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FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE ARTICULO 125 / LEY 1437 DE ARTICULO / LEY 1437 DE ARTICULO 243

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EXCEPCIONES PREVIAS O MIXTAS - Procedencia. Regulación normativa.

Características / EXCEPCIONES PREVIAS O MIXTAS - Será competencia exclusiva del Juez o Magistrado Ponente / COMPETENCIA PARA RESOLVER RECURSO DE APELACION - Será exclusivamente del Magistrado o Consejero ponente / COMPETENCIA FUNCIONAL - Procedencia.

Características. Regulación normativa

El Despacho es competente para resolver el recurso de apelación contra el auto que resuelve las excepciones previas –con independencia de si las niega o las decreta– de conformidad con lo establecido en el numeral 6 del artículo 180 del CPACA. En efecto, establece la citada disposición lo siguiente: 6. Decisión de excepciones previas. El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva.

Si excepcionalmente se requiere la práctica de pruebas, se suspenderá la audiencia, hasta por el término de diez (10) días, con el fin de recaudarlas. Al reanudar la audiencia se decidirá sobre tales excepciones. Si alguna de ellas prospera, el Juez o Magistrado Ponente dará por terminado el proceso, cuando a ello haya lugar. Igualmente, lo dará por terminado cuando en la misma audiencia advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad. El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso. (…) i) La competencia para resolver las excepciones previas o mixtas es del Juez o del Magistrado Ponente. ii) Las excepciones previas y/o las mixtas –cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva– pueden ser declaradas de oficio o a petición de parte. iii) En caso de ser necesario, es posible decretar y practicar pruebas. iv) Si una excepción previa o mixta prospera, se declarará terminado el proceso si es del caso o, en su defecto, se adoptarán las decisiones del caso y el proceso continuará en el ámbito no cobijado por la excepción. (…) lla providencia que decide las excepciones previas –proferida dentro de la audiencia inicial– será de competencia exclusiva del Juez o Magistrado Ponente, por ser una norma especial que prevalece sobre los artículos 125 y 243 del CPACA; de igual forma, la competencia para resolver la apelación será, en todos los casos del Magistrado o Consejero Ponente, sin que en ningún caso sea necesario integrar la respectiva sala de decisión, lo que garantiza en mayor medida los principios de celeridad y eficacia que permean la nueva normativa procesal.(…) En suma, la competencia para resolver las excepciones previas o mixtas será del Juez o Magistrado Ponente y el recurso de apelación será igualmente resuelto con auto de ponente, lo que evita trasgredir el principio de la lógica formal de la no contradicción, esto es, que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo. (…) la competencia funcional está definida en la ley –es de orden público, inmutable e improrrogable–

sin que la decisión que proyecta el juez en sus decisiones tenga la virtualidad de modificarla o sustituirla. (…) el Despacho tiene competencia funcional para resolver el recurso interpuesto por los demandados en reconvención, por cuanto así lo dispone el numeral 6 del artículo 180 del CPACA.. NOTA DE RELATORIA:

En relación con la competencia para resolver las excepciones en primera instancia y para resolver el recurso de apelación, consultar, Consejo de Estado, Sala Plena, auto del 25 de junio de 2014, rad. 49299, C.P. Enrique Gil Botero.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 125 / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 180.6 / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 243

CADUCIDAD DE LA ACCION - Noción. Definición. Concepto / CADUCIDAD DE LA ACCION - Características / CADUCIDAD DE LA ACCION - Términos procesales / TERMINOS PROCESALES - Clases

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La caducidad es la sanción consagrada en la ley por el ejercicio tardío o extemporáneo del derecho de acción. Opera cuando se exceden los plazos preclusivos para acudir a la jurisdicción. Las normas de caducidad tienen fundamento en el principio de preclusión que rige todo proceso judicial, en la medida en que el acceder a la jurisdicción encuentra un límite temporal. Asimismo, se apoyan en la seguridad jurídica que debe imperar en todo ordenamiento, en aras de impedir que situaciones jurídicas permanezcan indefinidas en el tiempo.

En consecuencia, el legislador establece unos plazos razonables para que las personas, en ejercicio de un medio de control y con el fin de satisfacer una pretensión específica, acudan a la estructura jurisdiccional del poder público con miras a que el respectivo litigio o controversia sea resuelto con carácter definitivo.

Así las cosas, la ley asigna una carga a los asociados para que actúen con diligencia en cuanto a la reclamación efectiva de los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico, sin que puedan convenir su desconocimiento, modificación o alteración. Las cargas procesales –como la caducidad– tienen las siguientes características: (i) emanan de normas procesales y, por lo tanto, son de orden público, (ii) surgen con ocasión de un proceso, (iii) corresponden a las partes, a los sujetos procesales y a los terceros, según el caso, (iv) su incumplimiento o desconocimiento genera sanciones o consecuencias desfavorables que pueden repercutir también sobre los derechos sustanciales que se ventilan en el proceso.

La caducidad de la acción, como se advierte, es un plazo legal que corresponde a una carga procesal de las partes. En efecto, los términos procesales, según su origen, son de varios tipos: (i) los legales, es decir, aquellos que establece la ley directamente y que son preclusivos; (ii) los judiciales, aquellos que determina el funcionario judicial para la realización de determinado acto procesal y que, por lo general, son perentorios, y (iii) los convencionales, esto es, los que excepcionalmente pueden definir las partes

DEMANDA DE RECONVENCION - Regulación normativa / DEMANDA DE RECONVENCION - Noción. Definición. Concepto / DEMANDA DE RECONVENCION - Requisitos. Excepción

La demanda de reconvención está regulada en el artículo 177 de la Ley 1437 de 2011, en los siguientes términos: Reconvención. Dentro del término de traslado de la admisión de la demanda o de su reforma, el demandado podrá proponer la de reconvención contra uno o varios de los demandantes, siempre que sea de competencia del mismo juez y no esté sometida a trámite especial. Sin embargo, se podrá reconvenir sin consideración a la cuantía y al factor territorial. Vencido el término del traslado de la demanda inicial a todos los demandados, se correrá traslado de la admisión de la demanda de reconvención al demandante por el mismo término de la inicial, mediante notificación por estado.En lo sucesivo ambas demandas se sustanciarán conjuntamente y se decidirán en la misma sentencia”.

