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Reincidentes, Habituales y Derecho Penal Económico

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From the SelectedWorks of Javier Fernando Quiñones

Winter October 6, 2011

Reincidentes, Habituales y Derecho Penal

Económico

Javier Fernando Quiñones

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“Reincidentes, habituales y

Derecho Penal Económico”.

Javier Fernando Quiñones G

1

.

L

as lamentables instituciones conocidas como Reincidencia y Habitualidad, forman como bien es sabido parte de aquello que se conoce como “Derecho Penal de

Autor” en la dogmática jurídico-penal. Forman parte de un derecho penal que en

lugar de poner la mirada en la conducta -algo que por esencia es consustancial a la normas en sentido genérico sean jurídicas o no- pone el acento en el sujeto que delinque, en quién despliega una determinada conducta que se considera delictiva. Estas instituciones se encuentran positivizadas en los artículos B y 46-del Código Penal Peruano de 1991.

El 46-B en su parte pertinente en cuanto sus “requisitos de configuración” señala: “El que, después de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad,

incurre en un nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco años tiene la condición de reincidente”. El 46-C por su lado: “Si el agente comete un nuevo delito doloso, es considerado delincuente habitual, siempre que se trate por lo menos de tres hechos punibles que se hayan perpetrado en un lapso que no exceda de cinco años”.

Ahora bien, este último artículo tiene un parte gravísima que es contradictoria con sus propios puntos de partida y en el que se señala que en el caso de ciertos delitos la consideración de “habitual” se podrá hacer sin límites de tiempo. Se trata de los

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delitos de2 homicidio calificado, formas agravadas de lesiones, lesiones graves por violencia familiar, secuestro, trata de personas, formas agravas de tratas de personas, violación de menor de edad, violación de menor de edad seguida de muerte, hurto agravado, robo agravado, extorsión, formas agravas de tráfico ilícito de insumos químicos y de productos, genocidio, desaparición forzada, atentados contra la soberanía nacional, atentado contra la soberanía nacional en la forma de participación en grupo armado, destrucción o alteración de hitos fronterizos, forma agravadas de destrucción o alteración de hitos fronterizos, inteligencia desleal con el extranjero, revelación de secretos nacionales, espionaje, favorecimiento bélico a estado extranjero, rebelión. Al margen de la absoluta

arbitrariedad con la que han sido escogidos estos tipos de la parte especial se puede apreciar en ellos una concepción “rentista” de la política criminal.

La habitualidad implica una forma de vida constante, un “hábito” y estos últimos sólo son tales si se realizan de forma constante a través del tiempo. Para la Real

Academia de la Lengua, habitual significa: Que se hace, padece o posee con continuación o por hábito. Aquello que se realiza sin intervalo temporal no puede ser habitual.

El derecho penal de autor tiene como es sabido un estandarte en las leyes de “malvivientes y vagabundos” de antaño. Puede relacionársele también con el positivismo criminológico que pensaba ver en las características externas del individuo aquello que lo predisponía para cometer el delito. Ahora bien hay que contextualizar este planteamiento. Hay que interrogarse ¿A quienes iban dirigidas tanto las leyes de “malvivientes y vagabundos” como los planteamientos del positivismo criminológico- como también las máximas sanciones en las instituciones del

derecho penal peruano de autor actual-? Como es evidente se dirigían al delincuente

de lo que comúnmente se señala con la nomenclatura de “Derecho Penal Nuclear”. Ello no puede llamar la atención en forma alguna si se tiene en cuenta que toda la teoría del delito fue concebida teniendo como punto de partida a los delitos violentos y de sangre.

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Hay que tener bastante cuidado con las nomenclaturas de los supuestos de hecho de la

parte especial que son comunes en la práctica y doctrina peruana porque estos podría ser contradictorios de cara a los antecedentes históricos y a la actual configuración del delito que se nombra.

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El problema es que en pleno año 2011, el Código Penal del Perú exhiba semejante antigualla3. Como es lógico no se puede rechazar un planteamiento por ser

antiguo, pero si por sus perniciosos efectos. Ello porque pese a que éste se encuentra en la parte general no surte efectos en toda la parte especial, como se supone que debe ser en el caso de aquello que se supone genérico.

Bien vistas las cosas, estas instituciones sólo surten efectos en el ámbito del Derecho Penal Nuclear, no sucediendo lo mismo con el Derecho Penal Económico. Ésta última parcela tiene como estructura la Economía, que se basa en la confianza y en posiciones especiales. Una vez que la confianza se defraudada muy difícilmente se vuelve a otorgar la posición especial.

