ratificados por el Estado ecuatoriano. Es precisamente este el. 14. Pedro Niken. 1989. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Caracas, Venezuela. 29.

(32) fundamento del denominado bloque de constitucionalidad que se halla oculto en la disposición constitucional referida, toda vez que por medio de esta institución, lo que se pretende es encontrar en el ordenamiento jurídico, aquellas normas —incluso supranacionales— cuyos postulados confieran mayor protección a los derechos fundamentales. En definitiva, mediante el bloque de constitucionalidad, el orden jerárquico de las normas que configuran el ordenamiento jurídico, quedan supeditadas al parámetro ya no de superioridad sino de protección, es decir, que en tanto más proteja una norma a un derecho fundamental, su preeminencia es superior.. 1.2.. Teoría de la estructura de los derechos fundamentales. Hasta ahora, lo que interesaba era el concepto de la norma de derecho fundamental o iusfundamental. Ahora hay que considerar su estructura. A tal fin, pueden llevarse a cabo numerosas distinciones teórico-estructurales. Para la teoría de los derechos fundamentales, la más importante es la distinción entre reglas y principios. Ella constituye la base de la fundamentación iusfundamental y es una clave para la solución de problemas centrales de la dogmática de los derechos fundamentales. Sin ella, no puede existir una teoría adecuada de los límites, ni una teoría satisfactoria de la colisión y tampoco una teoría suficiente acerca del papel que juegan los derechos fundamentales en el sistema jurídico. Es un elemento básico no sólo de la dogmática de los derechos de libertad e igualdad, sino también de los derechos a protección, organización y procedimiento y a prestaciones en sentido estricto. Con su ayuda, es posible hacer más transparentes problemas tales como el efecto en terceros y la división de competencia entre el Tribunal Constitucional y el Parlamento.. La distinción entre reglas y principios constituye, además, el marco de una teoría normativo-material de los derechos fundamentales y, con ello, un punto de partida para responder a la pregunta acerca de la posibilidad y los límites de la racionalidad en el ámbito de los derechos fundamentales. Por todo esto, la distinción entre reglas 21.

(33) y principios es uno de los pilares fundamentales del edificio de la teoría de los derechos fundamentales.. No faltan referencias al papel que en los contextos de derechos fundamentales juega la distinción entre reglas y principios. No pocas veces, las normas iusfundamentales son llamadas “principios”. Desde luego, con mayor frecuencia se subraya el carácter de principios de las normas de derechos fundamentales de una manera no tan directa. Como habrá de mostrarse, esto se realiza cuando, por ejemplo, se habla de valores, de objetivos, de fórmulas abreviadas o de reglas de la carga de la prueba. En cambio, se hace referencia al carácter de reglas de las normas de derechos fundamentales cuando se dice que la Constitución debe ser tomada en serio como ley o cuando se señala la posibilidad de una fundamentación deductiva, también en el. ámbito. de. los. derechos. fundamentales.. Sin. embargo,. este. tipo. de. caracterizaciones se mantienen, por lo general, a nivel de insinuaciones. Lo que falta es una distinción precisa entre reglas y principios y su utilización sistemática. De esto es de lo que se tratará en lo que sigue. 1.2.1. Criterios tradicionales para la distinción entre reglas y principios.. La distinción entre reglas y principios no es nueva. A pesar de su antigüedad y de su frecuente utilización, impera al respecto confusión y polémica. Existe una desconcertante variedad de criterios de distinción. La delimitación con respecto a otras cosas tales como los valores es oscura; la terminología, vacilante.. A menudo, no se contraponen regla y principio sino norma y principio o norma y máxima. Aquí las reglas y los principios serán resumidos bajo el concepto de norma. Tanto las reglas como los principios son normas porque ambos dicen lo que debe ser. Ambos pueden ser formulados con la ayuda de las expresiones deónticas básicas del mandato, la permisión y la prohibición. Los principios, al igual que las reglas, son razones para juicios concretos de deber ser, aun cuando sean razones. 22.

