Derecho médico peruano
Enrique Varsi Rospigliosi
Enrique Varsi Rospigliosi
Derecho médico peruano
Universidad de Lima
Fondo de Desarrollo Editorial 2001
Universidad de Lima Av. Javier Prado Este s/n Lima 33, Perú
Diseño y edición Fondo de Desarrollo Editorial
Este libro tuvo como investigadores adjuntos a Rosario Rodríguez-Cadilla y Celia Giglio Impreso en el Perú
Se prohíbe la reproducción total o parcial de este libro por cualquier medio sin permiso expreso del Fondo de Desarrollo Editorial.
ISBN 9972-45-123-2
Hecho el depósito legal 1501402001-0405
A Carlos Fernández Sessarego,
mi maestro
Introducción 19
Introducción general 25
1. Descripción general del sistema de cuidado de la salud 25 1.1 Revisión del sistema de cuidado de la salud 25
1.1.1 Salud mental 26
1.1.2 Salud del joven 27
1.1.3 Maternidad e infancia 28
1.1.4 Servicio médico escolar 29
1.2 Regulación del sistema de cuidado de la salud 30
1.2.1 Legislación en materia de salud 30
1.2.2 Sistema de cuidado de la salud 34
1.3 Financiamiento del cuidado de la salud 37
2. Derecho médico 39
2.1 Definición 39
2.2 Características 40
2.3 Fuentes del derecho médico 40
2.3.1 Fuentes nacionales 41
2.3.2 Fuentes internacionales 41
PRIMERA PARTE
LA PROFESIÓN MÉDICA 43
Capítulo I El acceso a la profesión médica 45
1. Formación de los médicos 45
1.1 Educación médica de pregrado 45
1.1.1 Internado 46
Índice
[9]
1.1.2 Titulación médica 46 1.1.3 Servicio Rural y Urbano-Marginal de Salud (Serums) 47
1.2 Educación médica de posgrado 47
1.2.1 Posgrado profesional 47
1.2.2 Posgrado académico 48
2. Recursos humanos 49
2.1 Libertad de establecimiento 49
3. Autorización de los médicos 50
3.1 Aspectos generales 50
3.2 Colegiación 50
3.3 Actos médicos 51
3.4 Médico general 51
3.5 Médico especialista 51
Capítulo II La práctica médica 53
1. Generalidades 53
2. Actividad médica 54
2.1 Trabajo médico 54
2.2 Profesionales de la medicina en las Fuerzas Armadas
y Fuerzas Policiales 55
3. Lex artis ad hoc 56
3.1 Generalidades 56
3.2 Marco legal 56
4. Acto médico 57
5. Medicina tradicional 58
5.1 La ciencia de curar en el antiguo Perú 58
5.1.1 Antecedentes históricos 58
5.1.2 Medicina, magia y religión 58
5.1.3 Enfermedades, salud pública e intervenciones
quirúrgicas 58
5.1.4 Las técnicas curativas y la profesión de la
medicina folclórica del antiguo Perú 59
5.2 Arte tradicional de curar 60
5.3 Instituto Nacional de Medicina Tradicional 60 5.4 La medicina tradicional y la medicina occidental 61
5.5 Plantas medicinales 62
5.5.1 Generalidades 62
5.5.2 Marco legal 62
5.5.3 Producción y comercialización 63
5.6 La hoja de coca 63
5.6.1 Aspectos básicos 63 5.6.2 La hoja de coca. Recurso andino y medicina
tradicional 64
6. Medicina tropical 64
6.1 Noción 64
6.2 Instituto de Medicina Tropical 64
6.3 Objetivos 65
Capítulo III Práctica ilegal de la medicina 67
1. Aspectos generales 67
2. Sanciones a la práctica ilegal de la medicina 67
2.1 La práctica ilegal de la medicina y el Código Penal 68
2.1.1 Aspectos generales 68
2.1.2 Delitos por la actividad médica 68
2.2 La práctica ilegal de la medicina y el Código de Ética y
Deontología del Colegio Médico del Perú 72
2.2.1 Aspectos generales 72
2.2.2 Casos 73
2.2.3 Sanciones administrativas 73
3. Actividades médicas específicas 74
3.1 Medicina preventiva 74
3.2 Autocuidado 74
3.3 Toma de sangre. Venapunción 74
3.3.1 Cesión de sangre humana 74
3.4 Radiografías 75
3.5 Medida de la presión arterial y el uso de aparatos
de medición simples 76
3.6 Examen de la vista y medida de desviaciones ópticas 76
3.7 Psicoanálisis y psicoterapia 76
3.8 Acupuntura 76
3.9 Consejos y recomendaciones orales y escritos 77 Capítulo IV Control sobre la práctica de la medicina 79
1. Responsabilidad profesional 79
1.1 Generalidades 79
1.2 La responsabilidad y el profesional 79
1.3 Responsabilidad médica 80
1.4 Responsabilidad civil 81
1.4.1 Responsabilidad civil contractual 81
11
ÍNDICE
1.4.2 Responsabilidad civil extracontractual 82 1.4.3 Responsabilidad del médico y sus utensilios 84 1.4.4 Responsabilidad del establecimiento asistencial
por los actos del personal médico 85
1.4.5 Aspectos procesales de la responsabilidad civil
de los médicos 85
1.4.6 Reparación de los daños 86
1.5 Responsabilidad penal 86
1.6 Responsabilidad indirecta 87
1.7 Responsabilidad administrativa 89
2. Calidad en los cuidados médicos 90
3. Supervisión y control de la actividad médica 91
3.1 Aspecto administrativo 91
3.2 Aspecto ético 91
4. Organizaciones disciplinarias 91
4.1 La orden médica 92
4.1.1 Colegio Médico del Perú 92
4.1.2 Federación Médica Peruana 92
4.2 Códigos profesionales 94
