Derecho a la igualdad y no discriminación

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Jurisprudencia anotada

Derecho a la igualdad y no discriminación

Corte IDH, “Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile”, Fondo, Reparaciones y Costas,

sentencia del 24 de febrero de 2012, Serie C N° 239

por JUAN PAZOS y RODRIGO TRISTÁN ROBLES⁽¹⁾

1 | Introducción

En el presente trabajo daremos cuenta de un fallo paradigmático sobre igualdad y vida privada, desde una perspectiva inclusionista en materia de género.

Para la exposición, haremos nuestro el orden que la Corte utilizó en su sentencia,⁽²⁾ respecto de las violaciones de derechos humanos en la perso-

(1) Integrantes del Proyecto de Investigación en Derecho (Decyt) de la Secretaría de Investi- gación de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, sobre “Sistema Intera- mericano de Protección de Derechos Humanos. Reformas para lograr una mayor protección de los derechos humanos en el siglo XXI”.

(2) Corte IDH, “Atala Riffo y Niñas c/ Chile”, sentencia del 24/02/2012. Fondo, Reparaciones y Costas.

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na de Karen Atala Riffo, exponiendo el análisis del derecho de la siguiente manera:

1. La violación de los derechos del niño, a la vida privada, vida familiar, igualdad y no discriminación, garantías judiciales y protección judicial, en relación con la obligación de respetar y garantizar, ocurrida en el marco del juicio de tuición.⁽³⁾ 2. La violación de los derechos a las garantías judiciales, vida privada, igualdad y

no discriminación, en relación con la obligación de respetar y garantizar, que tuvo lugar en el marco del proceso disciplinario.⁽⁴⁾

1.1 | En el proceso de tuición

Surge de los hechos del caso, que el ex marido de la víctima inicia ac- ciones en la Justicia de Familia chilena, tendientes a obtener la tutela de sus hijas, fundamentándose, básicamente, en que su madre, Karen Atala Riffo, a cargo de las niñas, se declaraba abiertamente lesbiana, y vivía con su pareja. En el marco de ese proceso, las niñas son concedidas en tutela provisoria a su padre aunque, posteriormente, el Tribunal de Primera Ins- tancia, otorgó la sentencia a la madre de las niñas. Esa misma sentencia, apelada, fue acogida por la Cámara de Apelaciones. Por último, en mayo de 2004, la Corte Suprema de Chile, a instancias de un recurso de queja cursado por el padre de las niñas, le otorgó a éste la tutela. El fundamento de esta sentencia era la protección del Interés Superior de las hijas de la víctima, que, a juicio de los jueces, incompatibilizaba con la orientación sexual de su madre.

1.1.1. Derecho a la Igualdad y No Discriminación

La Corte, prima facie, reitera su jurisprudencia constante, en el sentido de que la obligación de No Discriminar, contenida en el art. 1.1 de la Con- vención, es una norma general que debe considerarse en relación a la observancia de los derechos convencionales mientras que, por su parte, el art. 24, refiere a “no sólo a los derechos consagrados en dicho tratado, (…) sino a todas las leyes que apruebe el Estado y a su aplicación”.⁽⁵⁾

(3) Ídem, pp. 13/66.

(4) Ídem, pp. 66/75.

(5) Ídem, párr. 82.

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Se reconoce a la obligación de No Discriminar, su carácter principal, al punto de concederle la jerarquía de norma de ius cogens, y principio de orden público nacional e internacional. En ese sentido, la Corte considera que el art. 1.1 de la Convención obliga al respeto y garantía de los derechos fundamentales allí contenidos, “sin discriminación alguna”, por lo que toda acción u omisión, cualquiera sea su forma, que pueda considerarse discriminatoria de cualquiera condición social de una persona, es incompatible con la Convención.

