LA INEFICACIA DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR DE OSINERMING EN LA LUCHA CONTRA LA INFORMALIDAD EN EL SECTOR DE HIDROCARBUROS EN HUANCAVELICA ( Comercialización informal de combustible liquido )

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(2) ACTA DE SUSTENTACION.

(3) ASESOR. Mg. Esteban Eustaquio, FLORES APAZA.

(4) DEDICATORIA A mis padres ZOSIMO JORGE HUAMAN JUSTINIANO y ESTEFANA RODRIGO QUISPE, por su gran amor y constante apoyo para poder lograr mis objetivos; su afecto y su cariño son los detonantes de mi felicidad y de mi esfuerzo. Les agradezco por mostrarme el lado dulce de la vida; son los dos grandes motivos para concluir con éxito mis proyectos. A mi hermano Antony Jelssin por estar siempre a mi lado con alegría, calidez, bondad, perseverancia y por su apoyo incondicional. Siempre eres al que le confió todo, gracias por todo hermanito; siempre estaremos juntos. A un ángel por estar siempre conmigo. A todos los docentes de la Facultad de derecho y Ciencias Políticas, quienes contribuyeron en mi formación profesional. El Tesista.

(5) AGRADECIMIENTO A Dios por guiarme por un buen camino, proteger a las personas que amo y cuidarnos siempre. A mis padres y mi hermano como un pequeño reconocimiento a su esfuerzo y apoyo incondicional a lo largo de mi vida; porque han constituido un poderoso estímulo para poder continuar siempre con una mente positiva. Hoy veo forjado un anhelo, una ilusión y un deseo que es mi carrera profesional; por ustedes la obtuve y con ustedes la comparto. A los maestros que la vida universitaria me dio, a los que hicieron que sienta el mayor de los respetos por el Derecho y las leyes. Agradecer al Mg. Esteban Eustaquio Flores Apaza, quien con su guía, orientación y asesoramiento ha contribuido para hacer posible la realización de esta investigación.. V.

(6) ÍNDICE PORTADA……………………………………………………………………………………………I ACTA DE SUSTENTACION ............................................................................................... II ASESOR ........................................................................................................................... III DEDICATORIA................................................................................................................. IV AGRADECIMIENTO.......................................................................................................... V ÍNDICE ............................................................................................................................. VI RESUMEN ....................................................................................................................... IX ABSTRAC ......................................................................................................................... X INTRODUCCIÓN .............................................................................................................. XI CAPÍTULO I: PROBLEMA ............................................................................................... 13 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA .................................................................. 13 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ...................................................................... 14 PROBLEMA PRINCIPAL ........................................................................... 14 PROBLEMAS ESPECIFICOS .................................................................... 14 OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN ................................................................. 14 OBJETIVO GENERAL ............................................................................... 14 OBJETIVOS ESPECÍFICOS ...................................................................... 15 JUSTIFICACIÓN .................................................................................................. 15 CAPITULO II: MARCO TEÓRICO .................................................................................... 17 ANTECEDENTES ................................................................................................ 17 A NIVEL INTERNACIONAL ....................................................................... 17 A NIVEL NACIONAL .................................................................................. 19 A NIVEL LOCAL ........................................................................................ 20 VI.

(7) MARCO TEÓRICO .............................................................................................. 20 DEFINICION DE INFORMALIDAD ....................................................................... 20 SISTEMA. DE. COMERCIALIZACIÓN. DE. LA. INDUSTRIA. DE. HIDROCARBUROS ............................................................................................. 22 OSINERGMIN............................................................................................ 26 LA. INFORMALIDAD. Y. PERMANENCIA. EN. EL. SECTOR. DE. HIDROCARBUROS DE HUANCAVELICA ........................................................... 29 MARCO JURÍDICO .............................................................................................. 36 EL PROCESO DE SUPERVISION Y FISCALIZACION EN EL SECTOR DE HIDROCARBUROS ............................................................................................. 36 POTESTAD SANCIONADORA EN SECTOR DE HIDROCARBUROS ...... 39 PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR (PAS) ................ 48 HIPOTESIS:......................................................................................................... 63 HIPÓTESIS GENERAL: ............................................................................. 63 HIPÓTESIS ESPECÍFICOS: ...................................................................... 63 IDENTIFICACION DE VARIABLES: ..................................................................... 64 OPERACIONALIZACIÓN DE VARIABLES E INDICADORES: ............................. 65 CAPITULO III: METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN .............................................. 69 AMBITO DE ESTUDIO: ....................................................................................... 69 TIPO DE INVESTIGACIÓN: ................................................................................. 69 NIVEL DE INVESTIGACIÓN. ............................................................................... 70 MÉTODO DE INVESTIGACIÓN........................................................................... 70 DISEÑO DE INVESTIGACIÓN............................................................................. 71 POBLACIÓN, MUESTRA Y MUESTREO:............................................................ 72 TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCIÓN DE DATOS. ...................... 73 TÉCNICAS DE PROCEDIMIENTO DE RECOLECCIÓN DE DATOS:.................. 73 VII.

(8) TÉCNICAS DE PROCESAMIENTO DE DATOS. ................................................. 75 PLAN DE ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE LOS DATOS. ............................. 75 CAPITULO IV: RESULTADOS ........................................................................................ 76 PRESENTACIÓN DE RESULTADOS: ................................................................. 76 DISCUSIÓN: ...................................................................................................... 113 VALIDACIÓN DE HIPÓTESIS:........................................................................... 118 CONCLUSIONES ........................................................................................................... 119 RECOMENDACIONES................................................................................................... 122 BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................ 124 ANEXOS ........................................................................................................................ 128 MATRIZ DE CONSISTENCIA ........................................................................................ 129. VIII.

(9) RESUMEN La presente investigación está enmarcada en el área del derecho público, Derecho Administrativo; tiene como objetivo demostrar la ineficacia del procedimiento administrativo sancionador de Osinergmin en la lucha contra la informalidad en el sector de hidrocarburos de Huancavelica 2016 - 2017. En este trabajo se han planteado interrogantes; siendo el problema principal el siguiente: ¿Cuáles son las razones por el cual el procedimiento administrativo sancionador adoptado por Osinergmin es ineficaz contra la comercialización informal de hidrocarburos líquidos en Huancavelica?; teniendo como Objetivo General del estudio, determinar cuáles son las razones por el cual el Procedimiento administrativo sancionador es ineficaz contra la informalidad en la comercialización de hidrocarburos líquidos en Huancavelica; así mismo la Hipótesis General es el siguiente: El procedimiento administrativo sancionador aplicado por Osinergmin es ineficaz, porque no logra controlar, reducir y suprimir la informalidad en el sector de Hidrocarburos líquidos de Huancavelica. El Tipo de investigación es explicativa o causal; utilizando la técnica del muestreo no probabilístico y de tipo intencional, pues se trabajará con grupos constituidos; las técnicas e instrumentos para la recolección de datos son el fichaje y las respectivas encuestas; así mismo los datos que se obtuvo de las encuestas han sido procesados a través de las tablas de frecuencia, considerando los objetivos y el diseño de investigación con la finalidad de contrastar estadísticamente, validando la hipótesis de investigación. Las encuestas fueron dirigidas al personal de la oficina regional de Osinergmin y a los establecimientos informales que comercializan hidrocarburos líquidos en el departamento de Huancavelica. Finalmente, la codificación y el procesamiento de los datos recopilados se realizaron con el soporte del software estadístico SPSS (Paquete estadístico para las ciencias sociales) y la hoja de cálculo Microsoft Excel. PALABRAS CLAVES: Hidrocarburos Líquidos, Informalidad, Comercialización, Ineficacia y Procedimiento Sancionador.. IX.

