LOS EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DEL CONCURSO DE ACREEDORES
SOBRE LOS CONTRATOS
Trabajo de Fin de Máster
Máster de Acceso a la Profesión de Abogado
AUTORA: Carolina Romero Tapial TUTOR: Israel Hernando Aguayo
INDICE
1. INTRODUCCIÓN. ... 3
2. LOS EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO EN LOS CONTRATOS. ... 6
3. LOS CONTRATOS DE OBLIGACIONES RECÍPROCAS. ... 8
3.1 Obligaciones sinalagmáticas. El contrato oneroso y bilateral. ... 8
3.2 Obligaciones pendientes de cumplimiento por una sola de las partes. ... 10
3.3 Obligaciones pendientes de cumplimiento por ambas partes. ... 11
3.3 Contratos de leasing ... 14
4. RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBLIGACIONES RECÍPROCAS POR LA DECLARACIÓN DEL CONCURSO. ... 16
4.1 Resolución en interés del concurso ... 18
4.2 Resolución por incumplimiento. ... 20
5. REHABILITACIÓN DE LOS CONTRATOS. ... 23
6. CASO REAL: CONTRATO DE O&M. ... 24
7. CONCLUSIONES ... 27
8. BIBLIOGRAFÍA. ... 29
8.1 Legislación ... 29
8.2 Doctrina ... 29
8.3 Jurisprudencia ... 31
1. INTRODUCCIÓN.
El propósito de este trabajo de fin de máster es abordar una materia que fue introducida por primera vez en la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio con la finalidad de terminar con la incertidumbre existente en cuanto al tratamiento que recibían los contratos en el concurso. Esta nueva regulación supuso una variación en los efectos que el concurso de acreedores produce sobre las obligaciones recíprocas, en este sentido, la exposición de motivos la presenta como una materia que merece especial atención y establece la vigencia de los contratos como regla general en el concurso.
Resulta corriente que en el concurso existan contratos pendientes de cumplimiento o en proceso de ejecución. Es necesario realizar un ejercicio de análisis sobre la distinta naturaleza de estos contratos, ya que estos pueden ser de tracto único o tracto sucesivo, según la obligación quede satisfecha en un único acto o se prolongue en el tiempo. El momento de cumplimiento de estas obligaciones, dependiendo de si se producen en un momento anterior o posterior a la declaración del concurso condicionará las reglas que resultan aplicables a los mismos.
La especial atención a la que se refería la citada exposición de motivos tiene su razón de ser en lo determinante que puede resultar para las partes conservar vigentes determinados contratos, en especial para la parte concursada, ya que el mantenimiento de estos puede resultar trascendental para el concurso. Atendiendo a lo anterior, puede producirse una confrontación entre el grado de determinación que conceden las normas concursales en cuanto a la satisfacción de los créditos de los acreedores se refiere, y las facultades que las normas de derecho común confieren a los acreedores en los contratos de obligaciones recíprocas.1
La nueva regulación de la Ley Concursal en materia de contratos se produjo como consecuencia de la ausencia de regulación de estos en las leyes concursales anteriores.
Por ello algunos autores intentaron solventar dicha situación; Así, cierta parte de la doctrina2 sostenía que era posible la aplicación por analogía del derecho de separación contenido en los artículos 908, 909.8 y 909.9 del Código de Comercio, aunque dicha afirmación recibió el rechazo de la doctrina más moderna 3 que puso en entredicho que
1Sánchez Paredes, Mª L. Los contratos bilaterales pendientes en el concurso, en Anuario de Derecho Concursal. 2009.
2Garrigues, J. Curso de Derecho Mercantil. 7ª edición revisada con la colaboración de F. Sánchez Calero. Imprenta Aguirre. Madrid.
3 Sánchez Paredes, M.L. Los contratos bilaterales pendientes en el concurso. En Anuario de Derecho Concursal. (2009)
fuese posible la aplicación de las normas específicas recogidas el Código de Comercio a contratos que no fuesen contratos de compraventa.
Actualmente esta materia se encuentra regulada en el Capitulo III del Titulo III de la última actualización de la Ley Concursal publicada el 26 de mayo de 2015, que trata de responder las distintas dudas que se generan acerca del tratamiento de los contratos en el concurso.
Los contratos son a menudo los que mas controversias suscitan en el procedimiento concursal, por ello, resulta necesario en un primer momento determinar la estructura jurídica de dichos contratos para poder determinar que normas concursales son aplicables.4
La actual regulación de la Ley Concursal está redactada de modo que se pretende el mantenimiento de la actividad que desarrolla la empresa, de esta forma la solución del convenio es preferible a que se produzca la liquidación. Por ende, resulta imprescindible que los contratos, como regla general, sigan produciendo efectos aun cuando se haya declarado a una parte en situación de concurso.5
Tal y como se ha señalado anteriormente, en la exposición de motivos de la citada Ley Concursal se establece que: “La declaración de concurso no afecta, en principio, a la vigencia de los contratos con prestaciones recíprocas pendientes por ambas partes”.
Según establece el legislador, este principio de vigencia de los contratos es una regla básica y general que se aplica a estos. En consonancia con este principio también se halla el principio por el que se declaran como “no puestas” aquellas clausulas que pretendan regular la finalización del contrato en caso de que una de las partes se encuentre en situación de concurso.
No obstante, en el artículo 63 de la Ley Concursal encontramos una excepción a este principio. Este artículo establece que si una norma de rango legal exige la terminación del contrato en el caso de que una de las partes se halle en situación de concurso habrá de estar a lo dispuesto en dicha norma; esto ocurre en el artículo 26 apartado b de la Ley del Contrato de Agencia, que dispone como causa de finalización del contrato que una de las partes sea declarada en concurso.
Las reglas que actualmente rigen la vida de los contratos en el procedimiento concursal se encuentran comprendidas esencialmente en los artículos del 61 al 70 de la Ley Concursal, aunque las normas aplicables dependerán de la naturaleza del contrato ante el que nos encontremos. No obstante, debe entenderse como una regulación generalizada
4 Sánchez Paredes, M.L. A propósito de la sentencia de la ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid (sección 28ª), recurso 608/ 2015 de 14 de julio de 2017 en materias de efectos del efecto del concurso de acreedores sobre el contrato de compraventa pendiente de cumplimiento por ambas partes.
5 Exposición de motivos de la Ley 22/2003 de 9 de julio Concursal.
que pretende la consecución de los fines del concurso y por lo tanto la continuación de la vida de las sociedades que atraviesan una situación de concurso de acreedores.
Sobre estas normas aplicables a los contratos en caso de concurso, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil, Sala 1ª, de Valencia dictada el 26 de noviembre de 2010 manifestó que, pese a que la Ley Concursal en su exposición de motivos articula normas que persiguen la continuación de la actividad empresarial, el verdadero propósito de los principios concursales es “facilitar una liquidación ordenada y lo más eficiente posible de los activos y pasivos de la concursada”. Esta sentencia trataba concretamente el caso de una empresa encargada de gestionar la administración de un hotel, en cuyo contrato se establecía una clausula por la cual no se permitía la adjudicación de dicho inmueble en la fase de liquidación del concurso. En este caso, el juez consideró moderar dicha clausula a favor de los acreedores, ya que la misma perjudicaba el interés del concurso.
