Roj: SAP GI 1498/2020 - ECLI:ES:APGI:2020:1498
Id Cendoj:17079370032020100103 Órgano:Audiencia Provincial
Sede:Girona Sección:3
Fecha:15/07/2020 Nº de Recurso:32/2019 Nº de Resolución:212/2020
Procedimiento:Sumario
Ponente:SONIA LOSADA JAEN Tipo de Resolución:Sentencia
Resoluciones del caso:SAP GI 1498/2020, STSJ CAT 8868/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA SECCIÓN TERCERA (ORDEN PENAL) ROLLO Núm. 32/2019
SUMARIO 1/2019
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 1 DE GIRONA SENTENCIA Nº 212/2020
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS Dña. SONIA LOSADA JAÉN D. ILDEFONS CAROL GRAU D. JUAN MORA LUCAS
En la ciudad de Girona a, quince de julio de dos mil veinte.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. Anteriormente indicados, ha visto en juicio oral y público el rollo número 32/2019, dimanante del Sumario núm. 1/2019, del Juzgado de Instrucción Núm. 1 de los de Girona, por un delito continuado de abusos sexuales a menor de dieciséis años de edad, seguido contra D. Luciano , natural de DIRECCION000 (Girona), nacido el NUM000 /1990, hijo de Maximo y Maite , con DNI NUM001 , representado por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Margarita Giró Aranda, y asistido del Letrado, D. Pascal Heiko Straube.
Ha intervenido La Letrada de la Generalitat de Catalunya en ejercicio de la acusación particular.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal en representación de la acción pública.
Ha intervenido Allianz, S.A., como responsable civil directo, representada por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Mercè Canal Piferrer, y asistida del Letrado, D. Ignasi Sant Blanch. En calidad de responsable civil subsidiario ha intervenido " DIRECCION001 ", representada poro la Procuradora de los Tribunales, Dña. Esther Sirvent Carbonell, y asistida del Letrado, D. Andrés Almar Amer.
Actúa como ponente, Dña. Sonia Losada Jaén, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
ANTECEDENTES PROCEDIMENTALES
PRIMERO.- Las presentes actuaciones tienen su génesis en las diligencias policiales registradas con el número 29378/2019, de la Unidad de Investigación de Girona, del Cuerpo de la Policía de la Generalitat de Catalunya, Mossos d'Esquadra, que tuvieron entrada en el Juzgado de Instrucción Núm. 3 de los de Girona, en fecha 17 de enero de 2019, que tras los trámites oportunos dieron lugar a las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado 100/2019, del Juzgado de igual clase Núm. 1 de Girona. Por Auto de fecha 14 de marzo de 2019, se acordó la incoación de Sumario registrándose con el número 1/2019 y, siguiéndose su tramitación hasta el señalamiento a juicio, que tuvo lugar el día 16 de junio de 2020, a las 10:00 horas.
SEGUNDO.- I.- El Ministerio Público en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales a menor de dieciséis años, descrito y penado en el art. 183.1, 3 y 4 d) del Código Penal, en relación con el art. 74 del mismo cuerpo legal, interesando la imposición de una pena de once años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para ejercer profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior en cuatro años al de la duración de la pena de prisión que se imponga en Sentencia, así como la prohibición de aproximación a la menor Raimunda , su domicilio, centro escolar o lugar de trabajo a una distancia inferior a quinientos metros y comunicarse con ella por un tiempo superior en cinco años al de la duración de la pena de prisión.
Asimismo, interesaba la imposición de la medida de libertad vigilada por tiempo de diez años, al amparo de lo establecido en el art. 192 del Código Penal.
En concepto de responsabilidad civil interesaba que el acusado, D. Luciano , indemnizara a la menor Raimunda , -a través de su representante legal-, en la cantidad de tres mil euros por el daño moral causado, cantidad que se incrementará conforme a lo dispuesto en el art. 576 LEC, siendo responsable civil subsidiaria la entidad "
DIRECCION001 " al amparo de lo establecido en el art. 120.4 CP, y siendo responsable civil directa la entidad de seguros "Allianz", al amparo de lo dispuesto en el art. 117 CP.
Todo ello, con imposición de las costas procesales.
II.- La acusación particular, se mostró conforme con las peticiones del Ministerio Fiscal.
TERCERO.- La defensa del acusado, interesó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.
Tanto la defensa de la entidad responsable civil directa, como la responsable civil subsidiaria, interesaron la libre absolución de sus defendidas.
Habiéndose otorgado la última palabra al acusado, quedaron las actuaciones conclusas para dictar Sentencia.
HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- D. Luciano , nacido en fecha NUM000 /1990, trabajaba contratado por la entidad " DIRECCION001
", como animador socio-cultural, en el centro DIRECCION002 del Ayuntamiento de la localidad de DIRECCION000 .
Raimunda , nacida el día NUM002 de 2003, fue declarada en situación de desamparo en virtud de resolución de la DGAIA de fecha 8 de septiembre de 2016, por sufrir desprotección emocional y material por parte de su padre tras la muerte de su madre en el 2012, hallándose desde aquella fecha en medida de acogimiento familiar bajo la guarda de su hermana, Dña. Francisca , circunstancia que era conocida por el Sr. Luciano . Raimunda asistía como alumna, desde los doce años de edad, al "Centre DIRECCION002 " de DIRECCION000 , donde ejercía de animador socio-cultural, D. Luciano .
Con la intención de satisfacer sus apetencias sexuales, Luciano , aprovechándose de la situación de ascendencia que le proporcionaba su trabajo de monitor en el centro y la influencia personal y emotiva que ostentaba sobre la menor y conocedor de los sentimientos que despertaba en ella y de la edad inferior de dieciséis años de Raimunda , a partir del mes de noviembre de 2018 mantuvo con ella de forma reiterada contactos de carácter sexual que fueron en aumento ante la insistencia de aquél en intensificar el contenido de tales encuentros. El primer contacto con tal carácter se produjo en el mes de noviembre de 2018, cuando ambos regresaban de noche en autobús de una excursión a DIRECCION003 organizada por el centro. Luciano , se sentó junto a la menor y la besó en la boca, besándose nuevamente los dos.
A partir de dicha fecha, Luciano , aprovechando todas aquellas ocasiones en que tras asistir la menor al centro la acompañaba hasta su domicilio sito en la CALLE000 , NUM003 de DIRECCION000 , lo que normalmente sucedía sobre las 20:00 horas, dos tardes a la semana, los martes y miércoles o bien los lunes y miércoles, estacionaba el coche en alguna zona boscosa cercana, y allí ambos de mutuo acuerdo y con la conformidad de Raimunda se besaban y tocaban. El acusado tocaba a Raimunda por debajo de la ropa en el pecho y en
la zona vaginal, llegando a introducirle algunos dedos en al vagina, y la menor tocaba y practicaba felaciones a Luciano , sucediendo todo ello en un número no determinado de ocasiones, aunque alrededor de diez. D.
Luciano le decía a la menor que no podían estar juntos, así como "si me pilla tu cuñado me mata".
También dentro del propio centro y en horario laboral, cuando nadie podía verles se besaban, e incluso Luciano trataba de efectuar tocamientos a la menor consiguiéndolo un día cuya fecha no ha quedado determinada.
En otra ocasión, desconociéndose la fecha exacta, pero en todo caso antes del 8 de enero de 2019, Luciano llevó a Raimunda hasta su propio domicilio sito en la CALLE001 , núm. NUM004 de la misma localidad, donde, con la conformidad de ésta, se besaron, y se efectuaron tocamientos mutuos.