(10) ABSTRAC The present investigation is framed in the area of public law, Administrative Law; aims to demonstrate the ineffectiveness of the sanctioning administrative procedure of Osinergmin in the fight against informality in the hydrocarbon sector of Huancavelica 2016 - 2017. In this work, questions have been raised; the main problem being the following: What are the reasons why the sanctioning administrative procedure adopted by Osinergmin is ineffective against the informal commercialization of liquid hydrocarbons in Huancavelica? having like General Objective of the study, determining which are the reasons by which the sanctioning Administrative Procedure is ineffective against the informality in the commercialization of liquid hydrocarbons in Huancavelica; likewise the General Hypothesis is the following: The sanctioning administrative procedure applied by Osinergmin is ineffective, because it does not manage to control, reduce and suppress informality in the liquid hydrocarbons sector of Huancavelica.. The type of investigation is explanatory or causal; using the technique of non-probabilistic and intentional type sampling, since it will work with constituted groups; the techniques and instruments for data collection are the signing and the respective surveys; Likewise, the data obtained from the surveys have been processed through the frequency tables, considering the objectives and the research design in order to contrast statistically, validating the research hypothesis. The surveys were directed to the staff of the Osinergmin regional office and to the informal establishments that commercialize liquid hydrocarbons in the department of Huancavelica.. Finally, the coding and processing of the collected data were carried out with the support of the statistical software SPSS (Statistical package for the social sciences) and the Microsoft Excel spreadsheet.. KEY WORDS: Liquid Hydrocarbons, Informality, Commercialization, Inefficacy and Sanctioning Procedure.. X.

(11) INTRODUCCIÓN La informalidad en el sector de hidrocarburos, es hoy en día un fenómeno innegable presente en muchos aspectos de nuestra realidad cotidiana, que conduce a un desequilibrio social no óptimo. A su vez, estos establecimientos informales que expenden combustibles no reúnen los requerimientos mínimos de seguridad para realizar dicha actividad; constituyendo grave riesgo y peligro inminente que puede ocasionar graves daños a la integridad física, la salud, la vida, la propiedad, etc.; por el cual el estudio señala que la informalidad se incrementa a causa de dos factores principales: mala legislación jurídica, omisión y el accionar permisivo por parte de las instituciones encargadas de fiscalizar y regular este sector. Estas circunstancias son favorables para que la informalidad se extienda; en muchos casos, la escasa probabilidad de detección de los establecimientos informales hace que sea atractivo para estos agentes adquirir, almacenar, operar y comerciar combustible sin contar con ninguna autorización. Así, se afirma que es muy importante la correcta aplicación y adopción de medidas e implementación de normas que permitan que las actividades que se desarrolladas al margen de la Ley disminuyan, pues la finalidad del presente trabajo de investigación titulado la ineficacia del procedimiento administrativo sancionador de Osinergmin en la lucha contra la informalidad en el sector de hidrocarburos en Huancavelica (comercialización informal de combustible líquido) 2016 - 2017, es mostrar las causas de la informalidad en este sector y los riesgos que representa, así como también manifestar la ineficacia del procedimiento administrativo sancionador en su lucha contra la informalidad en la comercialización de combustible líquido.. XI.

(12) Así, tenemos en el Capítulo I de la presente tesis el planteamiento del problema, formulación de problema, objetivos, justificación del problema la cual debe ser válida en los próximos capítulos. El Capítulo II se ha denominado Marco Teórico con el fin de obtener los sustentos doctrinarios referenciales, se determina las causas de la informalidad y su relación con la ineficacia del proceso de supervisión, potestad sancionadora y el proceso administrativo sancionador. Así mismo tenemos en este capítulo los antecedentes: internacional, nacional y local, y el análisis del marco legislativo que regula la actividad, supervisión y el procedimiento administrativo sancionador del sector de hidrocarburos: su definición y su naturaleza jurídica, cual es el ámbito de su aplicación, etc. El Capítulo III incluye la Metodología de la Investigación, la misma que comprende, el ámbito de estudio, tipo de investigación, nivel de investigación, método de investigación, diseño de investigación, población, muestra, muestreo, técnicas e instrumento de Recolección de datos y análisis de datos. Asimismo, el Capítulo IV comprende los Resultados, y de ello se desprende la discusión; con esta labor se cierra el trabajo de investigación. Al término del Capítulo mencionado se precisa las conclusiones y finalmente se tiene las Recomendaciones que coadyuven a las legislaciones posteriores y al aporte de información que se requiera en posteriores investigaciones con relación al título de la presente tesis.. XII.

(13) CAPÍTULO I: PROBLEMA PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Teniendo como principal problema la informalidad en el sector de hidrocarburos y los riesgos que representa esta actividad ilícita, que se ve acrecentando a razón de herramientas y disposiciones legales ineficaces que regulan y sancionan la comercialización informal. Esto sucede porque Osinergmin tiene un marco jurídico donde las sanciones derivadas de un proceso administrativo sancionador presentan vacíos normativos en su aplicación, asimismo las sanciones estipuladas dentro de este acervo legal son ineficaces en su imposición, ya que no logran controlar ni disminuir la informalidad; al respecto la institución de Osinergmin ejecuto acciones e implemento una serie de herramientas con la finalidad de hacerle frente a la informalidad; sin embargo, en la actualidad a pesar de existir estrategias establecidas, políticas legales y un marco normativo instituido, la comercialización informal de combustible líquido sigue presente en el día a día de la población peruana acrecentando las posibilidades de riesgo y peligro común, caracterizado principalmente por una carencia en la posibilidad de prever externamente las situaciones de riesgo, es decir; la institución de Osinergmin mediante la aplicación de un procedimiento administrativo sancionador ineficaz y la imposición de sanciones como la clausura y suspensión de actividades permite que los establecimientos informales intervenidos conserven el combustible y los materiales que usan para dicha actividad; creando una real circunstancia de peligro que amenace o ponga en riesgo la integridad de la población. Por estas razones la presente Tesis estará 13.

(14) encaminado en buscar las causas de la informalidad en el sector de hidrocarburos y determinar las falencias normativas y vacíos legales en el proceso de supervisión, fiscalización y procedimiento administrativo sancionador. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA PROBLEMA PRINCIPAL ¿Cuáles son las razones por el cual el procedimiento administrativo sancionador adoptado por Osinergmin es ineficaz contra la comercialización informal de hidrocarburos líquidos en Huancavelica? PROBLEMAS ESPECIFICOS . ¿Cuáles son las causas y permanencia de la informalidad en el sector de Hidrocarburos?. . ¿Cuáles son las deficiencias normativas del proceso de supervisión y/o fiscalización para dar inicio al procedimiento administrativo sancionador adoptado por Osinergmin?. . ¿Cuáles son las irregularidades y vacíos legales del procedimiento administrativo sancionador aplicado por Osinergmin?. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN OBJETIVO GENERAL Establecer cuáles son las razones por el cual el Procedimiento administrativo sancionador es ineficaz contra la informalidad en la comercialización de hidrocarburos líquidos en Huancavelica.. 14.