En términos generales, los contratos que se celebran entre personas jurídicas originan para las partes contratantes un crédito o una deuda que posteriormente tendrá que ser tratado en el procedimiento concursal. En ocasiones, estos contratos resultan decisivos para la continuación de la actividad de la parte declarada en concurso, ya sea por la importancia para esta o que impliquen deudas relevantes contra la masa, lo que entorpece el proceso de liquidación concursal.6
La segunda idea fundamental para comprender estas normas es lo que se denomina el principio de compensación de sacrificios. Con este principio se materializa el hecho de que por regla general se impone a algunos acreedores del concursado “sacrificios excepcionales”7 que no cabe exigir a otros acreedores. Por ejemplo, obligándoles a mantener un contrato de obligaciones reciprocas a pesar de la declaración de concurso (artículo 61 Ley Concursal); o rehabilitándolo, aún cuando estos no deseen hacerlo (artículos 68 a 70 de la Ley Concursal). Como consecuencia de ello la Ley Concursal establece un resarcimiento para el acreedor calificando su crédito como crédito contra la masa.
Podemos concluir estructurando la materia que vamos a tratar en dos apartados dentro de la Ley Concursal. El primero dedicado a los efectos sobre los contratos de obligaciones recíprocas que contemplan los artículos del 61 al 63; en los que también se hace referencia al principio de vigencia, la normativa especial que se aplica con relación a la resolución por incumplimiento y los casos especiales que contempla el articulo 63. El segundo dedicado a la rehabilitación de contratos artículos 68 a 70, que trataremos posteriormente.
6 Salinas, C. Principios básicos aplicables a los efectos del concurso sobre los contratos. En Anuario de Derecho Consursal num. 24/2011.
7Salinas, C. Principios básicos aplicables a los efectos del concurso sobre los contratos. En Anuario de Derecho Consursal num. 24/2011.
En el primer apartado trataremos de exponer las cualidades que reúnen los contratos de obligaciones reciprocas y las consecuencias que derivan de estas en cuanto al tratamiento del que van a gozar en el procedimiento concursal. El cumplimiento por las partes de las obligaciones que emanan de los contratos que hubiesen celebrado con las partes declaradas en concurso determinará las facultades que poseerán con relación a los mismos, así como también resultara determinante si esas obligaciones se encontraban realizadas al momento de la declaración del concurso. También trataremos en este bloque los tipos de resoluciones que existen, en caso de darse las condiciones para ello, en función de si se realizan en interés del concurso o si cabe apreciar incumplimiento.
Por último, trataremos la materia de rehabilitación de los contratos, una facultad que existe en los casos en los que una de las partes se encontrase en concurso de acreedores y siempre y cuando tal rehabilitación hubiese sido pretendida desde un momento anterior a la declaración del mismo.
2. LOSEFECTOSDELADECLARACIÓNDECONCURSOENLOS CONTRATOS.
En lo relativo a los efectos de la declaración de concurso de acreedores sobre los contratos sinalagmáticos, podemos concluir que la regla general es que la declaración de concurso no afecta a la vigencia de los contratos, es decir, que estos continúan aun habiéndose producido para una de las partes una situación de insolvencia. Aunque una de las partes se encuentre en situación de concurso, las normas aplicables a los contratos serán las dispuestas en la regulación general que contempla el Código Civil, exceptuando lo dispuesto en la Ley Concursal para tales casos. Por lo tanto, los contratos se regirán por su propia regulación, aunque habrán de atender a las disposiciones que la Ley Concursal determine.
Como hemos advertido, la Ley Concursal señala que la mera declaración del concurso no afecta por si sola a la vigencia de los contratos de obligaciones recíprocas en los que ambas partes están pendientes de cumplir con lo acordado en el contrato. Una consecuencia de esta regla es la inadmisión de las cláusulas contractuales que estipulen la posibilidad de resolver el contrato por el hecho de que se produzca la declaración de concurso por una de las partes, sin perjuicio de lo que las leyes puedan establecer sobre esta materia.8
Por tanto, podemos afirmar que las normas que recogen la posibilidad de declarar extinto el contrato por la mera declaración de concurso de una de las partes es excepcional, y por
8González Orus, C. Declaración de concurso y contratos: Resolución en interés del concurso y resolución por incumplimiento. Vol. 5. Ars Iuris Salmanticensis, 2017. 109-128.
tanto no configuran la regla general. En consonancia con lo que señalan algunos autores9 es posible argumentar que las reglas que se aplican en el concurso están redactas a propósito para intentar conservar y mantener la actividad de la parte concursada. La redacción de las mismas salvaguardan la masa activa del concurso con la intención de satisfacer los pagos pendientes a los acreedores. De esta manera podemos apelar a lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley Concursal el cual señala que la continuación de la actividad del deudor no será interrumpida por la declaración del concurso10.
Es posible terminar esta argumentación alegando que, mientras la regla general es la continuación del contrato y por ende de las obligaciones contenidas en el mismo, podemos encontrar en la ley algunas excepciones a esta, en los casos en los que prevalezca el interés del concurso frente al interés contractual.11
En la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de junio de 2017 encontramos un ejemplo de las consecuencias jurídicas que tiene para los contratos de obligaciones recíprocas la declaración del concurso de acreedores para una de las partes. Hay que tener en cuenta que las normas concursales que encontramos en los artículos de 61 a 63 de la Ley Concursal se aplican teniendo en cuenta la naturaleza de dichos contratos, por ejemplo, según se traten de contratos de tracto único o tracto sucesivo, o de si se encuentran totalmente cumplidos por las dos partes o solo por una de ellas.
El juez que conoció del asunto en la sentencia analizada consideró otorgar a la parte compradora un crédito concursal y la posibilidad de variar el inventario de la masa activa concursal. Esta decisión generó desconcierto pues se trataba de una pretensión que la parte demandante, es decir la compradora, no había solicitado.12
En un momento posterior, en fase de apelación, el Tribunal que conoció del asunto desarrolló que se trataba de una estimación infundada por parte del juez ya que la parte compradora en ningún momento había solicitado la estimación de un crédito concursal, si no que su solicitud se basaba en el incremento de la cantidad exigida a la otra parte.
9 González Orus, C. Declaración de concurso y contratos: Resolución en interés del concurso y resolución por incumplimiento. Vol. 5. Ars Iuris Salmanticensis, 2017. 109-128.
10 Ley 22/2003 de 9 de julio Concursal.
11 Sánchez Paredes, M.L. A propósito de la sentencia de la ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid (sección 28ª), recurso 608/ 2015 de 14 de julio de 2017 en materias de efectos del efecto del concurso de acreedores sobre el contrato de compraventa pendiente de cumplimiento por ambas partes.
12Sentencia de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid de 14 de junio de 2017.
Asimismo, se apunta que, en el momento de la declaración de la promotora en situación de concurso, ni esta y la parte compradora había cumplido con las obligaciones estipuladas en el contrato de compraventa. En consecuencia, resulta de aplicación la redacción del artículo 61.2 de la Ley Concursal; hay que tener en cuenta que en el contrato de compraventa las prestaciones quedan ejecutadas con la entrega de la vivienda, por una parte, y el pago del precio por la otra, por lo que cabe exigir únicamente la obligación convenida en el contrato, esto es, la entrega de la vivienda.
