TítuloDiscurso de odio e ilegalización de partido político

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(1)Grado en Derecho.

(2) ÍNDICE. I.. ABREVIATURAS……………………………………………….…………3. II.. ANTECEDENTES DE HECHO…………………………………………..4. III.. CONSECUENCIAS DE LA DECLARACIÓN DE ILEGALIDAD DE FyA, EN PARTICULAR SOBRE LA CONDICIÓN DE DIPUTADOS DE THEO Y ALEXIS……………………………………………………..8 A) Introducción al sistema español y a la LOPP…………………………....8 B) Consecuencias de la declaración de ilegalidad de FyA…………….........9 C) Consecuencias de la declaración de ilegalidad de FyA sobre la condición de diputados de Theo y Alexis…………………………......................11. IV.. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA DEMANDA DE AMPARO DE “FUERZA Y ACCIÓN FRENTE A LA SENTENCIA DEL SUPREMMO Y VÍAS DE RECURSO POSIBLES ANTE UNA EVENTUAL DENEGACIÓN DEL AMPARO…………………………15 A) Fundamento constitucional de la demanda de amparo de “Fuerza y Acción” frente a la Sentencia del Supremo…………………………….15 B) Recurso posible ante una eventual denegación del amparo……………17 EVENTUALES RESPONSABILIDADES DE THEO Y ALEXIS POR LAS CANCIONES INCLUIDAS EN SU DISCO……………………….19 A) B) C) D). EVENTUALES RESPONSABILIDADES DE THEO Y ALEXIS POR LAS DECLARACIONES REALIZADAS DESDE EL INICIO DE SU CARRERA POLÍTICA…………………………………………………..22 A) Inviolabilidad de Theo y Alexis por las declaraciones realizadas desde el inicio de su carrera política……………………………………………..22 B) Eventual responsabilidad de Alexis por las declaraciones realizadas desde el inicio de su carrera política……………………………………23 C) Eventual responsabilidad de Theo por las declaraciones realizadas desde el inicio de su carrera política………………………………………..…25. 1. VI.. Tipo básico del art. 510.1 a) CP………………………………………..19 Agravante del art. 510.3 CP…………………………………………….20 Medida del art. 510.6 CP…………………………………………….....20 Conclusión……………………………………………………………...21. Página. V..

(3) VII.. EVENTUAL RESPONSABILIDAD DE ALEXIS POR EL ASALTO A LA MEZQUITA…………………………………………………………..27 A) Imputación del delito previsto en el art. 523 CP por el asalto a la mezquita……………………………………………………………..….27 B) Posible delito de riña tumultuaria e imposibilidad de aplicación de un delito por desórdenes públicos…………………………………………28. VIII. EVENTUAL RESPONSABILIDAD DE VIGARAY POR EL INCIDENTE DEL DÍA 17 DE MARZO………………………………...30 A) Responsabilidad por promover, dirigir o presidir la manifestación ante el Congreso (art. 494 CP)………………………...……………………….30 B) Responsabilidad derivada de amenazas graves contra el Jefe de Estado (art. 490.2 CP)……………………………………………………..…...31 IX.. EVENTUAL RESPONSABILIDAD DE DEYVERSON POR LAS FALSAS AFIRMACIONES QUE HA REALIZADO EN SU DIARIO……………………………………………………………………32 A) Responsabilidad penal de Deyverson por las falsas afirmaciones vertidas en su reportaje sobre Camarasa………………………………………...32 B) Responsabilidad civil de Deyverson por las falsas afirmaciones realizadas en su diario………………………………………..………...33 C) Responsabilidad de Deyverson como director de Nuestra Fuerza por la información proporcionada por dicho diario online………………..…..34. X.. PASOS PROCESALES A SEGUIR EN CASO DE QUE EXISTA RESPONSABILIDAD PENAL DE THEO Y ALEXIS Y ÓRGANOS JURIDICCIONALES COMPETENTES………………………………..35. XI.. CONCLUSIONES FINALES…………………………………………….38. XII.. APÉNDICE JURISPRUDENCIAL……………………………………...40. Página. 2. XIII. BIBLIOGRAFÍA………………………………………………………….42.

(4) I. ABREVIATURAS -TS: Tribunal Supremo. -TC: Tribunal Constitucional. -TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos. -TSJ: Tribunal Superior de Justicia. -AN: Audiencia Nacional. -AP: Audiencia Provincial. -JPI: Juzgado de Primera Instancia -JI: Juzgado de Instrucción. -JP: Juzgado de lo Penal. -STS: Sentencia del Tribunal Supremo -STC: Sentencia del Tribunal Constitucional. -STEDH: Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. .STSJ: Sentencia del Tribunal Superior de Justicia. -SAN: Sentencia de la Audiencia Nacional. -SAP: Sentencia de la Audiencia Provincial. -SJP: Sentencia del Juzgado de lo Penal. -LOPP: Ley de Partidos Políticos. -CE: Constitución Española. -CP: Código Penal. -CEDH: Convención Europea de Derechos Humanos. -LPDH: Ley de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen. -FyA: Fuerza y Acción. -EAE/ANV: Eusko Abertzale Ekintza/Acción Nacionalista Vasca. -Cfr.: Confróntese. -Cit.: Citada.. Página. 3. -Ibid.: Ibidem..

(5) II. ANTECEDENTES DE HECHO Theo y Alexis son dos raperos conocidos artísticamente como “MC Fuerza” y “MC Acción”, respectivamente. Ambos son coautores del álbum La ley del Altísimo, editado en agosto de 2015, en el que se contienen diversas canciones de signo islamófobo. En concreto, la canción En su santo Nombre incluye frases como “No quedará en estas tierras / ni un solo musulmán. / Nuestros puñales irán directos / al corazón de tu Imán (...) La ley del Altísimo / contra los tuyos / vamos a obedecer / y en su santo nombre, / sacrificaremos a todo hombre / y a toda mujer”. Por su parte, en la canción Cruzada se rapea: “Escuchad, moros: / la auténtica Cruzada / ya no se hace en Tierra Santa / se hace dejando vuestros cuerpos / cubiertos por mantas” (...) “A vuestros hijos un gran favor / les vamos a conceder / haciendo que mueran / incluso antes de nacer”. El dúo se hace viral en internet y sus vídeos alcanzan más de un millón de visualizaciones. En medio de una tremenda polémica social sobre sus actuaciones, Theo y Alexis dan una rueda de prensa el 14 de noviembre de 2015 en la que anuncian su salto a la política, “porque este país necesita urgentemente reaccionar frente a la nueva invasión musulmana”. En enero de 2016 se inscribe en el Registro de Partidos Políticos el Partido “FyA: Fuerza y Acción”, del que Theo es presidente y Alexis secretario general. En los siguientes meses, ambos realizan un largo viaje por España buscando adhesiones, con gran éxito, pues FyA alcanza los 12.000 afiliados en diciembre de 2016. Asimismo, en agosto de 2016, se funda Nuestra Fuerza, un diario online de apoyo al partido, dirigido por el polémico periodista Deyverson y en septiembre del mismo año Acción inmediata, una organización juvenil vinculada al partido y dirigida por Vigaray. En noviembre de 2016, el Congreso de los Diputados aprueba una proposición no de ley en la que, apelando a la necesidad de garantizar que la actividad de los partidos políticos cumpla con la Constitución, insta al Gobierno a iniciar los trámites tendentes a “declarar ilegal la formación política Fuerza y Acción”. A comienzos del 2017 se convocan Elecciones generales en España. FyA se presenta a dichos comicios e inicia una campaña bajo el lema “Tiempos de Cruzada”. A lo largo de dicha campaña se producen los siguientes hechos: 1) El 23 de febrero de 2017, durante un mitin electoral, Theo realizó las siguientes declaraciones: “La Historia absolverá a Franco, porque ha sido el único que tuvo la visión correcta: es tiempo de una cruzada cristiana frente a todos sus enemigos. Cueste lo que cueste, y pase lo que pase”.. Página. Ambos partidos niegan estas aseveraciones y anuncian medidas legales. Esa noche, personas no identificadas realizan pintadas amenazantes en las sedes de ambos partidos. El 27 de febrero de 2017, en un debate electoral televisado, Theo acusó a la. 4. 2) El día 25 de febrero, Nuestra Fuerza publica un reportaje en el que acusa a diversos partidos políticos de estar financiados por Estados musulmanes. En particular, se expone que la Unión Democristiana sufraga sus campañas con dinero iraní y el Partido Socialdemócrata con fondos procedentes de Arabia Saudí..