La Corte afirma que la orientación sexual, aunque no esté nombrada en la enumeración taxativa del art. 1.1, es una causal de discriminación proscrita por la Convención. En apoyo de tal inteligencia recurre a los principios pro persona y de interpretación de los tratados como instrumentos vivos, no ajustados a la realidad social contemporánea al momento de su celebra- ción.⁽⁶⁾ Ergo, en justicia con la interpretación más favorable y protectora del hombre, y la necesidad de interpretar las obligaciones internacionales como destinadas a una vigencia futura, ajustándose a una constante evo- lución y no relegadas al anquilosamiento, se considera a la discriminación por orientación sexual como una categoría de discriminación proscrita por el art. 1.1 de la Convención. Con esto, la Corte rechaza de plano el argumento del Estado de que “los Estados presentaron su consentimiento a una idea de derechos humanos que tenía en mente ciertos tipos de viola- ción, y no otras que en su momento no existían”,⁽⁷⁾ y que implicaría un rol

“demasiado regulador”⁽⁸⁾ de la Corte, no considerar “el sentir mayoritario de los Estados”.⁽⁹⁾ Esta interpretación es desechada toda vez que la pre- sunta ausencia de consenso social fronteras adentro u otras excusas del mismo tenor, no derogan en absoluto las obligaciones de los Estados, ni mucho menos, son fundamento suficiente para sustraerse de la compe-

(6) Art. 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y normas concordantes de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Así mismo, la Corte recurre a la consagración de esta interpretación en numerosos instrumentos y pronunciamientos de or- ganismos internacionales.

(7) Corte IDH, “Atala Riffo y Niñas vs. Chile”, supra nota 1, párrs. 74/75.

(8) Ídem.

(9) Ídem.

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tencia contenciosa de la Corte, quien debe decidir sujetándose estricta- mente a la Convención y demás normas vinculantes.⁽¹⁰⁾

A los fines de identificar una violación a la obligación de garantía y respe- to, la Corte analiza si existió respecto de la víctima, una diferencia de trato, basada en la consideración de su orientación sexual. Siguiendo preceden- te del Tribunal Europeo⁽¹¹⁾ se observa que, en el análisis del caso concreto, a los efectos de detectar tratos discriminatorios, deben someterse a escru- tinio conductas, lenguaje, contexto, etcétera, en que los mismos se efec- túan. Ergo, no se requieren referencias explícitas, o que, particularmente en este caso, la orientación sexual de Atala fuera único fundamento que sostenga la sentencia.

La Corte observa que la orientación sexual de la víctima, efectivamente, fue considerada por los juzgadores chilenos, con “relevancia significativa”.⁽¹²⁾ En ese punto, el tribunal analiza si la diferencia de trato constituye discri- minación, toda vez que la misma fue justificada, en la defensa del Estado, arguyendo la protección del Interés Superior del Niño, supuestamente vulnerado como consecuencia de la orientación sexual de Atala.

Primeramente, el Tribunal observa que la sola invocación del Interés Su- perior del Niño, no es suficiente argumento para justificar una restricción legítima del derecho a no ser discriminado. Que la pretendida vulneración de aquel, aclara, no debe afincarse sobre consideraciones estereotipadas.

Seguidamente, la Corte realiza un desglose de los fundamentos que, di- rectamente relacionados con la orientación sexual de Atala, a juicio de ambos Tribunales, afectaban el Interés Superior del Niño y, en las defensas del Estado, justificaba el cercenamiento del derecho de la Jueza Atala, a no ser discriminada.

Primero, se dijo, las niñas podían sufrir o efectivamente sufrían discrimina- ción social debido a la orientación sexual de su madre. La Corte rechaza tal fundamento en tanto 1) la discriminación que pudiere acontecer en ciertas sociedades, no justifica diferencias de trato, toda vez que aquello implica-

(10) Ídem, párr. 92.

(11) T.E.D.H, “Case of E.B Vs. France”, (N° 43546/02), Sentencia del 22/01/2008.

(12) Corte IDH, “Atala Riffo y Niñas vs. Chile”, supra nota 1, párrs 96/97.

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ría consentir y perpetuar la situación de discriminación, e incumplimiento responsable del Estado en sus obligaciones de prevención, adopción de medidas, etcétera. Que, en definitiva, es deber de los Estados y vocación del Derecho promover una sociedad tolerante, y no lo contrario. 2) Que Atala no tenía por qué ver cercenados sus derechos, porque la sociedad no tolera su orientación sexual.