4.2.1 Código de Ética y Deontología 94
4.2.2 Estructura y temática 94
4.3 Comité de Bioética 95
4.3.1 Consejo Nacional de Bioética 95
4.3.2 Comité de Vigilancia Ética y Deontológica 95 4.3.3 Proyecto de creación de un Comité Nacional
de Bioética 96
SEGUNDA PARTE
LA RELACIÓN MÉDICO-PACIENTE 99
Capítulo I Descripción general 101
1. Generalidades 101
2. Contrato de asistencia médica 101
2.1 Requisito de validez 101
2.1.1 Capacidad 101
2.1.2 Objeto 102
2.1.3 Fin 102
2.1.4 Forma 102
2.2 Caracteres jurídicos 103
2.3 Normatividad 103
2.4 Características 103
3. Derechos y obligaciones de las partes 103
3.1 Del médico 104
3.1.1 Deberes 104
3.1.2 Derechos 106
3.2 Del paciente 107
3.2.1 Deberes 107
3.2.2 Derechos 108
4. Consentimiento informado 114
4.1 Principio general 114
4.2 Titular 115
4.3 Base legal 115
4.4 Excepciones 115
5. Intimidad 116
5.1 Principio general 116
5.2 Reserva en la información 116
5.3 Excepciones 117
6. Secreto 117
6.1 Principio general 117
6.2 Excepciones 118
6.3 Secreto profesional 118
6.3.1 Aspecto general 118
6.3.2 Aspecto ético 118
6.3.3 Aspecto penal 119
6.4 Notificación de actos criminales 120
7. Quejas 120
7.1 Derecho de queja 120
7.2 Clasificación de las quejas 120
7.2.1 Quejas gremiales 120
7.2.2 Quejas administrativas 121
7.2.3 Quejas judiciales 121
7.3 Casuística y estadística 121
8. Historia clínica 122
8.1 Definición 122
8.2 Características 122
8.3 Efectos 123
8.4 Marco legal 123
8.5 Registro de atención médica 124
8.6 Epicrisis 124
8.7 Nota de alta 125
13
ÍNDICE
Capítulo II La relación médico-paciente en términos específicos 127
1. El paciente menor de edad 127
1.1 Generalidades 127
1.2 Marco legal 127
1.2.1 Código de los Niños y Adolescentes 127
1.2.2 Ley General de Salud 128
1.2.3 Legislación especial 128
2. El enfermo mental 129
3. El paciente en etapa terminal 130
3.1 Paciente agudamente enfermo 130
3.2 Paciente terminal 131
3.2.1 Eutanasia 131
3.2.2 Instigación o ayuda al suicidio 131
Capítulo III Actividades específicas 133
1. Aborto 133
1.1 Concepto 133
1.2 Definición 133
1.3 Generalidades 134
1.4 Marco legal 134
1.5 Morfología del delito 135
1.5.1 Autoaborto 135
1.5.2 Aborto consentido 135
1.5.3 Aborto no consentido 136
1.5.4 Aborto abusivo 137
1.5.5 Aborto preterintencional 137
1.5.6 Aborto terapéutico 138
1.5.7 Aborto especial 138
1.6 Vacío legal 139
2. Esterilización 140
2.1 Generalidades 140
2.2 Anticoncepción quirúrgica voluntaria 140
2.2.1 Anticoncepción quirúrgica voluntaria femenina 141 2.2.2 Anticoncepción quirúrgica voluntaria masculina 141
2.3 Marco legal 141
2.3.1 Ley de Política Nacional de Población 141 2.3.2 Fallo del Tribunal Constitucional 142 2.3.3 Normas del Programa de Planificación Familiar 142
2.3.4 Ley General de Salud 144
2.3.5 Normas éticas 144
2.4 Esterilizaciones sin consentimiento 144
3. Técnicas de reproducción asistida 145
3.1 Generalidades 145
3.2 Marco legal 145
3.2.1 Realidad nacional 145
3.2.2 Bases para una regulación jurídica 146
3.3 Maternidad subrogada 147
4. Diagnóstico prenatal 147
4.1 Generalidades 147
4.2 Marco legal 148
5. Intervenciones psicoquirúrgicas 148
5.1 Aspectos básicos 148
5.2 Marco legal 149
6. Trasplante de órganos 149
6.1 Generalidades 149
6.2 Marco legal 149
6.2.1 Código Civil 150
6.2.2 Ley General de Salud 150
6.2.3 Leyes especiales 152
6.3 CEDCMP 156
7. Experimentos en seres humanos 156
7.1 Generalidades 156
7.2 Marco legal 157
7.2.1 Leyes nacionales 157
7.2.2 Normas éticas 159
7.2.3 Documentos internacionales 159
8. Manipulación genética 163
8.1 Concepto 163
8.2 Marco legal 163
8.2.1 Código de los Niños y Adolescentes 163
8.2.2 Ley General de Salud 164
8.2.3 CEDCMP 165
9. Eutanasia 165
9.1 Generalidades 165
9.2 Clases 166
9.2.1 Eutanasia activa 166
9.2.2 Instigación o ayuda al suicidio 167
10. Adecuación de sexo 168
10.1 Generalidades 168
10.2 Derecho a la identidad 168
15
ÍNDICE
10.3 Problemas jurídicos planteados 168
10.4 Marco legal 169
10.4.1 Realidad nacional 169
10.4.2 Bases para una regulación jurídica 169
10.4.3 Casuística 170
11. Síndrome de inmunodeficiencia adquirida (sida) 171
11.1 Marco legal 171
11.1.1 Constitución 171
11.2 Legislación Contrasida 171
11.3 Manual de Doctrinas, Normas y Procedimientos para el Control de las Enfermedades de
Transmisión Sexual (ETS) y el Sida 174
TERCERA PARTE
EL MÉDICO EN RELACIÓN CON EL SISTEMA DE SALUD 175
Capítulo I Relaciones institucionales 177
1. Asociaciones 177
1.1 Generalidades 177
1.2 Asociaciones gremiales 177
1.2.1 Colegio Médico del Perú 177
1.2.2 Federación Médica Peruana 178
1.3 Asociaciones científicas 178
1.3.1 Sociedades médicas 178
1.3.2 Academia Nacional de Medicina 178