La demanda de reconvención consiste en la formulación o presentación de un nuevo litigio entre las partes; se diferencia de la excepción, en cuanto esta va encaminada a cuestionar o atacar las pretensiones del demandante, mientras que aquella desencadena una controversia diferente. La doctrina autorizada ha sostenido que la reconvención es una demanda y por tanto debe reunir todos los requisitos de fondo y de forma de ese acto procesal, además de los requisitos específicos que establezca el legislador para su trámite. De allí que, a diferencia de lo sostenido por el a quo, para la admisión de la demanda de reconvención no solo es preciso verificar el cumplimiento de los requisitos del artículo 177 del CPACA, sino, de igual forma, las exigencias contenidas en los artículos 161 y siguientes de la misma codificación, salvo la conciliación prejudicial(…) para la admisión de la demanda de reconvención será preciso verificar los siguientes

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requisitos formales: (i) que haya sido propuesta dentro del término de traslado de la demanda o de su reforma, (ii) que el juez sea competente para tramitar la demanda principal y la reconvención, (iii) que el procedimiento sea idéntico, es decir, que la reconvención no se tenga que surtir mediante un procedimiento especial o diferente al proceso primigenio, y (iv) que se haya interpuesto dentro del término de caducidad.

CADUCIDAD EN LA CONTROVERSIA CONTRACTUAL - Regulación normativa / CADUCIDAD DE LA DEMANDA DE RECONVENCION - Operó / DEMANDA DE RECONVENCION - No se exige como requisito de procedibilidad la conciliación prejudicial, ya que con la demanda principal se trabo la litis / PRESENTACION DE LA DEMANDA DE RECONVENCION - ventajas

La norma de caducidad aplicable a la reconvención formulada es la contenida en el inciso segundo del literal j) del artículo 164.2 del CPACA que dispone: “Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento. En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente”.UCIDAD DE LA CONTROVERSIA CONTRACTUAL - (…) De la norma citada se desprenden dos eventos que se hallan regulados con términos de caducidad diferentes; el primero, en el lapso de dos años contados a partir del día siguiente a la fecha de perfeccionamiento y, el segundo, mientras se encuentre vigente el contrato, es decir, no haya vencido el plazo de ejecución. (…) el contrato se perfeccionó el 8 de marzo de 2010, el término de caducidad inicial de dos años para solicitar la nulidad absoluta del contrato venció el 9 de marzo de 2012. De otro lado, el contrato estatal estuvo suspendido de forma indefinida desde el 20 de diciembre de 2011 hasta el 28 de noviembre de 2014, fecha en que quedó ejecutoriada la liquidación unilateral del contrato estatal, por lo que, el plazo máximo para presentar la demanda feneció la última fecha. Lo anterior, en tanto que la expiración de la vigencia y la liquidación ocurrieron de forma simultánea o coetánea ese 28 de noviembre de 2014. En consecuencia, la demanda de reconvención fue presentada de forma extemporánea y, por lo tanto, así se declarará a fuer de su radicación el 20 de febrero de 2015. el contrato se perfeccionó el 8 de marzo de 2010, el término de caducidad inicial de dos años para solicitar la nulidad absoluta del contrato venció el 9 de marzo de 2012. De otro lado, el contrato estatal estuvo suspendido de forma indefinida desde el 20 de diciembre de 2011 hasta el 28 de noviembre de 2014, fecha en que quedó ejecutoriada la liquidación unilateral del contrato estatal, por lo que, el plazo máximo para presentar la demanda feneció la última fecha. Lo anterior, en tanto que la expiración de la vigencia y la liquidación ocurrieron de forma simultánea o coetánea ese 28 de noviembre de 2014. En consecuencia, la demanda de reconvención fue presentada de forma extemporánea y, por lo tanto, así se declarará a fuer de su radicación el 20 de febrero de 2015. ha de concluirse que el señalado requisito de procedibilidad no es exigible en la demanda de reconvención por las razones que se desarrollan a continuación: Al margen de que la reconvención sea autónoma y, por ende, deba cumplir con los requisitos formales de toda demanda, lo cierto es que su naturaleza misma impone que para su proposición ya deba estar trabada la litis de manera previa entre las partes, con la notificación del libelo inicial. En consecuencia, si ya existe la relación jurídica procesal se torna claramente innecesario, realmente superfluo, acudir a un procedimiento previo de procedibilidad que ya se surtió entre las partes y que las habilitó para demandar. Asignar un trámite adicional en cabeza de una de las partes, cuando ya está trabada la litis, atenta contra los principios de celeridad, eficacia y economía procesal. (…) Una de las ventajas de la contrademanda o

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demanda de reconvención es darle agilidad al proceso, en la medida que se persigue integrar en un solo proceso dos litigios con pretensiones disímiles – incluso contradictorias– que tienen una causa u objeto común. De otro lado, cuando el demandado original busque promover el nuevo conflicto en un proceso distinto, tendrá que agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial al no haber hecho uso del instrumento de celeridad de la reconvención.

De modo que, si la conciliación es un requisito o exigencia para poder acudir al aparato jurisdiccional para la solución de un litigio o controversia, no deviene admisible que, encontrándose ya formalizada la relación jurídico procesal, sea necesario acudir, de nuevo, a la conciliación prejudicial entre las partes que ya pasaron por ese estadio procesal, aun cuando a iniciativa de quien tomó primero la determinación de demandar.

EXCEPCION DE PLEITO PENDIENTE - No se configuró. No cumple con los requisitos establecidos por la ley

El a quo declaró no probada la excepción porque las pretensiones en ambos procesos no son idénticas. En efecto, para que exista pleito pendiente o litispendencia (litis pendentia) es necesario que las pretensiones o excepciones formuladas en el proceso sean idénticas a las planteadas en un proceso iniciado en precedencia. El legislador, con esta excepción, busca evitar que se profieran decisiones contradictorias, lo que afectaría gravemente el valor de la cosa juzgada y la verdad procesal. Así las cosas, existirá litispendencia cuando el objeto, la causa petendi, y los sujetos de la pretensión sean los mismos en ambas demandas, de modo que la sentencia que llegue a proferirse en un proceso constituya cosa juzgada para el otro, en su totalidad o parcialmente. La parte demandada en reconvención no aportó copias del proceso 2014-0378, por lo que esa omisión sería suficiente para despachar desfavorablemente la excepción, pero, además, como bien lo indicó el juzgador de primera instancia, era preciso que los procesos compartieran el mismo objeto y causa lo que no ocurre en el asunto de marras. Lo anterior, comoquiera que en el proceso 2014-0378 se discute la legalidad de los actos administrativos que ordenaron la liquidación del contrato y de los que efectivamente así lo hicieron, mientras que en este proceso se depreca, con la demanda principal, un presunto incumplimiento y, con la demanda de reconvención, la validez del contrato estatal. (…) se confirmará la decisión del a quo que denegó la excepción de pleito pendiente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 25000-23-36-000-2014-00228-01(58318) Actor: CONSORCIO OBRAS DEL RIO 2010

Demandado: EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DE SOPO - EMSERSOPO

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Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

El Despacho decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en reconvención, contra el auto del 24 de octubre de 2016, proferido por la Sección Tercera - Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó en la audiencia inicial las excepciones de caducidad y prescripción, falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial y pleito pendiente.