En hora indeterminada, la tarde del día 5 de enero de 2019, ambos quedaron en verse y se dirigieron con el coche del acusado hasta una zona descampada cerca de DIRECCION000 donde Luciano , propuso nuevamente a Raimunda mantener relaciones sexuales con penetración, venciendo su inicial oposición mediante la insistencia, llegando a producirse una relación sexual completa por vía vaginal, con protección.
En fecha 8 de enero de 2019, el acusado recogió a la menor a la salida del instituto, sobre las 14:40 horas y la llevó por segunda vez hasta su propio domicilio y una vez en el dormitorio de Luciano , y tras ponerse éste un preservativo mantuvieron relaciones sexuales por vía vaginal.
En fecha 10 de enero de 2019, Dña. Francisca presentó denuncia como titular de la guarda de la menor y tras relatarle su hermana, Raimunda , lo sucedido. En fecha 18 de febrero de 2019 la DGAIA, entidad que tiene atribuida la tutela de la menor, presentó también denuncia por estos hechos.
SEGUNDO.- No consta que Raimunda haya padecido secuelas físicas a consecuencia de la actuación del acusado, pero sí un trastorno adaptativo con sintomatología ansiosa y depresiva por el que está recibiendo tratamiento con apoyo psicológico.
La entidad DIRECCION001 para la que trabajaba Luciano , había sido contratada por el Ayuntamiento de DIRECCION000 para ejercer de monitor en el centro DIRECCION002 , y tenía concertada póliza de responsabilidad civil para cubrir los daños y perjuicios causados como consecuencia de su actividad y de la labor de sus monitores, con la entidad de seguros Allianz.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- I.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a un menor de dieciséis años, previsto y penado en el art. 183.1, 3 y 4 d) del Código Penal, en relación con el art. 74 del mismo cuerpo legal, del que es criminalmente responsable del mismo en concepto de autor al procesado, D. Luciano .
El citado tipo penal ( art. 183.1 y 3 del CP), en el que el sujeto activo y pasivo puede ser cualquier persona menor de 16 años de edad, ya sea hombre o mujer, requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:
i.- El elemento objetivo de un acto de carácter sexual que se realice sin emplear violencia e intimidación y que consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos o miembros corporales por alguna de las dos primeras vías.
ii.- Un elemento intencional o psicológico, que tradicionalmente venía siendo representado por la Jurisprudencia como la existencia de una finalidad lasciva, si bien en la Jurisprudencia más moderna se exige que se trate de un acto que atente contra la libertad sexual. En este sentido cabe citar, entre otras, la STS 433/2018, de 28 de septiembre, que señala que ya no se exige en los delitos de abuso sexual la existencia del tradicional ánimo libidinoso, sino que lo relevante es que el acto sexual, en sí mismo considerado, constituya un acto atentatorio contra la libertad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el sujeto activo del delito. Y lo mismo puede decirse de todos los delitos recogidos en el Título VIII bajo la rúbrica "Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales", ya que tal como señala la STS de 22 de junio de 2016, el móvil no forma parte del tipo penal, ya que solo forma parte del tipo penal que la acción objetivamente analizada evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad indemnidad sexual de la menor. En definitiva, el dolo del autor del delito se agota en el conocimiento de realizar una acción con significado sexual; y,
iii.- El conocimiento por parte del autor del delito que la víctima es menor de 16 años, elemento del tipo, y la conciencia de su actuar antijurídico, ya que de otra forma podríamos encontrarnos ante el error de tipo, vencible o invencible, recogido en el art. 14 del CP.
En el caso de autos, no cabe duda de la concurrencia de dicho elemento, pues el propio acusado señaló en el plenario, a preguntas de su defensa, que cuando Raimunda le dijo que estaba enamorada, él le contestó que no
estaba por niñas de quince años, que no era posible. Ello evidencia, de forma obvia, el conocimiento de la edad de la menor. No es este el único dato a tomar en consideración para llegar a la convicción del conocimiento de la edad de Raimunda por parte del acusado, basta para ello tomar conciencia de que la menor acudía al centro desde hacía más de tres años, resultando harto extraño que el acusado ignorara la edad.
Solicitan las acusaciones, tanto pública como privada, la aplicación del apartado 4, d) del art. 183 del CP que establece una agravación: "4. Las conductas previstas en los tres números anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima."
La STS 299/2016, 11 de abril, señala que "el prevalimiento tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada esta Sala ha dicho (entre otras SSTS 1165/2003, de 18 de septiembre ; 935/2005, de 15 de julio ; 785/2007, de 3 de octubre , 708/2012, de 25 de septiembre ; 957/2013, de 17 de diciembre o 834/2014, de 10 de diciembre ) que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un presupuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual súbitamente impuesta. De esta forma, la especial situación de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento".
Por su parte, las SSTS 1518/2001, de 14 de septiembre, 227/2003, de 19 de febrero, y 258/2015, de 8 de mayo señalan la necesariedad de que concurran tres requisitos para que resulte aplicable el prevalimiento:
i.- Situación de superioridad, que ha de ser manifiesta; ii.- Que esta situación influya de forma relevante, coartándola, en la libertad de la víctima; y, iii.-Que el agente del hecho, consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de su víctima, se prevalga de la misma situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual.
El abuso sexual con prevalimiento no exige la exteriorización de un comportamiento coactivo, pues es la propia situación de superioridad manifiesta por parte del agente y de inferioridad notoria de la víctima, la disposición o asimetría entre las posiciones de ambos, la que determina por sí misma la presión coactiva que condiciona la libertad para decidir de la víctima y es el conocimiento y aprovechamiento consciente por el agente de la situación de inferioridad de la víctima que restringe de modo relevante su capacidad para decidir libremente, lo que convierte su comportamiento en abusivo ( STS 10 de marzo de 2003).
La STS 542/2013, de 20 de mayo señala que el delito de abuso sexual no exige que la víctima vea su libertad sexual anulada sino que la tenga simplemente limitada o restringida. El prevalimiento debe ser idóneo, en el sentido de que evite a la víctima actuar según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá, lógicamente, del caso concreto, pues no basta examinar únicamente las características de la conducta del acusado, sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción, y es preciso que exista una situación que de algún modo presione a la víctima (es decir, una situación de superioridad privilegiada) que pueda considerarse suficiente para debilitar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. En cualquier caso no es preciso que sea irresistible, ya que no estamos en presencia de una agresión sexual, y en tal sentido no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta el punto de poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante esa situación de prevalimiento. La situación de prevalimiento puede ser (más o menos) permanente como episódica, en ese sentido, ciertamente la situación de privilegio o superioridad derivada de una relación de parentesco, laboral, social, etc., puede sugerir cierta permanencia, pero la definición de prevalimiento, en el sentido de que ha de consistir en aquella situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima, en absoluto requiere legalmente tal permanencia, lo que permite que sea puntual o episódica. Señala la anterior sentencia que entre las situaciones que pueden producir tal prevalimiento, la diferencia de edad, es una de las posibles, y por cierto, con una gran significación en tal desvalor en la conducta de este tipo de actos sexuales. En el mismo sentido la STS 542/2013, de 20 de mayo.