(15) OBJETIVOS ESPECÍFICOS . Delimitar las causas y permanencia de la informalidad en el sector de Hidrocarburos.. . Precisar las deficiencias normativas del proceso de supervisión y/o fiscalización para dar inicio al procedimiento administrativo sancionador adoptado por Osinergmin.. . Determinar las irregularidades y vacíos legales del procedimiento administrativo sancionador aplicado por Osinergmin.. JUSTIFICACIÓN Cuando nos referimos al sector de hidrocarburos en nuestro país, penosamente tenemos que tener en cuenta la informalidad en nuestro mercado; esta conducta antijurídica se caracteriza por el incumplimiento del ordenamiento jurídico y demás normas conexas; la presencia de este tipo de establecimientos informales en el ámbito urbano y rural representa un gran riesgo para la integridad física y la salud de la población; originando problemas de salud por la toxicidad y volatilidad de los combustibles; grave e inminente riesgo de la vida, posibles daños a la infraestructura de las viviendas aledañas y transgresión de la seguridad pública. Asimismo, el almacenamiento y manipulación informal del combustible líquido, implica daños irreversibles al medio ambiente porque no se cuenta con un estudio ambiental aprobado y con un plan de contingencia para la rápida y eficiente respuesta en caso de una emergencia (derrames de combustibles, explosión, incendios, etc.); este problema se viene acrecentando más por la omisión e inactividad de las instituciones encargadas de regular este sector, teniendo políticas legales y sanciones ineficaces que no logran reducir la informalidad. Es importante mencionar que la institución de Osinergmin si ha adoptado mecanismos eficientes de supervisión, fiscalización y sanción enfocados solo al sector formal, demostrando una vez más que el estado sigue presionando al que se 15.

(16) formaliza, siendo flexible con la informalidad a pesar de que esta conducta antijurídica involucra la afectación de bienes jurídicos, afectación al patrimonio, afectación a la seguridad y administración pública por ello la presente investigación se centra en mostrar las falencias y vacíos legales de la regulación o institución actual, teniendo como principal objetivo la reducción de la informalidad, ya que esta actividad representa grave peligro y riesgo para la población. Para profundizar mucho más en la justificación de la presente tesis se plantea la siguiente interrogante: ¿a quiénes puede beneficiar esta tesis?; para responder esta pregunta, he delimitado tres aspectos, los cuales son: . Justificación Metodológica: Sirve a los lectores de base para otras investigaciones futuras, puesto que haciendo una exhaustiva búsqueda a nivel nacional, Regional y Local no se obtuvo resultado alguno de similares investigaciones.. . Justificación Jurídica: Poner de conocimiento a la institución de Osinergmin las falencias y vacíos normativos que contiene su marco legislativo que regula la actividad, supervisión y el procedimiento administrativo sancionador del sector de hidrocarburos. . Justificación social: Beneficiar a la población que se encuentra ubicado en los alrededores de estos establecimientos informales que representan grave peligro para su integridad física y patrimonial, mediante el encaminado de los establecimientos informales hacia la formalización.. 16.

(17) CAPITULO II: MARCO TEÓRICO ANTECEDENTES De acuerdo con la naturaleza del trabajo de investigación se revisaron las siguientes fuentes bibliográficas las cuales citamos: A NIVEL INTERNACIONAL . TESISTA: ARIAS GUERRA, KATY ALEXANDRA de la UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA del año 2012, teniendo como título REFORMAS A LA LEY DE HIDROCARBUROS REGULANDO LA COMERCIALIZACION DE CUANTIAS DOMESTICAS PARA EVITAR EL CONTRABANDO DE COMBUSTIBLE, empleando como instrumento LA ENCUESTA; trazándose como Objetivo General: Regular y estandarizar los procedimientos a seguir para realizar los operativos de control al comercio ilícito y desvío en el destino de los combustibles y GLP; Objetivo Específico: Regular los procedimientos para el decomiso de los combustibles; Llegando a las conclusiones: a. La Ley de Hidrocarburos cuenta con variados vacíos legales, lo cual provoca un gran perjuicio a la sociedad al no existir normas que definan el accionar legal de dichos vacíos.. 17.

(18) b. La Legislación Ecuatoriana da la facultad al Ministerio de Recursos no Renovables, de imponer, cual es la Venta Mínima en Cuantías Domésticas, sin embargo, no existen estudios en los que se pueda basar dicha valoración, ya que no se contó con las entidades involucrados para la promulgación de esta Ley. c. La Constitución de la República del Ecuador consagra un conjunto de Derechos, basados principalmente en el respeto a la dignidad de las personas y promover a la pequeña industria, pero lamentablemente con las trabas en la Ley de Hidrocarburos este derecho está siendo vulnerado. d. En el ordenamiento jurídico ecuatoriano, precisamente en la Ley de Hidrocarburos se debería incorporar un artículo que hable sobre todo lo que conlleva las Ventas en Cuantías Domésticas y principalmente se sectorice al territorio nacional para que dichas ventas sean de acuerdo a la realidad de cada sector del país. e. El contrabando de combustible afecta no solamente al Estado Ecuatoriano, sino a otras legislaciones internacionales que han visto en este comercio ilícito un perjuicio para cada país. . TESISTA: OFELIA PATRICIA CASTRO CASTELL & ORLANDO AUGUSTO LINERO GUERRERO de la UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER del año 2002 - 2005, teniendo como título EL FENOMENO DEL CONTRABANDO DE COMBUSTIBLE Y SU IMPACTO EN LA REGION DE FRONTERA COLOMBO - VENEZOLANA, empleando como instrumento LA ENCUESTA; trazándose como Objetivo General: Desarrollar el conocimiento sobre la realidad económica y social de la frontera colombo venezolana; resaltando el surgimiento del contrabando de combustible como un problema legal; Objetivo Específico: explicar. 18.

(19) las razones sociales y económicas por las cuales los pimpineros acuden al tráfico ilegal del combustible como fuente de ingresos; y determinar la eficacia de las medidas jurídicas establecidas en la zona de frontera colombo . venezolana para detener el contrabando de combustible; Llegando a las conclusiones: a. El gobierno nacional constantemente se pronuncia respecto a la situación que se vive en la región, al igual que el gobierno departamental y municipal. se hacen y se deshacen leyes y decretos para atacar el problema, pero este se fortalece cada vez más, ya que no se ha presentado soluciones eficaces para afrontarlo. A NIVEL NACIONAL . TESISTA: FLORES CASTILLO, LUIS ALBERTO de la UNIVERSIDAD DE PIURA del año 2013, teniendo como título MECANISMO DE CONTROL DE COMBUSTIBLES EN LA ZONA FRONTERA DE PERÚ - ECUADOR, empleando como instrumento RECOPILACION DE DATOS; trazándose como Objetivo General: Determinar el diseño de un mecanismo de control de combustibles en la zona de frontera Perú Ecuador; Objetivos Específicos: Analizar el subsidio de combustibles e hidrocarburos en Ecuador; Describir el actual sistema de distribución de combustible en la zona de frontera de Perú – Ecuador y evaluar las alternativas propuestas por el Estado Ecuatoriano para erradicar la problemática del combustible en la zona de frontera; Llegando a las Conclusiones: a. Se pudo evidenciar que el subsidio de combustible sin un control adecuado para su distribución y comercialización es la fuente que origina el desabastecimiento de combustible en la zona de frontera del Perú Ecuador.. 19.