2. Establecimientos de salud 178
2.1 Aspectos generales 178
2.2 Clases de establecimientos de salud 179
2.2.1 Establecimiento de salud público 179
2.2.2 Establecimiento de salud no público 180
3. Deberes profesionales con los colegas 182
3.1 Marco ético legal 182
3.2 Deberes 183
Capítulo II Relación con otros profesionales de la salud 185
1. Odontólogo 185
1.1 Generalidades 185
1.2 Estudios 186
1.3 Colegiación y práctica 186
2. Químico-farmacéutico 186
2.1 Denominación 186
2.2 Funciones 186
2.3 Educación 187
2.4 Colegiación y práctica 187
2.5 Prescripción de medicamentos 187
2.6 Venta de medicamentos 187
2.7 Publicidad de los medicamentos 188
3. Obstetriz 188
3.1 Generalidades 188
3.2 Estudios 189
3.3 Colegiación y práctica 189
4. Enfermero 190
4.1 Generalidades 190
4.2 Estudios 190
4.3 Colegiación y práctica 190
5. Médico veterinario 190
5.1 Generalidades 190
5.2 Estudios 191
5.3 Colegiación y práctica 191
6. Biólogo 191
6.1 Generalidades 191
6.2 Estudios 191
6.3 Colegiación y práctica 191
7. Psicólogo 191
7.1 Generalidades 191
7.2 Estudios 191
7.3 Colegiación y práctica 192
8. Nutricionista 192
8.1 Generalidades 192
8.2 Estudios 192
8.3 Colegiación y práctica 192
9. Ingeniero sanitario 192
9.1 Generalidades 192
9.2 Estudios 192
9.3 Colegiación y práctica 193
10. Asistente social 193
11. Tecnólogo médico 193
11.1 Generalidades 193
11.2 Estudios 193
Capítulo III Relación con técnicos y auxiliares de salud 195
17
ÍNDICE
1. Técnicos en el área de salud 195
1.1 Paramédico 195
1.1.1 Terminología 195
1.1.2 Funciones 196
1.1.3 Educación 196
2. Auxiliares en el área de la salud 196
Capítulo IV Relación con otras instituciones de salud 197
1. Centro de prevención 197
2. Seguro de salud 197
2.1 Generalidades 197
2.2 Estructura del seguro de salud 197
2.2.1 Seguro privado 198
2.2.2 Seguro Social de Salud 198
2.2.3 Seguro de trabajo 200
2.2.4 Seguro escolar gratuito 201
Bibliografía 203
Índice temático 211
Abreviaturas 233
Introducción
El derecho médico es una nueva forma de estudiar jurídicamente las conse- cuencias del desarrollo, aplicación y práctica de las ciencias de la salud en el ser humano. Esta rama del conocimiento jurídico enraíza sus conceptos den- tro del cada vez más tecnificado y especializado mundo del derecho, el que se vale de los más variados conocimientos del hombre, en este caso de la me- dicina, para satisfacer los intereses sociales.
Si partiéramos de conceptos básicos, como el de que vida, integridad y salud son la base de la ciencia biomédica, y que el derecho no es ajeno a esta tríada del ser humano —que no es otra cosa que su aspecto psicosomático— nos daremos cuenta de que existe una relación lógica, una coincidencia, en la sus- tancia de estas ciencias. Es más, actualmente se presta especial atención al as- pecto jurídico de la biomedicina, lo que se aprecia claramente en el derecho comparado con la cada vez mayor normatividad, jurisprudencia e instituciones encaminadas a establecer los parámetros jurídicos del denominado derecho médico. Sin duda, como todo nuevo tipo de derecho, requiere de lineamien- tos y principios seguros, los que no han de ser sólo jurídicos, sino también médicos y bioéticos.
Surge, en este contexto, una alianza jurídico-institucional moderna entre medicina y derecho que se hace cada vez más sólida, pues comparten una misma esencia: el bienestar de la vida humana; de ahí que estas dos disciplinas
—técnicamente distintas pero dogmáticamente similares— hayan encontrado un punto estructural de coincidencia, presentándose como un tipo natural de de- recho.
Más que un desarrollo profundo de las instituciones propias en las que se estructura el derecho médico, este trabajo presenta —esquemáticamente— las bases, situaciones y elementos necesarios para determinar, de manera concre- ta, las relaciones jurídicas esenciales del derecho médico.
El desarrollo de esta investigación surge de la invitación hecha al autor
[19]
por la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Lovaina, con el fin de participar en la International Encyclopaedia of Laws, Kluwer Law Interna- tional, cuyo editor de la sección de derecho médico es el profesor Herman Nys, a efectos de estudiar el ámbito peruano de este nuevo tipo de derecho y que forme parte de la sección Medical Law, sumando este trabajo al de países como Australia, Bélgica, Canadá, Estados Unidos, España, Francia, Holanda, Ir- landa, Sudáfrica, Suiza, entre otros. La realización íntegra de este trabajo logró concretarse gracias al apoyo académico de la Universidad de Lima. Esta edi- ción en español es una muestra más de la confianza de mi alma máter.