En el presente caso es evidente que el acusado, se prevalió de su posición de superioridad como monitor de la menor, para la ejecución de los hechos considerados probados. No resulta extraño que un monitor de tiempo libre, como lo era el Sr. Luciano en el centre " DIRECCION002 ", disfrute del afecto y confianza de los menores usuarios del servicio, e incluso se convierta en una especie de referente. Así lo expresó la menor Raimunda , al señalar en el plenario que en el verano de 2018, previo a los hechos, su acercamiento y confianza hacia Luciano se había incrementado. No cabe duda que en el caso que se examina, existió esa preeminencia del autor sobre la víctima, no sólo la diferencia de edad entre ambos era de más de trece años, sino que cuando sucedieron los hechos, el acusado doblaba prácticamente la edad a Raimunda . Pero es más, la situación de prevalimiento no puede analizarse al margen de las circunstancias personales de la menor, quien había sufrido desprotección emocional y material por parte de su padre tras la muerte de su madre en el año 2012, por lo que fue declarada en situación de desamparo, pues resulta diáfano que ello le había provocado un daño moral, una debilidad emocional, además de la vulnerabilidad propia de su edad, que había influido en la formación de su personalidad, habiendo requerido inclusive de ayuda psicológica. Desde luego, la evaluación individual de las específicas circunstancias de la menor, sus duras circunstancias vitales, evidencian la posibilidad de una mayor influencia y, preeminencia del acusado, y desde luego devienen un factor evaluable a favor de estimar concurrente el prevalimiento pretendido por las acusaciones.
La preeminencia del autor sobre la víctima, y la ventaja que ello le otorgaba fue utilizada por el acusado para realizar los actos objeto de imputación. Así, aprovechó un viaje organizado por el Centro en el que trabajaba, concretamente a DIRECCION003 , para iniciar el contacto sexual con la menor. Desde luego, de no haber sido el responsable o monitor de los menores en dicho viaje de ocio, resulta innegable que el acercamiento logrado con la menor, no hubiera resultado posible, o cuanto menos no hubiera resultado tan sencillo. Tampoco hubiera sido posible que el resto de hechos se ejecutaran en el modo recogido en el relato fáctico declarado probado, pues resulta diáfano que el acusado aprovechaba la confianza que le otorgaba el hecho de ser monitor para poder acompañarla en su vehículo a su vivienda, momento en que sucedieron la mayoría de los hechos que nos ocupan.
II.- Se trata de delito continuado. Según doctrina consolidada en referencia al delito continuado ( STS 125/2018, de 15 de marzo, entre otras), este se integra por la concurrencia de los siguientes elementos: i.-Pluralidad de hechos diferenciales y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales; ii.- Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comitivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como ejecución parcial y fragmentada de una sola y única programación de los mismos; iii.- Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía; iv.- Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas; v.- Unidad de sujeto activo, y vi.- Homogeneidad en el modus operandi por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines.
Y efectivamente, se está en presencia de una unidad de actos que aisladamente considerados serían igualmente típicos, pero por constatar una unidad de resolución delictiva y una unidad de lesión jurídica, aquellos actos separados pierden su sustantividad para aparecer como elementos de un todo, exteriorizador de un dolo conjunto que se materializa en un resultado conjunto equivalente a la suma de todas las acciones comitivas
SEGUNDO.- Expuestas las anteriores consideraciones técnico-jurídicas, la Sala debe precisar que ha llegado a declarar probado el relato histórico, tras el análisis de la prueba practicada en el plenario, siendo la central la declaración de la menor, Raimunda , sin perjuicio de las corroboraciones periféricas que luego se dirán.
El acusado, no alega que la relación entre ambos era próxima en edad -por lo que ninguna consideración al respecto se efectuará-, sino que niega haber mantenido ningún tipo de relación sentimental o sexual con Raimunda , señalando que si bien ella le declaró que estaba enamorada de su persona, él le dijo que no tenía relaciones con niñas de quince años, que era monitor y que además les separaba muchos años de edad.
Tal planteamiento se encuentra en contra de la prueba practicada en el plenario sobre tal acontecimiento, como a continuación se expondrá.
Antes de analizar en profundidad la declaración de la menor -que como se ha señalado constituye el eje central del pronunciamiento condenatorio-, no puede ignorarse la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual. Ello es así, por la forma clandestina en que estos delitos se producen, siendo harto difícil el que puedan existir testigos oculares de los hechos, precisamente porque el autor busca en su perpetración la ocultación, la clandestinidad.
En atención a dicha dificultad probatoria, es reiterada la jurisprudencia que tiene declarada de manera específica en los delitos contra la libertad sexual, la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar
el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 64/1994 o 16/2000, entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no reglas de valoración-, que luego se analizarán. Ejemplo de los motivos de otorgar a dicha sola declaración de la víctima la facultad de enervar la presunción de inocencia, cabe buscarlo en el análisis que efectúa la STS de 24 de marzo de 2004, mencionando una reiterada Jurisprudencia ( STS de 29 de enero de 2002 o 4 de diciembre de 2002) al señalar que "nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad". Resulta obvio, que de no otorgarse dicha facultad a la declaración de la víctima en delitos como el que se analiza, la práctica mayoría de los acontecidos quedarían impunes, al no existir fuentes de prueba distintas a la propia declaración de la víctima, precisamente por la clandestinidad que se procura el autor para su ejecución, a fin de evitar su descubrimiento.
La Sala, es consciente que cuando la declaración de la víctima es la única prueba de cargo, debe exigirse una prudente valoración, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa. Como ya se enunciaba, el Tribunal Supremo, viene exigiendo para que el testimonio de la víctima pueda erigirse como prueba de cargo, reúna las siguientes notas, que para una mayor claridad expositiva, el Tribunal decide analizar en orden distinto al que se recoge en dichas resoluciones.
I.- En primer lugar, la Sala estima que concurre en el relato de la menor Raimunda , las notas de persistencia y firmeza en su testimonio. El relato de la menor, ha sido constante y reiterado, sin que la Sala haya podido detectar contradicción relevante en cuanto al núcleo de la acción denunciada en alguna en sus declaraciones, estimando por el contrario, que han sido espontáneas, naturales, creíbles, sólidas y sinceras.
La menor relató en el plenario que el verano de 2018, apreció que su relación con Luciano se volvía más cercana, con mayor confianza. Fue en noviembre de 2018, cuando volvían de un viaje organizado por el "Centre DIRECCION002 ", a DIRECCION003 , que Luciano y ella se sentaron juntos en el autobús, y él la besó en los labios, repitiéndose los besos tras ese primero. A partir de aquél día, aprovechando que Luciano la acompañaba a su domicilio en su coche, paraban en una zona boscosa donde ambos se besaban y tocaban.
Así, relató que Luciano la tocaba por debajo de la ropa en la zona de los pechos, y en la zona vaginal, habiéndole introducido los dedos en la vagina, y que ella le tocaba a él en la zona genital, llegando a practicarle felaciones.
La menor, concreta la existencia de relaciones sexuales con penetración los días cinco y ocho de enero de 2019, este último día en el domicilio del acusado.
La Sala no ha evidenciado en modo alguno, que la menor en su declaración en el acto del Juicio Oral tuviera como intención faltar a la verdad en su declaración, sino que por el contario, como ya hemos señalado su relato se reveló vívido, y sincero. La naturalidad de la menor, no sólo se vio reflejada al relatar las relaciones sexuales que había mantenido con el acusado, agachando la cabeza al describir determinados episodios, en claro signo que le resultaban vergonzantes, sino también al explicar sus sentimientos hacia la persona del acusado.
Debe también hacerse constar que el relato de la menor no experimenta variaciones en el núcleo de la acción, en los hechos que se imputan al acusado, manteniéndose firme en lo sucedido entre ambos. Cuestión distinta, como pone de relieve la defensa es la relativa a las fechas en las que sucedieron los hechos más graves, esto es, las relaciones sexuales completas, o con penetración. En el acto del Juicio Oral, la menor, con absoluta seguridad señaló que la primera vez que el acusado y ella mantuvieron relaciones sexuales, fue la noche de reyes, el día 5 de enero de 2019, y la segunda vez el día 8 de enero de 2019. La defensa advierte en esta afirmación, una evidente contradicción con lo señalado en su declaración prestada en sede de instrucción el día 17/01/2019, que fue grabada y consta debidamente incorporada a autos. El obligado examen de lo depuesto por la menor en sede de instrucción, permite extraer varias conclusiones. En la primera parte grabada de su declaración, la menor señala que el día de reyes mantuvieron relaciones sexuales con penetración, pero que esta no fue la primera vez, sino que fue antes. La referencia al "día de reyes", no dejaba claro si se trataba del día 5 o el día 6, motivo por el que el propio Juez pregunta a la menor sobre el día a que se refiere, señalando ésta el día 5. En este sentido, la Sala no aprecia que exista ninguna contradicción entre las declaraciones, pues es común y más habitual de lo que podría parecer que los menores se refieran al día 5 de enero como el "día de reyes", precisamente porque se trata del día de la cabalgata.