(20) b. El actual Sistema de Distribución no cuenta específicamente con un control o monitoreo interno que permita restringir el volumen de consumo por cada usuario y así evitar el contrabando. c. Las alternativas propuestas por el Estado con el afán de combatir el contrabando y desabastecimiento del combustible aún no han logrado su propósito. d. El mecanismo automatizado de control de combustible que se ha propuesto en este trabajo ha permitido dar a conocer una nueva opción más exacta y controlable utilizando la tecnología para solucionar el mal manejo, el sobreprecio y el desabastecimiento del combustible. A NIVEL LOCAL No se registra antecedente alguno; si bien es cierto, no preexisten investigaciones relacionados al presente título de investigación a nivel local y regional, pero si existen artículos científicos jurídicos a nivel nacional e internacional que se tendrá en cuenta y se consideraran en la presente investigación. MARCO TEÓRICO DEFINICION DE INFORMALIDAD Según (Hernando de Soto, 2000) definió la informalidad como el conjunto de empresas, trabajadores y actividades que operan fuera de los marcos legales y normativos que rigen la actividad económica. Así, ser informal supone estar exento tanto de las cargas tributarias, como del cumplimiento de normas legales, pero también implica no contar con la protección y servicios que el Estado ofrece.. 20.

(21) Por su parte (Schneider & Enste, 2000) hacen referencia a dos definiciones que han sido utilizadas con relativa frecuencia. La primera describe al sector informal como “toda actividad económica que contribuye con el PBI observado o calculado de manera oficial, pero que no se encuentra registrada”. La segunda lo define como “la producción en el mercado legal o ilegal, de bienes y servicios que escapan al registro del PBI oficial”. Asimismo (Loayza N. , 2008) en el artículo Causas y consecuencias de la informalidad en el Perú, presentado por el Banco Central de Reserva del Perú, concluyó que el sector informal está constituido por el conjunto de empresas, trabajadores y actividades que operan fuera de los marcos legales y normativos que rigen la actividad económica. Por lo tanto, pertenecer al sector informal supone estar al margen de las cargas tributarias y normas legales; pero también implica no contar con la protección y los servicios que el Estado puede ofrecer. Posteriormente (Cardenas Davila, 2010) señala que la informalidad es el no apego a la ley, basada en diversos factores influyentes que determinan que un sujeto realice actividades económicas clandestinamente, extralegalmente y, por lo tanto, su actividad será considerada como informal, trayendo consecuencias que influirán en sus resultados. Es decir, al grupo de actividades ilegales que no cumplen con las regulaciones económicas, tales como aquellas referidas a los aspectos fiscales, de condiciones de empleo, salubridad, etc. En conclusión, se entiende que la informalidad es el conjunto de actividades que se ejecutan clandestinamente eludiendo las regulaciones y cumplimientos normativos que rigen dichas actividades.. 21.

(22) SISTEMA. DE. COMERCIALIZACIÓN. DE. LA. INDUSTRIA. DE. HIDROCARBUROS La distribución de combustibles líquidos se desarrolla a través de las refinerías de propiedad de la empresa pública Petróleos del Perú (Petroperú) y de la corporación privada Repsol YPF. De las refinerías se transfiere el combustible a las plantas de abastecimiento de propiedad de empresas privadas en camiones cisterna, principalmente, y es desde allí que los distribuidores mayoristas venden sus productos, los cuales despacha el operador de la planta hacia las estaciones de servicio, consumidores directos, distribuidores minoristas, etc. Finalmente, a través de las Estaciones de Servicio y los distribuidores minoristas se entrega el combustible al consumidor final (Morris , Diaz, Marco , & Montenegro, 2010). Esto conlleva a entender que el sistema de comercialización de hidrocarburos es el proceso de adquisición, almacenamiento y distribución del combustible a los diferentes establecimientos del país; en el cual intervienen agentes operativos que pertenecen a la cadena de comercialización de hidrocarburos. Asimismo este segmento de la cadena de la industria de hidrocarburos está conformado por agentes comerciales que conforman la cadena de comercialización operando de acuerdo con sus características y obligaciones normativas; integrando el mercado de combustibles líquidos en el Perú; a continuación, se describen los principales agentes comerciales1 (Division de Planeamiento y Desarrollo, 2012) que componen el mercado de Combustibles Líquidos nacional: a.. Refinerías: son instalaciones industriales, en los cuales el petróleo, gasolina natural, y otras fuentes de hidrocarburos son transformados. AGENTES COMERCIALES: Empresas debidamente autorizadas que se dedican a la refinación, almacenamiento, transporte, distribución o venta de Combustibles Líquidos. 1. 22.

(23) mediante procesos industriales (Decreto Supremo N° 045-2001-EM, 2001). b.. Plantas de Abastecimiento: Es un bien inmueble donde se realizan operaciones de recepción, almacenamiento, transferencia y despacho de Combustibles Líquidos y Otros Productos Derivados de los Hidrocarburos (Decreto Supremo Nº 012-2007-EM, 2007).. c.. Consumidores Directos: Persona que adquiere en el país o importa Combustibles Líquidos, para uso propio y exclusivo en sus actividades y que cuenta con instalaciones para recibir y almacenar combustibles con capacidad mínima de 1m3 (264,170 galones). Está prohibido de comercializar combustibles. Existen dos clases: Consumidores Directos con Instalaciones Móviles y Consumidores Directos con Instalaciones Fijas (Decreto Supremo N° 045-2001-EM, 2001).. d.. Grifos o Establecimientos de Venta al Público de Combustibles: Los establecimientos de venta al público de combustibles líquidos generalmente son denominados como: grifo, grifo rural, estación de servicios, etc.; según la actividad y la zona donde esté ubicada, que expenden combustibles al público consumidor a través de surtidores y/o dispensadores (Decreto Supremo N° 045-2001-EM, 2001).. e.. Distribuidores Minoristas: Persona que utilizando un medio de transporte (camión cisterna o camión tanque) adquiere del Distribuidor Mayorista: Diésel, petróleos industriales u Otros Productos Derivados de los Hidrocarburos para comercializarlos a Grifos Rurales, Grifos, EESS, Consumidores Directos, Consumidores Directos con Instalaciones Móviles y usuarios finales (Decreto Supremo Nº 012-2007-EM, 2007).. 23.

(24) f.. Transportistas: Es la persona que se dedica al transporte de Combustibles Líquidos o de Otros Productos Derivados de los Hidrocarburos, mediante camiones tanque o camiones cisterna, barcazas, chatas o buques-tanque, desde las Refinerías hacia las Plantas de Abastecimiento o Terminales, de éstas a otras Plantas de Abastecimiento o Terminales, Establecimientos de Venta al Público de Combustibles y a Consumidores Directos, con unidades de transporte propias o de terceros. Está prohibido de comercializar Combustibles Líquidos u Otros Productos Derivados de los Hidrocarburos con terceros (Decreto Supremo Nº 012-2007-EM, 2007) .. En conclusión, la distribución de combustibles líquidos se desarrolla a través de las refinerías y corporaciones privadas; transfiriéndose el combustible a las plantas de abastecimiento; desde estas plantas se despacha el combustible hacia los grifos, estaciones de servicio, grifos rurales con almacenamiento en cilindros, consumidores directos, etc.; finalmente, a través de estos establecimientos de venta al público se comercializa el combustible al consumidor final. Los agentes de la cadena de comercialización de hidrocarburos interactúan a través del Sistema de Control de Ordenes de Pedido (SCOP), de acuerdo con sus propiedades y obligaciones normativas según sea el caso como: Comprador, Vendedor, Operador de Planta, Transportista y otros. En la Figura N° 01 se presenta y explica el proceso de comercialización de Hidrocarburos Líquidos en el Perú.. 24.