Es importante señalar que la International Encyclopaedia of Laws (http:
//www.kluwerlaw.com), la obra de derecho comparado más actualizada y mo- derna que existe actualmente, estudia 19 áreas del derecho y compila el trata- miento legal de cada una de ellas en diversos países del mundo, para lo cual se encargó la realización de dicho trabajo a un experto en la materia.
La investigación está dividida en una parte introductoria general y tres partes técnicas. Debe advertirse que el trabajo está centrado exclusivamente en la determinación del ámbito jurídico del derecho médico en el Perú, por lo que las fuentes de consulta son sólo nacionales. Nunca fue la intención de esta obra abarcar otras realidades. No se ha querido ampliar o complementar el es- tudio con otros sistemas jurídicos (a pesar de haber sido revisados e infinidad de veces citados, pero luego eliminados por la dispersión que generaba), de ahí que la bibliografía y sobre todo las citas de referencia sean únicamente de autores peruanos. Sólo en casos especiales se ha realizado la confrontación y ampliación con principios teóricos del derecho médico comparado y con fuen- tes de consulta extranjera.
La estructura teórica es como sigue:
En el inicio se presenta la descripción general del sistema de cuidado de salud, que viene a ser un repaso histórico-político de la relación Estado-salud.
Así, se analizan las formas especiales del cuidado de la salud, como la salud mental, la salud del joven, la salud de la maternidad e infancia y el servicio médico escolar. De otro lado, se presenta —de manera clara y ordenada— la dis- persa y asistemática legislación en materia de salud (nacional e internacional), así como el estudio y presentación de los organismos que se encargan del cui- dado de la salud para concluir con la financiación del Estado en este rubro.
Esta parte introductoria concluye con la presentación de los fundamentos bási- cos de la teoría jurídica del derecho médico, estableciéndose una aproxima- ción a su definición, características y fuentes de este tipo de derecho.
Entrando al desarrollo teórico de la especialidad, la primera parte de la in- vestigación trata de la profesión médica. En un primer capítulo se detalla todo lo referente a la educación y al ejercicio de la actividad médica. De esta manera se estudia el acceso a la carrera médica, la formación de los médicos, la educa-
ción médica de pregrado (internado, titulación médica y el Servicio Rural y Ur- bano-Marginal de Salud, Serums), la educación médica de posgrado profesional (especialidad y subespecialidad) así como el posgrado académico (maestría y doctorado). Es importante señalar que la educación, sobre todo la de pregrado, es muy especial dado que si la comparamos con la de otros países los alumnos están en una relación directa con el paciente, situación ésta que no es muy usual en otros lugares por la garantía directa de los derechos del paciente y por la teo- ría de la responsabilidad civil existente. El aspecto de los recursos humanos es tratado como un tema medular en el sentido de que los profesionales de la me- dicina representan el recurso humano fundamental y directo para la protección de la salud, de allí que su actuar profesional y el ejercicio práctico de su queha- cer sean estrictamente cautelados a través de los procesos de autorización de los actos médicos y de las especialidades, como es el caso de la colegiación.
El segundo capítulo estudia la práctica médica, partiendo de que la me- dicina es una actividad de servicio para satisfacer necesidades sociales, lo que implica que la profesión médica tiene un objetivo específico: la salvaguarda de la salud, un agente: que es el médico; un beneficiario directo: el hombre;
y un beneficiario indirecto: la sociedad. Esto nos hace concluir que es impres- cindible establecer el correcto actuar del profesional de la salud, es decir la di- ligencia desplegada y el resultado producido (lex artis). La teoría del acto mé- dico, que tiene todo un planteamiento orgánico en el derecho comparado, es desarrollada en el sentido de que el acto médico es toda acción o disposición que realiza el médico en el ejercicio de su profesión, entendiéndose por tales actos el diagnóstico, la terapéutica y el pronóstico que realiza el médico. No debemos olvidar, y así se plantea en la investigación, que éticamente el acto médico incluye los cargos de directivo, autoridad, funcionario, docente, asis- tente, terapeuta, investigador, consultor, autor y demás, lo que implica que to- do aquél que tiene una relación con el servicio de salud está capacitado —o en otras palabras— está legitimado para realizar actos médicos, y como tal de res- ponder por ellos. Asimismo, se presentan las formas típicas de la medicina pe- ruana como es el caso de la medicina tradicional, conocimiento heredado de nuestros ancestros; y la medicina tropical, teniendo en cuenta que la inciden- cia de enfermedades tropicales en el territorio nacional es muy alta, aproxima- damente un 75 por ciento, de ahí que sea importante estudiar las enfermeda- des tropicales transmisibles de nuestro país así como las del ámbito interna- cional.
El tercer capítulo trata acerca de la práctica ilegal de la medicina, que se determina cuando quien la realiza carece de título profesional o cuando te- niendo dicho título no se ha colegiado. Esto nos encamina a presentar una vi- sión general, pero detallada en lo necesario, de las consecuencias jurídicas pe- nales de estas conductas, analizándose los delitos por la actividad médica, co-
21
INTRODUCCIÓN
mo el ejercicio ilegal del arte sanitario (curanderismo) y el ejercicio abusivo de la medicina (charlatanerismo) así como otros tipos penales (expendio irregu- lar de medicamentos y falsedad ideológica en certificados médicos). No se puede soslayar el hecho de que el Código de Ética y Deontología del Colegio Médico del Perú también establece sanciones especiales por el ejercicio ilegal de la medicina, sancionando con la expulsión de dicho ente gremial al médi- co que transgreda sus normas. El resultado de esto es que el Colegio Médico puede llegar a imponer una sanción que tiene el mismo contenido que una pena expresamente recogida en el Código Penal, cual es la inhabilitación.