El que Raimunda señale que los hechos sucedieron el "día de reyes", y los feche el día 5 de enero, no supone ninguna contradicción evaluable para la Sala que permita debilitar su relato en el parámetro de la persistencia, máxime cuando la misma argumenta y aclara el motivo de su aparente contradicción, en los términos expuestos. Es cierto que en la primera parte de su declaración sumarial, podríamos hallar una contradicción en su relato cuando esta señala que su primera relación sexual con penetración no fue el día 5, sino antes. La hermana de la menor, de forma claramente inadecuada para los fines del proceso -sin que pese a ello fuera advertida por el Juez Instructor-, se dirigió directamente a Raimunda y le dijo que ello no era así, que los últimos hechos acaecieron la semana anterior, concretamente el martes (8 de enero de 2019), sin que Raimunda , sin embargo, modificara su relato, diciéndole a su hermana "no, el martes no fue". Ahora bien, al
visualizarse íntegramente la grabación de la declaración sumarial, y al ser preguntada por los hechos concretos que nos ocupan, concretamente por el lugar en que sucedieron, la menor, espontáneamente advierte que ha concretado o fechado los episodios de forma errónea, situándolos definitivamente los días 5 y 8 de enero de 2019. A diferencia de lo que sostiene la defensa, la Sala, de la declaración prestada, evidencia que la menor pudo ser influida por su hermana, quien le advertía que estaba fechado erróneamente los hechos, sin embargo ésta no modificó su posición, de lo que trasciende que efectivamente no fue sugestionada ni influenciada, sino que relataba los hechos según su recuerdo. La menor sitúa los hechos definitivamente el día 5 y 8 de enero de 2019, al ser preguntada por el lugar donde sucedieron las dos relaciones con penetración, señalando de forma espontánea que ocurrieron en una zona boscosa y en la casa del acusado. No es hasta que es preguntada por los detalles de los hechos, en concreto como quedaron con el acusado, que efectúa la auto-corrección al advertir que el acusado la recogió del instituto y ello tuvo que ser necesariamente tras la noche de reyes -que no es lectivo-, y lejos de ser ello una contradicción, la Sala lo advierte como un signo de que la menor no efectúa un relato que exterioriza según lo ha aprendido o memorizado, sino vivenciado. Aunque la Sala no tiene formación en psicología, no se le escapa que según las tesis de la psicología del testimonio, un hecho vivenciado no se expone de forma lineal, sino que el sujeto que lo narra lo va colmando de detalles, efectúa auto-correcciones, y avanza, y se atrasa en el relato de los hechos para complementarlo, por lo que la línea de recuerdo no es unidireccional, es decir, con un principio y un final por el que se transita sin volver atrás, sino circular. Otro de los elementos que nos conduce a concluir la veracidad de lo relatado, es la introducción en el relato de elementos originales, esto es, que no obedecen a estereotipos o clichés. Así, la menor, exponiendo sus emociones y sentimientos señaló en el Tribunal, que le daba respeto estar a solas con Luciano y por eso siempre le decía a una amiga donde y con quien estaba. La exposición de esta preocupación, no sólo pone de manifiesto la inseguridad y fragilidad de Raimunda , así como la evidente percepción de ésta de la superioridad de Luciano , sino que reviste de veracidad su testimonio, pues este no se basa simple y llanamente en la narración neutra de unos hechos, sino que se exponen junto con los sentimientos y emociones sentidos por la testigo al vivirlos, signo de credibilidad, máxime cuando éstos son particulares y no estereotipados, como sucede en el caso que se examina.
II.- En segundo lugar, concurre en la declaración de la menor, la nota de ausencia de incredibilidad subjetiva.
Dicha regla de valoración, toma como base de análisis las relaciones acusado-víctima, poniendo de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza o enemistad, que puede enturbiar la sinceridad del testimonio de la víctima, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes.
La defensa entiende que todo es debido a una venganza, o resentimiento de la menor hacia el acusado, a raíz que este la rechazara tras la declaración de amor que le efectuó. La Sala, no puede compartir la conclusión a la que llega la defensa, pues no estima que dicho resentimiento mediatizara el relato efectuado por la menor, de ningún modo. En primer lugar, y ello también coadyuva a estimar creíble el relato de la menor, debe señalarse, que la denuncia no se interpone tras un relato de los hechos de forma espontánea de la menor, sino que éstos trascienden porque sucede una complicación imprevista e inesperada. En efecto, el día 8 de enero de 2019, Francisca , hermana de Raimunda intenta contactar telefónicamente con ella, lo que le es imposible porque Raimunda ha dejado olvidado su terminal móvil en el coche del acusado. El hecho que no la localice durante un lapso dilatado de tiempo, genera en Francisca un lógico estado de agitación y ansiedad, llegando a alertar a su pareja, D. Epifanio , que se encontraba en Valencia. Cuando Francisca consigue finalmente hablar y encontrar a su hermana, de forma lógica y coherente, y como no podía ser de otro modo, le pregunta donde ha estado. Resulta obvio, por tanto, que el relato no se obtiene por el único deseo de la menor de perjudicar a Luciano , sino que se ve prácticamente obligada por las circunstancias. Pero es más, la propia Francisca , señala, y ello es corroborado por la menor, que antes de contar que se encontraba en casa de Luciano , intentó inventar otras excusas para no delatarle, como que quería estar sola para pensar, o que estaba fumando, lo que no resultó creíble a su hermana, ni hacía sentir cómoda a Raimunda . Desde luego, ello no parece que sea conciliable con un deseo de perjudicar a Luciano . En definitiva, la Sala no alberga duda alguna de que la menor no ha fabricado o fabulado el relato con el ánimo de perjudicador al acusado por un episodio de desamor, como se pretende por la defensa. Tanto es así, que incluso expuso la menor que con el ánimo de que a Luciano no le pasara nada, su intención era única y exclusivamente contar que se habían besado.
Otro de los elementos que afloraron en el plenario e impiden a la Sala entender que el relato de Raimunda se ha construido con la única finalidad de perjudicar a Luciano , se evidencia de una de sus respuestas, y es que tras narrar que ella también tocaba los genitales a Luciano , fue preguntada si él se lo pedía, momento en que baja la cabeza en signo de vergüenza, y señala que no lo recuerda. Desde luego, si el ánimo que presidía su declaración hubiera sido el de causar un mal al acusado, la respuesta no cohonesta con ello.
III.- La Sala ha dejado en tercer lugar el análisis de la regla valorativa consistente en la verosimilitud del testimonio de la menor, que predica que el relato debe estar rodeado de alguna corroboración periférica de
carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación de la víctima, y ello por la notoria relevancia que adopta en el asunto objeto de autos. Contamos con la declaración de D. Epifanio , pareja de la hermana de la menor, con quien residía. El testigo, más allá de corroborar lo expuesto por la menor - ofreciendo un testimonio de referencia-, sostuvo en el plenario que el propio acusado le reconoció los hechos tanto en una conversación telefónica, como en otra mantenida a través de la aplicación de mensajería instántanea "Whatsapp", en fecha 11 de enero de 2019, y que aportó durante la Instrucción y fue volcada por la Letrada de la Administración de Justicia en fecha 12 de febrero de 2019 (f. 103 y sigs.). Con carácter previo a analizar el contenido de la conversación, la Sala debe pronunciarse sobre la credibilidad que el testimonio del Sr. Epifanio le ha merecido.