I. ANTECEDENTES:

1. El 24 de febrero de 2014, el Consorcio Obras del Río 2010 –integrado por la sociedad Consultoría Técnica Latinoamericana Ltda. y Ricardo Pérez Rodríguez–

mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales contra la Empresa de Servicios Públicos de Sopó

“EMSERSOPÓ”.

La demanda fue inadmitida en auto del 28 de abril de 2014. Una vez corregida, la parte actora formuló, en síntesis, las siguientes pretensiones: i) la declaratoria de incumplimiento del contrato estatal de obra pública n.° 20 de 2010, ii) que se declare la responsabilidad contractual de EMERSOPÓ, iii) que se condene a EMERSOPÓ al pago de la cláusula penal equivalente al diez por ciento del valor del contrato, iv) que se condene a la demandada al pago del acta de recibo parcial n.° 10 por valor de $437´718.808,oo, iv) se pague a título de perjuicios materiales la suma de $100´000.000,oo y v) se decreten los correspondientes intereses legales.

2. El 21 de julio de 2014, se admitió la demanda y ordenó su notificación a la empresa demandada.

3. EMERSOPÓ contestó la demanda y en escrito separado, radicado el 20 de febrero de 2015, presentó demanda de reconvención contra los miembros del consorcio demandante, esto es, el señor Ricardo Pérez Rodríguez y la sociedad Consultoría Técnica Latinoamericana Ltda. - CONTELAC Ltda.

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La demandante en reconvención solicitó la nulidad absoluta del contrato estatal de obra pública n.° 20 de 2010 y que se condenara en costas a los demandados reconvenidos.

4. El 3 de septiembre de 2015, la mayoría de la Sección Tercera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda de reconvención.

Una de las Magistradas que integró la respectiva sala de decisión salvó el voto por cuanto, en su criterio, la reconvención, al igual que cualquier demanda contenciosa administrativa, debe cumplir con el elemento de temporalidad, por lo que en el caso concreto se debió rechazar por ser extemporánea.

5. La parte demandante interpuso recurso de reposición contra el auto que admitió la demanda de reconvención, que fue confirmado por el criterio mayoritario de la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 25 de febrero de 2016.

6. El 24 de abril de 2016 se celebró la audiencia inicial establecida en el artículo 180 del CPACA. El Magistrado Ponente en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probadas las excepciones de (i) caducidad y prescripción de la acción, (ii) falta del requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial y, (iii) pleito pendiente, propuestas por la demandada en reconvención.

El Magistrado Ponente, frente a las excepciones de caducidad y prescripción, reiteró los argumentos expuestos en el auto admisorio de la demanda de reconvención y en la providencia que resolvió la reposición en su contra.

En relación con la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial, precisó que no es exigible para la demanda de reconvención, porque esta figura procede solo cuando se ha trabado la litis inicial.

Por último, denegó la excepción de pleito pendiente al señalar que no se cumple con el requisito de que las pretensiones en ambos procesos sean idénticas, toda vez que el proceso identificado con radicado 2014-0738 que cursa en un Juzgado Administrativo de Zipaquirá es de nulidad y restablecimiento del derecho contractual contra varios actos administrativos proferidos por EMERSOPÓ, a

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diferencia de este proceso –de reconvención– que versa sobre un asunto de pura legalidad.

7. La parte demandada en reconvención, inconforme con la decisión, recurrió la providencia que negó las excepciones propuestas. Manifestó que la reconvención fue presentada de forma extemporánea, esto es, por fuera del término de caducidad. Señaló, de igual forma, que debió agotarse el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial antes de la presentación de esa demanda y, por último, que debió declararse probada la excepción de pleito pendiente por cuanto cursa un proceso ante el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Zipaquirá, en el que se discute la legalidad de actos administrativos que inciden en este proceso.

8. En la misma audiencia inicial, el Magistrado Ponente concedió el recurso de apelación interpuesto.

II. CONSIDERACIONES:

1. Competencia

El Despacho es competente para resolver el recurso de apelación contra el auto que resuelve las excepciones previas –con independencia de si las niega o las decreta– de conformidad con lo establecido en el numeral 6 del artículo 180 del CPACA.

En efecto, establece la citada disposición lo siguiente:

“6. Decisión de excepciones previas. El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva.

Si excepcionalmente se requiere la práctica de pruebas, se suspenderá la audiencia, hasta por el término de diez (10) días, con el fin de recaudarlas.

Al reanudar la audiencia se decidirá sobre tales excepciones.

Si alguna de ellas prospera, el Juez o Magistrado Ponente dará por terminado el proceso, cuando a ello haya lugar. Igualmente, lo dará por terminado cuando en la misma audiencia advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad.

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El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso”.

De modo que, de la lectura de la citada disposición se pueden extraer algunas conclusiones:

i) La competencia para resolver las excepciones previas o mixtas es del Juez o del Magistrado Ponente.

ii) Las excepciones previas y/o las mixtas –cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva– pueden ser declaradas de oficio o a petición de parte.

iii) En caso de ser necesario, es posible decretar y practicar pruebas.

iv) Si una excepción previa o mixta prospera, se declarará terminado el proceso si es del caso o, en su defecto, se adoptarán las decisiones del caso y el proceso continuará en el ámbito no cobijado por la excepción.

Ahora bien, en este punto surge la inquietud acerca de la competencia para resolver las excepciones en primera instancia y para resolver la apelación. Sobre el particular, es importante citar el auto de unificación1 proferido por esta Corporación en el que se precisó:

“[C]omoquiera que si bien, los artículos de un código se expiden al mismo tiempo, sí tienen un orden y una numeración, lo que permite establecer que, frente un conflicto de disposiciones de un código, prevalecerá la consignada en un artículo o disposición posterior, salvo que el asunto esté contenido en un acápite o capítulo especial que regule el asunto de manera distinta (v.gr. artículo 180 CPACA) a los postulados generales (v.gr. artículo 243 CPACA).