Por último, cabe señalar que, aunque el Tribunal no estima oportuna la relación de créditos que ha realizado la administración concursal este no puede realizar una modificación del inventario y de la masa concursal por voluntad propia. Además, considera que no cabe en este supuesto la posibilidad de rehabilitación del contrato como consecuencia de la acción de resolución contractual y se apoya en las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2012 y 24 de julio de 2013 ya que en estas sentencias no se aceptó la posibilidad de ejercer la acción resolutoria en contratos de tracto único en los que las obligaciones se hubiesen incumplido en un momento posterior a la declaración del concurso. 13
3. LOSCONTRATOSDEOBLIGACIONESRECÍPROCAS.
3.1 Obligaciones sinalagmáticas. El contrato oneroso y bilateral.
Algunas obligaciones contractuales cuentan con la característica de la reciprocidad, que implica la aplicación de unas determinadas y especificas normas contractuales.
Por su parte, la doctrina define la reciprocidad como una característica que está relacionada con la bilateralidad y la onerosidad14. Mientras que la bilateralidad la encontramos en aquellos contratos en los que ambas partes tienen obligaciones, en los contratos unilaterales15 solo una de las partes tiene que cumplir estas.
13Sánchez Paredes, M.L. A propósito de la sentencia de la ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid (sección 28ª), recurso 608/ 2015 de 14 de julio de 2017 en materias de efectos del efecto del concurso de acreedores sobre el contrato de compraventa pendiente de cumplimiento por ambas partes.
14 Díez Picazo, L. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. N 6ª. Cizur menor, Thomson Reuters, 2017.
15 Martínez de Aguirre, A. Curso de Derecho Civil II, Derecho de obligaciones. Nº 2, Colex, Madrid, 2008.
Algunos autores16 señalan como bilaterales imperfectos o no rigurosamente unilaterales a algunos contratos que, en un primer momento, nacieron como unilaterales, pero posteriormente surgen obligaciones para la otra parte. Un ejemplo de ello sería el contrato de depósito. Las obligaciones nacidas en estos contratos bilaterales imperfectos o no rigurosamente unilaterales17 no se predican de la obligación principal, si no de una manera asociada a esta y por ende no será aplicable el articulo 1124 del Código Civil que se refiere a las obligaciones recíprocas. 18 Se refiere en su articulo 1274 a la onerosidad como la característica que se da en aquellos contratos en los que las partes contratantes tienen la obligación de cumplir una prestación a la otra parte.
Suele ocurrir que los contratos reúnan las características de onerosidad y bilateralidad. Sin embargo, sería erróneo atribuir esta cualidad a todos los contratos, ya que estos también pueden ser unilaterales y onerosos. Un ejemplo de ello lo podemos encontrar en los contratos de préstamos con interés19. Por tanto, podríamos concluir que la onerosidad va ligada a las atribuciones patrimoniales mientras que la bilateralidad se predica del mundo de las obligaciones.20
En lo referente al régimen de los contratos de obligaciones reciprocas, los artículos 61 y 62 de la Ley Concursal establecen una regulación para el caso en el que una de las partes se encuentre en un proceso concursal. Además, el artículo 61 establece que las prestaciones a las que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa.
Puede ocurrir que, al momento de la declaración del concurso, una de las partes hubiera cumplido íntegramente con sus obligaciones y la otra parte aún tuviese que cumplir con las suyas total o parcialmente. Este crédito del deudor podrá añadirse en la masa activa o pasiva del concurso. La declaración de concurso,
16 Díez Picazo, L. Fundamentos de Derecho Civil. Nº 6. Thomson Civitas. Madrid. 2007.
17 La cruz Berdejo, J.L. Elementos de Derecho Civil. Nº 16ª, Dykinson, Madrid. 2004.
18 Delgado Echevarria, J. en J.Lacurz Berdejo, Elementos de Derecho Civil. Nº 16ª, Dykinson, Madrid. 2004, pg 198.
19 Díez Picazo, L. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. N 6ª. Cizur menor, Thomson Reuters, 2017.
20 Díez Picazo, L. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. N 6ª. Cizur menor, Thomson Reuters, 2017.
como hemos mencionado anteriormente, no afectará a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, ya sea a cargo del concursado como de la otra parte.
3.2 Obligaciones pendientes de cumplimiento por una sola de las partes.
Como hemos advertido anteriormente, la regla que rige en esta situación es la vigencia del contrato en todo caso, aunque cabe la posibilidad de resolver dichos contratos una vez declarado el concurso si la administración concursal así lo estima en interés del concurso.
En el artículo 61 apartado 1 de la Ley Concursal encontramos una regulación especial para los contratos en los que, mientras una parte ya ha cumplido con las obligaciones convenidas en el contrato, la otra parte esta pendiente de cumplimiento.
Existen dos posibilidades a la hora de clasificar la prestación que se encuentra pendiente de cumplimiento, ya que puede ser clasificada como crédito concursal o como deuda. Si el deudor ha cumplido completamente con su obligación, la obligación de la contraparte se integrará en el concurso en la masa activa. De otra forma, si la prestación no ha sido cumplida por el concursado esta se incluirá en la masa pasiva.
Algunos autores 21 señalan como ejemplo de lo anterior el caso en el que, ante un contrato de compraventa, la parte vendedora no concursada cumple con su obligación de entrega mientras que la parte concursada (parte compradora) si ha cumplido con el pago de la totalidad del precio.
Para determinar el momento en que podemos considerar que un contrato se encuentra totalmente cumplido, según establece el artículo 61 apartado 1 de la Ley Concursal, es necesario examinar el carácter de la obligación realizada, según estemos ante una obligación de carácter principal o una obligación de carácter accesorio. De este modo, si la parte contratante ha cumplido con la totalidad de las obligaciones principales establecidas en el contrato, pero no ha ejecutado las accesorias, podremos estimar que el contrato se ha cumplido íntegramente y podremos aplicar lo dispuesto en el artículo 61.1 de la Ley Concursal. 22
21 González Orus, C. Declaración de concurso y contratos: Resolución en interés del concurso y resolución por incumplimiento. Vol. 5. Ars Iuris Salmanticensis, 2017. 109-128.
22 González Orus, C. Declaración de concurso y contratos: Resolución en interés del concurso y resolución por incumplimiento. Vol. 5. Ars Iuris Salmanticensis, 2017. 109-128.
En contraposición, podemos encontrar situaciones contractuales en las que el cumplimiento de la prestación accesoria es plenamente necesaria para que la obligación principal produzca efectos. En este caso, no podemos afirmar que exista cumplimiento y por tanto habría de aplicarse la redacción del artículo 61 apartado 2 de la Ley Concursal. 23
Entre las reglas aplicables a los contratos de obligaciones recíprocas también encontramos principios como el exceptio non adimpleti contractus. Este principio consagra la idea de que entre las partes contratantes no puede cumplirse con la obligación que se ha pactado en el contrato hasta que la otra parte no cumpla con la suya. 24
Esto supone que la parte cumplidora pueda gozar de la facultad de retener la prestación de la obligación en tanto que el deudor no concursado no cumpla con la suya, o exprese su voluntad de cumplir con sus obligaciones contractuales.25 Si la parte concursada está interesada en conseguir la contraprestación estipulada en el contrato habrá de cumplir con la obligación con cargo a la masa. En caso de que estime no cumplir con lo acordado se considerara que ha incumplido con su obligación y por tanto, la parte no concursada estará facultada para ejercer lo dispuesto en el ordenamiento jurídico26
3.3 Obligaciones pendientes de cumplimiento por ambas partes.
Como hemos señalado anteriormente, el articulo 61.2 de la Ley Concursal establece que los contratos con obligaciones reciprocas pendientes de cumplimiento siguen vigentes y se desarrollarán con normalidad.