Lo cierto es que el examen del testigo no ha podido ser más revelador en este extremo en concreto, por cuanto su relato lejos de parecer aprendido o construido ad hoc, resultó espontáneo, natural y vívido. A ello, debe añadirse la conversación electrónica a la que hacíamos referencia que corroboraría lo relatado tanto por la menor, como por los testigos. Es cierto que el acusado negó en el plenario que el número NUM005 , se correspondiera con su línea telefónica móvil, y ello es un obvio escollo para entender acreditado que fue su persona quien remitió los mensajes al Sr. Epifanio , sin embargo, no impide que pueda llegarse a dicha conclusión, como a continuación se expondrá. En primer lugar, la Sala no alberga duda alguna sobre el hecho que el testigo, como cuidador de la menor, disponía del número de teléfono del acusado. Así lo afirmaron tanto el Sr. Epifanio , como la menor Raimunda .
A la Sala le resulta absolutamente creíble y factible este particular, y es que carece de sentido pensar que un adulto deja a un menor en actividades extraescolares sin disponer de ningún tipo de contacto con las personas que dirigen dichas actividades, a fin de contactar por si sucede un imponderable, o por cualquier otro motivo.
La Sala, a fin de valorar lo manifestado por el Sr. Epifanio , comprobó en primer lugar, si el número de línea móvil del acusado aparecía en las actuaciones, de modo que pudiéramos contrastar si coincidía con el de la conversación o era distinto. Salvo error involuntario, lo cierto es que el acusado en ningún momento facilitó al órgano instructor o a este Tribunal su número móvil, sino el de la línea telefónica fija, por lo que el método de análisis se evidenció inútil a estos fines. Desde luego, una buena praxis en la investigación o instrucción de los hechos, ante lo revelador a efectos probatorios de la conversación facilitada por el testigo, hubiera exigido el dictado de orden motivada por la que la compañía prestadora del servicio de telecomunicaciones hubiera comunicado al órgano instructor el titular de la línea telefónica. Ello no se efectuó en la causa, sin embargo, como anticipábamos, no supone que la conclusión valorativa sobre el titular de la línea desde el que se remitieron los mensajes deba ser indeterminada. Ciertamente, la conversación que el testigo, Sr. Epifanio dice haber mantenido con el acusado por la aplicación de mensajería instántanea "Whatsapp", favorece su pretensión de condena por los hechos denunciados. Desde este punto de vista, no puede orillarse del estudio, la posibilidad que hubiera falseado, de cualquier modo dicha conversación, aunque esta posibilidad se revela para la Sala inverosímil. En efecto, tal y como hemos expuesto, la normal y correcta praxis investigadora debería haber llevado al director de la instrucción, a la averiguación del titular de la línea telefónica. En los tiempos actuales a nadie escapa que esa posibilidad de investigación no era solo posible sino harto probable, de modo que el Sr. Epifanio , de haber inventado o falseado dicha conversación, no sólo asumía que iba a ser fácilmente descubierto, con las consecuencias legales que ello le podría haber comportado, sino además y en lógica consecuencia la pérdida de credibilidad de todo lo relatado. En definitiva, la negación del acusado de que se trata de su línea telefónica no resulta creíble, y dicha negación es entendida por la Sala como un ejercicio de su derecho a no declarar contra sí mismo, y ello resulta no sólo de lo anteriormente expuesto, sino también por la firmeza y credibilidad que la declaración del Sr. Epifanio nos merece, sin perjuicio que aunque no tenía obligación de ello, tampoco el acusado ha ofrecido al Tribunal el número de la línea móvil de la que disponía a la fecha de los hechos. Establecida la identidad de los interlocutores, la conversación mantenida el día 11 de enero de 2019, a través de la aplicación "Whatsapp" resulta reveladora, y de forma diáfana corrobora lo expuesto por la menor. Así, desde la línea telefónica NUM005 , cuyo usuario, valorativamente hemos llegado a la conclusión que era el Sr. Luciano , se remiten, entre otros los siguientes mensajes que evidencian la existencia de las relaciones narradas por la menor:
10:44 horas.
(...) Luciano .- Con Raimunda siempre nos hemos llevado muy bien, ya lo sabeis. A veces la llevava a casa porque queda muy lejos, tambien lo sabeis. Varias veces me dava señales de que le gustaba e incluso lo verbalizo alguna vez. Yo no hacia caso de esto hasta que pasó lo que pasó. En este momento me arrepentí muchísimo pero ya era tarde. Quiero decir también nunca he hecho daño a Raimunda ni la he forzado a nada.
Ahora me toca confiar en que se arreglen las cosas o apechugar con lo que venga.
Luciano .- Mi vida puede destrozar-se en pedazos y perder-lo todo por un error, pero prefiero que sepais esto antes de que pueda ir a peor.
Epifanio : Que paso exactamente?? Y Cuantas veces os habéis visto? (...)
Luciano .- Lo hicimos. Esto dos veces. Y vernos sin que pasara nada de esto menos de 10 veces. No te se decir exactamente.
Epifanio .- Dos veces es arrepentimiento?
Luciano .- He destrozado mi vida. Si, muy arrepentido. Ahora me espera lo peor. Te lo quería contar por teléfono quando me llamaste pero estava muy asustado. Se que no tengo excusa y que me espera lo pero. Solo que sepais que lo siento mucho y que pffff que moriría ahora mismo.
Epifanio .- Repetir para mí no es arrepentirse. Si además fuiste a recogerla para hacer exactamente eso. Sin que nadie lo supera y a escondidas
Luciano .- Si. Supongo que con esto se acaba todo en mi vida. Lo siento.
Epifanio .- Tú ya sabes de los problemas que venía Raimunda . Dime cómo puedo pensar que estás arrepentido cuando me dices que fuiste a buscarla para acostarte con ella a escondidas sin que nadie supera nada?.
Después de que ya haya pasado una vez. Y ya tenías que estar arrepentido. A la primera.
Luciano .- Sí, no te falta razón. Pero arrepentido estoy. Y muchísimo. Lo voy a perder todo por esto. Y no he actuado bien. Lo voy a perder todo. Solo puedo estar arrepentido (...)
Epifanio .- Estás arrepentido porque se te ha pillado.
11: 40 horas.
Epifanio .- Donde la llevaste el otro día?.
Luciano .- A estas alturas ya no tengo nada que esconder.
Epifanio .- Que no la encontrábamos. Donde estaba.
Luciano .- A mi casa.
Epifanio .- Y tú permites como su monitor que no supiéramos donde estaba y acostándote con ella? Quedar con ella llevarla a tu casa para acostarte con ella.
Luciano .- Ella dijo que queria ir conmigo a mi casa y que tenia libre hasta la tarde
Epifanio .- Cuando te enteraste que se la llamba. Que hicieste. Sabes que viene de problemas y es menor. Sabes que su caso ha estado en infancia. Sabes todo eso.
Luciano .- El mobil lo tenia en el cohe y se dejo el mobil alli. Yo la llevaba par su casa
Epifanio .- Y sabiendo todo eso. Yo confíe en ti. te la deje en el centro. Y te explique sus problemas. Y usas eso.
Para llevarla a tu dasa para esl. Eso? Cómo pretendes que piense que estás arrepentido.(...) 11:54 horas.
Luciano .- El adulto soy yo, ella me pidió todo lo que hicimos y nose. No pensé hasta que era demasiado tarde.