(6) candidata del Partido Socialdemócrata, Susana Sánchez, de “estar en connivencia con los que quieren destruir España”, añadiendo que “los atentados terroristas islámicos están fomentados por el Partido Socialdemócrata y por todos los partidos que están vendiendo esta Nación a sus enemigos”. El día 28 de febrero se presenta por el Gobierno ante el Tribunal Supremo demanda de declaración de ilegalidad de “Fuerza y Acción” El día 2 de marzo, en un multitudinario mítin final de campaña en Burgos, ante 5.000 personas, Theo tomó la palabra y dijo: “Este domingo es el día en que este país dejará de estar arrodillado. Este domingo es el día en que, por fin, este país va a decir bien claro que quien no esté a favor de la regeneración cristiana se arriesga a que el pueblo lo lleve a la horca”. El día de las elecciones, 4 de marzo, FyA obtiene 606.557 votos (2,38% de los votos emitidos), consiguiendo que tanto Theo como Alexis alcancen la condición de diputados en el Congreso. En un discurso en tono triunfalista, Theo realiza las siguientes declaraciones: “Hoy es el día en el que los españoles han dicho lo que quieren. Quieren fuerza y acción frente a quienes han vendido la patria a los extranjeros. Quieren verlos o fuera de nuestra tierra o debajo de ella”. Por su parte, Alexis, en referencia al 40% de abstención, señaló: “Hay muchos españoles que hoy, con su silencio, han sido muy claros: no quieren perpetuar esta farsa. No quieren más política de palabras. No quieren más campañas electorales. No quieren que una falsa mayoría les imponga nada. Nos están diciendo: sólo queremos regirnos por lo que nuestra conciencia española y cristiana nos dicta. Nos están diciendo: id allí y comunicadles a todos esos traidores que su fin ha llegado. Y eso haremos: iremos a sentarnos entre ellos y a anunciarles que pronto verán el Parlamento arder”. Al día siguiente, preguntado en rueda de prensa Theo por estas declaraciones, indicó que: “nuestro secretario general ha expresado lo que muchos se niegan a oír: la democracia es una farsa. La voz del Pueblo no se puede sustituir. Por eso yo invito a todos los que de verdad quieren formar parte de esta reconquista que se hagan sentir el próximo día 17” [día previsto para la solemne apertura de la legislatura]. El día 17 de marzo, efectivamente, un grupo de alrededor de 500 jóvenes, convocados por Acción inmediata, se concentra en las inmediaciones del Congreso de los Diputados en apoyo de FyA.. Página. Al día siguiente, 18 de marzo de 2017 se celebra una sesión parlamentaria en el Congreso de los Diputados. Esa misma mañana, en un reportaje firmado por Deyverson, Nuestra fuerza publica que Vigaray y otros miembros de Acción inmediata han sido. 5. La policía establece un cordón de seguridad, pero tanto Vigaray como otros sujetos consiguen saltarlo y, abalanzándose contra el vehículo descapotable que transportaba al Jefe del Estado, Vigaray arrojó una antorcha apagada a la cara de éste exclamando: “¡La próxima vez encendida!”, siendo detenido inmediatamente. Acto seguido, se produjeron disturbios y una serie de cargas policiales contra los adeptos de FyA que se saldaron con 120 detenidos y más de 300 heridos entre policías y activistas..

(7) torturados por la policía y por “agentes de Estados musulmanes”, señalando como inductor de dichas torturas al Comisario de la Policía Nacional, señor Camarasa. En portada, aparece una fotografía del Sr. Camarasa con un sello encima con el lema “Juzgado y condenado por alta traición”. Esa tarde, en el Congreso de los Diputados, estando en su turno de palabra, Theo, en nombre de FyA, expone que: “renunciamos a toda vía de entendimiento con torturadores y traidores. A partir de ahora sólo hablaremos en el campo de batalla”. Acto seguido, la presidenta del Gobierno, Sra. Soraya Rajoy, interviene para inquirir a Theo por el sentido exacto de sus palabras, momento en el que Alexis se levanta de su escaño y grita: “Significa que vais a salir todos de aquí con los pies por delante y le vamos a prender fuego a este edificio”. Alexis es inmediatamente expulsado del hemiciclo por el Presidente del Congreso. Ya en los pasillos, en declaraciones a los periodistas que allí lo abordan, Alexis dice: “Basta de tonterías: somos fuerza y acción. Hoy es una jornada de ira y desde aquí hago un llamamiento: ¡que todos los que nos apoyan salgan a la calle y tomen lo que es suyo!”. Unos minutos más tarde, sobre las 19:50, Alexis, en compañía de un numeroso grupo de afiliados de Acción inmediata, irrumpen, durante el rezo del Magrib, en una mezquita provistos de garrafas con sangre de cerdo y comienzan a rociar a los fieles allí congregados con ella, provocándose una reyerta en la que hubo 40 heridos, sin que sea posible determinar si Alexis, quien resultó también herido, lesionó a alguna de las personas allí presentes. Asimismo, cerca de las 20:30h de ese mismo día, cuatro individuos no identificados abordan en la vía pública al Sr. Camarasa, abriendo fuego contra él y causándole la muerte. Encima del cuerpo dejan una copia de la portada de ese día de Nuestra fuerza y se dan a la fuga. En las semanas siguientes a los anteriores hechos, se constituye una Comisión parlamentaria de investigación, que llega a las siguientes conclusiones: 1ª) Son totalmente falsas las afirmaciones realizadas tanto por el diario Nuestra fuerza como por Theo acerca de la financiación ilícita del Partido Socialdemócrata y la Unión Democristiana. 2ª) Es, asimismo, falso que Vigaray haya sido torturado en sede policial.. Página. El 20 de marzo de 2017 la Sala especial del Tribunal Supremo dicta sentencia en que se declara ilegal “Fuerza y Acción” en atención, de acuerdo con su FJ 2 “a la manifiesta contradicción de sus fines políticos con el conjunto de valores y principios que inspiran la Constitución vigente y, en particular, con la igual dignidad y derechos de toda persona”.. 6. 3ª) Las anteriores acusaciones, realizadas por Deyverson como responsable de Nuestra fuerza fueron publicadas sin que aquél comprobase en ningún momento su veracidad, limitándose a exteriorizar rumores que circulaban entre los seguidores de Acción inmediata..

(8) Página. 7. Notificada la anterior sentencia a “Fuerza y Acción”, ésta interpone recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional por vulneración del derecho a la participación política..