Así las cosas, no acertó el Tribunal en la decisión de no conceder el recurso de apelación contra la decisión que no declaró probada una excepción previa, toda vez que en los términos del artículo 180 del CPACA –norma especial– esa decisión es pasible o susceptible del recurso de apelación. Y, para efectos de competencia funcional, habrá que recurrir a lo dispuesto en el artículo 125 ibídem, es decir, que si la excepción que se declara probada da por terminado el proceso por tratarse de una de aquellas decisiones a que se refieren los

1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 25 de junio de 2014, rad. 49.299, M.P. Enrique Gil Botero.

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numerales 1 a 4 del artículo 243 de la misma codificación– tendrá que ser proferida por la respectiva sala de decisión del Tribunal Administrativo en primera instancia; a contrario sensu, si la providencia no declara probada la excepción y, por lo tanto, no se desprende la finalización del plenario, entonces será competencia exclusiva del ponente, y en ambos casos será procedente el recurso de apelación, en el primer caso resuelto por la respectiva sala de decisión del Consejo de Estado, y en el segundo por el Consejero Ponente a quien le corresponda el conocimiento del asunto en segunda instancia.

“En efecto, el numeral 6 del artículo 180 del CPACA, determina que ‘el auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso…’, lo que significa que en procesos de primera instancia será procedente la apelación, mientras que tratándose de asuntos de única instancia lo procedente será el recurso de súplica” (Negrillas adicionales).

En la citada oportunidad la Sala Plena resolvió la antinomia entre los artículos 180 y 243 del CPACA, para concluir que no solo son apelables los autos de que tratan los numerales 1 a 4 de la última disposición, sino que también lo serán los contenidos en normas especiales.

No obstante, frente a la competencia para adoptar las decisiones de primera y segunda instancia, en un obiter dictum, hizo prevalecer el artículo 125 del CPACA –normal general– sobre el precepto especial contenido en el artículo 180 ibídem.

En consecuencia, en esta oportunidad el Despacho se aparta de la afirmación de paso contenida en la providencia de Sala Plena, comoquiera que el artículo 180 analizado no da lugar a anfibologías en materia de la competencia para proferir el auto que resuelve las excepciones previas o mixtas, con independencia de que las declare probadas o las niegue.

Por lo tanto, la providencia que decide las excepciones previas –proferida dentro de la audiencia inicial– será de competencia exclusiva del Juez o Magistrado Ponente, por ser una norma especial que prevalece sobre los artículos 125 y 243 del CPACA; de igual forma, la competencia para resolver la apelación será, en todos los casos del Magistrado o Consejero Ponente, sin que en ningún caso sea necesario integrar la respectiva sala de decisión, lo que garantiza en mayor medida los principios de celeridad y eficacia que permean la nueva normativa procesal.

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La conclusión anterior surge de la lectura del propio auto de Sala Plena, por cuanto no resulta comprensible que, tal y como se sostiene en la providencia, se haga prevalecer el criterio de especialidad y posterioridad frente a la posibilidad de apelar el auto que resuelve las excepciones previas o mixtas para, a continuación, remitirse a una norma general y anterior en materia de competencia para adoptar la decisión (art. 125 CPACA).

Lo anterior genera que se efectúe una aplicación desarticulada de las normas que contraviene el principio hermenéutico de indivisibilidad de las reglas jurídicas. Por lo tanto, si se hace primar el artículo 180 frente a los recursos procedentes, no resulta plausible que en materia de competencia se haga prevalecer otra norma general, máxime cuando el precepto regula expresamente la materia.

En suma, la competencia para resolver las excepciones previas o mixtas será del Juez o Magistrado Ponente y el recurso de apelación será igualmente resuelto con auto de ponente, lo que evita trasgredir el principio de la lógica formal de la no contradicción, esto es, que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo (A no puede ser NO A).

Aunado a lo anterior, el hecho de anejar en un mismo campo la competencia de los artículos 180 y 125 del CPACA, genera que se altere dependiendo el tipo de decisión a adoptar, es decir, si se declara probada una excepción que termina el proceso entonces habría que integrar la Sala de Decisión, mientras que, si se niega la excepción, la competencia sería del Magistrado Ponente.

La aplicación anterior es reprochable porque la competencia funcional está definida en la ley –es de orden público, inmutable e improrrogable– sin que la decisión que proyecta el juez en sus decisiones tenga la virtualidad de modificarla o sustituirla.

Así las cosas, el Despacho tiene competencia funcional para resolver el recurso interpuesto por los demandados en reconvención, por cuanto así lo dispone el numeral 6 del artículo 180 del CPACA.

2. Las excepciones de caducidad y prescripción frente la demanda de reconvención

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2.1. El apoderado de los demandados en reconvención propuso las excepciones mixtas de caducidad y prescripción. Sostuvo que la demanda de reconvención fue presentada de forma extemporánea, esto es, por fuera de los términos establecidos en la Ley 1437 de 2011.

2.2. Ahora bien, la norma aplicable para el análisis de caducidad de la acción sobre la que versa la demanda de reconvención presentada por EMSERSOPÓ, es la que consagra el artículo 164 del CPACA, en la medida en que se trata de un proceso asignado a esta jurisdicción.

En consecuencia, la excepción propuesta y que se analizará a continuación, es la de caducidad y no la de prescripción porque lo invocado por los demandados en reconvención fue el ejercicio extemporáneo del derecho de acción.

El a quo al momento de resolver la excepción formulada reiteró e insistió en los argumentos contenidos en el auto admisorio de la demanda de reconvención.

Indicó que con la expedición de la Ley 1437 de 2011 era necesario rectificar la jurisprudencia de esta Corporación, para sostener que frente a la demanda de reconvención no opera el fenómeno de caducidad. En apoyo de su criterio puntualizó lo siguiente:

“2. RECTIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL – RECONVENCIÓN EN LA LEY 1437 DE 2011-

(…) 2.3. Obsérvese, que en ningún caso la normativa exige como presupuesto de la reconvención, que la acción no se encuentre caducada, esta circunstancia conlleva a sostener, que a diferencia del anterior código, no surge la pluralidad de tesis frente a la procedibilidad de la reconvención, de ahí, que la solución plantea (sic) por el Consejo de Estado en su momento no es procedente en vigencia de la Ley 1437 de 2011.

2.4. Por otro lado, la Sala no puede desconocer que la reconvención por ser una demanda autónoma, debe cumplir con algunos requisitos contemplados en el artículo 162 del CPACA.