Epifanio .- Ella pidio. Le echas la culpa. A ella?? Ahora sí que no Luciano .- No le echo la culpa. El adulto soy yo.
Epifanio .- Ella pidió. Dejandole la carga a ella Luciano .- No
Epifanio .- Load hecho. Ella lo pidio. Te he dicho la verdad
Luciano .- El adulto soy yo y tendria que haber frenado y visto las cosas con perspectiva. Asumo la culpa Epifanio .- O me decias la verdad o seria peor. Sé que no me estás diciendo toda la verdad.
Luciano .- Te digo toda la verdad. Hemos echo lo que hemos echo consensuadamente. El error es mio por ser mayor, adulto y su monitor
Epifanio .- Me has hecho ver como ella es la que además de menor es la que quería Luciano .- Pero en ningun caso la he obligado a nada (...)"
Del extracto de la conversación mantenida, se extrae que el acusado reconoce al Sr. Epifanio la existencia de las relaciones sexuales que mantenía con Raimunda . Ello es así, porque parece del todo inconcebible que una persona admita la gravedad de unos hechos como los que se enjuician, no ya sólo desde el punto
de vista punitivo sino por su reprochabilidad moral y ética, sin ser ciertos. Pero es más, tras la lectura de los mensajes remitidos, se advierte además que el acusado intenta -aunque de un modo velado-, justificar su comportamiento en la actuación de la menor, trasladando parte de la responsabilidad a ésta, como es de ver cuando señala "Ella me lo pedía".
Además de lo expuesto, se ha contado con la prueba pericial psicológica realizada sobre la menor, para determinar la realidad de lo ocurrido. Los dictámenes periciales psicológicos han sido objeto de especial análisis por la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Así, la sentencia de fecha 339/2007 afirma que "es cierto que un dictamen pericial psicológico sobre un testimonio no constituye un documento que evidencie por su propio poder acreditativo directo la veracidad de una declaración testifical, pero puede constituir un valioso elemento complementario de la valoración". En el mismo sentido se pronuncia la STS de 21 de octubre de 2009, al señalar que "los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por sí misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el juez o tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable... pero sí pueden ser valorados por el mismo tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas", añadiendo que "el juicio del psicólogo jamás podrá sustituir al del juez, aunque sí podrá ayudar a conformarlo. El peritaje sobre credibilidad de la declaración de un menor se establece al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por esa ciencia si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del tribunal". Concluye dicha sentencia afirmando que "en definitiva la responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al juez o tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes".
En atención a la doctrina expuesta, resulta obvio que los dictámenes periciales psicológicos emitidos acerca de la credibilidad de un testimonio, no pueden por sí mismos desvirtuar la presunción de inocencia, cuando el Tribunal sentenciador no ha obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda, pero "a contrario sensu", sí pueden ser valorados por el Tribunal para reforzar la convicción condenatoria deducida de otras pruebas. En el asunto objeto de autos, en la pericial psicológica aportada por la defensa, que fue llevada a cabo por los peritos Dr. Maximiliano y Dña. Agueda , que elaboraron el informe que obra al folio 101 y sigs.
del rollo, y que depusieron en el plenario, consideraron que Raimunda mostraba seguridad al exponer los hechos, concluyendo en el informe que no aparecen indicios relevantes en el testimonio general ofrecido de una influencia/inducción externa por terceras personas para realizar una falsa alegación; de una tendencia estructurada y persistente por causas internas a un proceso de fabulación intencionado, o presencia de sugestionabilidad externa.
Por todo lo expuesto, considera esta Sala que contrastando el contenido del relato de hechos ofrecido por la menor, con los demás elementos probatorios concurrentes, que se han enumerado y explicitado, puede confirmarse sin atisbo de duda alguna, la verosimilitud y credibilidad de dicho relato, pudiéndose concluir razonable y razonadamente la realidad de lo acontecido.
El delito fue cometido por el acusado, aprovechándose y prevaliéndose éste de su condición de monitor de la menor, pues fue precisamente gracias a dicha relación con la menor que consiguió sus propósitos lúbricos, fundamentalmente por la oportunidad que le otorgaba el poder llevarla a casa en su vehículo particular, gozando de la confianza de la titular de la guarda de ésta.
El delito se debe considerar cometido de forma continuada, por aplicación de lo previsto en el art. 74 CP, pues nos encontramos con una homogeneidad de actos dentro de una estructura de pensamiento unitario, y por tanto de una continuidad delictiva.
TERCERO.- Del citado relato es responsable en concepto de autor, por su participación directa, voluntaria y material en los hechos el acusado D. Luciano , conforme establecen los arts. 27 y 28 del Código Penal.
CUARTO.- Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de reparación del daño, descrita en el núm. 5 del art. 21CP, al haber consignado el acusado la cantidad de tres mil euros (3000), que es precisamente la reclamada por las acusaciones.
QUINTO.- Con respecto a la pena a imponer, el artículo 183.1, y 3 CP establece una pena en abstracto comprendida entre los ocho y los doce años de prisión.
Dicha pena deberá aplicarse en su mitad superior al concurrir en la comisión lo previsto en el artículo 183.4, letra d), del mismo texto legal, es decir el prevalimiento, dando lugar a la pena comprendida entre los diez años y un día a doce años de prisión.
La pena así resultante, a su vez, deberá imponerse en su mitad superior al cometerse el delito de forma continuada, en virtud de lo previsto en el artículo 74 del Código Penal, determinando así un abanico penológico de once años y un día a doce años de prisión.
Al concurrir la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de reparación del daño, esta Sala considera adecuada la imposición de la pena en su extensión mínima, esto es, once años y un día de prisión ( STS de 8/10/2013, respecto del cálculo de la pena).
En virtud de lo previsto en el artículo 57 del Código Penal se impone a D. Luciano la prohibición de aproximarse a Raimunda , a su domicilio, centro escolar al que acuda, lugares por ella frecuentados, así como cualquier lugar en el que ésta se encuentre, a una distancia inferior a 200 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella de cualquier forma y por cualquier procedimiento oral o escrito por un tiempo superior en cinco años al de la duración de la pena de prisión, esto es, dieciséis años y un día.
Asimismo, procede en atención a lo dispuesto en el art. 192.1 del Código Penal, imponer a D. Luciano , la medida de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, con una duración de cinco años.
Se impone la pena de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, en atención a lo dispuesto en el art. 55 CP. Además, se condena al Sr. Luciano a la pena de inhabilitación especial para ejercer profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior en cuatro años al de la duración de la pena de prisión impuesta.
SEXTO.- En relación a la responsabilidad civil, el art. 109 CP establece que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos en las leyes los daños y perjuicios causados. Disponiendo el art. 116.1 del CP que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta también lo es civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.
Por otra parte los daños morales incluyen cualquier daño o sufrimiento en la integridad moral de una persona, que sea personalmente sentido y socialmente valorado como inaceptable; y comprenden los susceptibles de valoración económica por su repercusión en el patrimonio de la víctima y los que no produciendo quebranto patrimonial (daños morales en sentido estricto), consisten en el simple dolor moral derivado del ilícito penal, refiriéndose en este sentido la jurisprudencia a la inquietud, la preocupación, la angustia, el terror, el deshonor, la tristeza y la melancolía ( SSTS 29/6 y 10/7/1987, 22/4/1989 y 17/10/1997). Esta distinción tiene una consecuencia importante. Tratándose de daños morales con repercusión económica, es precisa para su resarcimiento la prueba de los perjuicios efectivamente producidos. En cambio dada la naturaleza de los daños morales en sentido estricto, es considerable la discrecionalidad del juzgador para evaluarlos una vez, desde luego, que haya fijado los supuestos de hecho de los que se infiera necesariamente tanto su existencia como su entidad.