Otro de los argumentos esgrimidos por los juzgadores chilenos, ha sido la confusión de roles que podría producirse en las niñas, por convivir con su madre y su pareja. Dice la Corte, que una restricción pretendida al derecho a ser no discriminado, debe fundarse en razones de “mucho peso”, ya que, la carga de la prueba se invierte, siendo el Estado el que debe probar a la justicia de la restricción pretendida. En este caso, el daño que invoca debe sostenerse con rigor científico y experto, pues, de no ser así, sus fundamentos devendrían en un estereotipo. La Corte determina que los tribunales chilenos no fueron más allá de una especulación y/o presunción del daño que sufrirían las niñas. Además, advierte, no debe perderse de vista que no se ha mostrado rigurosamente que las parejas homosexuales sean más “peligrosas” que las heterosexuales para la crianza de sus hijos.

Los tribunales chilenos también tuvieron en consideración el hecho de que Karen Atala, al explicitar su orientación sexual y vivir con su compa- ñera, en la casa en que criaba a sus hijas, si bien no era reprochable al derecho, implicaba sí, privilegiar sus intereses respecto de la crianza de sus hijas. La Corte resalta que la orientación sexual de una persona, debe ser defendida íntegramente, alcanzando esta defensa también las conductas que en ejercicio de ese derecho llevan las personas, como ser, la vida en compañía de la persona con quien han proyectado su vida.

Con todo, dice la Corte, los Tribunales del Estado han visto esta situación bajo el cristal de una concepción tradicional, en que las mujeres crían a sus hijos primero, y relegan su proyecto de vida. En consecuencia, para criar a sus hijas, Atala debería “haber renunciado a un aspecto esencial de su identidad”.⁽¹³⁾ Pretender que la libre orientación sexual configure un privilegio de intereses y no un ejercicio pleno de la personalidad, no se comparece con la protección del Interés Superior del niño sino, que pareciera, la consagración de un estereotipo.

(13) Ídem, párr. 140.

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Por último, se argumentó también que las hijas de Atala tenían derecho a una “familia normal y tradicional”, “normalmente apreciada en el medio social”, en “una sociedad heterosexuada y tradicional”.⁽¹⁴⁾ La Corte señala que la Convención no consagra tipo de familia alguno, y que el lenguaje utilizado por los tribunales chilenos, evidencia a las claras una percepción limitada y estereotipada del concepto de familia, la “familia tradicional”.

Con todo lo expuesto, la Corte considera que el Estado no pudo esta- blecer causalidad entre la restricción del derecho de la Jueza Atala, y la protección del Interés Superior del Niño con lo que sus fundamentos sólo se redujeron a estereotipos que constituyen discriminación, violando el art. 24, en relación con el art. 1.1 de la Convención.

A los efectos de saber si dicha discriminación se extendió también a las hijas de la jueza Atala, la Corte consideró oportuno interpretar la prohibición de la discriminación, a la luz del art. 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño, donde se resalta que: “Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados […] y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, […] o cualquier otra condición del niño, de sus padres, o de sus representantes legales.” Habiendo entendido que la madre fue discriminada, la Corte entiende que la decisión de la Corte Suprema discriminó también a las niñas y su trato discriminatorio “irradió sus efectos”,⁽¹⁵⁾ respecto de las mismas. Ergo, encuentra violación por parte del Estado, del art. 24 de la Convención, en relación con los arts. 19 (Derechos del Niño) y 1.1.

1.1.2. Derecho a la Vida Privada y derecho a la Vida Familiar

La Corte establece que el art. 11 de la Convención (“Protección de la Hon- ra y la Dignidad”) consagra el derecho a la Vida Privada, el que no es susceptible de definición taxativa, pero que incluye, entre otros aspectos de la personalidad, la orientación sexual.⁽¹⁶⁾ Entendido que la orientación sexual de la jueza Atala, comprende un ámbito protegido por el derecho a la vida privada, la Corte analiza si, efectivamente, las decisiones de los

(14) Ídem, párr. 141.

(15) Ídem, párr. 155.

(16) CIDH, “Atala Riffo y Niñas vs. Chile”, ídem, párr. 156.

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Tribunales chilenos importaron una “injerencia arbitraria”⁽¹⁷⁾ en la esfera privada de Atala. En efecto, la vida privada no es un derecho absoluto por lo que toda injerencia requiere un fin legítimo, y ser idónea y proporcional al mismo.⁽¹⁸⁾ La alegada defensa del Interés Superior del Niño, si bien es fin legítimo, no es proporcionado a los efectos de resolver un procedimiento de tuición, donde las circunstancias a tener en cuenta son aspectos espe- cíficos de la conducta parental, y no la orientación sexual como cuestión excluyente del análisis, en suma, bajo el tamiz de un estereotipo.