(9) III. CONSECUENCIAS DE LA DECLARACIÓN DE ILEGALIDAD DE FyA, EN PARTICULAR SOBRE LA CONDICIÓN DE DIPUTADOS DE THEO Y ALEXIS El estudio de este caso, al hilo de la ilegalización del partido Fuerza y Acción, así como de las consecuencias que esta acarreará para Theo y Alexis en su condición de diputados, nos llevará a profundizar en primer lugar, en la posibilidad de la existencia de un sistema de democracia militante en el ordenamiento jurídico español y en la naturaleza y el sentido de la Ley Orgánica 6/2002 de Partidos Políticos1. Posteriormente abarcaremos en profundidad las consecuencias derivadas de dicha ilegalización de FyA, en especial, aquellas derivadas de la condición de diputados de Theo y Alexis. A) Introducción al sistema español y a la LOPP A efectos de una mejor comprensión del caso y del sistema imperante en nuestro ordenamiento jurídico, cabe señalar que en España no estamos ante un sistema de democracia militante. El sistema español no prohíbe a los partidos políticos defender o representar posturas contrarias a la Constitución o al ordenamiento, sino que solamente impone el respeto “a las reglas del juego político”, sin emplear medios ilegales para perseguir los fines que dicho partido persiga, tal y como podemos observar en las siguientes palabras del Consejo de Estado en el año 2002, relativas al anteproyecto de la Ley de Partidos Políticos:. 1. BOE núm. 154 de 28 de Junio de 2002, en adelante LOPP. Dictamen de la Comisión Permanente del Consejo de Estado de 25 de marzo de 2002, sobre el Anteproyecto de la Ley Orgánica de Partidos Políticos. 3 Art. 6 CE: “Los partidos políticos expresan el pluralismo político, concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la participación política. Su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la ley. Su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos.” 4 Cfr. FERNÁNDEZ SEGADO, F.: “Algunas reflexiones sobre la Ley Orgánica 6/2003, de Partidos Políticos, al hilo de su interpretación por el Tribunal Constitucional”, en Revista Foro, año 2004, nº0, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2004, pp. 179-225. 2. Página. En virtud de las palabras del Consejo de Estado de 2002, del art. 6 de la Constitución Española3 y de la finalidad de la LOPP, podemos entender que el sistema español, no está creado para ilegalizar un partido político por sus ideas o fines, –a no ser que estos fueran ilícitos– tal y como sería el caso aquellos sistemas en los que impera de democracia militante. Sin embargo, en nuestro sistema, la libertad de asociación únicamente se vería mermada, por las acciones o actividades llevadas a cabo en el seno de dichos partidos, como podemos observar en la obra de Fernández Segado acerca de la LOPP.4. 8. “…no ha optado por una defensa extrema de la Constitución que incluya la conformidad de los partidos con el sistema constitucional en su integridad, o una defensa activa de aquélla por parte de éstos, como es propio de la llamada democracia militante, sino que, en la línea de la jurisprudencia constitucional (SSTC 101/1983 y 122/1983), no impone a los partidos ni a sus afiliados una adhesión ideológica ni una conformidad al total contenido de la Constitución sino ‘el compromiso de respetar las reglas del juego político y del orden jurídico existente en tanto existe y el no intentar su transformación por medios ilegales’, sin entrañar ‘una prohibición de representar y de perseguir ideales políticos diversos de los encarnados en la Constitución y en el Estatuto (de Autonomía), siempre que se respeten las reglas del juego’ (STC 25/1983).”2.

(10) Una vez entendido que el sistema español se aleja de sistemas como el alemán de democracia militante, debemos fijar nuestra atención en la singular LOPP, la cual trajo consigo una gran polémica tanto en el ámbito doctrinal y jurisprudencial, como en el mediático. Esta polémica es debida a que ciertos sectores críticos defienden la idea de que esta ley fue ideada con una finalidad concreta, ilegalizar Batasuna5, a causa de la relación de este partido político con la banda terrorista ETA, y a la convulsa situación política y social provocada por las actuaciones de esta última. La LOPP, a pesar de haber sido entendida en un inicio, como una ley ad hoc para solventar la problemática terrorista vasca, podemos apreciar que su vigencia podría poner fin a otros partidos políticos, tales como Fuerza y Acción, que a través de su actividad política atenta contra los fines y los principios democráticos que inspiran nuestra Constitución. La ilegalización de Fuerza y Acción ha sido llevada a cabo por la reiteración y gravedad de las actividades llevadas a cabo por este partido contra los principios democráticos, a tenor del art. 10.2 c) de la LOPP, en el cual se establece lo siguiente: “Cuando de forma reiterada y grave su actividad vulnere los principios democráticos o persiga deteriorar o destruir el régimen de libertades o imposibilitar o eliminar el sistema democrático, mediante las conductas a que se refiere el artículo 9.”. Además cabe señalar, que FyA llevó a cabo diversas conductas recogidas en el art. 9 LOPP, con la finalidad de destruir el sistema actual democrático y sus principios. B) Consecuencias de la declaración de ilegalidad de FyA Finalmente, abordamos ahora el estudio de las consecuencias de la declaración de ilegalidad de Fuerza y Acción. Para ello, deberemos acudir principalmente a dos fuentes: la LOPP y la reiterada jurisprudencia acerca de la ilegalización de Herri Batasuna y los partidos continuadores de su causa. El art. 12 de la anteriormente citada LOPP, en su apartado 1, nos enumera las consecuencias de la disolución judicial de un partido político, derivadas de su ilegalización, las cuales son las siguientes: “a) Tras la notificación de la sentencia en la que se acuerde la disolución, procederá el cese inmediato de toda la actividad del partido político disuelto. El incumplimiento de esta disposición dará lugar a responsabilidad, conforme a lo establecido en el Código Penal.. 5. Cfr. MONTILLA, J.A.: “Algunos cambios en la concepción de los partidos: comentario a la STC 48/2003, sobre la Ley Orgánica 6/2002, de partidos políticos”, en Teoría y Realidad Constitucional, año 2003, nº 12-13, UNED, pp. 559-585.. Página. c) La disolución determinará la apertura de un proceso de liquidación patrimonial, llevado a cabo por tres liquidadores designados por la Sala sentenciadora. El patrimonio neto resultante se destinará por el Tesoro a actividades de interés social o humanitario.”. 9. b) Los actos ejecutados en fraude de ley o con abuso de personalidad jurídica no impedirán la debida aplicación de ésta. Se presumirá fraudulenta y no procederá la creación de un nuevo partido político o la utilización de otro ya inscrito en el Registro que continúe o suceda la actividad de un partido declarado ilegal y disuelto..

(11) En cuanto al apartado a) del art. 20.1 LOPP, que decreta el cese inmediato de toda actividad llevada a cabo por el partido, puede que constituya la consecuencia principal de la declaración de ilegalidad. Además, su inobservancia podría acarrear, en este caso, responsabilidad penal, por el delito de desobediencia por parte de autoridades y funcionarios públicos tipificado en el art. 410.1 del Código Penal en el que se dispone lo siguiente: “Las autoridades o funcionarios públicos que se negaren abiertamente a dar el debido cumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones u órdenes de la autoridad superior, dictadas dentro del ámbito de su respectiva competencia y revestidas de las formalidades legales, incurrirán en la pena de multa de tres a doce meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años.”6 Esta responsabilidad se podría trasladar del mismo modo, a todos aquellos funcionarios públicos o autoridades de las cuales dependa la ejecución de la sentencia, como podemos observar en la STS del 8 de abril de 2008. En esta sentencia del TS se declara culpable del delito de desobediencia entre otros, al Presidente del Parlamento Vasco, a causa de no acatar la resolución judicial de disolución del grupo parlamentario.7 El apartado c) del art. 10.1 LOPP, establece la liquidación patrimonial de los bienes del partido. A efectos de la liquidación patrimonial, encontramos en el Auto del TS de 22 de diciembre de 2008, –en el que se acuerda despachar la ejecución expuesta en el fallo de la sentencia de 22 de septiembre de 2008, en la cual se ilegaliza el partido Eusko Abertzale Ekintza/Acción Nacionalista Vasca, en adelante, EAE/ANV–, un desglose de los bienes que serán objeto de embargo para llevar a cabo la medida expuesta en la LOPP. Según el Auto del TS, esta liquidación comprende: los saldos de cuentas corrientes, ya sean de ahorro o crédito, con titularidad única o compartida a nombre de EAE/ANV, subvenciones estatales, autonómicas o locales, cualquiera que sea su origen y aquellos derechos, bienes o participaciones en instituciones de crédito o aorarro, financieras, sociedades mercantiles, industriales o civiles, además de todos aquellos bienes de los que sea titular el partido, ya sean de crédito, materiales o inmateriales, en todo tipo de sociedades. Por último, también serán objeto de embargo los bienes o derechos reales o inmobiliarios con los que cuente el partido, ya sean de titularidad única o compartida8.. 6. BOE núm. 281, de 24 de noviembre de 1995, en adelante CP. Cfr. STS de 8 de abril de 2008 [RJ/2008/1325]. 8 Cfr. Auto del TS de 22 de diciembre de 2008 [JUR 2009/13090]. 9 Ibid, fallo, p.7. 10 Cfr. STS de 27 de marzo de 2003 [RJ 2003/3072]. 7. Página. Estas consecuencias las encontramos del mismo modo incorporadas en el fallo de la STS dictado por la Sala Especial del TS, de 27 de marzo de 2003, en la que se declara la ilegalidad de Herri Batasuna.10 Además, resulta necesario mencionar la obligación de cancelar la inscripción de FyA en el Registro de Partidos Políticos; que deberá llevarse a cabo tras la notificación de la resolución judicial que dicte su ilegalidad, como podemos. 10. Por último, tal y como dice la STS de 22 de diciembre de 2008: “En general, se decreta asimismo el embargo de cuantos bienes y derechos no expresamente citados en los apartados anteriores formen parte del activo patrimonial del referido Partido Político.” 9.