2.5. Sin embargo, se ha aceptado por vía jurisprudencial y normativamente, que en la reconvención no es necesario cumplir con todos los requisitos de procedibilidad…

2.6. Ahora bien, con relación a la caducidad, la Sala en esta oportunidad, precisa, que si la demanda inicial fue presentada dentro del término de caducidad de la acción, esa suspensión de la caducidad por el ejerció (sic) inicial del derecho de acción, se extiende a la demanda de reconvención.

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Dicho en otros términos, sí (sic) la demanda inicial fue presentada oportunamente, al demandante en reconvención solamente le corresponde cumplir con un requisito de temporalidad, el cual es, presentar la demanda dentro del término de traslado.

2.7. Los anterior (sic) premisa se fundamenta en las siguientes consideraciones jurídicas:

a. Desde el punto de vista normativo, no existe previsión legal referida a que la demanda de reconvención debe cumplir igualmente con el requisito de la caducidad de la acción.

b. Tampoco desde un análisis interpretativo de las normas en comento, se puede concluir, que la reconvención debe cumplir con el requisito de la caducidad de la acción, es decir, no hay la coexistencia de tesis interpretativas.

c. No se puede perder de vista, que la reconvención es un acto procesal que permite al extremo pasivo ejercer su propio derecho de acción en el proceso en el cual es demandado, por ende, se trata de la materialización del derecho constitucional a la defensa.

Bajo esa lógica, es claro que la reconvención es una herramienta jurídica a favor del demandado, por consiguiente, mal podría estar supeditada a su propio término de caducidad de la acción, por cuanto esta circunstancia limita el derecho al debido proceso, habida cuenta, que cuando es notificado el demandado en algunos eventos ya ha operado la caducidad de la acción.

d. En términos fácticos, la reconvención solamente sería procedente cuando el demandante principal interpone demanda con un tiempo amplio a que opere la caducidad de la acción, por cuanto es claro, que cuando se presenta la demanda principal faltando un solo día, en esos procesos siempre operaría la caducidad de la acción de la demanda de reconvención…

e. Obsérvese, que no se trata simplemente de una interpretación normativa de la Sala, por el contrario, desde el punto de vista fáctico, es claro que la anterior interpretación limitaba la reconvención por cuanto estaba supeditada a que el demandante presentara la demanda con suficiente tiempo de permitirle al demandado ejercer la demanda de reconvención.

f. Por otro lado, la Sala no desconoce que el demandado a efectos de materializar el derecho de contradicción tiene a su disposición dos facultades: presentar su propia demanda o, formular demanda de reconvención en el proceso donde es demandado.

Sin embargo, esas facultades no solamente se deben consagrar desde el punto de vista formal, sino que las mismas deben trascender y materializarse dentro del proceso, por ende, si el demando (sic) optó en reconvención mal haría el órgano judicial en limitarle el acceso a la administración de justicia exigiéndole la caducidad de la acción, cuando la misma fue suspendida por el demandante principal.

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Por el contrario, una recta interpretación de esas facultades, conlleva a sostener, que la caducidad es exigida al demando (sic) cuando ejerce su propio derecho de acción en proceso diferente; por el contrario si formulá (sic) reconvención, en ese evento la caducidad está suspendida por la demanda inicial”.

(…)” (mayúsculas del original).

Como se aprecia, el criterio mayoritario de la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se apartó de la hermenéutica tradicional fijada por el Consejo de Estado, al sostener sin ambages que frente a la demanda de reconvención no opera el término de caducidad.

En ese orden, el Despacho analizará la institución de la caducidad para definir su aplicación frente a la demanda de reconvención.

2.3. La caducidad es la sanción consagrada en la ley por el ejercicio tardío o extemporáneo del derecho de acción. Opera cuando se exceden los plazos preclusivos para acudir a la jurisdicción.

Las normas de caducidad tienen fundamento en el principio de preclusión que rige todo proceso judicial, en la medida en que el acceder a la jurisdicción encuentra un límite temporal. Asimismo, se apoyan en la seguridad jurídica que debe imperar en todo ordenamiento, en aras de impedir que situaciones jurídicas permanezcan indefinidas en el tiempo.

En consecuencia, el legislador establece unos plazos razonables para que las personas, en ejercicio de un medio de control y con el fin de satisfacer una pretensión específica, acudan a la estructura jurisdiccional del poder público con miras a que el respectivo litigio o controversia sea resuelto con carácter definitivo.

Así las cosas, la ley asigna una carga2 a los asociados para que actúen con diligencia en cuanto a la reclamación efectiva de los derechos reconocidos por el

2 “(…) durante la marcha del proceso son innumerables las ocasiones en que corresponde a la parte ejercitar determinado acto, cuya omisión le traerá la pérdida de una oportunidad procesal; es lo que se denomina cargas procesales.” DEVIS Echandía, Hernando “Teoría General del Proceso”, Ed. Universidad Editores, Buenos Aires, Pág. 44.

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ordenamiento jurídico, sin que puedan convenir su desconocimiento, modificación o alteración.

Las cargas procesales –como la caducidad– tienen las siguientes características:

(i) emanan de normas procesales y, por lo tanto, son de orden público, (ii) surgen con ocasión de un proceso, (iii) corresponden a las partes, a los sujetos procesales y a los terceros, según el caso, (iv) su incumplimiento o desconocimiento genera sanciones o consecuencias desfavorables que pueden repercutir también sobre los derechos sustanciales que se ventilan en el proceso3.

La caducidad de la acción, como se advierte, es un plazo legal que corresponde a una carga procesal de las partes. En efecto, los términos procesales, según su origen, son de varios tipos: (i) los legales, es decir, aquellos que establece la ley directamente y que son preclusivos; (ii) los judiciales, aquellos que determina el funcionario judicial para la realización de determinado acto procesal y que, por lo general, son perentorios, y (iii) los convencionales, esto es, los que excepcionalmente pueden definir las partes (v.gr. suspensión del proceso arbitral).

2.4. Ahora bien, la demanda de reconvención está regulada en el artículo 177 de la Ley 1437 de 2011, en los siguientes términos:

“Reconvención. Dentro del término de traslado de la admisión de la demanda o de su reforma, el demandado podrá proponer la de reconvención contra uno o varios de los demandantes, siempre que sea de competencia del mismo juez y no esté sometida a trámite especial. Sin embargo, se podrá reconvenir sin consideración a la cuantía y al factor territorial.

Vencido el término del traslado de la demanda inicial a todos los demandados, se correrá traslado de la admisión de la demanda de reconvención al demandante por el mismo término de la inicial, mediante notificación por estado.

En lo sucesivo ambas demandas se sustanciarán conjuntamente y se decidirán en la misma sentencia”.