Aquí no puede tratarse el tema de si p.e el ámbito puramente societario es más efectivo que el derecho penal societario en países como el Perú, pero si puede señalarse que se trata de un ámbito que al basarse en posiciones especiales no permite la repetición de conductas consideradas no deseables. Cuestión distinta en aquellos casos en los que estamos en terrenos del neminem laedere y en donde en consecuencia no existen posiciones especiales. En estos existe siempre la posibilidad de acceso y por ello la posibilidad de repetición de la conducta.

Piénsese también en un ámbito diferente como es el de los delitos contra la

administración pública donde tiene un lugar por excelencia la inhabilitación.

Cuál es entonces la consecuencia de que aquello que se presupone genérico en realidad sólo surta efectos para determinados delitos, si se quiere de delitos como los homicidios, robos agravados y demás. La consecuencia es que no se respeta la

garantía de la igualdad frente a la ley porque por más que en el plano formal se debiera

aplicar a todo tipo de delitos, lo real es que la reincidencia y habitualidad desde su esencia y fundamento histórico sólo han tenido sentido para cierta clase de delitos. Ciertamente hay mucho que reprochar a la reincidencia y habitualidad, como que al poner el ojo en el autor, en el delincuente, se rompe en absoluto con la noción de imputabilidad.

3 Puede recordar que en el Código de Procedimientos Penales de 1940 hace alusión al

“alias” de quien delinque. Lo que por ejemplo es ciertamente improbable en el caso de un delito societario o concursal.

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Es bastante contradictorio, una vez que se considera a alguien reincidente o habitual en el marco de un proceso penal, considerar por un lado que no es necesaria la noción de imputabilidad al cumplir éste los requisitos legales de “ reincidente” o de “habitual” y por otro lado que si es necesaria cuando se analiza el hecho. La grave contradicción consiste en que se trata de concepciones

antagónicas de la teoría del delito. La contradicción se lleva a su punto máximo en

la práctica.

Estas instituciones son problemáticas también de cara al principio de presunción de

inocencia e implican nada menos que su relativización.

Este principio es como es bien sabido una máxima fundamental del Estado de Derecho. Es producto a su vez de muchos siglos de evolución del pensamiento penal. Si es así, entonces debiera ser una garantía omnipresente en cada proceso penal. El problema es que estas instituciones que ponen la mira en el autor, logran el efecto de que tras una condena se tienda a considerar ante una nueva acusación que se es nuevamente culpable sin más. Aún debe compararse este punto con la selectividad inmanente al sistema de justicia penal. Si el sistema es como dijera Solón citado por Eugenio Raúl Zaffaroni uno que atrapa a los peces pequeños y deja afuera a los grandes, tiene en aquel candidato que ha cumplido los requisitos de la reincidencia y habitualidad su víctima perfecta.

Imagínese el siguiente escenario: una persona es injustamente condenada en un proceso penal. La persona es liberada, y en el plazo de cinco años es nuevamente acusada y condenada injustamente con lo que se le consideraría como un reincidente y como consecuencia se le darían más años de pena privativa de libertad. ¿No sería ello terriblemente injusto?

Estas instituciones son parte además del usual populismo penal. Sirven para “calmar conciencias” como dijera José Luis Castillo Alva. Sirven para crear una falsa imagen de pertenencia, para la falaz identificación de buenos y malos que tanto le gusta a la sociedad.

No obstante, estas instituciones tampoco cumplen el cometido que el legislador tan populistamente le asigna en su discurso. Estas instituciones no terminan con la violencia, la fomentan. Este punto ha sido en cuenta por un estudioso del análisis

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económico como Alfredo Bullard Gonzales. Este autor ha tenido en cuenta que una forma de reducir la capacidad de castigo es precisamente desaparecer a la víctima. Es decir, se fomenta que además de que se realice un robo, una violación se realice un homicidio en tanto de ésta forma se reduce la capacidad de castigo.

Se puede finalizar este breve comentario diciendo que Instituciones como la Reincidencia y Habitualidad no debieran permanecer más entre nosotros. Ello aparece especialmente difícil de cara al futuro en tanto no se tratará ciertamente de una decisión popular, ya que la mayoría de la población sigue siendo presa fácil de los engaños simbólicos a los que el poder la tiene acostumbrado.

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