(12) observar en la anteriormente citada STS.11 Esta medida, conlleva por tanto, la pérdida de personalidad jurídica y a su vez, la imposibilidad de FyA para personarse por ejemplo en un proceso judicial, lo cual lo podemos ver en el FJ 3 del Auto del TC de 20 de diciembre de 2005, por el que acuerda inadmitir el recurso de amparo interpuesto por el ilegalizado partido Herri Batasuna: “Efecto principal de esta Sentencia y de la disolución del partido político, por ella declarada, es la extinción de la personalidad jurídico-civil del partido político disuelto –art. 10.1 en relación con el art. 3.2 Ley 6/2002 de 27 de junio , de Partidos Políticos–, de manera tal que, una vez que la disolución deviene firme, el partido deja de ser sujeto en Derecho y sujeto de derechos. Por consiguiente, de un lado, la entidad disuelta deja de tener suerte alguna de capacidad jurídica para actuar en Derecho, en defensa de cualesquiera derechos o intereses, propios o ajenos, y, de otro, la extinción de la personalidad jurídico-civil del partido político comporta la desaparición de su círculo jurídico, esto es, del haz de derechos y facultades que configuraban la propia existencia jurídica de la entidad disuelta.”12 En conclusión, las consecuencias de la disolución del partido serían: el cese inmediato de toda actividad del mismo, su liquidación patrimonial y la cancelación de la inscripción en el Registro de Partidos Políticos, así como la pérdida de su personalidad jurídica. C) Consecuencias de la declaración de ilegalidad de FyA sobre la condición de diputados de Theo y Alexis En este subepígrafe, abordaremos en primer lugar las consecuencias de la declaración de ilegalidad de FyA sobre la condición de diputados de Theo y Alexis, y en segundo lugar las consecuencias de la misma sobre el grupo parlamentario al que pertenecieran.. “1. Por decisión judicial firme que anule la elección o la proclamación del Diputado.. 11. Cfr. STS de 27 de marzo de 2003 [RJ 2003/3072]. Auto del TC de 20 de diciembre de 2005 [RTC 2005/520 AUTO]. 13 BOE núm. 55, de 5 de marzo de 1982. 12. Página. En primer lugar, es preciso señalar que la condición de diputado es inherente a la persona, más allá del partido político por cuyas listas hubiera concurrido a las elecciones o hubiera sido elegido, lo cual será explicado en este subepígrafe. Esta afirmación se extrae en primer lugar de que la disolución del partido al que pertenezca el diputado, no aparece como una de las causas de pérdida de la condición de diputado, establecidas en el Art. 22 del Reglamento del Congreso de los Diputados de 10 de febrero de 1982 13, entre las cuales sólo hallamos las siguientes:. 11. A la hora de profundizar en esta cuestión, cabe mencionar la dificultad para hallar una respuesta clara y unívoca al respecto, puesto que no contamos con experiencia jurisprudencial previa con suficiente similitud al caso estudiado, ni tampoco con legislación específica sobre el tema, ya que este asunto es una de las lagunas que ha dejado a su paso la Ley 6/2002 sobre Partidos Políticos y que ha suscitado numerosas controversias entre la doctrina y la jurisprudencia..

(13) 2. Por fallecimiento o incapacitación del Diputado, declarada ésta por decisión judicial firme. 3. Por extinción del mandato, al expirar su plazo o disolverse la Cámara, sin perjuicio de la prórroga en sus funciones de los miembros, titulares y suplentes, de la Diputación Permanente, hasta la constitución de la nueva Cámara. 4. Por renuncia del Diputado ante la Mesa del Congreso.” Tras esto, podemos evidenciar que la condición de diputado no se pierde por la disolución del partido al que pertenecía el mismo, sin embargo surgen dudas acerca de su permanencia en el grupo parlamentario ya formado. En cuanto a los grupos parlamentarios, la LOPP, nada dice, por lo que podríamos entender que el grupo parlamentario de Fuerza y Acción, no tendría que disolverse de forma simultánea al propio partido. Sin embargo reiterada jurisprudencia viene declarando lo contrario, al hilo de la ilegalización de Batasuna, como podemos observar en el Auto de 24 de abril de 2003 en el que el Tribunal Supremo exponía lo siguiente en su parte dispositiva: «... Diríjase comunicación a los Presidentes de los Gobiernos Vasco y Navarro, para sí y para que a través de la Consejería correspondiente lo efectúen a su vez a los Presidentes de las Entidades Locales de dichas Comunidades Autónomas, así como a los Presidentes de los Parlamentos Vasco y Navarro e igualmente a los Presidentes de las Juntas Generales de los Territorios Históricos de Alava, Vizcaya y Guipúzcoa, para que procedan a la disolución de los grupos parlamentarios provinciales, forales y municipales que figuren bajo la denominación de Batasuna». Debido, por una parte, a la laguna sobre la disolución de los grupos parlamentarios en la LOPP, y por otra, a la numerosa jurisprudencia en la que tras la ilegalización de los partidos políticos, se lleva a cabo la disolución de los grupos parlamentarios, este ha sido un tema de gran controversia. En este contexto de debate, la falta de acuerdo acerca de la naturaleza y similitud de los partidos políticos y los grupos parlamentarios no ha coadyuvado a solventar dicha cuestión.. 14. Cfr. Auto del TS de 16 de julio de 2009 [RJ 2009/7617].. Página. “la disolución del grupo juntero formado por los electos por ANV/EAE en las Juntas Generales de Álava, que pasarán a integrarse en el grupo mixto; y segundo, la disolución de los Grupos municipales constituidos por los concejales electos por ANV/EAE en los Ayuntamientos a los que se refiere –entre los que se encuentra el Ayuntamiento de Pasajes de San Juan– que pasarán a tener la. 12. Tal y como podemos apreciar, la disolución de los grupos parlamentarios tras la disolución del partido político al que pertenecían los diputados que lo constituyen, ha sido objeto en reiterada jurisprudencia, de la que es muestra, el Auto del TS de 24 de abril anteriormente citado, o el posterior Auto del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2009.14 En este último, se declara la disolución de los grupos municipales y los grupos junteros formados por los electos de ANV/EAE, los cuales serán reubicados en el grupo mixto o como miembros no adscritos, respectivamente, tal y como podemos observar en el siguiente extracto:.