(25) FIGURA N° 01. Figura 1. Diagrama del proceso de comercialización de combustible (Fuente: Elaboración propia). El SCOP (Division de Planeamiento y Desarrollo, 2012) es una herramienta desarrollada por OSINERGMIN, que tiene por objetivo mejorar las condiciones de competencia en el mercado de hidrocarburos, ordenar el mercado, reducir las prácticas de la informalidad, contar con una base de datos de información comercial, entre otros. Asimismo, el SCOP es un sistema integrado que, sin interferir en el mercado, supervisa que el origen, transporte y destino de los combustibles que se comercializan en el Perú se realicen entre los agentes debidamente autorizados. Esto conlleva a entender que el sistema de control de órdenes de pedido (Scop) es un sistema informático que efectúa el registro y control en tiempo real de las ventas de combustible, siendo su principal función regular y fiscalizar todo el proceso de comercialización de los combustibles; cuando un comprador realiza un pedido de combustible, este debe ser validado por el sistema SCOP, el cual genera un código de Autorización para que dicha transacción se realice, verificando de esta manera que el establecimiento que realiza el orden de pedido cuente con su registro de hidrocarburos vigente y 25.

(26) la autorización para adquirir el producto que solicita; una vez realizado dicha verificación el Scop declara valida la operación y genera un código de autorización para que se proceda con la compra solicitada. Mediante esta rigurosa operación se fiscaliza a toda la cadena de comercialización de combustibles. A pesar de la implementación del sistema informático “SCOP” que permite el registro y control en tiempo real de la venta de combustibles, ordenando eficientemente el sistema de comercialización de hidrocarburos; este sistema y medida implementada por Osinergmin no contribuye ni permite la ubicación, identificación, control e intervención de los agentes comerciales pertenecientes a la cadena de comercialización que abastecen de combustible a los establecimientos informales. Esto sucede porque este sistema informático SCOP se enfoca a regular y fiscalizar todo el proceso de comercialización de los combustibles que realiza el sector formal (agentes formalizados pertenecientes a la cadena de comercialización de hidrocarburos); es por ello que en la actualidad se tiene registros que los establecimientos informales adquieren fácilmente el combustible de los diferentes agentes de la cadena de comercialización de hidrocarburos, eludiendo los mecanismos de control del SCOP y cualquier otro medio de regulación; este es debido a que las supervisiones, fiscalizaciones y la imposición de sanciones se centran únicamente hacia los actores finales de la comercialización de combustibles, permitiendo que estos agentes al permanecer en la clandestinidad sin ser afectados incitan más aun a producir e incentivar nuevas cadenas de comercialización informal. OSINERGMIN El Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (OSINERGMIN) , es un organismo que se encarga de regular, supervisar y fiscalizar las actividades que desarrollan las personas jurídicas de derecho. 26.

(27) público interno o privado y las personas naturales, en los subsectores de electricidad, hidrocarburos y minería, siendo integrante del Sistema Supervisor de la Inversión en Energía compuesto por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual y el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía. Tiene personería jurídica de derecho público interno y goza de autonomía funcional, técnica, administrativa, económica y financiera (LEY N° 26734 Y MODIFICATORIAS., 2007). Cómo se mencionó anteriormente Osinergmin es la institución que se encarga de supervisar y fiscalizar las actividades que desarrollan las personas naturales y jurídicas de derecho público o privado, en los subsectores de electricidad, hidrocarburos y minería; verificando el cumplimiento de las disposiciones legales y técnicas, relacionadas con estas actividades. La institución de Osinergmin dentro del marco legal tiene como funciones las siguientes (LEY N° 26734 Y MODIFICATORIAS., 2007): a. Velar por el cumplimiento de la normatividad que regule la calidad y eficiencia del servicio brindado al usuario. b. Supervisar y fiscalizar que las actividades de los subsectores de electricidad, hidrocarburos y minería se desarrollen de acuerdo a los dispositivos legales y normas técnicas vigentes. c. Supervisar y fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones técnicas y legales relacionadas con la protección y conservación del ambiente en las actividades desarrolladas en los subsectores de electricidad, hidrocarburos y minería.. 27.

(28) La (LEY Nº 27332 , 2000) Establece que, dentro de sus respectivos ámbitos de competencia, los Organismos Reguladores ejercen las siguientes funciones: a. Función reguladora: Comprende en fijar precios y tarifas en electricidad y gas natural. b. Función supervisora: Comprende en la facultad de verificar el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el marco legal y técnico; abarca actividades desarrolladas previamente a que se disponga el inicio del procedimiento administrativo sancionador. c. Función fiscalizadora y sancionadora: Comprende en la facultad de determinar la comisión de conductas tipificadas como infracciones administrativas y de ser el caso imponer la sanción correspondiente; abarca el inicio del procedimiento administrativo sancionador. d. Función normativa: En el ejercicio de su función normativa puede dictar reglamentos o disposiciones de carácter general referidos a los siguientes asuntos: sistemas tarifarios, regulatorios o mecanismos para su aplicación; mecanismos de participación de interesados en el proceso de aprobación de reglamentos y normas de carácter general. e. Función de solución de reclamos: Resolver reclamos en segunda instancia administrativa. f. Función. de. solución. de. controversias:. conciliar. intereses. contrapuestos entre entidades, reconociendo o desestimando derechos invocados.. 28.

(29) Dentro del sub sector de hidrocarburos, Osinergmin tiene también como funciones fundamentales la regulación y fiscalización del cumplimiento de normas técnicas y de seguridad, promoviendo mediante esta acción la comercialización formal de combustibles líquidos en el Perú. LA. INFORMALIDAD. Y. PERMANENCIA. EN. EL. SECTOR. DE. HIDROCARBUROS DE HUANCAVELICA A partir de las visitas realizadas a los establecimientos que expenden combustibles líquidos en el departamento de Huancavelica, se evidenció que la informalidad se extiende cada vez y predomina a razón de que Osinergmin cuenta con un ordenamiento jurídico exiguo que presenta vacíos normativos en su regulación, sanciones poco disuasivas; poca presencia y control endeble por parte de este organismo. Al respecto (Hirschman, 1970) señala que muchos trabajadores, empresas y familias realizan implícitamente un análisis costo-beneficio acerca de si deben pasar o no a la formalidad. De este modo, los elevados niveles de informalidad se consideran consecuencia de que un alto porcentaje de empresas y personas optan voluntariamente por no entrar a la formalidad, lo cual implica un cuestionamiento a la calidad de los servicios del Estado y a su capacidad de hacer cumplir las leyes. Por su parte (Tello, 2015) señala que la informalidad surge cuando los costos de circunscribirse al marco legal y normativo de un país son superiores a los beneficios que ello conlleva. La formalidad involucra costos tanto en términos de ingresar a este sector; largos, complejos y costosos procesos de inscripción y registro como en términos de permanecer dentro del mismo pago de impuestos, cumplir las normas referidas a beneficios laborales y remuneraciones, manejo ambiental, salud entre otros.. 29.