Se trata de contratos de tracto sucesivo, es decir, las obligaciones continúan ejecutándose en el tiempo. Esto ocurre, por ejemplo, en los contratos de suministro. En algunos casos, este tipo de contratos son la razón principal del funcionamiento de la empresa que los ofrece, como ocurre en los contratos de
23 Lara González, R. Las causas de extinción del contrato de agencia. Civitas, Madrid, 1998.
24 Bermejo, N. La prenda de créditos futuros y los contratos pendientes de ejecución en el concurso. En Anuario de Derecho Concursal. 46. 2019.
25 Bermejo Gutiérrez, N. La prenda de créditos futuros y los contratos pendientes de ejecución en el concurso. En Anuario de Derecho Concursal. 46. 2019.
26 Bermejo Gutiérrez, N. Créditos y quiebra. Civitas. Madrid. 2002.
franquicia. Los principios que inspiran la Ley Concursal abogan por la continuación de estos contratos, estableciendo supuestos de aplicación para la continuidad de las obligaciones en situaciones en las que una de las partes se encuentra en concurso.
Así puede ocurrir que, aun existiendo razones para estimar la resolución del contrato, esto es que se hayan dejado de realizar las obligaciones, el principio del interés del concurso impere y no quepa la estimación de la resolución del mismo.
Un ejemplo de ello lo vemos en la Sentencia de los Juzgados de San Sebastián de 2012 número 199, que establece la prevalencia de este principio.
Aunque el mantenimiento del contrato objeto de esta sentencia no era necesario para la continuidad de la actividad de la empresa, tenía una gran relevancia en aras de poder conseguir un adquiriente para las instalaciones que pudiese satisfacer los pagos que estipulaba el convenio, lo que implica que, a pesar de que se ha efectuado incumplimiento posterior al concurso, se acuerda el cumplimiento del contrato y se mantengan vigentes las obligaciones.
Esto materializa que cuando existe intención de continuidad existe un efecto beneficioso para la parte concursada en cuanto a la continuación del contrato. El interés del concurso es el principio que le permite al juez acordar que el contrato se cumpla con cargo a la masa, pese a que se han dado causas de resolución como en este caso.
Cuando el contrato suscrito entre las partes genera obligaciones reciprocas para ambas se origina en el concurso un derecho y una obligación, por lo que la masa pasiva y la masa activa aumentarían correlativamente. En este caso puede ocurrir que las normas concursales perjudiquen la estabilidad de las prestaciones, esto es debido a que se exige que la parte in bonis cumpla íntegramente con su obligación recibe un crédito condicionado por las reglas del concurso. Por ello, si se pretendiese mantener dicho equilibrio se debería admitir el cumplimiento integro de la obligación que posee la parte concursada. En este punto hay autores27 que defienden que en una situación de concurso, en el que nos encontramos un contrato de obligaciones reciprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes, la parte contratante podría optar entre cumplir con su obligación y generar un crédito en el concurso por ello o no cumplir con la misma y alegar el incumplimiento por la otra parte de las normas generales de los artículos 1466 y 1467 del Código Civil o exigir el cumplimiento o la resolución del artículo 1124.
27Sánchez Paredes, M.L. A propósito de la sentencia de la ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid (sección 28ª), recurso 608/ 2015 de 14 de julio de 2017 en materias de efectos del efecto del concurso de acreedores sobre el contrato de compraventa pendiente de cumplimiento por ambas partes. En e-dictum. Nº 74, 2018.
Sánchez Paredes entiende que someter a los contratos a las reglas del concurso rompe con el equilibrio de las normas generales del Código Civil aplicables a estos y perjudica a la parte in bonis, pues entiende que este tiene la obligación de cumplir con lo pactado y la parte en concurso lo hace limitadamente conforme la administración concursal determina. 28
Sin embargo, aceptar la aplicabilidad de las normas generales previstas en el Código Civil para los contratos, situándolos fuera de la tutela del concurso supondría admitir que estos contratos se encuentran en situación privilegiada ante los demás acreedores e incluso les permitiría solicitar la resolución del contrato en aras del concurso29. Por este motivo la Ley Concursal regula de manera especifica la vigencia de este tipo de contratos.
Encontramos en la casuística situaciones en los que el contrato ha sido convenido por las características de la parte, y son precisamente esas características especiales las que configuran el elemento esencial del contrato, como ocurre en el contrato de mandato. Las restricciones patrimoniales a las que se encuentra sometida la parte en concurso dificultan el cumplimiento de las obligaciones por parte de este, y se considera que cuando el contrato supone un perjuicio para el concurso este debe desaparecer, aunque habrá de atenderse a cada caso de manera aislada según las circunstancias de contratación de las partes.
El concurso genera una situación especial que modifica los términos contractuales convenidos por las partes, ya que puede modificar tanto el termino del mismo, como dejar sin efecto aquellas disposiciones que supongan la extinción del contrato por la mera declaración del concurso.
28Sánchez Paredes, M.L. A propósito de la sentencia de la ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid (sección 28ª), recurso 608/ 2015 de 14 de julio de 2017 en materias de efectos del efecto del concurso de acreedores sobre el contrato de compraventa pendiente de cumplimiento por ambas partes. En e-dictum. Nº 74, 2018.
29Sánchez Paredes, M.L. A propósito de la sentencia de la ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid (sección 28ª), recurso 608/ 2015 de 14 de julio de 2017 en materias de efectos del efecto del concurso de acreedores sobre el contrato de compraventa pendiente de cumplimiento por ambas partes. En e-dictum. Nº 74, 2018.
3.3 Contratos de leasing
En este punto trataremos el contrato de leasing, el cual ha generado controversias con relación a lo expuesto anteriormente.
Según el Tribunal Supremo estamos ante: “un contrato atípico por el que una empresa especializada cede el uso de un producto en arrendamiento al usuario, la opción de compra, finalizado el arrendamiento, por un precio, normalmente muy bajo” 30
En la jurisprudencia encontramos dos corrientes acerca del tratamiento del contrato de leasing. Algunos entienden que estamos ante un contrato de tracto sucesivo y que por tanto las obligaciones se encuentran pendientes de cumplimiento por ambas partes31 y por tanto será de aplicación el articulo 61.1 de la Ley Concursal y los créditos se incluirán en la masa activa o pasiva del concurso, según corresponda, en el caso de que sean incluida en la masa pasiva del concurso habrá que estar a lo dispuesto en el articulo 90.1.4º. En este caso la administración concursal puede, amparada en el articulo 155.2, efectuar el pago contra la masa para evitar la ejecución del bien objeto de leasing. 32
En cuanto a los contratos de leasing, en el momento de declaración de concurso podemos considerar dos posibilidades, la primera es que se considere las obligaciones que las partes han suscrito como inacabadas. En este caso la parte que adquiere el bien arrendado se encuentra con la situación, en todo caso, de que aún existen obligaciones de cumplir con las cantidades estipuladas en el contrato.
Por ello podemos considerar que, al tratarse el leasing de un contrato de tracto sucesivo, las dos partes contratantes tienen obligaciones que han de cumplir.