(14) consideración de miembros no adscritos en las respectivas corporaciones municipales.”15 Sin embargo, se plantea la duda sobre la identificación de los partidos políticos con los grupos parlamentarios, así como, sobre la competencia para la ejecución de la medida de disolución de dichos grupos. Acerca de las concomitancias o diferencias entre los partidos políticos y los subsiguientes grupos parlamentarios, a Álvarez y Catalá en la que afirman que a pesar de no ser realidades jurídicas idénticas están íntimamente relacionadas.16 Además no podemos olvidar que los grupos parlamentarios no ostentan personalidad jurídica, a diferencia de los partidos. Por último, la estrecha relación entre ambas figuras, se puede observar en el Auto del TC de 15 de enero de 1986 dónde que los Grupos parlamentarios son «emanación de los Partidos Políticos».17 De estas posturas acerca de esta cuestión, podemos extraer la idea de que a pesar de no ser realidades jurídicas idénticas, su estrecha relación, –que se ve materializada en declaraciones como la que lleva a cabo el TS en donde afirma que “los Partidos Políticos tienen con los Grupos Parlamentarios una intensa vinculación, a través de la cual los segundos normalmente materializan las directrices de los primeros”18– produce la disolución de los Grupos Parlamentarios, como consecuencia directa de la declaración de ilegalidad del Partido Político del que emanan. En contra de la reiterada jurisprudencia, que declara la disolución de los Grupos Parlamentarios, encontramos ejemplos como los argumentos aducidos por parte del Presidente del Parlamento Vasco en los cuales se asegura “que la Mesa tiene la responsabilidad principal y específica de defender la dignidad democrática e institucional de la propia Cámara Parlamentaria, así como preservar su propio ámbito autoorganizativo y autonomía de funcionamiento.”19 Por tanto, aquí surge la duda de si se estarían vulnerando las competencias de la Cámara a través de esta resolución judicial o si por el contrario, al desoír dicha resolución se estaría incurriendo en un delito de desobediencia.. Página. “la consecuencia sería inmediata: bastaría aferrarse al ejercicio de la autonomía parlamentaría para no promover esa reforma ni incluir, ni ahora ni nunca, un precepto que haga posible la ejecución de las resoluciones judiciales. Se dibujaría así un mapa de impunidad en el que las Cámaras que lo consideran. 13. Para disipar las dudas que pudieran surgir, debemos fijar nuestra atención en la línea jurisprudencia que reitera en múltiples ocasiones que el acatamiento de las resoluciones judiciales no suponen una vulneración de la autonomía parlamentaria protegida por el art. 72 CE. Esto es así, puesto que de ser entendido de otra forma, el poder legislativo contaría con una prerrogativa para no cumplir los dictámenes judiciales, tal y como apunta en el siguiente extracto el TS a fecha de 8 de abril de 2008:. 15. STC de 28 de enero de 2013 [RTC 2013\10]. Cfr. ÁLVAREZ CONDE, E. y CATALÁ I BAS, A.H.: “Los efectos directos y colaterales de la disolución de Herri Batasuna” en Foro, Nueva Época, núm 2, 2005, pp. 131-151. 17 Auto del TC de 15 de enero de 1986 [RTC 1986/12/AUTO]. 18 Auto del TS de 20 de mayo de 2003 [RJ 2003/4058]. 19 STS de 8 de abril de 2008 [RJ 2008/1325]. 16.

(15) oportuno resultarían blindadas ante el mandato imperativo del art. 118 de la CE.”20 A la vista de la STS de 8 de abril de 2008, podemos concluir que el Parlamento, – en este caso el vasco–, cuenta con la obligación de acatar las resoluciones judiciales, incluyendo aquellas que tengan por objeto disolver Grupos Parlamentarios. Esta obligación de debe a que todos los poderes dentro de un Estado de Derecho son poderes subordinados a la Ley, por lo que no existen poderes autónomos o inmunes a la misma.21. Página. 14. En resumen, podemos concluir que la condición de diputados de Theo y Alexis, tras la declaración de ilegalidad de FyA queda intacta, ya que es inherente a la persona. Sin embargo, a pesar de las controversias y los detractores al respecto, podemos señalar que el grupo parlamentario al que pertenecían deberá disolverse, y Theo y Alexis, en consecuencia, podrían pasar a formar parte del grupo mixto.. 20 21. STS de 8 de abril de 2008 [RJ 2008/1325]. Cfr. Auto del TS de 20 de mayo de 2003 [RJ 2003/4058]..

(16) IV. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA DEMANDA DE AMPARO DE “FUERZA Y ACCIÓN” FRENTE A LA SENTENCIA DEL SUPREMO Y VÍAS DE RECURSO POSIBLES ANTE UNA EVENTUAL DENEGACIÓN DEL AMPARO Este epígrafe estará a su vez dividido en dos partes diferenciadas. La primera versará sobre la fundamentación constitucional de la demanda de amparo de FyA contra la declaración de ilegalidad de dicho partido; mientras que la segunda abordará las vías judiciales existentes en caso del TC denegara el amparo. A) Fundamento constitucional de la demanda de amparo de “Fuerza y Acción frente a la sentencia del Supremo Tras su disolución, Fuerza y Acción, interpone un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional por vulneración del derecho de participación política, el cual constituye un derecho fundamental en nuestro ordenamiento jurídico, recogido en el art. 23 CE. Con la intención de fundamentar constitucionalmente dicha demanda de amparo, podemos advertir la eventual vulneración de diversos derechos constitucionales en la ilegalización de FyA, tales como: el derecho a la libertad de asociación contemplado en el art. 22.1 CE; la libertad de expresión prevista en el art. 20 CE; la libertad ideológica del art. 16 CE; o la propugnación por parte del art. 1 CE del pluralismo político como valor superior del ordenamiento jurídico español –a pesar de no constituir un derecho fundamental–. A continuación procederemos a interpretar de forma aislada cada uno de los derechos fundamentales que se podrían ver vulnerados con la ilegalización de FyA, y que por lo tanto pueden ser empleados para argumentar el recurso de amparo frente al TC. En primer lugar, para tratar el derecho de participación política, debemos entender que el TC ha señalado en múltiples ocasiones que la titularidad de este derecho no recae sobre los partidos políticos ni sobre los grupos parlamentarios, sino que recae sobre la persona física, tal y como expone dicho Tribunal en su STC de 1 de marzo de 1990.22 Sin embargo, el TC ha admitido recursos de amparo presentadas por ejemplo por la coalición electoral “Iniciativa internacionalista – La solidaridad entre los pueblos”23 al entender que en estos casos este tipo de personas jurídicas sí tenían un interés legítimo.. 22. Cfr. STC de 1 de marzo de 1990 [RTC 1990/36]. Cfr. STC de 21 de mayo de 2009 [RTC 2009/126]. 24 Cfr. STC de 29 de enero de 2009 [RTC2009/31]. 23. Página. En segundo lugar, encontramos que el argumento de mayor peso podría ser la vulneración del derecho de asociación promulgado en el art. 22 CE, entendiendo que dichos partidos son una expresión de dicho derecho.. 15. A pesar de esta matización, resulta demasiado genérica la utilización de la vulneración del derecho a la participación política para la interposición del recurso de amparo, y parecería más adecuada la utilización de la vulneración del derecho de asociación –argumento, que ha sido empleado en numerosas ocasiones por Batasuna, sus sucesores y sus grupos parlamentarios24–. Esta apreciación se justifica al entender que el derecho de participación política, recae sobre los ciudadanos, y de forma indirecta en los partidos políticos, puesto que estos no son titulares del mismo, sino que tal y como aclara el art. 6 CE, los partidos políticos “son instrumento fundamental para la participación política”..