(30) De igual forma (Loayza N. , 1997) indica que la decisión de ser informal se deriva de un proceso de elección racional por el cual los agentes evalúan los costos y beneficios de la informalidad. Por ello, los agentes evalúan dos tipos de costos: de acceso y de permanencia. los costos de acceso abarcan los gastos incurridos para la obtención de licencias y/o permisos, así como el costo de oportunidad del tiempo utilizando para cumplir con los requisitos legales o administrativos; los costos de permanencia están asociados a impuestos, regulaciones y/o requisitos burocráticos. Por tal motivo resulta importante señalar que la informalidad surge cuando los costos de acogerse al ordenamiento jurídico en cumplimiento con las disposiciones legales de un país son inferiores a los beneficios que conlleva la informalidad, es decir involucra tramites extensos, complejos y costosos; así como también permanecer dentro del sector formal implica costos adicionales como son el pago de impuestos, cumplir las normas del manejo ambiental, salud, entre otros. Por ello la decisión de los agentes comerciales de operar dentro de la informalidad; se ve influenciada no solo por los costoso y complejo que es el procedimiento de formalización, sino que también por el entorno en el que se desenvuelven, así como por los factores económicos y sociales que enfrenta; en muchos casos, la escasa probabilidad de detección de los establecimientos informales hace que sea atractivo para estos agentes adquirir, almacenar, operar y comerciar combustible sin contar con ninguna autorización,. obteniendo. una. ganancia. económica. considerable,. incrementándose estos beneficios si consideramos también la evasión de impuestos; la falta de gestión, sanciones ineficaces, presencia y control endeble por parte de las instituciones encargadas de regular el sector de Hidrocarburos.. 30.

(31) Teniendo como base lo dicho anteriormente particularizamos que las ventajas y desventajas de pertenecer al sector informal, son las siguientes: VENTAJAS:  No pagar impuestos y aportes de seguros.  Necesitan de un escaso requerimiento de capital.  Facilidad de obtener combustible líquido.  Mayor obtención de ganancias económicas. DESVENTAJAS:  Bajo crecimiento de su negocio y dificultades para obtener créditos.  Mayores costos por accidentes.  Riesgo de ser intervenido. Por otro lado (Loayza N. , 2008) en la revista de Estudios Económicos, editada por el Banco Mundial, presentó el estudio Causas y consecuencias de la informalidad en el Perú, en el cual señala que la informalidad se incrementa a causa de tres factores principales: impuestos laborales y mala legislación en seguridad social, políticas macroeconómicas que afectan a los sectores más propensos a optar por la informalidad, y reformas comerciales sin análisis de impacto en los sectores de menor productividad. Asimismo, (Schneider & Enste, 2000) señalan las causas de la informalidad son la carga tributaria y las contribuciones a la seguridad social, la carga regulatoria, los costos laborales y las transferencias sociales. Por su parte (Cardenas Davila, 2010) afirma que las causas que incentivan, estimulan, influyen, contribuyen, o conducen a un micro y pequeño empresario hacia la informalidad; es decir, a mantenerse al margen de la ley son las siguientes:. 31.

(32) a.. Falta de información: Debido a la falta de conocimiento que tiene el micro y pequeño empresario para poder ser formal; es decir, desconoce la ley de constitución de las diversas modalidades de empresas, no conoce los requisitos y trámites para ser formal, ignora los incentivos y facilidades para la formalización.. b.. Trámites burocráticos: Estos trámites significan gastos, entendidos como el “conjunto de desembolsos pecuniarios, o de valores y bienes equivalentes” a los que podemos agregar inversión de tiempo, que en la mayoría de veces su costo es muy alto.. c.. Temor de perder los pocos ingresos: En este sentido las micro y pequeñas empresas ven en la formalidad: temor a no realizar correctamente el procedimiento de formalización y que esto traiga consecuencias negativas en lugar de traer ganancias, temor a la fiscalización, la magnitud del negocio a funcionar no da ingresos suficientes para pagar tributos, pues tan solo cubre las necesidades básicas del conductor del negocio y su familia.. d.. Bajo nivel de inversión: El capital con el que cuentan son insuficientes, solo alcanza para comprar algunos insumos y enseres para empezar el negocio, resultando imposible gastar en trámites de formalización.. Esto conlleva a entender que las causas que incentivan y conducen a un potencial comercializador, hacia la informalidad pueden ser diversas, pero se puede señalar como las más comunes los siguientes: a. Desconocimiento: Si entendemos como información el conocimiento, podemos decir que, para el caso de nuestro tema de investigación, es la falta de noción que tiene el comercializador del procedimiento para formalizarse, pudiendo señalar las siguientes:. 32.

(33)  Desconoce el marco legal de hidrocarburos.  Desconoce los procedimientos y requisitos requeridos por Osinergmin.  Desconoce que la institución encargada de regular, fiscalizar y otorgar permisos en el sector de hidrocarburos es Osinergmin. Y todo ello se debe a:  La falta de un sistema de información adecuado por parte de las instituciones encargadas del sector de hidrocarburos.  Desinterés por parte del comercializador informal por informarse, pues el interés está en solo obtener ganancias. b. Trámites burocráticos: El Tramite es el paso de una a otra parte administrativamente, cada uno de los estados, diligencias y resoluciones de un asunto hasta su terminación; el trámite determina la intervención de los interesados, la consulta de quién corresponda, la resolución o despacho para su curso y el traslado de una oficina a una dependencia distinta, para completar datos, informaciones, etc. Estos trámites significan gastos, entendidos como el “conjunto de desembolsos pecuniarios y bienes equivalentes” a los que podemos agregar inversión de tiempo. Los elevados costos de transacción causados por las trabas administrativas pueden tener consecuencias sumamente negativas sobre la inversión de los pequeños comerciantes que están en proceso de formalizarse, acciones que son las principales consecuencias de la informalidad y el desinterés de la inversión en el país; siendo estos procesos burocráticos, complejos y algunos innecesarios y poco predecibles”. En este sentido se señala la complejidad de los trámites ejecutados por las personas que pretenden formalizarse:. 33.

(34) . Inversión de tiempo y dinero, sin retribución inmediata y directa.. . Trámites engorrosos que ocupan mucho tiempo y significan gastos innecesarios para los intereses del que se quiere formalizar.. . Excesivos costos de transacción que provocan un desperdicio injustificado de recursos.. c. Factor cultural: El factor cultural esta correlacionado con la conducta que muestra determinado sector, entendida ésta como el “modo de proceder de una persona y sus acciones en relación con su medio social, la moral, el ordenamiento jurídico y las buenas costumbres”. Para la presente investigación la cultura está referido a la idiosincrasia de un pueblo, el cual está relacionado con: . La viveza: característica no solo en nuestra región sino en nuestro país de querer siempre sacar la vuelta a la ley, el pensamiento interiorizado de nuestra gente referido a que si se permanece al margen de la ley se es más hábil en los negocios y se obtienen mayores ganancias, y ello se debe a que ven en el negocio un medio de subsistencia temporal.. . La no fidelidad a la ley: pues mientras el Estado no fiscalice, se puede no tributar y entonces creer que se obtienen mayores beneficios económicos e inmediatos.. d. Marco normativo ineficaz: La institución que se encarga de la regulación, fiscalización y supervisión del sector de hidrocarburos es Osinergmin quien ejecuto e implemento acciones con la finalidad de reducir y suprimir la informalidad; sin embargo, en la actualidad a pesar de existir estrategias establecidas, políticas legales y un marco normativo instituido, estas medidas son ineficaces, porque Osinergmin como 34.

(35) institución cuenta con un ordenamiento jurídico exiguo que presenta vacíos normativos en su regulación, sanciones poco disuasivas; poca presencia y control endeble; ya que las supervisiones y fiscalizaciones que realiza Osinergmin se enfoca al sector formal, incrementando las visitas a los comercializadores formalizados, mas no a los informales, por lo cual tal acción no contribuye a la lucha contra la informalidad, sino que demuestra una actitud práctica del Estado de seguir presionando al que se formaliza, siendo totalmente flexible con los informales al no supervisarlos e intervenirlos. Bajo este precepto los comercializadores informales; evalúan la relevancia, importancia y las consecuencias jurídicas a las cuales les conlleva la praxis de la informalidad; a esto se suma la ineficacia de las sanciones que son simplemente el “CIERRE” y “SUSPENSION DE ACTIVIDADES”, etc.; sanciones que irresponsablemente permiten el crecimiento de la informalidad. Finalmente, (Cardenas Davila, 2010) señala que los empresarios informales que se encuentran desarrollando estas actividades de modo informal tendrán que invertir gran cantidad de esfuerzo para evitar ser descubiertos y ser sancionados por operar al margen de la ley. En este sentido el costo ahorrado en cumplir con los requerimientos legales será empleado en desarrollar estrategias para no ser descubiertos y sancionados.. 35.