En las decisiones de los tribunales de Chile, la convivencia de Atala con su pareja fue determinante. La Corte, considera que la vida privada (art.

11.2 de la Convención), y la vida familiar (art. 17) están estrechamente re- lacionadas, toda vez que la injerencia arbitraria en la vida familiar, importa una violación de la protección a la vida en familia. Entiende el Tribunal que la familia, en un concepto amplio, se define por elementos como la vida en compañía, la duración de la relación, y el compromiso mutuo de tener hijos. En consecuencia, la jueza Atala, sus cuatro hijos, y su compañera, constituían un núcleo familiar habida cuenta de la convivencia, cercanía personal, contacto frecuente y afecto.⁽¹⁹⁾ En el caso, entonces, las decisiones que se tuvieron en el procedimiento de tuición, fundadas en el interés superior del niño, conllevaron una injerencia arbitraria en la vida privada y familiar de la jueza Atala y su familia, y tuvieron además, el efecto de separar a las niñas de ese núcleo, todo sin justificación otra que una con- cepción tradicionalista y estereotipada de la vida familiar.

1.1.3. Garantías Judiciales y Protección Judicial

La Corte no considera violadas las garantías judiciales reconocidas en la Convención, toda vez que ni los representantes ni la Comisión han podido probar la parcialidad de los jueces de la Corte Suprema que alegaban, ni irregularidades relativas al recurso de queja otorgado, como violatorias del principio de independencia judicial.

(17) En línea con lo dispuesto en el art. 11.2 de la Convención Americana.

(18) Corte IDH, “Atala Riffo y Niñas vs. Chile”,ídem, párr. 164.

(19) Ídem, párr. 176.

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Respecto de las niñas, la Comisión y los representantes entendieron viola- do su derecho a ser escuchadas, el que sí se efectivizó en los tribunales de instancia pero no en la queja cursada frente a la Corte Suprema.

La Corte repite, que tiene establecido que el derecho de los niños a ser escuchados, tiene utilidad a los efectos de conocer su Interés Superior. El Estado observa que no era oportuno que la Corte escuchase a las niñas en el proceso de queja, que el Tribunal tuvo en consideración las declaraciones que ellas efectuaron en las primeras instancias, con lo que era im- propio volver a citarlas a declarar. Además, arguye que la importancia del derecho a ser escuchado de los niños, no implica delegar en ellos la res- ponsabilidad de resolver los conflictos en que se encuentran, toda vez que sus deseos pueden contradecir su interés genuino, el cual debe prevalecer.

En el caso, la Corte señala que la Primera Instancia oyó debidamente a las niñas, y atendió con cuidado que sus declaraciones debían comprenderse acorde a la capacidad de las mismas en relación a su edad. Entendió tam- bién, que nuevas declaraciones de las niñas no tenían lugar en el marco de una queja, donde la revisión se hace en base a la prueba producida.

Además, agrega la Corte, el niño no debe ser entrevistado con mayor fre- cuencia de la necesaria en cuestiones que investiguen acontecimientos dañinos o conflictivos para él.

Sin embargo, observa, aún en el marco de la queja, el Tribunal no debe sustraerse la obligación de considerar las declaraciones de los niños que provinieran de los autos recurridos. Es más, tales opiniones son directrices al momento de resolver, a no ser que las mismas no redunden en el genuino Interés Superior del Niño, lo cual debe ser suficientemente acreditado por los jueces. La Corte Suprema de Chile, se apartó de las declaraciones de las niñas, justificando tal apartamiento o desconsideración en la sola invocación del Interés Superior del Niño. Por ello, la Corte Considera vio- lado el derecho de las niñas a ser escuchadas.

1.2 | En el proceso disciplinario

Otro de los aspectos de la controversia es el proceso disciplinario llevado a cabo en contra de la jueza Atala. La corte de apelaciones de Temuco, en abril de 2003 inició cargos contra la víctima, por el supuesto uso de im- plementos y personal del juzgado para asuntos de interés personal (pun-

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tualmente, se alegó el hecho de liberar actuaciones respecto del Tribunal donde se tramitaba la tutela de sus hijas y el uso indebido del sello de jueza), y publicaciones en la prensa, donde se expresaba la relación que ésta mantenía con otra mujer.