(17) A pesar de que los partidos políticos son asociaciones que aglutinan intereses políticos y favorecen al pluralismo; estos pueden ser entendidos como una figura a medio camino entre los poderes públicos y los particulares. Además como coadyuvantes para la participación política, tienen tanto restricciones como privilegios, que los diferencian de las asociaciones de otro tipo25. Por ejemplo, el régimen expuesto en la LOPP es una manifestación de dicha singularidad, puesto que expone causas de disolución diferentes a las establecidas para el resto de asociaciones. Llegados a este punto deberíamos fijar nuestra atención en lo establecido en la LOPP, que como dijimos en el epígrafe anterior, no contempla la existencia de una democracia militante en España. Esto se debe a que, tal y como declara literalmente la Exposición de Motivos de la LOPP: “se entiende compatible con la Constitución, siempre y cuando no se defienda mediante una actividad que vulnere los principios democráticos o los derechos fundamentales de los ciudadanos.”.26 Como se desprende del extracto anterior, un partido político sólo será incompatible con la Constitución si mediante “una actividad” atenta contra el régimen democrático, no así si mediante pensamientos, ideas o declaraciones, expresa su disconformidad. A mi juicio, FyA podría basar su acción en el FJ 2 de la STC de 20 de marzo de 2017 en la que declara la ilegalidad del partido, para instar el recurso de amparo; puesto que la libertad de asociación prevista en la CE se ve limitada en este caso por los “fines políticos”, y no por las actividades llevadas a cabo por el partido político. Sin embargo, pese a la inexacta aplicación de la LOPP, FyA podría ser del mismo modo ilegalizado, puesto que además de sus fines, sus actividades están encaminadas a atentar contra los principios democráticos, como ya se señaló con anterioridad y se expondrá más adelante. Por último, cabe señalar que tanto la libertad ideológica, como la de expresión, tal y como apunta la sentencia del TC de 29 de enero de 200927, pueden quedar encuadradas dentro de la libertad de asociación y ser entendidas las tres de manera unitaria dentro de esta última, ya que las tres están concatenadas. Esta idea se ilustra a la perfección en el siguiente extracto de la STC de 16 de enero de 2004, en el que se relacionan los tres derechos:. Página. Por lo expuesto con anterioridad, podemos concluir que la declaración de ilegalidad de FyA, además de vulnerar el art. 23 CE, donde se contempla el derecho a la participación política, se vulneraría el derecho de asociación previsto en el art. 22 CE. Este a su vez, supone la vulneración de la libertad de expresión –art.20 CE–, y de la libertad ideológica –art. 16 CE–. Asimismo, la ilegalización de FyA, podría constituir un. 16. “Es evidente que la disolución de un partido político, justificada en la expresión de una determinada ideología supondría, al tiempo, una lesión del derecho a expresar libremente la ideología asumida por el partido, la infracción del derecho a participar de la ideología que libremente quiera asumirse y, finalmente, la conculcación del derecho a asociarse en función de una determinada comunión ideológica..”.28. 25. Cfr. STC de 12 de marzo de 2003 [RTC 2003/48]. Exposición de motivos de la LOPP de 27 de junio de 2002. 27 Cfr. STC de 29 de enero de 2009 [RTC 2009/31]. 28 STC de 16 de enero de 2004 [RTC 2004/5]. 26.

(18) ataque uno de los pilares constitucionales y democráticos de nuestro ordenamiento: al pluralismo político previsto en el art. 1 CE. B) Recurso posible ante una eventual denegación del amparo Tras el recurso de amparo, las vías judiciales internas se agotan, por lo que será preciso acudir al Tribunal Europeo de Derechos Humanos y dirigir una causa contra España, con la finalidad de declarar la ilegalización de FyA contraria a la Convención Europea de Derechos Humanos.29 La CEDH establece las personas que pueden presentar las demandas individuales, así como los requisitos de admisibilidad de las mismas, en los arts. 34 y 35 CEDH 30, las cuales se cumplen en este caso. La demanda dirigida por parte de FyA, deberá al igual que pasaba con la demanda de amparo ante el TC, alegar la vulneración del derecho de asociación previsto tanto en el art. 22.1 CE, como en el art. 11 del CEDH en cual dispone lo siguiente: “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión pacífica y a la libertad de asociación, incluido el derecho de fundar con otras sindicatos y de afiliarse a los mismos para la defensa de sus intereses.. 29. Convenio para la protección de los derechos y de las libertades fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 y publicado en España en el BOE núm. 243, de 10 de octubre de 1979. 30 Art. 35 CEDH: “1. Al Tribunal no podrá recurrirse sino después de agotar las vías de recursos internas, tal como se entiende según los principios de derecho internacional generalmente reconocidos y en el plazo de seis meses a partir de la fecha de la resolución interna definitiva. 2. El Tribunal no admitirá ninguna demanda individual entablada en aplicación del artículo 34, cuando: a) Sea anónima, o b) Sea esencialmente la misma que una demanda examinada anteriormente por el Tribunal o ya sometida a otra instancia internacional de investigación o de arreglo, y no contenga hechos nuevos. 3. El Tribunal considerará inadmisible cualquier demanda individual presentada en aplicación del artículo 34 cuando la estime incompatible con las disposiciones del Convenio o de sus protocolos, manifiestamente mal fundada o abusiva. 4. El Tribunal rechazará cualquier demanda que considere inadmisible en aplicación del presente artículo. Podrá decidirlo así en cualquier fase del procedimiento.” 31 Cfr. IGLESIAS BÁREZ, M.: La Ley de Partidos Políticos y el test de convencionalidad europeo. El diálogo entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en torno a la ilegalización de Herri Batasuna y Batasuna, en Teoría y Realidad Constitucional, UNED, 2010, núm 25, pp. 567-586.. Página. Con base en esto, tal y como señala Iglesias Bárez, el TEDH parte de la idea de que toda disolución de un partido político supone una injerencia por parte del Estado en su derecho de asociación, previsto en el anterior artículo. 31 Sin embargo tal y como podemos ver en el art. 11 CEDH y en la reiterada jurisprudencia, esta injerencia puede ser legítima si cumple varios requisitos: previsión legal, proporcionalidad y necesidad de. 17. 2. El ejercicio de estos derechos no podrá ser objeto de otras restricciones que aquellas que, previstas por la Ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades ajenos. El presente artículo no prohíbe que se impongan restricciones legítimas al ejercicio de estos derechos para los miembros de las Fuerzas Armadas, de la Policía o de la Administración del Estado.”.

(19) la medida32. Asimismo, tal y como se señala en la STEDH relativa a la ilegalización de Batasuna del 2009, al remitirse a la Resolución 1308 (2002) de la Asamblea parlamentaria del Consejo de Europa sobre las restricciones a los partidos políticos en los Estados miembros, la disolución de un partido, debe ser una medida excepcional y sólo debe producirse como último recurso33.. Página. 18. En este caso la previsión legal se cumple, puesto que la declaración de ilegalidad aparece recogida en el art. 9.2 de la LOPP. Además en este caso, la medida también es proporcional y necesaria, en atención a tanto los desórdenes provocados por la incitación a una serie de delitos por parte de los diputados de dicho partido, como por las declaraciones vertidas por estos y sus actuaciones que atentan a la libertad religiosa y de pensamiento, las cuales serán tratadas más adelante.. 32. Cfr. STEDH de 12 de noviembre de 2003, del Partido Socialista de Turquía contra Turquía [TEDH 2003/74]. 33 Cfr. STEDH de 30 de junio de 2009 [TEDH 2009/70]..