(36) MARCO JURÍDICO EL PROCESO DE SUPERVISION Y FISCALIZACION EN EL SECTOR DE HIDROCARBUROS (Carbajal Ponce de Rivera, 2013) hace mención en su artículo denominado “Evaluación, Supervisión y Fiscalización del 2013” lo siguiente:  Supervisión: Que se entiende por la capacidad de la autoridad para poder realizar visitas a los administrados bajo su competencia, a fin de verificar el cumplimiento o no, de las normas y las obligaciones establecidos.  Fiscalización y sanción: Consiste en la capacidad de investigar las posibles infracciones administrativas e imponer sanciones y medidas administrativas por el incumplimiento de las obligaciones. Al respecto (Fernandez Barrera, 1997) señala que la supervisión y fiscalización hace referencia al acto de observar o estudiar algo con una visión global y a una cierta distancia, pues es “la acción de vigilancia e inspección superior de una actividad”. En ese contexto La supervisión y/o fiscalización se realiza con el fin de verificar y evaluar que un establecimiento dedicado a la comercialización de combustible líquido, cumpla con las condiciones de seguridad y especificaciones técnicas establecidas en el ordenamiento jurídico vigente, así como también determina si este establecimiento en el ejercicio de sus actividades cuente con su respectiva autorización y/o registro de hidrocarburos. Por ello Osinergmin realiza acuerdos con otras instituciones para ejecutar intervenciones conjuntas a los establecimientos informales; sin embargo, esto representa una complicación, por el poco empeño e importancia que ponen. 36.

(37) las demás instituciones en este tipo de intervenciones sobre todo en razón al desconocimiento del sector de hidrocarburos; por otra parte la necesidad de contar con grupos de fiscalizadores para los operativos, así como las coordinaciones interinstitucionales necesarias, representa un importante problema de confidencialidad que resta efectividad a la acción disuasiva del organismo regulador. Estas supervisiones y/o fiscalizaciones son efectuadas de manera muestral o especifica realizándose en campo o en gabinete, según lo determine Osinergmin en función de las obligaciones a supervisar, estas acciones de supervisión pueden derivarse de acciones programadas o pueden realizarse como consecuencia de accidentes, emergencias, denuncias y otras situaciones que a juicio de Osinergmin lo ameriten, incluyendo la realización de visitas, en donde se levanta un acta de supervisión o una carta de visita según sea su naturaleza, en el cual se describe las acciones realizadas durante la intervención, incluyéndose obligatoriamente la siguiente información: lugar, fecha, firma, D.N.I., nombre del supervisado, razón social del supervisado, hora de inicio y fin de la diligencia; también el acta cuenta con un campo de OBSERVACIONES en el que se consigna de ser el caso información adicional respecto al establecimiento intervenido. Según su finalidad la supervisión se subdivide en: a. Supervisión pre operativa: Son aquellas supervisiones que se realizan con el fin de efectuar una evaluación técnica sobre el proyecto en curso, previamente al inicio de actividades o su operación, verificando el cumplimiento del ordenamiento jurídico vigente. (Osinergmin, 2015) b. Supervisión operativa: Son aquellas supervisiones que se realizan a instalaciones o unidades que se encuentran autorizadas a operar para determinar si conservan las características establecidas por la. 37.

(38) normatividad vigente (Osinergmin, 2015); dentro de estas supervisiones tenemos: . Supervisión Price.. . Supervisión control metrológico.. . Supervisión control de calidad.. . Supervisión de alta criticidad.. . Supervisión de Actos Inseguros, Entre Otras.. c. Supervisión especial: Se dividen en dos tipos de supervisiones: . Supervisión especial de emergencias: Es aquella supervisión que nace en base a un accidente o hecho desastroso ocurrido, donde se procede a evaluar las causas a fin de determinar la existencia de posibles incumplimientos al marco jurídico instituido.. . Supervisión de denuncias: Es aquella supervisión que se realiza a establecimientos o unidades que no se encuentran facultadas a adquirir, almacenar y expender combustibles líquidos, con el objetivo de determinar si estos establecimientos en el ejercicio de sus actividades se encuentran autorizados o no.. Las supervisiones como ya lo hemos verificado, en su mayoría están enfocadas al sector formal (personas naturales o jurídicas que ya se formalizaron o están en proceso de formalización); sin embargo, para realizar las supervisiones al sector informal necesariamente tiene que haber como antecedente una denuncia de por medio; si estas denuncias no han sido presentadas no se realiza ningún tipo de fiscalización y/o supervisión; asimismo las visitas o seguimientos que realiza Osinergmin a los establecimientos informales a fin de verificar y constatar si cumplen o no con las sanciones impuestas; o si continúan o no con la comercialización informal se ejecutan luego de haber trascurrido un periodo excesivo de tiempo concretándose la nueva visita de supervisión luego de 6 meses, dos años o 38.

(39) inclusive cuatro años de haberse realizado la primera intervención a estos establecimientos informales; también es necesario mencionar que las visitas realizadas a fin de verificar que los establecimientos intervenidos continúen o no con la venta informal, son incompletas e inconsistentes por el hecho de que no se realizan las indagaciones y diligencias necesarias para determinar si realmente la persona o el establecimiento continúa o no con la comercialización informal de combustible líquido. Esto sucede porque Osinergmin en la actualidad no cuenta con un procedimiento instituido para ubicar, identificar, controlar e intervenir los establecimientos informales, a pesar de que Osinergmin se encuentra facultado para realizar el monitoreo, identificación, supervisión e imposición de sanciones en los diferentes niveles de la cadena de comercialización de Combustibles Líquidos. La inexistencia de este reglamento o guía de supervisión permite que los agentes supervisores se enfoquen más en cumplir con su carga laboral y las supervisiones programadas en su plan institucional anual; debido a este tipo de desorganización institucional, se permite que los establecimientos informales sean cada vez más numerosos, progresando e ingeniándose en mejores maneras para eludir cualquier tipo de regulación; debido a esto es muy importante la implementación de un reglamento o guía de supervisión enfocado exclusivamente hacia el sector informal; esta guía debe contener el modo de proceder en las supervisiones efectuadas (detección, ubicación, intervención y control), plasmando los plazos de fiscalización, seguimiento, régimen de visitas y verificación a fin de constatar que estos establecimientos ya no sigan comercializando combustible líquido de manera informal, con el objetivo de suprimirlos y/o encaminarlos a la formalización. POTESTAD SANCIONADORA EN SECTOR DE HIDROCARBUROS La potestad sancionadora es aquella facultad que tiene la administración pública para imponer sanciones dentro del procedimiento administrativo sancionador; esta sanción administrativa se aplica en función a una infracción. 39.