Estas acusaciones tuvieron como antecedente inmediato, las acusaciones del Ministro Visitador de la Corte de Apelaciones de Temuco, quien cursó una visita al sitio de trabajo de la jueza, donde consideró constatar lo manifestado por una serie de publicaciones de prensa respecto de la orientación sexual de la Jueza Karen Atala Riffo. La corte de apelaciones de Temuco aprobó esta diligencia, y la investigación disciplinaria que sus- tentó, se basó en las consideraciones del Ministro, en donde se concluía que los hechos denunciados revestían una especial gravedad debido al cargo que ocupaba Atala. A su vez, destacó el hecho de que “su pecu- liar relación afectiva ha trascendido el ámbito de lo privado, […] lo que claramente daña la imagen del poder judicial”.⁽²⁰⁾ Mediante la averigua- ción sobre la orientación sexual de la jueza, el Estado buscaba proteger la imagen del Poder Judicial chileno. La Corte consideró que, el hecho de incorporar como materia investigable en el proceso disciplinario la orienta- ción sexual y la relación con una persona del mismo sexo, significó un trato diferenciado en perjuicio de la señora Atala. Y sostuvo que el fin que se invoque al efectuar una diferencia de trato de este tipo, debe ser concreto y no abstracto. La alegada protección de la imagen del Poder Judicial, no puede justificar una diferencia de trato basada en la orientación sexual.

En el particular, el Tribunal no observó relación alguna entre un deseo de proteger la imagen del Poder Judicial y la orientación sexual de la señora Atala, y sostuvo que no existe la más mínima conexión entre el correcto desempeño de la labor profesional de la persona y su orientación sexual.

Concluye entonces, en que el Estado vulneró el art. 24 en relación al art. 1.1 de la Convención Americana en perjuicio de Karen Atala Riffo.

Por otra parte, repitiendo lo expuesto respecto del derecho a la Vida Pri- vada, en el sentido de que toda injerencia arbitraria es prohibida por el art. 11.2 de la Convención, la Corte consideró que también se había vulnerado este derecho, toda vez que, en las diligencias que llevó a cabo el Ministro Visitador, este llegó a indagar a colegas y a todo el personal del juzgado donde trabajaba, revisar los sitios web que había leído y de-

(20) Corte IDH, “Atala Riffo y Niñas vs. Chile”, ídem, 1, párr. 214.

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más actos los cuales se referían exclusivamente a conocer si Atala era o no lesbiana. Por otro lado, en el informe que resumía sus actuaciones, daba cuenta de que la jueza era visitada por mujeres, por su pareja, y los padres de ésta, cuestiones en las que se basó a la hora de emitir su dicta- men. Todo esto, habida cuenta de la irrelevancia que, como se ha dicho, la orientación sexual tiene a los efectos de evaluar el desempeño profesional, no tiene otra razón que una mera arbitrariedad.

Respecto de las Garantías Judiciales de la víctima, la Corte consideró que existió violación del principio de imparcialidad subjetiva allí contenido, toda vez que el fundamento del proceso disciplinario se fundaba en los informes precitados, los cuales, a su vez, se basaban en opiniones perso- nales respecto de la orientación sexual de Atala, y su desempeño en el Poder Judicial chileno.

2 | Conclusión

Entre todo lo expuesto en el fallo Atala, es destacable la inclusión de la orientación sexual como una categoría de discriminación proscrita por la Convención.

También merece especial consideración la reiteración de que las obligaciones a las que los Estados suscriben, no son manipulables por ellos en atención a los consensos de las poblaciones más o menos tolerantes, sino que obedecen a un estándar en constante mutación y desarrollo, cuya vo- cación primera es siempre la defensa de la persona y su plena realización.

En este caso, particularmente, asombran los fundamentos esgrimidos por la justicia chilena, los cuales evidencian el hecho de que los estereotipos anidan no sólo en la sociedad civil, sino también en el Estado, en los po- deres que ejercen nada menos que la defensa de los derechos de las personas. Es fundamental, entonces, que los Estados avancen en promover la erradicación de la discriminación no sólo entre los particulares, sino tam- bién, y especialmente, entre los agentes estatales.