En el cuarto capítulo se esquematiza el control sobre la práctica médica, partiendo del principio de que la profesión médica se ejercita de conformidad con las leyes vigentes, sean éstas especiales o generales. Esta parte de la inves- tigación se centra en un tema que ha quitado el sueño a muchos autores y ha ensalzado una rica jurisprudencia —fundamentalmente en el derecho compara- do— nos referimos a la responsabilidad profesional del médico y ésta es trata- da desde una óptica general, es decir la responsabilidad civil, penal y la disci- plinaria. Ha de tenerse en cuenta que en nuestro medio legal la responsabilidad del médico y de los profesionales de la salud, sobre todo la civil, no cuenta con normas expresas sino que se desarrolla dentro de una estructura general, la considerada en el Código Civil. Merece ser tratado el tema de la determinación de la naturaleza jurídica de la responsabilidad civil del médico (es decir, si es contractual o extracontractual), así como también reseñar las responsabilidades accesoria, la indirecta, la ocasionada por medio de los artefactos o utensilios y la responsabilidad derivada de los actos del personal. Otro aspecto esencial, considerado con la debida importancia durante la investigación, fue el de la or- ganización gremial de los médicos, el cual es desarrollado en el campo de la teoría de la orden médica. En ésta se presenta el bosquejo organizativo del Co- legio Médico del Perú y de la Federación Médica Peruana, y se concluye esta primera parte de la obra con la presentación y estudio del Código de Ética y Deontología y del Comité de Vigilancia y Ética Deontológica, como puntales orientadores de la conducta y quehacer del médico.
La segunda parte está referida a la relación médico-paciente. Contempla las vinculaciones jurídicas que se presentan en cada caso como contrato de asistencia médica, los derechos y obligaciones tanto del médico como del pa- ciente y la historia clínica. Es de consideración especial en la investigación la denominada relación médico-paciente en términos específicos, donde se estu- dian estas relaciones médicas especiales que se suscitan con el paciente menor de edad, con el enfermo mental y con el paciente en etapa terminal. Dado el tecnicismo, aplicación y constante desarrollo de la medicina, han ido surgien- do determinadas actividades médicas específicas como es el caso del aborto, esterilización, técnicas de reproducción asistida, diagnóstico prenatal, interven-
ciones psicoquirúrgicas, trasplante de órganos, experimentos en seres huma- nos, manipulación genética, eutanasia, adecuación de sexo y el síndrome de inmunodeficiencia adquirida (sida), las cuales son estudiadas en su esencia ju- rídica a efectos de presentar la normatividad y tratativa en el medio nacional.
Por último, la tercera parte está dedicada a estudiar el tema del médico en relación con el sistema de salud, analizando fundamentalmente las institu- ciones y entes que se encargan de brindar los servicios de asesoría, perfeccio- namiento y cuidado de la salud, tal es el caso de las asociaciones (Colegio Mé- dico del Perú y Federación Médica Peruana) y las asociaciones científicas (so- ciedades médicas y Academia Nacional de Medicina). Se estudian también los establecimientos de cuidado de la salud públicos (o dependientes del Estado), como el hospital, centro de salud y puesto de salud, así como los centros de salud privados que desarrollan sus funciones a través de consultorios médicos particulares, policlínico, centro médico, clínicas, entre otros. No se descuida, en este estudio, las relaciones jurídicas que existen entre los colegas de la sa- lud: odontólogo, químico-farmacéutico, obstetriz, enfermero, médico veterina- rio, biólogo, psicólogo, nutricionista, ingeniero sanitario, asistente social, tec- nólogo médico; así como los técnicos y auxiliares de salud (paramédico y au- xiliares en el área de la salud) y la regulación de sus deberes profesionales. La obra concluye con un análisis de la relación entre las instituciones de salud, como los centros de prevención, el seguro de salud, entre otros, en términos muy concretos.
A efectos de facilitar la revisión directa y rápida, este manual cuenta con un índice temático para agilizar las consultas, tomando en cuenta que la mate- ria es extensa y sólo se quiere dejar planteados lineamientos para la profundi- zación de cada tema. En suma, partiendo de una estructura general y pasando por los aspectos especiales se llegan a establecer las aristas jurídicas que dirigen y canalizan el derecho médico en el Perú, que es la esencia de esta obra.
Finalmente, debemos decir que el derecho médico se presenta como un instrumento de vanguardia frente a los retos que nos deparan las ciencias de la salud, operando como un parámetro y a la vez como propulsor de los pro- gresos biomédicos. Esperamos, con el presente libro, contribuir al estudio de este novedoso tema, y que sirva —más que de sustento— de pauta para futuras obras sobre la materia, las que deben considerar el principio de que tanto el derecho como la medicina están orientados en la búsqueda de un mismo ideal natural, que es el bienestar integral del hombre.
Enrique Varsi Rospigliosi
23
INTRODUCCIÓN
Introducción general
1. Descripción general del sistema de cuidado de la salud 1.1 Revisión del sistema de cuidado de la salud
1. El Estado asumió el servicio de salud a partir de los años sesenta. Es la épo- ca en que la salud se institucionaliza como servicio social. Se deja de lado el binomio tradicional salud-enfermedad (recuperación) y se empieza a aplicar la relación salud-servicio (asistencia, prevención y rehabilitación). En el Perú nunca hubo un Estado benefactor en el área de salud, por la falta de recursos económicos. La crisis fiscal afectó seriamente los recursos de este sector, basta decir que entre 1985 y 1990 los gastos per cápita del Ministerio de Salud des- cendieron en un 50 por ciento. Es a partir de 1990 que los hospitales estatales empiezan a captar más recursos propios, a través de tarifas especiales, que lle- garon a constituir el 65 por ciento de sus ingresos. Sin embargo, esto no ha generado cambios cualitativos, sino, por el contrario, ha producido un efecto negativo en los usuarios de menores recursos. Pese a ello las estadísticas muestran un aumento de la demanda por hospitales públicos.