(40) cometida por el administrado como consecuencia de su conducta ilícita, con la finalidad de reprimir dicha actuación. Al respecto (Mabel Ivanega, 2008) señala que la potestad sancionadora de la administración, se traduce en la aplicación de correcciones a los administrados. Por su parte (Bravo Cucci, 2013) menciona que el ejercicio de la potestad sancionadora puede dividirse en dos momentos; el primero de ellos, vinculando a la actividad del legislador destinada a determinar aquellas conductas susceptibles de generar infracciones, y el segundo, relacionado a la actividad administrativa de identificar la comisión de una infracción e imponer la sanción correspondiente. Asimismo, cabe mencionar que la potestad sancionadora está sometida a claros principios que rigen su aplicación; al respecto (Ley N° 27444 Ley del Procemiento Administrativo General, 2017) señala que la potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: a. Legalidad: Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad. (Ley N° 27444 Ley del Procemiento Administrativo General, 2017). b. Debido procedimiento: No se pueden imponer sanciones sin que se haya tramitado el procedimiento respectivo, respetando las garantías del debido procedimiento. Los procedimientos que regulen el ejercicio de la potestad sancionadora deben establecer la debida separación entre la. 40.

(41) fase instructora y la sancionadora, encomendándolas a autoridades distintas. (Ley N° 27444 Ley del Procemiento Administrativo General, 2017). c. Razonabilidad: Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deben ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, observando los siguientes criterios que se señalan a efectos de su graduación: (Ley N° 27444 Ley del Procemiento Administrativo General, 2017). . El beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción;. . La probabilidad de detección de la infracción;. . La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido;. . EI perjuicio económico causado;. . La reincidencia, por la comisión de la misma infracción dentro del plazo de un (1) año desde que quedó firme la resolución que sancionó la primera infracción.. . Las circunstancias de la comisión de la infracción; y. . La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.. d. Tipicidad: Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley o Decreto Legislativo permita tipificar infracciones por norma reglamentaria. A través de la tipificación de infracciones no se puede imponer a los administrados el 41.

(42) cumplimiento de obligaciones que no estén previstas previamente en una norma legal o reglamentaria, según corresponda. (Ley N° 27444 Ley del Procemiento Administrativo General, 2017). e. Irretroactividad: Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables. Las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo en cuanto favorecen al presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones en ejecución al entrar en vigor la nueva disposición. (Ley N° 27444 Ley del Procemiento Administrativo General, 2017). f.. Concurso de Infracciones: Cuando una misma conducta califique como más de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las demás responsabilidades que establezcan las leyes. (Ley N° 27444 Ley del Procemiento Administrativo General, 2017).. g. Continuación de infracciones: Para determinar la procedencia de la imposición de sanciones por infracciones en las que el administrado incurra en forma continua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta (30) días hábiles desde la fecha de la imposición de la última sanción y que se acredite haber solicitado al administrado que demuestre haber cesado la infracción dentro de dicho plazo. Las entidades, bajo sanción de nulidad, no podrán atribuir el supuesto de continuidad y/o la imposición de la sanción respectiva, en los siguientes casos: (Ley N° 27444 Ley del Procemiento Administrativo General, 2017).. 42.

(43) . Cuando se encuentre en trámite un recurso administrativo interpuesto dentro del plazo contra el acto administrativo mediante el cual se impuso la última sanción administrativa.. . Cuando el recurso administrativo interpuesto no hubiera recaído en acto administrativo firme.. . Cuando la conducta que determinó la imposición de la sanción administrativa original haya perdido el carácter de infracción administrativa por modificación en el ordenamiento.. h. Causalidad: La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable. (Ley N° 27444 Ley del Procemiento Administrativo General, 2017). i.. Presunción de licitud: Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario. (Ley N° 27444 Ley del Procemiento Administrativo General, 2017).. j.. Culpabilidad: La responsabilidad administrativa es subjetiva, salvo los casos en que por ley o decreto legislativo se disponga la responsabilidad administrativa objetiva. (Ley N° 27444 Ley del Procemiento Administrativo General, 2017).. k. Non bis in ídem: No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento. Dicha prohibición se extiende también a las sanciones administrativas. (Ley N° 27444 Ley del Procemiento Administrativo General, 2017). Como se ha mencionado líneas arriba la potestad sancionadora es aquella facultad de la administración pública de imponer sanciones a través de un 43.

(44) procedimiento administrativo, entendida la sanción como la aplicación de una pena a un administrado a consecuencia de una conducta ilícita cometida. Al respecto (Herrera Guerra, 2015) señala que, en términos generales, sanción es la respuesta de un orden normativo frente al cumplimiento o incumplimiento de una norma; es la consecuencia de la verificación en la realidad de la prescripción de la norma. Por otro lado (Radcliffe, 1996) menciona que la sanción es la reacción por parte de una sociedad, o de un considerable número de sus miembros, hacia una forma de conducta, para aprobarla o reprobarla, sea por medio de expresiones espontáneas de sus miembros sea por medio de acciones sociales de acuerdo con las tradiciones o con los procedimientos oficialmente reconocidos. Es por medio de las sanciones que el individuo regula su conducta: en primer lugar, para evitar desaprobaciones y obtener recompensas o por el deseo de obtener aprobaciones y evitar castigos; y en segundo, por el hecho de que el individuo aprende a reaccionar hacia modos particulares de conducta con juicios de aprobación o desaprobación conforme los compañeros de su medio social. Resalta, sin embargo, que en todas las sociedades humanas las sanciones negativas (punitivas) estén más bien definidas que las positivas. Asimismo es necesario mencionar que por medio de la supervisión y/o fiscalización, se puede determinar la comisión de conductas tipificadas como infracciones administrativas, permitiendo a Osinergmin ejercer su potestad sancionadora, estando facultado para imponer sanciones en base al incumplimiento y/o infracción de las obligaciones técnicas y legales en materia de hidrocarburos y demás obligaciones fiscalizables; constituyendo infracción administrativa, toda acción u omisión que implique incumplimiento de la normativa bajo el ámbito de competencia de OSINERGMIN; siendo la sanción la consecuencia jurídica punitiva de carácter administrativo, que se deriva de. 44.

(45) la verificación de una infracción administrativa cometida por personas naturales y/o personas jurídicas. El Texto Único Ordenado de (RESOLUCION DEL CONSEJO DIRECTIVO ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSION EN ENERGIA Y MINERIA OSINERGMIN Nº 272-2012-OS-CD, 2012) establece, como sanciones: la amonestación, la multa, el comiso de bienes, clausura de establecimientos, la suspensión de actividades, y otras, cuando éstas se deriven de la verificación de la ocurrencia de una infracción. Estas sanciones se clasifican según su naturaleza de la siguiente manera: a. SANCIONES PECUNIARIAS: Este tipo de sanciones son aplicadas al sector formal, multándolos por el incumplimiento de alguna disposición normativa. b. SANCIONES NO PECUNIARIAS: Este tipo de sanciones son aplicadas al sector informal, teniendo como sanción la clausura, la suspensión de actividades, el comiso de bienes, etc.; sanciones que en su mayoría no se aplican. La naturaleza y finalidad de las sanciones es regular de manera eficaz la conducta de los administrados, a fin de que cumplan a cabalidad con las disposiciones que le sean aplicables y, en especial, prevenga conductas que atenten contra la seguridad e integridad de las personas e instalaciones, objeto de supervisión, una característica fundamental de la sanción es que tiene efecto disuasivo evitando que la conducta antijurídica se repita. En ese sentido en el sector formal las sanciones pecuniarias impuestas por este órgano sancionador si cumplen con su carácter disuasivo, regulando la conducta del administrado mediante la aplicación de multas logrando el cumplimiento de las disposiciones legales, técnicas y de seguridad; sin embargo, en el sector informal la naturaleza disuasiva de la sanción no cumple su propósito, por los siguientes motivos:. 45.