Como hemos expuesto anteriormente, también sería en este caso posible alegar el derecho de separación apelando a lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley Concursal. Por tanto, según este articulo, la parte propietaria del bien objeto de arrendamiento en virtud del contrato de leasing podría optar por reivindicar el bien del que es titular, y en el caso de que el bien fuese devuelto a la parte, ya no existiría obligación por la parte concursa de seguir satisfaciendo más cuotas.
30 Sentencia del Ilustrísimo Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2007 en relación con la Sentencia de 14 de diciembre de 2004.
31 Martinez Florez, A. Comentario art 61 a 63. En Rojo A, Beltrán. Comentario a la Ley Concursal. Civitas, Madrid, 2004
32 Sentencia de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de noviembre de 2010.
Hay autores que señalan, en cuanto a la naturaleza de la deuda se refiere, que se convertirán en deudas concursales aquellas que no hubiesen sido pagadas en un momento anterior a la declaración del concurso. Si por el contrario las cantidades que hubiese que pagar una vez declarado el concurso no se hubiesen efectuado se clasificarán como créditos contra la masa, así lo dispone el artículo 84 de la Ley Concursal.
Por otra parte, encontramos otra corriente doctrinal que considera la obligación cumplida en su totalidad por parte de la entidad de leasing, y por ende solo pendiente de cumplimiento las obligaciones del arrendatario. Como consecuencia debe considerarse el crédito como aquel que añadir a la masa masiva del concurso.
Este crédito habrá de estar a lo dispuesto en el artículo 90 apartado 1 cuarto párrafo de la Ley Concursal, y tendría la condición de crédito privilegiado.
En cambio será de aplicabilidad lo dispuesto en el artículo 61.1 de la Ley Concursal cuando en el contrato se encontrasen únicamente pendientes de cumplimiento las obligaciones de una sola de las partes.
De acuerdo con lo expuesto anteriormente es posible manifestar una consecuencia más que tiene la declaración del concurso de acreedores sobre los contratos. Por un lado, la obligación que cabe exigir a la otra parte será clasificada como integrante de la masa activa cuando la parte concursada hubiese efectuado el cumplimiento de su obligación. Por otro lado, hablamos de deuda clasificada en la masa pasiva cuando es un tercero el que cumple con la obligación.33
En este punto podemos observar una excepción al régimen que se aplica en el derecho común en cuanto a reciprocidad de las obligaciones se refiere. Este régimen lo encontramos en el artículo 1124 del Código Civil y su redacción señala que la parte que cumple con las obligaciones tiene dos opciones: o exigir el cumplimiento u optar por la resolución del contrato, en caso de que se encuentren en un momento anterior a la declaración del concurso. Por su lado, en la regulación Concursal encontramos principios como el de la par conditio creditorum, según el cual la parte que ha cumplido con sus deberes contractuales tiene la posibilidad de comunicar el crédito que ostenta con el fin de que sea comprendido en la lista de acreedores. 34
33 Orbegozo, X. 2011. Efectos del concurso sobre los contratos. En Boletion Quantor Contable.
Nº 91, 2011.
34 Antón Sancho, M. Los contratos con obligaciones reciprocas en el concurso de acreedores.
En Anuario de Derecho Concursal. Nº 32, 2014.
Hay que tener en cuenta que este principio dirige todo el procedimiento concursal y por tanto siempre prevalece el interés de los acreedores, e implica que los acreedores de la misma clase sean tratados de la misma manera. Los tratos desiguales a acreedores siempre están justificados en la Ley y son numerus clausus.35
Lo dispuesto en los artículos 61.2 y 62 de la Ley Concursal supone una excepción al principio en pro de la reciprocidad de las obligaciones entre las partes. Aunque este régimen no funciona de igual manera, dependerá de si nos encontramos dentro del concurso o fuera del procedimiento concursal.
En el concurso, la reciprocidad esta marcada por la par conditio creditorum, la relación sinalagmática siempre se respeta en los casos en los que las obligaciones se encuentran pendientes de cumplimiento por ambas partes, por tanto la obligación de la parte contratante supone un contravalor al concurso, que puede contribuir a aumentar el patrimonio concursal, por ello esta prestación se abona contra la masa ya que la parte contratante debe seguir cumpliendo sus obligaciones a pesar de que la otra parte se encuentre en situación de concurso. 36 Por ello la importancia de determinar en que casos se consideran cumplidas las obligaciones de las partes, para ello hay que considerar en primer lugar que la reciprocidad se predica de las obligaciones principales, sin tener en cuenta las obligaciones accesorias. En lo que se refiere a la duración de los contratos aquellos denominados como de tracto sucesivo son considerados, en el momento de declaración de concurso, pendientes de cumplimiento por ambas partes ya que la nota distintiva de los mismos es que se prolongan en el tiempo, y continuamente nacen obligaciones para ambas partes. En los contratos de tracto único puede ocurrir que ambas partes estén pendientes de cumplimiento o solo una de ellas. 37 4. RESOLUCIÓNDELOSCONTRATOSDEOBLIGACIONES
RECÍPROCASPORLADECLARACIÓNDELCONCURSO.
En los contratos de obligaciones recíprocas es frecuente que continúen los efectos una vez declarado el concurso, no viéndose así afectados por dicha declaración, lo cual es coherente con el principio de empresa en funcionamiento. En este sentido, el
35 Apartado V de la Exposición de motivos de la Ley Concursal.
36 Salinas Adelantado, C. “Principios básicos aplicables a los efectos del concurso sobre los contratos”. En Anuario de Derecho Consursal. Nº 24, 2011.
37 García Vicente, J.R. Comentario a los arts. 61 a 63. En Bercovitz Rodríguez Cano, R.
Comentarios a la Ley Concursal. Tecnos, Madrid, 2004.
artículo 63.1 de la Ley Concursal señala que se tendrá por no puestas las cláusulas que establezcan la facultad de resolución o la extinción del contrato por la declaración de concurso de alguna de las partes.
Se debe tener en cuenta si en el momento de la declaración de concurso existen obligaciones pendientes de cumplimiento por alguna de las partes o por ambas, puesto que tendrá consecuencias distintas en cuanto a la clasificación de los créditos.
En este sentido el articulo 61 de la Ley Concursal establece que el crédito existente se incluirá en la masa activa o en la masa pasiva del concurso, según corresponda, en los casos en los que una de las partes si hubiese cumplido totalmente con lo pactado en el contrato y la otra parte se encontrase pendiente de cumplimiento de sus obligaciones en el momento de la declaración del concurso.
Por otro lado, para el caso de que existan obligaciones que han de ser cumplidas por las dos partes integrantes del contrato la obligación de la parte no concursada se clasificará en la masa activa, sin embargo, el crédito de esta, es decir la obligación que ha de cumplir el concursado, se efectuará con cargo a la masa, por tanto podría considerarse un crédito contra la masa que habrá de efectuarse antes que los créditos del concurso, según dispone en artículo 61.2 de la Ley Concursal.
No obstante, existen excepciones al principio de vigencia de los contratos en el momento de declaración de concurso. Materializa un ejemplo de ello el artículo 62 apartado segundo, segundo párrafo de la Ley Concursal, pues contempla la posibilidad de resolver el contrato por parte del concursado o por parte de la administración concursal cuando consideren que esto contribuirá a la consecución del fin del concurso.