3 Cf. Ibídem.

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La demanda de reconvención consiste en la formulación o presentación de un nuevo litigio entre las partes; se diferencia de la excepción, en cuanto esta va encaminada a cuestionar o atacar las pretensiones del demandante, mientras que aquella desencadena una controversia diferente.

La doctrina autorizada ha sostenido que la reconvención es una demanda y por tanto debe reunir todos los requisitos de fondo y de forma de ese acto procesal, además de los requisitos específicos que establezca el legislador para su trámite4.

De allí que, a diferencia de lo sostenido por el a quo, para la admisión de la demanda de reconvención no solo es preciso verificar el cumplimiento de los requisitos del artículo 177 del CPACA, sino, de igual forma, las exigencias contenidas en los artículos 161 y siguientes de la misma codificación, salvo la conciliación prejudicial como se analizará en el acápite siguiente.

Por consiguiente, para la admisión de la demanda de reconvención será preciso verificar los siguientes requisitos formales: (i) que haya sido propuesta dentro del término de traslado de la demanda o de su reforma, (ii) que el juez sea competente para tramitar la demanda principal y la reconvención, (iii) que el procedimiento sea idéntico, es decir, que la reconvención no se tenga que surtir mediante un procedimiento especial o diferente al proceso primigenio, y (iv) que se haya interpuesto dentro del término de caducidad.

Así las cosas, el Despacho se aparta de la hermenéutica del Tribunal de primera instancia porque no encuentra fundamento normativo o fáctico que permita modificar la jurisprudencia que esta Corporación ha sostenido desde hace varios lustros5:

4 Ob. Cit., pág. 405.

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto del 14 de agosto de 2013, rad. 45.191.

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“De conformidad con la norma transcrita –la cual es aplicable al caso concreto-6, es importante destacar que la demanda de reconvención se debe proponer dentro del término de fijación en lista y debe reunir los requisitos de toda demanda. Así mismo, cabe resaltar que vencido el término de fijación en lista, corresponde al juez resolver sobre su admisión, para lo cual debe acudir al artículo 143 del Código Contencioso Administrativo –Decreto 01 de 1984-, que regula el tema de la inadmisión y el rechazo del libelo introductorio.

En ese contexto, resulta del caso concluir que, previo a resolver sobre la admisión de la demanda de reconvención, además de verificar que se haya formulado dentro del término de fijación en lista, se debe constatar que ésta se haya propuesto dentro del término de caducidad, toda vez que de no ser así deberá ser rechazada de plano de conformidad con los dictados del inciso 3º del artículo 143 del Código Contencioso Administrativo –Decreto 01 de 1984-. Sobre el particular, la Corporación ha manifestado lo siguiente:

‘Visto lo anterior, se debe concluir que no asiste razón al apoderado del contratista, cuando afirma que el Tribunal equivocó el fundamento normativo y jurisprudencial de la providencia impugnada, al edificar el rechazo de la demanda de reconvención sobre la caducidad de una acción contractual simple dejando de aplicar la norma que regula el caso, es decir, el artículo 217 del C.C.A. Si bien es cierto, el artículo mencionado, establece la posibilidad para que el demandado presente demanda de reconvención dentro del término de fijación en lista, también lo es que el ejercicio de tal derecho solo es posible si se hace antes de que se haya configurado la caducidad de la acción. No podría ser de otra manera, porque la demanda de reconvención es una acción autónoma, que no pretende enervar las pretensiones de la demanda inicial, sino que está encaminada a obtener el reconocimiento de pretensiones diferentes’7. Siguiendo la misma línea, ha sostenido que:

‘(…) se tiene que la demanda de reconvención deberá formularse dentro del término de fijación en lista, al mismo tiempo que deberá verificarse que se hubiere formulado dentro del término de caducidad, siendo competente para tramitarla el mismo juez que conoce de la demanda inicial. Tales demandas deben ser susceptibles de llevarse bajo la misma cuerda procesal, pues la finalidad de la demanda de reconvención es permitir que dos controversias se definan en un solo proceso’8.

6 A la fecha de la presentación de la demanda - diciembre 9 de 2011-, el artículo 47 de la Ley 446 de 1998, que trajo un nuevo texto para el artículo 145 del Código Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984- ya estaba vigente.

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de mayo 27 de 2004, rad.

26.275, M.P. Alier Eduardo Hernández.

8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de mayo 22 de 2008, rad.

34.789, M.P. Myriam Guerrero de Escobar.

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Si bien es cierto que, tal y como lo dispone el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo –Decreto 01 de 1984-, el término de caducidad de la acción, en cuanto a quienes hicieron parte del Consorcio S.O.T. se refiere, se interrumpió con la presentación de la demanda principal, no es posible señalar que dicha interrupción hubiere operado también para la demanda de reconvención, dado que ésta, como se indicó, es de carácter autónomo. En virtud de todo lo expuesto, concluye la Sala que en aplicación de lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 143 del Código Contencioso Administrativo –Decreto 01 de 1984-, la demanda de reconvención interpuesta por la sociedad INTERCONEXION ELECTRICA S.A. E.S.P. - ISA E.S.P. -, como lo hizo el a quo, debe ser rechazada, toda vez que respecto de ésta operó el fenómeno jurídico de la caducidad, circunstancia que impone confirmar la decisión impugnada”.

Y, si bien, la jurisprudencia citada fue proferida en vigencia del C.C.A., lo cierto es que resulta aplicable a las disposiciones del CPACA porque la regulación sustancial y formal sobre esta materia no varió, por lo que la interpretación sobre los requisitos para la procedencia de la demanda de reconvención no tiene por qué cambiar.

2.5. Además de lo anterior, el Despacho se fundamenta en las siguientes razones para apartarse de la hermenéutica del auto apelado:

Ubi lex non distinguit, nec distinguere debemus. Donde el legislador no distinguió le está prohibido al intérprete hacerlo. Conforme a este principio nomoárquico o brocardo, el a quo yerra al sostener que ante el silencio sobre la caducidad de la demanda de reconvención es posible afirmar que esta se puede presentar en cualquier tiempo. Por el contrario, si el legislador no introdujo un trato diferenciado era imperativo que se aplicaran los artículos 162 y siguientes del CPACA para admitir esa demanda.

Ratio a fortiori –a maiore ad minus–. El auto apelado, a diferencia de lo sostenido insistentemente por el Magistrado Ponente en la audiencia inicial, contraviene la estructura de la lógica formal, concretamente el argumento de mayor a menor. En efecto, si la reconvención es una demanda, pues le son extensivos los mismos requisitos de forma y fondo de cualquier demanda, incluida el presupuesto de oportunidad.