(20) V. EVENTUALES RESPONSABILIDADES DE THEO Y ALEXIS POR LAS CANCIONES INCLUIDAS EN SU DISCO En este apartado trataremos la eventual responsabilidad penal de ambos sujetos en relación a las canciones compuestas y difundidas por los mismos. Tras el análisis de los hechos y el estudio de la legislación, jurisprudencia y doctrina, parece indudable que nos encontramos ante un delito cometido con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas garantizados por la Constitución, el cual aparece previsto en el apartado a) del art. 510.1 CP. Además en este caso parece óptima la aplicación de la agravante para dicho delito contemplada en el apartado 3 del mismo artículo; así como la medida expuesta en su apartado 6. A) Tipo básico del art. 510.1 a) CP Como decíamos, estamos ante un delito de odio cuyo tipo básico aparece contemplado en el Art. 510.1 a) del Código Penal del siguiente modo: “1. Serán castigados con una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses: a) Quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad.” Esta redacción del hecho típico, es relativamente nueva, ya que procede de la reforma del 2015 llevada a cabo sobre el Código Penal; sin embargo, este tipo de delitos ya figuraban en el Código anterior aunque de una forma menos exhaustiva y más laxa, por lo que contamos con sentencias relativas a delitos de odio anteriores al año 2015, que sin embargo tienden a divagar acerca de la existencia de la provocación establecida en el art. 18 CP34, que con la redacción existente se disipa.. 34. Cfr. STS de 12 de abril de 2011 [RJ 2011/5727].. Página. La frágil línea entre la libertad de expresión contemplada en el art. 18 de nuestra Constitución y delitos como los aquí tratados, que atentan no sólo contra la no discriminación, sino también contra la dignidad humana como bien jurídico último ha sido reiteradamente estudiada. El debate se ha centrado en vislumbrar la separación entre aquellas conductas que suponen un grave atentado contra el bien jurídico protegido y las. 19. En este caso podemos apreciar la existencia de este tipo de delito, puesto que el fomento y la incitación principalmente a la violencia hacia la comunidad musulmana, de forma pública –debido a que los medios de difusión son audiovisuales, a través de Internet–, es palpable en frases de las canciones reflejadas en el supuesto de hecho, tales como: “ Nuestros puñales irán directos al corazón de tu Imán”, “…sacrificaremos a todo hombre y a toda mujer” o “…la auténtica cruzada ya no se hace en Tierra Santa, se hace dejando vuestros cuerpos cubiertos por mantas”. Aquí se puede contemplar el alto contenido violento que se refleja en las canciones de ambos, las cuales implican de forma paralela un alto grado de odio hacia este colectivo..

(21) que no, para de este modo concluir cuales sí serían penalmente reprochables y cuales quedarían fuera de este umbral. A tenor de lo anterior, cabe señalar que la aplicación de este tipo de preceptos es enormemente casuística, puesto que deja gran margen a la interpretación, no siendo los hechos enjuiciables tipificados en este artículo, meramente objetivos, sino que cuentan con una gran carga subjetiva. Esto es debido a que no toda aquella opinión o expresión de cariz discriminatorio puede llevar a que “la respuesta se configure penalmente en todo caso, debiendo quedar reservada la sanción penal, como ya se ha indicado, para los ataques más graves, considerando tanto el resultado de lesión como el peligro creado para los bienes jurídicos que se trata de proteger.”35 Un punto de referencia que podríamos tomar a la hora de vislumbrar si estamos ante un delito de esta índole sería fijarnos en el nexo causal entre las expresiones u opiniones volcadas sobre el grupo y el daño que estas tienen sobre el mismo.36 B) Agravante del art. 510.3 CP Además como señalábamos al inicio del epígrafe, en este caso, podemos observar la adecuación de la agravante prevista en el apartado 510.3 CP, en el cual se preceptúa lo siguiente: “Las penas previstas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando los hechos se hubieran llevado a cabo a través de un medio de comunicación social, por medio de internet o mediante el uso de tecnologías de la información, de modo que, aquel se hiciera accesible a un elevado número de personas.” En este caso, la adecuación de esta agravante se evidencia por el hecho de que los contenidos xenófobos estén subidos a la red y se hagan virales, alcanzando más de un millón de visitas, tal y como se declara en los antecedentes de hecho. En este apartado, se agrava la pena por la posibilidad de expansión y publicidad a través de un medio público que además entraña una gran instantaneidad y facilidad para la expansión de contenidos; ya que de este modo, tal y como señala la sentencia del Juzgado de lo Penal de Palma de Mallorca de 12 de diciembre de 2012, no solamente se estaría afectando al grupo al que va dirigido, en este caso al colectivo musulmán, sino que también produciría efectos negativos en el conjunto de la sociedad y en nuestro modelo de convivencia que se caracteriza por la pluralidad y multiculturalidad. 37 Y la posibilidad de que realmente cristalice esta afectación se agrava al difundirse por internet o por las nuevas tecnologías de la información, ya que están al alcance del conjunto de la sociedad y su viralización es más factible. C) Medida del art. 510.6 CP. 35. STS de 12 de abril de 2011 [RJ 2011/5727]. Cfr. JP de Palma de Mallorca de 12 de diciembre de 2012 [ARP 2012/1400]. 37 Cfr. Ibid. 36. Página. “ El juez o tribunal acordará la destrucción, borrado o inutilización de los libros, archivos, documentos, artículos y cualquier clase de soporte objeto del delito a que se refieren los apartados anteriores o por medio de los cuales se. 20. En último lugar, en este caso, como ya señalábamos al principio, cabría la aplicación del art. 510.6, en el cual se establece lo siguiente:.

(22) hubiera cometido. Cuando el delito se hubiera cometido a través de tecnologías de la información y la comunicación, se acordará la retirada de los contenidos.” Esta medida, tiene como finalidad la paralización de la difusión de los contenidos objeto de delito, que en este caso al producirse en un soporte de audio o audiovisual, tendría que ser destruido, además de retirado de la red. Como ejemplo de este tipo de medidas encontramos Autos en la jurisprudencia tan recientes y mediáticos como el Auto de 1 de marzo de 2017 del Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid, en el cual, a tenor de los expuesto en el art. 510.6 CP adopta como medida cautelar, la “prohibición de la circulación, con su consiguiente inmovilización, del autobús utilizado por la asociación Hazte Oír, para la campaña informativa” 38 en la que aparecían los comentarios y mensajes discriminatorios hacia la comunidad LGTB. D) Conclusión En conclusión, tras el análisis pormenorizado de la responsabilidad penal derivada de las canciones con alto contenido de odio y violentica hacia la comunidad islámica, podemos observar que estamos ante un delito de odio tipificado en el art. 501.1.a) al cual se le aplica la agravante del apartado 3 y la medida del 6, ambos de dicho artículo, al producirse la difusión de los contenidos xenófobos por la red.. Página. 21. A modo de reflexión, debemos tener en consideración que en ningún caso, la tipificación de los delitos de esta naturaleza, pueden ser utilizados de forma abusiva para corromper el Estado de Derecho y el pluralismo. Este tipo de delitos, como señalábamos anteriormente, tienen que ser entendidos como una protección de los derechos fundamentales protegidos en la CE y de la paz social que propugna nuestro sistema, en ningún caso como medio para coartar la libertad de expresión.39. 38 39. Auto del JI nº 42, de Madrid de 1 de marzo de 2017. Cfr. STEDH de 4 de diciembre de 2003 sobre el caso Müslüm Gündüz contra Turquía [TEDH 2003/81]..