Por tanto, el interés del concurso, junto con el principio de la par conditio creditorum regulan las situaciones de insolvencia38. El interés del concurso es el principio primordial y prevalece sobre los principios que son de aplicación en el procedimiento concursal. A pesar de que no aparece definido en la propia Ley, los autores se han referido a él como la maximización del patrimonio concursal para poder lograr la satisfacción de los acreedores. 39
38 Beltrán Sánchez, E. Los efectos del concurso de acreedores. Lecciones de derecho mercantil.
Civitas. 2006.
39 Antón Sancho, M. Los contratos con obligaciones reciprocas en el concurso de acreedores. En Anuario de Derecho Concursal. Nº 32, 2014.
Los contratos de obligaciones reciprocas se encuentran sometidos a lo dispuesto en el articulo 61.2 de la Ley Concursal. Según lo anterior la asunción del cumplimiento del contrato corresponde a la administración concursal, esta debe decidir si opta por el cumplimiento, en cual caso es necesario que el pago se califique como crédito contra la masa y se efectúe el pago con cargo al patrimonio concursado; o si por el contrario la administración concursal opta por no cumplir con las disposiciones contractuales, es decir, se decide la resolución por considerar que contribuye al interés del concurso.
El hecho de que exista la posibilidad de resolver el contrato al momento de declararse el concurso se justifica con la necesidad de resolver el problema de ejercer la ejecución de un contrato con obligaciones pendientes de cumplimiento.
4.1 Resolución en interés del concurso
Como hemos visto anteriormente, el artículo 62.2 párrafo segundo de la Ley Concursal supone una excepción al principio de vigencia, ya que contempla la posibilidad de resolución de los contratos para los casos en los que esta resulte beneficiosa para el fin del concurso, para ello, ambas partes deben de encontrarse en la situación de no haber cumplido con las obligaciones convenidas.
Para proceder a la resolución del contrato en situación de concurso el concursado deberá comparecer ante el juez, también lo harán la administración concursal y la otra parte contratante. La resolución del juez dependerá de si existe acuerdo o no entre las partes, el acuerdo tiene que versas sobre la resolución y los posibles efectos de la misma.
Si existe conformidad entre las partes el juez dictará auto conforme lo acordado, si por el contrario las partes no logran llegar a un consenso se seguirá el cauce del incidente concursal y el juez tendrá capacidad para dictar la resolución que estime, comprendiendo esta las indemnizaciones correspondientes.
La terminación del contrato no está basada en el incumplimiento por ninguna de las partes, sino únicamente por el interés del concurso. Resuelto el contrato, las restituciones e indemnizaciones que procedan lo serán con cargo a la masa. Esta resolución se encuentra sujeta a control judicial.
La resolución se funda, como hemos apuntado, en el interés del concurso, al que podríamos calificar como presupuesto objetivo. La regla general en cuanto a los contratos se refiere en el concurso es conservar aquellos que contribuyan a aumentar la masa activa del concurso, por tanto, se intentará la extinción de
aquellos que resulten gravosos o cuando en el mercado exista la posibilidad de celebrar un contrato con mejores condiciones para cubrir la misma necesidad 40. Es la parte concursada la que se encuentra legitimada para resolver el contrato en interés del concurso. Una vez declarado es el propio deudor el que puede instar la resolución, también podrá hacerlo la Administración concursal en los supuestos en los que se haya decretado suspensión de las facultades patrimoniales. Existen discrepancias por parte de la doctrina acerca de si, en situaciones de mera intervención, es necesaria la autorización de la Administración Concursal41.;
puede entenderse que no es necesaria ya que en cualquier caso esta esta sujeta a un posterior control judicial. En cambio, si atendemos al régimen de responsabilidades que se deriva a la Administración Concursal por la gestión del procedimiento puede considerarse preceptiva.42.
En este punto, si el concursado no presenta la resolución del contrato cuando esta opción sea la más beneficiosa para el procedimiento puede la Administración concursal presentarla en su nombre, incluso en los casos en los que el concursado no esté de acuerdo.43
Por tanto, solo podrán interponer la resolución el concursado y la administración concursal. La contratante in bonis y el juez no pueden hacerlo, solo proponerla como medida cuando la consideren beneficiosa para el concurso 44. El juez por su parte podrá decretar la suspensión de facultades si el concursado no la insta por el mismo según dispone el articulo 40.4 de la Ley Concursal.
En cuanto al procedimiento es preciso que asistan la contratante in bonis, el concursado y la Administración concursal. Estos deberán pronunciarse sobre la extinción del contrato. Dependiendo de si existe acuerdo o no el juez podrá dictar
40 Juan y Mateu, F. Los contratos de suministro en el concurso de la parte suministrada. En Anuario de derecho concursal. Nº 13, 2008.
41 Martinez Florez, A. Comentario art 61 a 63. En Rojo A, Beltrán. Comentario a la Ley Concursal. Civitas, Madrid, 2004.
42 García Vicente, J.R. Comentario a los arts. 61 a 63. En Bercovitz Rodríguez Cano, R.
Comentarios a la Ley Concursal. Tecnos, Madrid, 2004.
43 Montserrat, A. Los efectos generales de la declaración de concurso sobre los contratos bilaterales. En Anuario de derecho concursal. 2008.
44 Fuentes Devesa, R. (2009) Cuestiones procesales de la resolución de los contratos en el concurso. Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal.
auto declarando resuelto el contrato, si existen discrepancias se resolverán en el incidente concursal 45.
Las prestaciones cumplidas por una de las partes y pendientes de cumplimiento por la otra parte podrán ser reintegrables en aquellas situaciones en las que las prestaciones a las que se encontraban obligados sean cosas determinadas, es el caso de las materias primas. En estos supuestos la parte in bonis podrá solicitar una indemnización si considera que la resolución del contrato le ha causado un perjuicio.46.
4.2 Resolución por incumplimiento.
Como ya hemos expuesto, la regla general en los contratos de obligaciones reciprocas en los que ambas partes se encuentran pendiente de cumplimiento de sus obligaciones la declaración del concurso no modificará los términos de vigencia de estos. 47
Cuando nos encontramos ante contratos en los que la ejecución de un único acto comprende la obligación acordada la resolución solo podrá instarse cuando ese incumplimiento de la obligación se realice en un momento posterior al concurso.
Esto ocurre en los llamados contratos de tracto único, en los que, si el incumplimiento se produce en un momento anterior no existirá la posibilidad de solicitar la resolución apelando al incumplimiento de la obligación. La única posibilidad de pretender la resolución en este caso será estando a lo dispuesto el artículo 61.2 de la Ley Concursal.
La sentencia de 25 de julio de 2013 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ejemplifica lo expuesto en el párrafo anterior. En esta sentencia se trata la problemática de determinar si la obligación entre una promotora y un particular contenida en el contrato de compraventa suscrito entre ambos podía considerarse incumplida desde un momento anterior a la declaración de concurso.
En este caso se había efectuado un contrato de compraventa entre una promotora y un particular en el que se había pactado una fecha de entrega futura. Cumplido el plazo de entrega sin efectuarse la misma, la promotora es declarada en concurso, momento en el que ambas partes se encontraban pendientes de cumplimiento. La
45 Díaz Martínez, El proceso concursal: Adaptado a la reforma introducida por la Ley 38/2011.
Nº 5. Editorial universitaria Ramón Areces, 2012.