(34) de un tipo muy diferente. La distinción entre reglas y principios es pues una distinción entre dos tipos de normas.. Numerosos son los criterios propuestos para la distinción entre reglas y principios. El de generalidad es el más frecuentemente utilizado. Según él, los principios son normas de un grado de generalidad relativamente alto, y las reglas normas con un nivel relativamente bajo de generalidad. Un ejemplo de una norma con un nivel relativamente alto de generalidad es la norma que dice que cada cual goza de libertad religiosa. En cambio, una norma según la cual todo preso tiene el derecho a convertir a otros presos tiene un grado relativamente bajo de generalidad. Según el criterio de generalidad, se podría pensar que la primera norma podría ser clasificada como principio y la segunda como regla. Como otros criterios de distinción se discuten la “determinabilidad de los casos de aplicación”, la forma de su génesis –por ejemplo, la distinción entre normas “creadas” y “desarrolladas”- el carácter explícito del contenido valorativo, la referencia a la idea del derecho o a una ley jurídica suprema y la importancia para el ordenamiento jurídico. Además, las reglas y los principios son diferenciados según que sean fundamentos de reglas o reglas ellos mismos o según se trate de normas de argumentación o de comportamiento.. Sobre la base de este tipo de criterios son posibles tres tesis totalmente diferentes sobre la distinción entre reglas y principios. La primera reza: todo intento de dividir las normas en dos clases, la de las reglas y la de los principios, es vano debido a la pluralidad realmente existente. Esto se mostraría, por ejemplo, en el hecho de que los criterios propuestos, de los cuales algunos sólo permiten distinciones de grado, son combinables entre sí de la manera que se desee. Así, no habría ninguna dificultad en imaginar una norma que tuviera un alto grado de generalidad pero que no fuera aplicable sin más, que no hubiera sido establecida expresamente, que lleve en la frente su contenido valorativo, presente una estrecha relación con la idea del derecho, tenga gran importancia para el ordenamiento jurídico y encuentre aplicación como fundamento de reglas y como criterio para la evaluación de argumentos jurídicos. A ello se agregaría el hecho de que aquello que estos criterios, tomados en 23.

(35) sí mismos, separan es, a su vez, de un tipo muy heterogéneo. Por ello, habría que dirigir. la atención a las numerosas similitudes. y diferencias,. analogías. y. desemejanzas que se encuentran dentro de la clase de las normas, algo que podría ser captado mejor con el concepto wittgensteniano de parecido de familia que con la división en dos clases. La segunda tesis es sostenido por quien considera que las normas pueden dividirse de una manera relevante en la clase de las reglas y la de los principios pero, señala que esta distinción es sólo de grado. Partidarios de esta tesis son, sobre todo, los numerosos autores que piensan que el grado de generalidad es el criterio decisivo. La tercera tesis dice que las normas pueden dividirse en reglas y principios y que entre reglas y principios existe no sólo una diferencia gradual sino cualitativa. Esta tesis es correcta. Existe un criterio. que. permite distinguir con toda precisión entre reglas y principios. Este criterio no se encuentra en la lista presentada pero, explica la mayoría de los criterios en ella contenidos como típicos de los principios, aun cuando no sean los decisivos. Cabe presentarlo ahora.. 1.2.2. Los principios como mandato de optimización.. El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tato, los principios son mandatos de optimización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y reglas opuestos.. En cambio, las reglas son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es válida, entonces debe hacerse exactamente lo que ella exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y jurídicamente posible. Esto significa que la diferencia entre reglas y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regla o un principio. 24.

(36) 1.2.3. Colisiones de principios y conflictos de reglas.. La distinción entre reglas y principios se muestra clarísimamente en las colisiones de principios y en los conflictos de reglas. Común a las colisiones de principios y a los conflictos de reglas es el hecho de que dos normas, aplicadas independientemente, conducen a resultados incompatibles, es decir, a dos juicios de deber ser jurídico contradictorios. Se diferencian en la forma en cómo se soluciona el conflicto.. 1.2.4. El conflicto de reglas.. Un conflicto entre reglas sólo puede ser solucionado o bien introduciendo en una de las reglas una cláusula de excepción que elimina el conflicto o declarando inválida, por lo menos, una de las reglas. Un ejemplo de un conflicto de reglas que puede ser eliminado a través de la introducción de una cláusula de excepción es el que se da entre la prohibición de abandonar la sala antes de que suene el timbre de salida y la orden de abandonarla en caso de alarma de incendio. Si todavía no ha sonado el timbre de salida y se da alarma de incendio, estas reglas conducen a juicios concretos de deber ser contradictorios entre sí. Este conflicto se soluciona introduciendo en la primera regla una cláusula de excepción para el caso de alarma de incendio.. Si una solución de este tipo no es posible, por lo menos una de las reglas tiene que ser declarada inválida y, con ello, eliminada del ordenamiento jurídico. A diferencia de lo que sucede con el concepto de validez social o de la importancia de una norma, el concepto de validez jurídica no es graduable. Una norma vale o no vale jurídicamente. Que una regla vale y es aplicable a un caso significa que vale también su consecuencia jurídica. Cualquier que sea la forma cómo se los fundamente, no puede ser el caso que valgan dos juicios concretos de deber ser recíprocamente contradictorios. Si se constata la aplicabilidad de dos reglas con consecuencias recíprocamente contradictorias en el caso concreto y esta contradicción no puede ser. 25.