El daño moral en un supuesto de abuso sexual con penetración es inherente. Ahora bien, además de ello resulta evidente para este Tribunal, que la menor ha sufrido un evidente daño moral, transcendiendo con sintomatología ansiosa, debilidad emocional, y lloro fácil, perfectamente compatible con los hechos descritos, según informaron los Dres. Forenses, Carlos Francisco y Flor . Las alteraciones a nivel psicológico, y en sus relaciones personales, se antojan más que probables, certeras, máxime cuando la menor verbalizó en el plenario que tras los hechos, y transcurrido el tiempo, posibilitando con ello la reflexión-, sintió que Luciano se había "aprovechado de ella". No cabe duda, y por ello no merece efectuar mayor disquisición al respecto, que los primeros contactos que una niña de quince años tenga en el sexo se produzcan del modo en que ocurrieron, y que la huella que impriman en el proceso de su formación sexual sea un sentimiento de que la han usado, afectan a su dignidad, y a su derecho a no sufrir interferencias en el adecuado desarrollo de la sexualidad, lo que desde luego, es de por sí un perjuicio claramente indemnizable dentro del concepto de daño moral. Expuesto lo anterior, la Sala no puede desconocer que en el plenario quedó acreditado de los informes emitidos por los diferentes profesionales de la medicina la sintomatología y alteraciones a nivel psicológico que presenta la menor, son compatibles pero no exclusivas de la situación vivida, pues en su trayectoria vital han presidido situaciones de inestabilidad familiar con frecuentes cambios de referentes emocionales. En atención a todo ello, se estima que la cantidad solicitada por las acusaciones se ajusta perfectamente a la realidad del daño que debe ser indemnizado.
SÉPTIMO.- El letrado de la Compañía de Seguros Allianz, indicaba que la póliza que tenía suscrita con DIRECCION001 , (obrante a los f. 142 y sigs), no cubría la responsabilidad civil ex delicto.
El art. 117 CP establece que: "Los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando, como consecuencia de un hecho previsto en este Código, se produzca el evento que determine el riesgo
asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien corresponda". De manera que la aseguradora ostenta frente al ámbito jurídico de la perjudicada, la condición de responsables directos hasta el límite de lo pactado o legalmente establecido; es decir: la responsabilidad civil directa frente al perjudicado es de las aseguradoras que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, incluyéndose expresamente los supuestos en que el evento que determine el riesgo asegurado sea "un hecho previsto en este Código" ex art. 117CP:
delito doloso o culposo y sin perjuicio de la facultad de las aseguradoras del derecho de repetición contra el procesado.
Como reitera la jurisprudencia (entre otras, SAP Madrid de 22 de junio de 2016), lo que excluye el art. 19 de la Ley de Contrato de Seguro es que el asegurador esté obligado a indemnizar al propio asegurado por un siniestro ocasionado por mala fe de éste, pero no impide que el asegurador responda frente a los terceros perjudicados en el caso de que: i.- el daño o perjuicio causado a éstos en el ámbito de cobertura del seguro sea debido a la conducta dolosa del asegurado, disponiendo el asegurador de la facultad de repetición frente al asegurado que le reconoce el art. 76 (según el cual, el perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero) o, ii.- sea debido a un acto doloso o culposo de un empleado o dependiente del que se derive responsabilidad civil subsidiaria para el asegurado: art. 120.4 CP, en cuyo caso dispone también el asegurador del derecho de repetición contra el autor del hecho que expresamente reconoce el art. 117 CP. Debemos destacar también la STS de 20 de marzo de 2013, que señala que: "Tratándose de riesgos cubiertos por seguro voluntario frente a terceros perjudicados, esta Sala tiene establecido que ni se excluye la responsabilidad por actos dolosos del asegurado, dentro de los límites de cobertura pactados, ni el asegurador puede hacer uso de las excepciones que le corresponderían frente a este último". En el supuesto enjuiciado, todos los delitos se cometen en el desarrollo de la actividad propia del establecimiento asegurado, y el lugar es en ocasiones el propio centro donde se desarrollan las actividades; o con ocasión de éstas, pues se producen con ocasión de un viaje organizado por el centro, o aprovechando la asistencia de la menor al centro para después acompañarla a casa. El daño ocasionado a Raimunda se realiza por el acusado cuyo empleador es DIRECCION001 . De este modo, la responsabilidad civil directa es clara y debe responder solidariamente el acusado con la aseguradora Allianz. Debe también recordarse la STS de 22 de junio de 2001, que incide en que el seguro de responsabilidad civil constituye tanto un medio de protección del patrimonio del asegurado como un instrumento de tutela de los terceros perjudicados. La responsabilidad civil directa que se establece en el art. 117 CP, tiene como fundamento la satisfacción inmediata de las víctimas, sin perjuicio de las relaciones internas entre las partes, asunto este ajeno al derecho penal en su aspecto resarcitorio. Por tanto, la responsabilidad civil directa es indiscutible.
A su vez las acusaciones solicitan la responsabilidad civil subsidiaria de DIRECCION001 . La jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha venido sosteniendo una interpretación crecientemente objetiva, con la intención de que en el área de las consecuencias económicas que puedan derivarse de una acción criminal, se eviten a los perjudicados situaciones de desamparo producidas por la circunstancia de la insolvencia total o parcial de los directamente responsables. Ha habido un fortalecimiento correlativo del principio de creación del riesgo. El vínculo necesario entre el sujeto activo del delito y la persona o entidad subsidiariamente responsable, resulta notablemente extenso, y además, favorecido por la aplicabilidad de un criterio analógico, que si está proscrito en el ámbito punitivo, es admisible en el de las reparaciones civiles, debiendo hacer hincapié en que el artículo 120 citado es de naturaleza civil, pese a su localización en el Código Penal. También es requisito que el agente de la actividad delictiva actúe dentro de la relación de servicio que comprende la función ; y ello aunque se trate de un desarrollo anormal de las actividades encomendadas, bastando que pertenezca a su ámbito propio de actuación.
El empleador, en el caso que se examina es DIRECCION001 , que contrató al acusado con categoría "animador sociocultural", por lo que incurrió en culpa in eligendo (f.132). Sostiene la defensa de la pretendida responsable civil, que no intervino en el proceso de selección del personal contratando, pero ello no excluye en absoluto dicha culpa, pues el hecho de confiar la elección del personal a otras personas u organismos, sin intervenir, controlar ni examinar voluntariamente el proceso, no traslada en absoluto la culpa a éstas, pues el derecho no protege situaciones de irresponsabilidad buscadas ex profeso. El todo caso, se ha hecho referencia al hecho que la jurisprudencia se decanta en la actualidad por la teoría del riesgo. Lo relevante -señala la STS 260/2017 - es que la persona elegida para desempeñar una determinada función actúe delictivamente en el ejercicio de dichas funciones ( culpa in eligendo), y las desarrolle con infracción de las normas penales sin que los sistemas ordinarios de control interno de la empresa los detecte (culpa in vigilando). Por ello, la interpretación de aquellos requisitos debe efectuarse con amplitud, apoyándose la fundamentación de
tal responsabilidad civil subsidiaria no solo "en los pilares tradicionales de la culpa in eligendo y la culpa in vigilando", sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio qui sentire commodum, debet sentire incomodum" ( Sentencias 525/2005, de 27.4 ; y 948/2005, de 19.7); de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados.