46 Sentencia del Ilustrísimo Tribunal Constitucional. Número 853 de 18 de marzo de 2016.
47 Artículo 62.1 de la Ley Concursal.
promotora debía terminar de construir la vivienda y la otra parte estaba obligada a satisfacer el precio estipulado.
Esta sentencia alude al articulo 61.2 de la Ley Concursal a fin de determinar los efectos que deben aplicarse a la vigencia del contrato. El articulo 62.1 LC trata la imposibilidad de instar la resolución del contrato si el mismo es considerado un contrato de tracto único en el que el incumplimiento se produjo en un momento anterior a la declaración de concurso.
En este caso, el contrato que se firmo entré las partes era un contrato de compraventa y por tanto bilateral y con reciprocidad en las obligaciones. Al momento de declararse el concurso las obligaciones de ambas partes se encontraban pendientes de cumplimiento, así, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 61.2 de la Ley Concursal la obligación pendiente de cumplimiento por parte de la promotora se debía realizar con cargo a la masa. Lo cual no plantea problemas en el caso.
La razón de la discusión se basó en cuanto a si la parte compradora esta facultada para instar la resolución del contrato de compraventa en un momento posterior a la declaración de concurso.
Los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos con obligaciones pendientes de cumplimiento por ambas partes se encuentran regulados en el artículo 62.1 de la Ley Concursal, el cual diferencia entre los contratos de tracto único y los contratos de tracto sucesivo.
Esta diferenciación tiene como consecuencia, según si el incumplimiento se produjo en un momento anterior o posterior al concurso, que pueda resolverse o no el contrato
En las sentencias de 21de marzo 145/2012 y 161/2012 se calificaron como de tracto sucesivo los contratos de suministro de energía eléctrica, en cuanto a determinar si cabe la resolución de los mismos. Las sentencias mencionadas definen los definen como “aquellos en los que un proveedor se obliga a realizar una sola prestación continuada en el tiempo […] a fin de satisfacer intereses de carácter sucesivo mas o menos permanentes en el tiempo, a cambio de una contraprestación reciproca determinada…”
En el contracto de tracto sucesivo la satisfacción de las partes se configura mediante la prestación singular que realiza la otra parte durante el periodo de duración de las obligaciones, apartadamente de las prestaciones en un momento anterior o posterior.
Sin embargo, los contratos de tracto único se configuran como aquellos en los que solo existe una obligación, que puede realizarse en un acto o puede separarse en
prestaciones parciales en periodos de tiempo. Por ejemplo el contrato de compraventa a plazos.
En el caso analizado en la sentencia 4092/2013 del Tribunal Supremo48 se estima que se esta ante un contrato de tracto único. Por tanto, es de aplicabilidad de lo dispuesto en el articulo 62.1 de Ley Concursal, que establece en estos casos que la parte in bonis solo puede ejercitar la resolución por razón de incumplimiento de la parte concursada si este incumplimiento se produce en un momento posterior a la declaración del concurso. La única posibilidad de resolver por incumplimiento cuando este se haya producido en un momento anterior al concurso es que nos encontremos ante un contrato de tracto sucesivo.
En este caso, quedó probado que la promotora incumplió su obligación de entrega de la vivienda antes de que esta entrase en situación de concurso. Por tanto, en el momento de declaración de concurso, ya se había incumplido la prestación de las obligaciones. Según la sentencia, la prolongación en el tiempo del incumplimiento de la obligación por parte de la concursada no es óbice para que se aplique lo dispuesto en el articulo 62.1 Ley Concursal.
Al producirse el incumplimiento en un momento anterior a la declaración de concurso y sin embargo no haberse instado la resolución en el momento del incumplimiento no se permite hacerlo después.
En base a la argumentación anterior la sala consideró desestimar en recurso interpuesto por la parte compradora y mostrase de acuerdo con la aplicación que había realizado en la sentencia precedente del artículo 62.1 de la Ley concursal.
En cuanto a las obligaciones, si se hubiese producido el vencimiento de estas será posible contenerlas en el crédito concursal siempre que el acreedor hubiese efectuado el cumplimiento. En cambio, el crédito será considerado como crédito contra la masa cuando el incumplimiento de las obligaciones de la parte concursada se hubiese dado en un momento anterior a la declaración de concurso.
Podemos encontrar la regla general de vigencia de los contratos en el articulo 61.2 de la Ley Concursal que contempla la posibilidad de resolver el contrato en caso de incumplimiento. Así el derecho común también prevé esta posibilidad en su el artículo 1124 del Código Civil.
Si atendemos a las normas generales del derecho civil, el contratante cumplidor tiene dos opciones ante la contraparte: exigir que cumpla sus obligaciones o instar la resolución. Por tanto, aunque el articulo 62 no disponga la facultad de exigir el cumplimiento se entiende que en aplicación de las normas generales de Código Civil existe esa facultad para la parte in bonis.
48 Sentencia del Ilustrísimo Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, de 25 de julio de 2013.
El artículo 62 establece una facultad excepcional al declarar la posibilidad de separación del deudor al declararse el concurso. Sin embargo, el legislador pretende un efecto liberatorio ya que al extinguir las relaciones de las partes el acreedor tiene la posibilidad de liquidar su situación con el concursado abstrayéndose del proceso de insolvencia. La resolución tiene efectos muy importantes en el concursal y para el resto de los acreedores, ya que disminuye la masa activa del concursado.
Esta opción se justifica dada la relación sinalagmática contractual ya que la parte contratante esta obligada a cumplir sus obligaciones en los casos en los que el concursado corresponda cumplir con las suyas e igualmente el concursal esta obligado a seguir cumpliendo con sus obligaciones cuando la otra parte también lo haga.
Lo que se establece en el articulo 62 esta vinculado a lo establecido en el articulo 61.2 ya que, si los contratos celebrados con el concursado siguen surtiendo efectos aun después de la declaración del concurso, también es una consecuencia de la vigencia la posibilidad de resolver por incumplimiento. 49
5. REHABILITACIÓNDELOSCONTRATOS.
La figura de la rehabilitación de los contratos supone una novedad en la redacción del texto legal ya que no se contemplaba en la legislación anterior, aunque si encontramos precedentes en la LAU al facultar al arrendatario para rehabilitar la vigencia del contrato al satisfacer las cuotas satisfechas pendientes de pago y en la LEC en el supuesto de enervación hipotecaria.
El restablecimiento de los contratos implica que un contrato resuelto pueda volver a surtir efectos para las partes y, en consecuencia, las obligaciones vuelven a ser exigibles.50
El articulo 69 de la Ley Concursal es una excepción al régimen general51 que implica que el incumplimiento de las obligaciones por una de las partes faculta a la otra para instar la resolución. Esta facultad posibilita la antelación del concurso y supone un verdadero privilegio extraordinario.52
49 Artículos 49 al 62 de la Ley Concursal.
50 Martin López, M. Las garantías del crédito en las situaciones concursales.
51 Articulo 1124 del Código Civil.
52 Madrazo, J. Comentario de la Ley Concursal. Civitas, Madrid, 2006.
Ambos supuestos tienen como requisito la notificación de voluntad de la rehabilitación y satisfacer las obligaciones, previa a la finalización del plazo para la comunicación de créditos.53
La Ley concursal determina que, en el caso de que el acreedor hubiese iniciado en un momento previo a la declaración del concurso, la reclamación del pago contra el deudor puede oponerse a la rehabilitación de los mismos.