2. A lo largo de los últimos años se han incrementado los recursos huma- nos en el sector salud. En 1980 se contaba con 7,2 médicos y 5,8 enfermeras por cada 10.000 habitantes, mientras que en 1991 el número se eleva a 10,5 médicos y 7,5 enfermeras. En 1992 y 1996, respectivamente, se realizaron el pri- mer y segundo censos de infraestructura sanitaria y recursos del sector salud1, los que permitieron observar que el incremento continuaba. En 1992 se con- taba con 16.433 médicos y 11.101 enfermeras. En 1996 con 24.708 médicos y
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1 Este censo es el medio más importante para obtener información estadística sobre los recursos humanos y físicos que existen en el sector salud del país, y permite actualizar el inventario, equi- pamiento y mantenimiento de los establecimientos de salud que brinden servicio a la población.
16.139 enfermeras. Asimismo, el número de obstetrices y odontólogos en 1992 era de 2.306 y 1.385, respectivamente, mientras que en 1996 era de 5.105 y 2.622, respectivamente. Sin embargo, la estratificación de los profesionales de la salud es inadecuada, una muestra de esto es que en 1996 en el departamento de Madre de Dios había 73 médicos para una población de 76.597 personas, mientras que en Cajamarca había 331 médicos para 1.337.813 personas y en Li- ma había 13.141 médicos para una población de 6.738.285 habitantes.
3. De acuerdo con el segundo censo de infraestructura sanitaria y recur- sos del sector salud, éste contaba con 7.306 establecimientos, de los cuales 472 correspondían a hospitales, 1.849 eran centros de salud y 4.868 eran puestos de salud. Hasta 1992, la tendencia era la expansión de hospitales y centros de salud, siendo revertido posteriormente por el Programa de Salud Básica para Todos y el Programa de Administración Compartida del Ministerio de Salud, fomentados por el Estado. Asimismo, el subsector público contaba con 6.373 establecimientos de salud: el Ministerio de Salud tenía 5.933, el IPSS (hoy Essalud) tenía 282 y la Sanidad de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú tenía 158. El subsector no público o privado contaba con 689 estableci- mientos.
4. El Ministerio de Salud se encarga de la atención sanitaria en la mayo- ría de provincias y distritos del país, la seguridad social (Essalud) y los servi- cios de salud privados tan sólo se circunscriben a las grandes ciudades ubica- das en las capitales de departamentos. La red privada tiene el 80 por ciento de su oferta en Lima y Callao y sólo el 20 por ciento en las capitales de departa- mento.
5. El sector salud contaba en 1980 con 166 camas por cada 100.000 habi- tantes (una cama por cada 602 habitantes), cifra que en 1996 fue de 179 camas por cada 100.000 (una cama por cada 558 habitantes). En 1992 se contaba con un total de 26.392 camas, de las cuales el 81.4 por ciento correspondía al sub- sector público. Si bien el promedio nacional de cama/habitante es de una ca- ma por cada 835 personas, hay sectores de la población que poseen una cama por cada 1.852 habitantes. En Lima hay una cama por cada 666 habitantes, mientras que en el interior del país hay una cama por cada 1.250 habitantes.
El segundo censo de infraestructura sanitaria y recursos del sector salud deter- minó que éste cuenta actualmente con 42.864 camas para una población apro- ximada de 23.946.779 habitantes.
1.1.1 Salud mental
6. Es un tema de gran importancia y es responsabilidad del Estado esta- blecer la vigilancia, cautela y atención de los problemas de salud mental de la población (art. V, LGS). En este sentido, el alcoholismo, la farmacodependen- cia, los trastornos psiquiátricos y los de violencia familiar son considerados
problemas de salud mental (art. 11, LGS).
7. La LGS (art. 5) establece el deber de la autoridad de salud de promo- cionar estilos de vida saludable, por esta razón toda persona tiene derecho a ser debida y oportunamente informada por la autoridad de salud sobre medi- das y prácticas de higiene, dieta adecuada, salud mental, salud reproductiva, enfermedades transmisibles, enfermedades crónicas degenerativas, diagnósti- co precoz de enfermedades, entre otras. Asimismo, tiene derecho a recibir in- formación sobre los riesgos que ocasiona el tabaquismo, el alcoholismo, la drogadicción, la violencia familiar y los accidentes.
8. El Instituto Nacional de Salud Mental “Honorio Delgado-Hideyo Nogu- chi”, perteneciente al Ministerio de Salud, tiene por finalidad formular y ejecu- tar los planes para llevar a cabo la investigación, docencia y atención en el campo de la salud mental, contribuyendo al logro del bienestar biopsicosocial de la población. Tiene bajo su jurisdicción los hospitales “Víctor Larco Herre- ra” y “Hermilio Valdizán”, así como el Centro de Rehabilitación “Kenny Tejada”
y el “Centro Juvenil de Rehabilitación de Ñaña”. Entre sus funciones podemos mencionar: brindar atención en salud mental, ofrecer a las personas con desór- denes mentales y emocionales óptimas condiciones de atención; brindar capa- citación especializada en coordinación con las universidades y otros entes for- madores de recursos humanos orientados a la atención de la salud mental;
promover y ejecutar investigaciones y proporcionar el campo clínico para el desarrollo de la investigación psiquiátrica y de salud mental2.