(37) eliminada mediante la introducción de una cláusula de excepción, hay entonces que declarar inválida, por lo menos, a una de las reglas.. Con la constatación de que en caso de un conflicto de reglas, cuando no es posible la inclusión de una cláusula de excepción, por lo menos una de las reglas tiene que ser declarada inválida, no se dice todavía nada acerca de cuál de ellas debe ser tratada así. El problema puede ser solucionado a través de reglas tales como “lex posterior derogatlegi priori” y “lexspecialisderogatlegigenerali”, pero también es posible proceder de acuerdo con la importancia de las reglas en conflicto.. 1.3.. Principios Constitucionales y obligaciones supranacionales con la misma finalidad. Ya analizamos anteriormente que la Constitución es la ley suprema de toda nación y que ninguna otra se encuentra por encima de ella, bajo este precepto entonces, sabemos que si algún derecho se encuentra contemplado en esta Carta Magna, debe de cumplirse ipso facto, sin ningún tipo de restricción o excusa.. Así, por ejemplo si la Constitución garantiza el derecho a la inviolabilidad de la vida. No habrá pena de muerte, entonces se entenderá que el Estado está obligado a proteger, asegurar y respetar (a como dé lugar) el derecho a la vida, por lo tanto no habrá ninguna ley, reglamento, ordenanza, que diga lo contrario o se contraponga a ella, porque están violentando el precepto constitucional.. Así también es, en lo referente al derecho que tenemos todos los ciudadanos y ciudadanas a opinar y expresar nuestro pensamiento en forma libre y soberana, tal como lo afirma el Art. 66 que nos habla sobre los derechos de libertad que poseemos. 26.

(38) los ecuatorianos y ecuatorianas en su numeral 6 nos dice: “El derecho a opinar y expresar su pensamiento libremente y en todas sus formas y manifestaciones.”15. Por lo tanto es un derecho constitucional el poder opinar y expresar nuestros pensamientos libremente, ahora bien, al decir en “todas sus formas”, se entiende que puede ser de manera oral y escrita, y al decir “manifestaciones”, también se sobreentiende que la forma oral, pueden ser a través de medios de comunicación como la radio o la televisión; y, en forma escrita, a través de los medios de comunicación escrita, como prensa, diarios, revistas, etc. Pero aquí también abarcan las manifestaciones que implican la expresión del pensamiento del ser humano, a través, de marchas, protestas, caminatas, manifestaciones, etc. Pero se sabe, que “el derecho de una persona termina cuando inicia el de otra”, es decir, que no podemos rebasar los límites de lo permitido y lo no permitido por la ley.. Así por ejemplo, podemos expresar nuestra opinión, con respecto a tal o cual tema, pero no podemos afirmar cosas que no se encuentren debidamente comprobadas, porque aquello significaría el cometimiento de un delito en materia penal.. A este respecto el Art. 66 numeral 7 también nos dice: “El derecho de toda persona agraviada por informaciones sin pruebas o inexactas, emitidas por medios de comunicación social, a la correspondiente rectificación, réplica o respuesta, en forma inmediata, obligatoria y gratuita, en el mismo espacio u horario.”16. El Art.14 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, consagra el "Derecho de rectificación o respuesta", dice: 15. Constitución de la República del Ecuador, Art. 66 numeral 6. República del Ecuador, Art. 66 numeral 7.. 16 Constitución de la. 27.

(39) “1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley.. 2. En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de otras responsabilidades legales en que se hubiere incurrido.. 3. Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o empresa periodística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá una persona responsable que no esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial."...17. Es decir, que si una persona se siente agraviada en su honra o reputación por alguna información errónea difundida a través de los medios de comunicación social, tiene el derecho de rectificación en forma inmediata y bajo las mismas condiciones de la mala información divulgada, por ejemplo: si la errónea información fue difundida en un periódico de carácter nacional, un día domingo, en la segunda sección, y a full color; la persona ofendida tiene derecho a que se rectifique dicha información en el mismo espacio y horario, es decir, un día domingo, en la misma sección y a full color.. Caso contrario, la persona de seguro, iniciaría una acción penal, dependiendo del tipo de delito cometido, ya sea por delitos cometidos por los medios de comunicación social o demandar al mal informador por injurias.. 17. Convención Americana sobre Derechos Humanos, Art. 14. 28.