(23) VI. EVENTUALES RESPONSABILIDADES DE THEO Y ALEXIS POR LAS DECLARACIONES REALIZADAS DESDE EL INICIO DE SU CARRERA POLÍTICA En este epígrafe estudiaremos a su comienzo, las declaraciones de Theo y Alexis que quedan amparadas bajo la inviolabilidad parlamentaria de la que gozan ambos por su condición de diputados. Y posteriormente abordaremos de forma separada aquellas declaraciones por las que podrían responder penalmente tanto Theo como Alexis. A) Inviolabilidad de Theo y Alexis por las declaraciones realizadas desde el inicio de su carrera política A la vista de las múltiples declaraciones llevadas a cabo por Theo y Alexis que podrían constituir un delito, debemos señalar en primer lugar, que las declaraciones de Theo expuestas en el Parlamento, serían las únicas que quedarían encuadradas bajo la protección de la inviolabilidad parlamentaria, descrita en el art. 71.1 CE, del siguiente modo: “Los Diputados y Senadores gozarán de inviolabilidad por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones.” Por inviolabilidad se entiende “la irresponsabilidad jurídica de los parlamentarios, es decir, irresponsabilidad penal, civil, administrativa, laboral y de cualquier otro tipo, por las opiniones que viertan en el ejercicio de sus funciones.”40 Por esto, debemos concluir que en el caso que nos ocupa, la siguiente frase de Alexis: “renunciamos a toda vía de entendimiento con torturadores y traidores. A partir de ahora sólo hablaremos en el campo de batalla”, queda protegida por la inviolabilidad que ostenta debido a su condición de diputado; ya que esta frase, podría encajar en el debate parlamentario y coadyuvar a crear un consenso y debate en el mismo, aunque pudiera ofender o ser contraria al ordenamiento jurídico. Debido a que se realizan durante el debate parlamentario y pretenden dotar al mismo de debate con las mismas, podríamos ampararlas bajo el paraguas de la inviolabilidad parlamentaria. En consecuencia, la inviolabilidad parlamentaria en relación con estos hechos, produciría por una parte la irresponsabilidad jurídica de Alexis por sus declaraciones, y por otra, imposibilitaría la simple incoación de cualquier tipo de procedimiento.41. 40. ABELLÁN GARCÍA-GONZÁLEZ, A.M.: El estatuto de los parlamentarios y los derechos fundamentales, TECNOS, Madrid, 1992, p. 35. 41 Cfr. STC de 24 de febrero de 1997 [RTC 1997/30].. Página. Las palabras de Theo en el Congreso, apuntando lo siguiente: “Significa que vais a salir todos de aquí con los pies por delante y le vamos a prender fuego a este edificio”, no contarían con la protección de la inviolabilidad parlamentaria. Esto es debido a que como señala el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, sobre cuyas palabras se manifiesta el TS en su STS de 21 de diciembre de 2004, la inviolabilidad no se extiende a todos los comentarios realizados en el Hemiciclo, sino que solamente afectaría a aquellos que estuvieran vinculados con las funciones propias del diputado y en relación. 22. Para comprender mejor el sentido del encuadre de las declaraciones vertidas por Alexis bajo el paraguas de la inviolabilidad parlamentaria, debemos contraponerlas con las de su compañero, Theo, en el Congreso de los Diputados y con las del propio Alexis en los pasillos del mismo, las cuales quedarían fuera de esa protección..

(24) con la tarea parlamentaria42; ya que dicha prerrogativa, no se entiende como una privilegio personal del diputado, sino que tiene como finalidad “garantizar la independencia e libertad del Parlamento”43. Dichas declaraciones de Theo no podrían encuadrarse dentro de esta protección, y por tanto, ser irresponsable penalmente por ellas, puesto que no están en relación con la tarea parlamentaria ni con el debate que en la Cámara se lleva a cabo. Por último, es preciso señalar que Alexis sería penalmente responsable por sus declaraciones en los pasillos del Congreso, por las razones antes expuestas, y porque en este caso, además de no tener relación con el debate y su función como diputado en el Congreso, tampoco se lleva a cabo dentro del mismo, sino en sus pasillos. Por otra parte, conviene aclarar que la doctrina seguida para la resolución de este supuesto, en lo relativo a la inviolabilidad parlamentaria, ha sido la mayoritaria en España, así como en muchos países del extranjero44. Esta línea doctrinal es aquella que opta por entender dicha prerrogativa de forma estricta, en atención al objeto de protección que es la independencia y libertad del Congreso, sin extender esta protección a supuestos en los que la inviolabilidad pudiera representar una prerrogativa de carácter personal y suponer una infracción a derechos de terceras personas (tales como el derecho a la tutela judicial efectiva, promulgada en el art. 24 CE)45. A pesar de esto, debemos entender que las declaraciones llevadas a cabo por Theo en las que afirma el apoyo del partido socialdemócrata a los atentados terroristas islámicos, forman parte de la prerrogativa parlamentaria. Sin embargo, esta no podría ser entendida como un privilegio, ya que tanto por economía procesal, como para darle prevalencia a la independencia del debate parlamentario, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha fallado reiteradamente a favor de la irresponsabilidad penal por parte de los diputados por aquellas declaraciones vertidas a sabiendas de su falsedad acerca de otros diputados. Esta idea es consecuencia de que en el entorno parlamentario existe la posibilidad por parte de los afectados de rebatirla los ataques efectuados, tal y como expresa el TS en el siguiente fragmento de su Auto de 2 de octubre de 2003: “rebatirla en el mismo escenario en el que se hubiere producido, bien sea directa y personalmente, por su condición de parlamentarios, bien sea a través de los miembros del Gobierno de los que orgánicamente dependan”.46. En primer lugar, el delito de rebelión aparece recogido en el Código Penal en el artículo 472 en el cual se ordena lo siguiente: 42. Cfr. STS de 21 de diciembre de 2004 [RJ 2004/7629]. ABELLÁN GARCÍA-GONZÁLEZ, A.M.: El estatuto de los parlamentarios y los derechos fundamentales, cit., p. 38. 44 Cfr. Ibid, pp. 55-59 45 Cfr. STS de 21 de diciembre de 2004 [RJ 2004/7629]. 46 Auto del TS de 2 de octubre de 2003 [JUR 2006/115048]. 43. Página. A partir del supuesto de hecho estudiado, podemos advertir la comisión de varios delitos en las declaraciones de Alexis durante su carrera política; entre ellos, encontramos su responsabilidad por la comisión del delito de provocación a la rebelión contemplado en el art. 477 CP y las amenazas de un mal constitutivo de delito no condicionales previstas en el art. 169.2º, con la correspondiente agravante del art. 170.1 CP.. 23. B) Eventual responsabilidad de Alexis por las declaraciones realizadas desde el inicio de su carrera política.

(25) “Son reos del delito de rebelión los que se alzaren violenta y públicamente para cualquiera de los fines siguientes: […] 4.º Disolver las Cortes Generales, el Congreso de los Diputados, el Senado o cualquier Asamblea Legislativa de una Comunidad Autónoma, impedir que se reúnan, deliberen o resuelvan, arrancarles alguna resolución o sustraerles alguna de sus atribuciones o competencias. […] 5.º Sustituir por otro el Gobierno de la Nación o el Consejo de Gobierno de una Comunidad Autónoma, o usar o ejercer por sí o despojar al Gobierno o Consejo de Gobierno de una Comunidad Autónoma, o a cualquiera de sus miembros de sus facultades, o impedirles o coartarles su libre ejercicio, u obligar a cualquiera de ellos a ejecutar actos contrarios a su voluntad.” Además, se pena la provocación, conspiración y proposición del delito de rebelión que sería aplicable en este supuesto aparece contemplado en el art. 477 CP del siguiente modo: “La provocación, la conspiración y la proposición para cometer rebelión serán castigadas, además de con la inhabilitación prevista en los artículos anteriores, con la pena de prisión inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente.” En este caso podemos advertir la provocación a la rebelión en frases de Alexis, tales como: “Hoy es una jornada de ira y desde aquí hago un llamamiento: ¡que todos los que nos apoyan salgan a la calle y tomen lo que es suyo!”; puesto que en ellas se exhorta al conjunto de la sociedad civil a rebelarse contra el poder establecido legítimamente. Como ya hemos apuntado anteriormente, a tenor de delitos originados a partir de declaraciones públicas, en cuanto a estos, tenemos una gran controversia acerca de si su penalización supone en cierto modo una vulneración al derecho a la libertad de expresión expuesto en el art. 20 CE, o al menos una limitación excesiva del mismo, impropia de un sistema plural y democrático. Sin embargo, en este caso, la limitación no sería desmesurada en atención a las consecuencias que finalmente tuvieron estas declaraciones, que realmente atentaron contra el bien jurídico protegido con el delito de rebelión: la estabilidad y el mantenimiento del régimen político establecido. Por último, podemos observar la comisión del delito de amenazas previsto en el art. 169, del siguiente modo:. 2.º Con la pena de prisión de seis meses a dos años, cuando la amenaza no haya sido condicional.”. Página. […]. 24. “El que amenazare a otro con causarle a él, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado un mal que constituya delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, será castigado:.