También sucede lo anterior en el caso de adquisición de bienes, en este supuesto el transmitente tiene la opción de oponerse cuando se hubiesen iniciado acciones de resolución o de restitución que deberán ser probadas.
6. CASOREAL:CONTRATODEO&M.
En este epígrafe abordaremos un caso real en el que una empresa, a la que denominaremos “A”, dedicada a la generación de energía renovable, y cuyo parque eólico está situado en Bélgica, contrata los servicios de operación y mantenimiento de una compañía a la que denominaremos “B”.
Se debe tener en cuenta que en los contratos de operación y mantenimiento la responsabilidad de la explotación técnica de la planta corresponde al contratista. Además, estos contratos están vinculados a los resultados de la otra parte, y el contratista de estos servicios puede contribuir al incremento de sus beneficios aumentando el rendimiento de sus instalaciones, ya que la empresa instaladora de los equipos esta obligada a garantizar un determinado porcentaje de disponibilidad de las turbinas.
Este tipo de contratos son bilaterales y onerosos, ya que las obligaciones son reciprocas y son continuadas en el tiempo. La empresa A tiene la obligación de instalar los equipos contratados en el calendario de instalación establecido en el contrato de supply y una vez finalizados los trabajos de instalación están obligados a realizar visitas periódicas estipuladas en el contrato de operación y mantenimiento y realizar los mantenimientos necesarios así como reparaciones y sustitución de piezas en los equipos, asi como garantizar una disponibilidad mínima en este caso del 99% de las turbinas; En cuanto a las obligaciones de B son el pago del precio por los servicios. Además también existe la obligación por parte de la empresa A de garantizar la disponibilidad de sus equipos a riesgo de tener que abonar a la empresa B las cantidades estipuladas en el contrato, por tanto, sería de aplicabilidad el artículo 61.2 que establece la continuidad de las obligaciones de estos. Se tratan de acuerdos muy especializados en el sector de la energía, que permite que una empresa con un know how aplique sus conocimientos en el sector a través de este contrato de servicios.
53 Madrazo, J. Comentario de la Ley Concursal. Civitas, Madrid, 2006.
En un primer momento, se firmó entre la empresa A y la empresa B un contrato cuyo objeto era la instalación y puesta en marcha de los equipos eólicos del parque situado en Bélgica. En este contrato también se abarcaba el cumplimiento de las obligaciones de los subcontratistas de B. En concreto la clausula que detallaba las obligaciones de la empresa A consistía en realizar los servicios y asegurarse de que sus subcontratistas realizasen los servicios contratados de acuerdo con los términos de buenas prácticas del sector. La empresa A tiene la responsabilidad de prestar los servicios y la responsabilidad sobre el mismo. Este cumplimiento de las obligaciones comenzaba con la instalación de la primera WTG (Wind Turbine Generator) y la clausula contenía expresamente que: “los servicios se extenderán a cada WTG en el parque eólico desde el día de puesta en marcha de la turbina hasta la finalización de la producción del mismo.
Contextualizando la situación de B, cabe señalar que se trataba de una empresa líder mundial de turbinas eólicas capaz de fabricar y comercializar potentes equipos que eran adquiridos por empresas lideres en el mercado de energías renovables. Estos datos ratificaban que se traba de una empresa solvente y fiable.
La empresa B cumplió tanto con sus obligaciones de instalación de los equipos como con el mantenimiento de los mismos. Sin embargo, meses después, los medios se hacen eco de que B se encuentra en situación de pre concurso. El hecho de que no fuera comunicado por parte de la empresa a sus clientes, entre los que se encontraba la empresa A, generó una situación de incertidumbre. Ante esta situación, A solicitó que se informase de la situación real en la que se encontraba la compañía contratante de los servicios.
Frente a esto, y con el afán de generar tranquilidad y seguridad en sus clientes, B alegó que se encontraba en una situación de restructuración financiera, pero que seguiría cumpliendo con las obligaciones contratadas. Esta información, tal y como solicitó A, fue entregada por escrito en aras de formalizar un acuerdo asegurando la continuidad de las obligaciones contratadas.
Tiempo después, la compañía B, en vista de que la situación económica a la que hacía frente se agravó, y ante la negativa en un primer momento de sus prestamistas a inyectar liquidez, presentó una petición ante un tribunal local en Hamburgo para iniciar los llamados "Procedimientos Preliminares de Autoadministración", según establece la legislación de insolvencia alemana. Posteriormente, dicho tribunal aprobó el inicio de los procedimientos.
Paralelamente, los prestamistas y los principales accionistas tuvieron intensas negociaciones en torno a una oferta de financiación para asegurar la continuación de las operaciones, que pudieran permitir a la compañía B salir con éxito de este proceso. Los
procedimientos se producen después de constatar que las discusiones con los prestamistas habían alcanzado una etapa crítica.
Con esta premisa, el presidente ejecutivo mostró optimismo y confiaba en que la compañía saliese de los procedimientos de insolvencia con éxito. "Aunque no pudimos obtener un respiro a través de una reestructuración financiera, nuestra empresa tiene un modelo de negocio fundamentalmente sólido”. El CEO comunicó que la gerencia estaba implantando medidas para devolver a la compañía la estabilidad económica y agregó:
“Los clientes y proveedores son fundamentales en este viaje”. Los procedimientos preliminares de autoadministración se refieren a tanto a la empresa principal con la que se contrató como a sus filiales. Bajo la autoadministración preliminar, el consejo de administración permaneció en el cargo, ejerciendo todos los poderes y deberes, y asegurando que las operaciones comerciales continuasen.
El consejo de supervisión y el principal accionista de la empresa alemana, que le proporcionó fondos por un total de aproximadamente 82 millones de euros ($ 92 millones), así como las principales partes financieras implicadas en el proceso, dieron su apoyo al consejo de administración.
Retomando el contrato de operación y mantenimiento entre las empresas que nos ocupan, B firmó un nuevo acuerdo de préstamo de 100 millones de euros con sus prestamistas y sus principales accionistas, con el fin de garantizar el cumplimiento de sus obligaciones.
Esto materializó el acuerdo firmado entre A y B de seguir adelante con el mantenimiento de los servicios contratados.
Con esta nueva situación, la empresa B continuó con sus operaciones comerciales, pese a la presentación de la solicitud de acogerse a una situación de preconcurso. El CEO agradeció tanto a los prestamistas como a los principales accionistas su apoyo, quienes le concedieron un nuevo préstamo de 100 millones de euros. Esto supuso un aumento de las instalaciones en el primer trimestre. También agradeció a clientes y proveedores el compromiso continuo con su empresa, gracias al cual pudo seguir llevando su actividad.
En este punto, B ofreció a la compañía A la firma de un Facility Agreement para asegurar los contratos firmados hasta la fecha, ya que hay que tener en cuenta que se encontraban en una situación de concurso. Para ello, se establecieron una serie de exigencias por parte de A, como por ejemplo, informar mensualmente de los datos de producción del parque eólico, para demostrar a la entidad bancaria que la producción del parque no se había visto afectada.
Aunque la empresa B siguió cumpliendo con sus obligaciones contractuales, A exigió, como parte de la garantía, el envío de informes mensuales por parte de B en lo que se describían los diferentes trabajos realizados, la disponibilidad y el rendimiento, para