1.1.2 Salud del joven3
9. En el Perú, alrededor de cuatro millones y medio de personas tienen entre 15 y 24 años de edad y un 38 por ciento del total poblacional son me- nores de 15 años. De acuerdo con los estudios epidemiológicos, es entre estas edades que se encuentra el peligro de la drogadicción, lo que se acrecienta por la falta de programas para organizar el tiempo libre de los jóvenes.
10. Desde hace 20 años el uso de drogas sociales (tabaco, alcohol) y otras prohibidas, está en aumento. Se carece de un marco legal e institucional y de una información real sobre la naturaleza y características del problema por enfrentar. A partir de 1984, con el apoyo e interés que brindaron la Orga- nización de las Naciones Unidas (ONU) y el gobierno de Estados Unidos, se plantearon algunos cambios en prevención, tratamiento y rehabilitación. Con- venios como el DPU/87/26 (NN UU, UNFDAC, CEIS) permitieron la capacita- ción de médicos, psiquiatras y psicólogos en técnicas de comunidad terapéu-
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INTRODUCCIÓN GENERAL
2 RM 028-90 (DOEP, 12/6/1990), Reglamento del Instituto.
3 Plan Nacional de Prevención y Control de Drogas. DS 82-94-PCM (DOEP, 3/10/94).
tica y terapia familiar paralela, para aplicarse en servicios del Estado.
11. La prevención, tratamiento y rehabilitación se manejan inadecuada- mente, lo que no ha permitido la aplicación de planes y objetivos integrados.
Asimismo, la falta de equipos y recursos no permite el cruce de información estadística, casuística ni requerimientos de atención. La atención estatal se limi- ta a los servicios del Instituto Nacional de Salud Mental “Honorio Delgado-Hi- deyo Noguchi”, del cual dependen el Departamento de Farmacodependencia (ambulatoria), los hospitales “Víctor Larco Herrera” y “Hermilio Valdizán” y el Centro Juvenil de Rehabilitación de Ñaña.
12. Se encuentra en marcha el Plan Nacional de Prevención y Control de Drogas, cuya política es establecer un programa de tratamiento que unifique, coordine, integre y fortalezca los esfuerzos públicos, comunitarios y privados a fin de enfrentar el problema integralmente y desde distintos ángulos. Entre las instituciones que participan en el planeamiento tenemos a los ministerios de Salud (Instituto Nacional de Salud Mental), de la Presidencia (Inabif), de Edu- cación (Copuid); a los gobiernos locales y a otros (Iglesia, ONG, clínicas, etc.).
13. Asimismo, existe una política de protección frente a la publicidad de productos cuyo consumo está vinculado con la salud e integridad de los niños y adolescentes. De esta manera, los anuncios televisivos y/o radiofónicos de tabaco son difundidos en un horario comprendido entre las cero horas y las seis de la mañana, asimismo la publicidad en general de bebidas alcohólicas y de tabaco se dirigirán a adultos y no darán la impresión de que su consumo es saludable o que es necesario o conveniente para lograr el éxito personal o la aceptación social4. En el tema del tabaquismo, de manera específica se es- tablece que los anuncios de cigarrillos y otros productos del tabaco incluirán, en forma expresa y con claridad suficiente, la frase “Fumar es dañino para la salud, está prohibido fumar en lugares públicos, según la Ley Nº 25357”5. 1.1.3 Maternidad e infancia
14. El subprograma de salud materno-perinatal6 es una unidad técnico- normativa que planifica, coordina, supervisa y monitorea las actividades de promoción, prevención y recuperación de la salud de la madre y el recién na-
4 Art. 9, D. Leg. 691, Normas de publicidad en defensa del consumidor (DOEP, 11/5/1991), modi- ficado por el D. Leg. 807 (DOEP, 18/4/1996).
5 Ley 25357 (DOEP, 27/11/1991) y su reglamento DS 83-93/PCM (DOEP, 26/11/1993), DS 95- 93/PCM (DOEP, 22/12/1993) y su modificatoria la ley 26849 (DOEP, 30/7/1997). Los anteceden- tes legislativos los tenemos en el art. 12, D. Leg. 691, modificado por el D. Leg. 807 (DOEP, 18/4/1996) y la RM 451/1991SA/DM (DOEP, 1/6/1991).
6 DS 002-92-SA, Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Salud, (DOEP, 20/8/1992).
cido en las regiones y subregiones de salud del Perú. Entre sus objetivos tene- mos: lograr una reducción de la morbilidad y mortalidad materno-perinatal (reducir la mortalidad materna en un 50 por ciento para el año 2000); incre- mentar la cobertura y mejorar la calidad de la atención del embarazo, parto, puerperio y del recién nacido, entre otros.
Es de tenerse en cuenta que, dada la falta de infraestructura así como la idiosincrasia latente en el interior de país, el 85 por ciento de los partos no re- cibe atención adecuada, de allí que la mortalidad materna en zonas rurales es tres veces más elevada que en las ciudades. Sólo el 15 por ciento de los par- tos que se producen en las zonas rurales es atendido en los establecimientos de salud. A 1996, la tasa de mortalidad materna fue de 265 muertos por cada 100 mil nacidos vivos. Las razones más comunes del bajo uso de los servicios médicos son su deficiente calidad y calidez, la escasa accesibilidad geográfica, la poca información y la falta de adecuación cultural.
15. Las acciones de inmunización tienen como finalidad contribuir a la disminución de la mortalidad por enfermedades prevenibles por vacunación, prioritariamente en la población infantil, y están a cargo del subprograma de inmunizaciones de la Dirección General de Salud de las Personas, del Minis- terio de Salud. La LGS dice (art. 80) que sólo por razones médicas o biológi- cas podrá establecerse excepciones a la vacunación y revacunación obligato- ria, establecida por la autoridad de salud de nivel nacional.