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Si la intención del legislador era que la caducidad en estos supuestos no operara, habría introducido una excepción a la regla general. De modo que el silencio del legislador no puede ser entendido en este caso como una excepción porque, precisamente, al no estar expresamente regulada la materia, se debe acudir a las normas generales (arts. 162 y s.s. CPACA).

La reconvención no es un mecanismo procesal de defensa. A diferencia de lo señalado por el Tribunal de primera instancia, la reconvención consiste en una nueva demanda que promueve un litigio distinto al inicialmente planteado.

Entre la demanda principal y la de reconvención no existe interdependencia. Por consiguiente, si se retira la demanda primigenia o se desiste de algunas pretensiones, esa circunstancia no afecta la demanda de reconvención.

La postura vertida en la decisión que se revisa desconoce el principio procesal de igualdad de armas. El criterio del a quo antes que premiar al demandante diligente, al que interpone su demanda en tiempo, terminaría sancionándolo al permitírsele a su contraparte la interposición de la demanda de reconvención aun por fuera del término de caducidad, lo cual deviene inadmisible.

2.6. Efectuadas las anteriores precisiones, el Despacho analizará si la demanda de reconvención se encontraba caducada al momento de su presentación.

La demanda fue presentada el 20 de febrero de 2015 y en ella se solicitó la nulidad absoluta del contrato estatal de obra núm. 20 de 2010, celebrado entre las partes.

En consecuencia, la norma de caducidad aplicable a la reconvención formulada es la contenida en el inciso segundo del literal j) del artículo 164.2 del CPACA que dispone: “Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el

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término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento. En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente”.

De la norma citada se desprenden dos eventos que se hallan regulados con términos de caducidad diferentes; el primero, en el lapso de dos años contados a partir del día siguiente a la fecha de perfeccionamiento y, el segundo, mientras se encuentre vigente el contrato, es decir, no haya vencido el plazo de ejecución.

En el caso concreto, están demostrados los siguientes hechos:

i) El contrato estatal de obra n.° 20 de 2010 se perfeccionó el 8 de marzo de 2010 (f. 88 a 92 c. pruebas). En la cláusula cuarta del negocio jurídico se pactó un plazo de vigencia y ejecución del diez (10) meses contados a partir del acta de inicio, y esta se suscribió el 21 de julio de 2010 (f. 93 c. pruebas).

ii) El 27 de septiembre de 2010 las partes suscribieron el acta de suspensión indefinida núm. 1 del contrato n.° 20 de 2010 (f. 114 y 115 c. pruebas).

iii) El 21 de febrero de 2011 las partes reiniciaron la ejecución del negocio jurídico (f. 124 y 125 c. pruebas).

iv) El 20 de diciembre de 2011, de nuevo, las partes suspendieron de forma bilateral e indefinida el contrato (f. 137 y 138 c. pruebas).

v) Mediante la resolución n.° 103 del 20 de agosto de 2013, EMERSOPÓ ordenó la liquidación unilateral del contrato estatal.

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vi) El acto administrativo fue confirmado a través de resolución n.° 126 del 17 de octubre de 2013.

vii) Con la resolución n.° 152 del 30 de septiembre de 2014, EMERSOPÓ liquidó unilateralmente el contrato de obra pública núm. 20 de 2010 (f. 285 a 301 c. 1), decisión que fue confirmada por medio de resolución n.° 200 del 28 de noviembre de 2014 (f. 302 a 311 c. 1).

Significa lo anterior, que si el contrato se perfeccionó el 8 de marzo de 2010, el término de caducidad inicial de dos años para solicitar la nulidad absoluta del contrato venció el 9 de marzo de 2012.

De otro lado, el contrato estatal estuvo suspendido de forma indefinida desde el 20 de diciembre de 2011 hasta el 28 de noviembre de 2014, fecha en que quedó ejecutoriada la liquidación unilateral del contrato estatal, por lo que, el plazo máximo para presentar la demanda feneció la última fecha. Lo anterior, en tanto que la expiración de la vigencia y la liquidación ocurrieron de forma simultánea o coetánea ese 28 de noviembre de 2014.

En consecuencia, la demanda de reconvención fue presentada de forma extemporánea y, por lo tanto, así se declarará a fuer de su radicación el 20 de febrero de 2015.

Dado que la excepción de caducidad prosperó, esta circunstancia bastaría por sí sola para relevar al Despacho del estudio de las dos restantes excepciones propuestas; no obstante, el Despacho las analizará dada la necesidad de fijar una posición sobre la temática, ante la constatación de ausencia de pronunciamientos al respecto.

3. La excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial en la demanda de reconvención

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3.1. La Sección, de manera general, ha admitido las demandas de reconvención formuladas sin entrar a verificar o exigir el cumplimiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial, en los términos del numeral 1 del artículo 161 de la Ley 1437 de 20119, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 –que adicionó el artículo 42A a la Ley 270 de 1996–10 y el Decreto 1716 de 200911.

El Despacho se detiene en este aspecto toda vez que, a primera vista, si se mantiene la línea de principio del capítulo anterior, habría que concluir que la conciliación prejudicial es exigible al sub examine, comoquiera que el medio de control ejercido es de controversias contractuales y, por lo tanto, el asunto sería prima facie conciliable.

3.2. No obstante, examinado el asunto, ha de concluirse que el señalado requisito de procedibilidad no es exigible en la demanda de reconvención por las razones que se desarrollan a continuación:

Al margen de que la reconvención sea autónoma y, por ende, deba cumplir con los requisitos formales de toda demanda, lo cierto es que su naturaleza misma impone que para su proposición ya deba estar trabada la litis de manera previa entre las partes, con la notificación del libelo inicial.

En consecuencia, si ya existe la relación jurídica procesal se torna claramente innecesario, realmente superfluo, acudir a un procedimiento previo de procedibilidad que ya se surtió entre las partes y que las habilitó para demandar.

9 “Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos:

“1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales…”

10 “Artículo 13. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial”.

11 “Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001”.

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Asignar un trámite adicional en cabeza de una de las partes, cuando ya está trabada la litis, atenta contra los principios de celeridad, eficacia y economía procesal.

Una de las ventajas de la contrademanda o demanda de reconvención es darle agilidad al proceso, en la medida que se persigue integrar en un solo proceso dos litigios con pretensiones disímiles –incluso contradictorias– que tienen una causa u objeto común.

De otro lado, cuando el demandado original busque promover el nuevo conflicto en un proceso distinto, tendrá que agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial al no haber hecho uso del instrumento de celeridad de la reconvención.