(40) El Art. 18 numeral 1 de la Constitución nos ratifica lo dicho anteriormente: “Todas las personas, en forma individual o colectiva, tienen derecho a: 1. Buscar, recibir, intercambiar,. producir. y. difundir. información. veraz,. verificada,. oportuna,. contextualizada, plural, sin censura previa acerca de los hechos, acontecimientos y procesos de interés general, y con responsabilidad ulterior.”18 Aquí nos dice, de manera muy clara, que todas las personas tienen derecho a “difundir información veraz y verificada”, o sea, que no debe haber engaño ni mentira, en dicha información difundida, y más aún, si la mencionada información es proporcionada. por. los. medios. de. comunicación. social,. que. son. grandes. comunicadores de masas, y por lo tanto, influyentes en la sociedad.. También. nos. dice. que. dicha. información. difundida. llevará. consigo. toda. responsabilidad ulterior, es decir, responsabilidades civiles y penales, como los delitos cometidos por los medios de comunicación social, juicios de imprenta, o juicios por delitos contra la honra como la injuria, que analizaré más adelante.. En la sección séptima de la Constitución, nos habla sobre la comunicación social, y nos dice que el sistema de comunicación social asegurará el ejercicio de los derechos de la comunicación, la información y la libertad de expresión, y fortalecerá la participación ciudadana.. El sistema se conformará por las instituciones y actores de carácter público, las políticas y la normativa; y los actores privados, ciudadanos y comunitarios que se integren voluntariamente a él. El Estado formulará la política pública de comunicación, con respeto irrestricto de la libertad de expresión y de los derechos de la comunicación consagrados en la Constitución y los instrumentos internacionales 18. Constitución de la República del Ecuador, Art. 18 numeral 1.. 29.

(41) de derechos humanos. La ley definirá su organización, funcionamiento y las formas de participación ciudadana.”19. Nos afirma que el Estado asegurará el ejercicio de los derechos de la comunicación, la información y la libertad de expresión, y también el acceso libre a la información generada en entidades públicas, o en las privadas que manejen fondos del Estado o realicen funciones públicas. No existirá reserva de información excepto en los casos expresamente establecidos en la ley. En caso de violación a los derechos humanos, ninguna entidad pública negará la información.. Y el Art. 91 de la Constitución confirma el acceso a la información pública, afirmando que la acción de acceso a la información pública tendrá por objeto garantizar el acceso a ella cuando ha sido denegada expresa o tácitamente, o cuando la que se ha proporcionado no sea completa o fidedigna. Podrá ser interpuesta incluso si la negativa se sustenta en el carácter secreto, reservado, confidencial o cualquiera otra clasificación de la información. El carácter reservado de la información deberá ser declarado con anterioridad a la petición, por autoridad competente y de acuerdo con la ley.. Es decir, que para poder cumplir a cabalidad la obligación de difundir información veraz y oportuna, los demás actores de la sociedad deben contribuir a proporcionar toda la información a los medios de comunicación social y el acceso a la información pública. Claro, que en casos expresamente señalados por la ley, no se. podrá. publicar información que tiene carácter de reservado, como por ejemplo, las indagaciones previas investigadas por la Fiscalía, que por ser una fase pre-procesal, no se puede todavía difundir dicha información, porque fracasaría todo el trabajo. 19. Constitución de la República del Ecuador, Art. 384. 30.

(42) investigativo. Y es más no se puede hablar de delincuentes, porque dichos individuos son recién sospechosos de tal o cual acción delictiva. Esto también por el principio de presunción de inocencia, garantizado en el Art. 76 numeral 2 de la Constitución.. El Art. 20 de la Constitución del Ecuador manifiesta que “El Estado garantizará la cláusula de conciencia a toda persona, y el secreto profesional y la reserva de la fuente a quienes informen, emitan sus opiniones a través de los medios u otras formas de comunicación, o laboren en cualquier actividad de comunicación.”. ¿Qué es la cláusula de conciencia? A este respecto el Doctor en jurisprudencia y periodista Marco Navas, en su libro, Derechos Fundamentales de la Comunicación, nos dice: “La fórmula que constitucionaliza la cláusula de conciencia la establece como condición necesaria en cualquier relación laboral entre un comunicador y un medio. Se trata en tal sentido, de un derecho contribuye al fortalecimiento de la profesionalidad de la comunicación social, permitiendo a quien colabora con. un. medio, «negarse a desempeñar una tarea encomendada o incluso abandonar su empresa... alegando que va en contra de sus convicciones morales».20 Esto es, cuando «la línea editorial o la orientación ideológica del medio de comunicación haya cambiado notoriamente, de forma tal que el periodista se considere afectado negativamente en su ideología o en su dignidad profesional».21. La aplicación de esta garantía supone la terminación unilateral de. una. relación. laboral bajo la figura de despido intempestivo, lo que genera la obligación del medio de indemnizar de acuerdo con el régimen laboral aplicable al beneficiario.. 20. ELKER Buitrago, Derecho de la Comunicación, Bogotá, 1998, p. 158 la Comunicación, Bogotá, 1998, p. 170. 21 ELKER Buitrago, Derecho de. 31.