La STS 1987/2000, de 14 de julio , admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el autor del delito no produce ningún beneficio en su principal,
"bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener éste la posibilidad de incidir sobre la misma", lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo antes mencionada ( STS. 47/2007, de 26-1). Podemos traer a colación la STS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 307/2010 de 22 Marzo de 2010. En ese supuesto se condena por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Secc. 5ª) a un profesor por delito continuado de abusos sexuales a menor con prevalimiento, siendo la víctima su alumno; recurre también quien es condenado como responsable civil subsidiario: el Colegio y nuestro Alto Tribunal señala: "... Procede la desestimación de los motivos segundo y tercero... y lo propio haremos respecto al motivo cuarto, que trata de cuestionar la misma concurrencia y alcance de la responsabilidad civil subsidiaria del Colegio , siendo así que la tendencia de la jurisprudencia de esta Sala ha sido objetivar en la medida de lo posible la responsabilidad civil subsidiaria de tales titulares de los establecimientos en donde se cometen tales delitos (...)".
Aplicando dicha doctrina al caso de autos, ya hemos señalado que el acusado era empleado de DIRECCION001 ., a la fecha de los hechos, según obra acreditado a los f. 132 y sigs., con categoría de animador sociocultural.
Las actividades delictivas del acusado se realizaron en el ámbito de su relación laboral que le imponía relacionarse con la menor y las realizó prevaliéndose de dicha relación.
Es indudable, como profusamente ya se ha señalado, que la comisión de los delitos se vio objetivamente favorecida por la relación laboral existente. La oportunidad de ejecución de los hechos viene de su posición de monitor, en el desarrollo de cuyas labores puede aproximarse a la menor y lograr intimar con ella. En definitiva, la Sala no alberga duda alguna que la DIRECCION001 , debe ser condenada en calidad de responsable civil subsidiaria.
OCTAVO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 123 CP, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que se imponen éstas a D. Luciano . En atención a lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,
FALLAMOS
CONDENAMOS a D. Luciano , como autor de un delito continuado de abusos sexuales a menor de dieciséis años, ya definido, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de reparación del daño, a la pena privativa de libertad de ONCE AÑOS Y UN DÍA, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para ejercer profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior en cuatro años al de la duración de la pena de prisión impuesta
PROHIBIMOS a D. Luciano aproximarse a Raimunda , a su domicilio, centro escolar al que acuda, lugares por ella frecuentados, así como cualquier lugar en el que ésta se encuentre, a una distancia inferior a 200 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella de cualquier forma y por cualquier procedimiento oral o escrito por un tiempo superior en cinco años al de la duración de la pena de prisión, esto es dieciséis años y un día.
IMPONEMOS a D. Luciano , la medida de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, con una duración de cinco años.
En concepto de indemnización por los daños morales ocasionados, D. Luciano , indemnizara a la menor Raimunda -a través de su representante legal-, en la cantidad de tres mil euros (3.000€), que devengará el interés del art. 576 LEC, y de la que es responsable civil directo y subsidiario, respectivamente, la entidad aseguradora Allianz, y DIRECCION001 .
Se imponen las costas procesales a D. Luciano .
Notifíquese la presente Sentencia a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponerse recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, el cual deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de diez días a partir de la última notificación.
DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por la Sra. Magistrada Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.
VOTO PARTICULAR
Que formula el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ildefons Carol i Grau, a la Sentencia nº 212/2020, de 15/7
Coincido con mis compañeros en todos y cada uno de los razonamientos de la sentencia, por lo que casi podría decirse que este es un voto particular concurrente; aunque decirlo no sería técnicamente correcto, pues no se trata de que llegue a la misma conclusión que ellos por diferente camino jurídico. Mi única divergencia deriva de creer que, en el caso de autos debimos haber hecho uso de la facultad del artículo 4.3 del Código Penal, solicitando para el condenado un indulto parcial en los términos que expondré.
Soy conocedor de que la reforma del artículo 183 del Código Penal que llevó a cabo la Ley Orgánica 1/2015, de 30/3, tuvo como objeto incorporar a nuestro ordenamiento penal la Directiva 2011/93/UE, de 13/12/2011;
y también de que el artículo 3.5.i de dicha norma prevé que "Realizar actos de carácter sexual con un menor ...
abusando de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre el menor, se castigará con penas privativas de libertad de una duración máxima de al menos ocho años si el menor no ha alcanzado la edad de consentimiento sexual". Pero entiendo que, dadas las características del sistema de penas español, esta cifra debería obrar aquí no solo como tope mínimo, sino también como límite máximo; pues imponer por una relación sexual consentida, aunque dicho consentimiento se encuentre viciado por razón de la edad -algo que no deja de ser una presunción, aunque iuris et de iure-, una pena superior a la mínima posible por un homicidio me parece excesivo.
De hecho, pienso que la Directiva estableció esa mínima pena máxima teniendo mucho más en cuenta el sistema de penas de los grandes países de nuestro entorno que el español; basten para verlo los siguientes ejemplos, en los que pongo en comparación la pena por cometer un homicidio simple (no el asesinato, u otras formas agravadas), que supongo no hay duda de que se trata del delito más grave que se puede cometer contra una persona, y la pena imponible por el equivalente al delito del vigente artículo 183 CP, un abuso sexual con penetración cometido sobre menor sin discernimiento:
- Francia: Artículo 221-1 (Homicidio), hasta treinta años de reclusión; artículo 222-29-1 (Abuso sexual con penetración a menor de 15 años) hasta quince años de reclusión.
- Italia: Artículo 575 (Homicidio), no menos de veintiún años de reclusión; artículo 609 Quater 1 (Abuso sexual con penetración a menor de 14 años) de seis a doce años de reclusión.
- Alemania: Artículo 212 (Homicidio) desde cinco años de reclusión hasta cadena perpetua; artículo 176.a.
(2).1 (Abuso sexual con penetración a menor de 14 años) dos a diez años de reclusión.
- Reino Unido: Parágrafo 5.(A).1 de la Criminal Justice Act 2003, mínimo de veinticinco años de prisión; Sección 9 de la Sexual Offences Act 2003 (Abuso sexual con penetración a menor de 16 años) hasta catorce años de prisión.
Por regla general la proporción entre penas máximas de ambos delitos es de uno a dos, siendo la del homicidio el doble, grosso modo, de la del abuso sobre menor sin discernimiento, y nunca menor de veintiún años;
entiendo que la directiva, partiendo de esa extensión de penas, fijó por eso el "máximo mínimo" en ocho años.
Pero nuestro Código Penal establece para el homicidio (artículo 138.1) una pena de diez a quince años de prisión; mientras que en el 183.3 la pena por el abuso sexual con penetración a menor de 16 años es de ocho a doce años. Pena que además, y cuando se cometiera más de un acto, habrá de ser -por efecto del artículo 74.1 CP, como mínimo de diez años; algo que la Directiva no parece haber previsto, pues el artículo a que he hecho referencia establece la pena de ocho años para quien cometa "actos", en plural, sin considerar su número. Así, se puede dar la paradoja de que en nuestro país resulte, en términos penales, más "barato" matar a un menor de 16 años que no el supuesto de autos: tener con él o ella relaciones sexuales consentidas, aunque sea un consentimiento viciado por razón de la edad, y mediando prevalimiento; algo que, por cierto, vuelve a elevar el mínimo, hasta los once años y un día que imponemos.
No es, por supuesto, función de ningún tribunal establecer las penas que corresponde imponer por los distintos delitos, pues ello es competencia del legislador. Pero entiendo que nuestra obligación, si detectamos que una pena a imponer infringe la necesaria proporcionalidad interna ( STC 55/1996, FJ8) que las sanciones penales deben siempre respetar, es intentar poner remedio a la situación por las vías que la ley prevé; y no disponemos de otra que la prevista en el artículo 4.3 CP: "Del mismo modo acudirá al Gobierno exponiendo lo conveniente sobre la derogación o modificación del precepto o la concesión de indulto, sin perjuicio de ejecutar desde luego