De modo que, si la conciliación es un requisito o exigencia para poder acudir al aparato jurisdiccional para la solución de un litigio o controversia, no deviene admisible que, encontrándose ya formalizada la relación jurídico procesal, sea necesario acudir, de nuevo, a la conciliación prejudicial entre las partes que ya pasaron por ese estadio procesal, aun cuando a iniciativa de quien tomó primero la determinación de demandar.

Uno de los requisitos de fondo de la demanda de reconvención es que el asunto que se somete a conocimiento del juez tenga alguna relación directa o indirecta con la causa petendi inicial, por lo que, de haberse planteado la demanda de forma independiente, sería viable la acumulación de procesos.

No resulta plausible que se aproveche la demanda de reconvención para plantear un litigio total o diametralmente distinto al original entre las partes12. Por ello, en la

12 “Este tercer requisito (esto es, la relación o afinidad que debe existir entre las pretensiones y los hechos de las dos demandas), es a todas luces el más importante de cuantos debe analizar el juez, pues carece de objeto adelantar en forma acumulada dos acciones que no guardan en lo que a sus pretensiones y hechos se refiere, ninguna vinculación, pues tal proceso traería confusión en el análisis de los hechos y las pruebas”.

LÓPEZ Blanco, Hernán Fabio “Código General del Proceso – Parte General”, Ed. Dupré, Bogotá, pág. 594.

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mayoría de supuestos, la caducidad de las acciones corre de manera simultánea o paralela porque la fuente del conflicto es la misma, solo que existirán diversas pretensiones (v.gr. la misma relación negocial, el mismo hecho dañoso, la misma obligación, etc.).

Al respecto, la doctrina con especial sindéresis ha sostenido:

“Esta será admisible cuando de formularse en proceso separado procedería la acumulación, y como para ella se necesitan los mismos requisitos que para la acumulación de pretensiones en la demanda, se concluye que la contrademanda debe ser conexa con la demanda principal por la causa o por el objeto, o guardar dependencia con la misma, o requerir las mismas pruebas, lo cual es lógico, ya que la reconvención es una especie de acumulación de acciones…”13.

Como se advierte, si las acciones están relacionadas en cuanto a su objeto, causa, hechos o pruebas, resulta innecesario exigir el agotamiento de un requisito de procedibilidad que ya se superó, lo que no impide que las partes tengan acercamientos a lo largo del proceso y puedan solicitar al juez que convoque a una conciliación judicial sobre las pretensiones primigenias o las posteriores.

En suma, el Despacho considera que las anteriores razones son suficientes para relevar a quien decide reconvenir del requisito de procedibilidad del numeral 1 del artículo 161 del CPACA, en cuanto se refiere a la demanda de reconvención; no obstante, en el asunto sub lite existe otra circunstancia adicional para denegar la exigencia de la conciliación prejudicial.

En efecto, el artículo 613 de la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, preceptúa que “no será necesario agotar el requisito de procedibilidad en los procesos ejecutivos, cualquiera que sea la jurisdicción en la que se adelanten, como tampoco en los demás procesos en los que el demandante pida medidas

13 MORALES Molina, Hernando “Curso de derecho procesal civil – Parte general”, Ed. ABC, Bogotá, 1988, pág. 381.

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cautelares de carácter patrimonial o cuando quien demande sea una entidad pública” (Se destaca).

La demanda de reconvención fue presentada por EMSERSOPÓ, empresa de servicios públicos de carácter oficial, lo que significa que, de acuerdo con la disposición citada, no estaba compelida a agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial.

En síntesis, el Despacho confirmará en este punto la providencia apelada, en cuanto declaró no probada la excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial.

4. La excepción de pleito pendiente

4.1. La parte demandada en reconvención propuso este mecanismo exceptivo, ya que en un Juzgado Administrativo del Circuito de Zipaquirá cursa el proceso identificado con radicado núm. 2014-0738, en el que supuestamente está demandada la legalidad de las resoluciones n.° 103 y 126 de 2013, 152 y 200 de 2014.

4.2. El a quo declaró no probada la excepción porque las pretensiones en ambos procesos no son idénticas. Al respecto señaló:

“b. Que las pretensiones sean idénticas: este requisito no se cumple, por cuanto en el proceso 2014-0738 las pretensiones –según lo sostenido por el excepcionante– guardan relación con la nulidad y restablecimiento del derecho de la resolución 103 del 20 de agosto de 2013; mientras que en la presente actuación estamos ante un control objetivo de legalidad del contrato 020 de 2010”.

4.3. En efecto, para que exista pleito pendiente o litispendencia (litis pendentia) es necesario que las pretensiones o excepciones formuladas en el proceso sean idénticas a las planteadas en un proceso iniciado en precedencia.

El legislador, con esta excepción, busca evitar que se profieran decisiones contradictorias, lo que afectaría gravemente el valor de la cosa juzgada y la verdad procesal.

Así las cosas, existirá litispendencia cuando el objeto, la causa petendi, y los sujetos de la pretensión sean los mismos en ambas demandas, de modo que la

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sentencia que llegue a proferirse en un proceso constituya cosa juzgada para el otro, en su totalidad o parcialmente14.

La parte demandada en reconvención no aportó copias del proceso 2014-0378, por lo que esa omisión sería suficiente para despachar desfavorablemente la excepción, pero, además, como bien lo indicó el juzgador de primera instancia, era preciso que los procesos compartieran el mismo objeto y causa lo que no ocurre en el asunto de marras.

Lo anterior, comoquiera que en el proceso 2014-0378 se discute la legalidad de los actos administrativos que ordenaron la liquidación del contrato y de los que efectivamente así lo hicieron, mientras que en este proceso se depreca, con la demanda principal, un presunto incumplimiento y, con la demanda de reconvención, la validez del contrato estatal.

Como corolario, se confirmará la decisión del a quo que denegó la excepción de pleito pendiente.

En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE:

PRIMERO. REVOCAR PARCIALMENTE el auto del 24 de octubre de 2016, proferido por la Sección Tercera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En su lugar se dispone:

SEGUNDO. DECLARAR probada la excepción de caducidad de la acción de controversias contractuales –demanda de reconvención– presentada por EMSERSOPÓ.

TERCERO. CONFIRMAR en lo demás el auto apelado.

14 Cf. DEVIS Echandía, Hernando “Nociones generales de derecho procesal civil” Ed. Aguilar, Madrid, 1966, reimpresión 2015, pág. 518.

(26)

CUARTO. Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, DEVOLVER el expediente Tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

HERNÁN ANDRADE RINCÓN

Referencias

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