1.1.4 Servicio médico escolar
16. El Ministerio de Salud tiene la responsabilidad de brindar atención in- tegral a las necesidades de salud de la población de niños a partir de los cinco años y de los adolescentes (que son aproximadamente la tercera parte de la población total). Los objetivos del subprograma salud escolar y adolescente son básicamente dos: 1) disminución de las tasas de mortalidad y morbilidad incrementando hábitos y conductas saludables, modificando los comporta- mientos de riesgo y ofreciendo atención oportuna a los casos detectados y, 2) promoviendo comportamientos de autocuidado de la salud y previniendo prácticas de riesgo, brindando servicios de atención integral de salud al esco- lar y adolescente, y formando redes de apoyo para asegurar la atención de la salud integral del escolar y adolescente.
1.2 Regulación del sistema de cuidado de la salud
29
INTRODUCCIÓN GENERAL
1.2.1 Legislación en materia de salud
17. El cuidado de la salud, tanto individual como colectivo, es un tema fundamental en el Perú puesto que su protección implica el desarrollo huma- no y el bienestar social. La legislación de salud es amplia y a la vez dispersa.
• Normas nacionales
— Constitución
18. Establece que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado (art. 1).
Asimismo, consagra el principio de protección y defensa de la salud, en tal sentido la protección de la salud es un derecho y un deber de la persona (art. 7) y una responsabilidad del Estado, el que diseñará la política nacional de salud y conducción en forma plural y descen- tralizada para facilitar el acceso de toda la población de manera equitativa a los servicios de salud (art. 9), para ello se reconoce la li- bertad para el acceso a las prestaciones de salud y pensiones, a tra- vés de entidades públicas, privadas o mixtas (art. 11).
— Código Civil
19. Si bien no se refiere a la existencia expresa del derecho a la pro- tección de la salud7, hace mención a los actos realizados por la per- sona en los que está de por medio el derecho a la vida, a la inte- gridad y a la libertad, como son los actos de libre disposición del cuerpo humano (trasplantes de órganos, intervenciones quirúrgicas, etc.), al sometimiento a exámenes médicos (art. 11) y los convenios sobre el cuerpo humano (art. 12) así como la responsabilidad civil en general (art. 1314 y ss. y 1969 y ss.), dentro de la cual se subsume la del médico.
— Ley General de Salud8
7 La comisión especial encargada de elaborar el anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil ha considerado la incorporación de este nuevo derecho en el artículo 4, que dice: “El derecho a la vida, a la identidad, a la integridad psicosomática, a la libertad, a la salud, al honor y demás inherentes a la persona humana son irrenunciables y no pueden ser objeto de cesión ni limitación voluntaria...”. Vid. Varsi, E. “Derecho civil I”. Material de lectura. Tomo II, separata 285. Lima:
Universidad de Lima, 1998, p. 1.344. http://www.congreso.gob.pe/congreso//199798/codigo/
CODIGOS1htm
20. Indica que “La salud pública es responsabilidad primaria del Es- tado. La responsabilidad en materia de salud individual es comparti- da por el individuo, la sociedad y el Estado” (art. IV, LGS). Esta ley especial regula materias relacionadas con el “derecho a la protección de la salud”9tomando en consideración los antecedentes legislativos nacionales o extranjeros y las categorías temáticas del Índice Inter- nacional de Legislación Básica de Salud publicado por la OMS.
21. Esta ley se encuentra dividida en siete títulos: el título preliminar establece los principios y preceptos generales así como los roles de las personas, el Estado y sus relaciones en el campo de la salud.
22. Título primero. De los derechos, deberes y responsabilidades concernientes a la salud individual: trata la defensa de los derechos, estableciendo las obligaciones y responsabilidades referidas al tra- tamiento de la salud individual, reafirmando que la persona es libre y reconociendo el derecho a la dignidad, intimidad e integridad.
23. Título segundo. De los deberes, restricciones y responsabilida- des en consideración a la salud de terceros: la libertad de trabajo, empresa, comercio e industria consagrados en la Constitución facul- ta a organizarse y desarrollar actividades en la forma que las partes juzguen conveniente dentro de las disposiciones legales, con el ob- jeto de evitar acciones que ocasionen peligro, menoscabo o daño a la salud, sea que se produzcan por el ejercicio de las profesiones médicas, por el manejo de productos, servicios y procedimientos re- lacionados con la salud (por ejemplo la atención médica, ablación de órganos y tejidos, suministro de sangre), por el comportamiento personal en el cuidado de la salud (transmisión de enfermedades) o por la producción de bienes y servicios que afectan el ambiente (sustancias y productos peligrosos, ambientes de trabajo).
24. Título tercero. Del fin de la vida de la persona: la muerte es un concepto legal que modifica la titularidad de derechos individuales, en este sentido establece (art. 108) que la muerte pone fin a la per- sona. Se considera que el fin de la vida se da con el cese definitivo de la función cerebral, independientemente de que algunos órganos
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INTRODUCCIÓN GENERAL
8 La ley 26842 (DOEP, 20/7/1997) derogó el Código Sanitario, DL 17505 (DOEP, 18/3/1969).
9 El reconocimiento del “derecho a la protección de la salud” en lugar del “derecho a la salud” tie- ne como fundamento que la salud no es un bien que el ordenamiento jurídico por sí solo ni el Estado pueden garantizar, pues la salud depende de un conjunto de factores personales y socia- les. La protección de la salud comprende: 1) la atención sanitaria individual, tales como la pre- vención y tratamiento de la enfermedad y, 2) las condiciones de salud pública, vinculadas con las condiciones generales que afectan a esta última.
y tejidos mantengan vida y sean utilizables para trasplantes. En los casos en que no sea posible establecer tal diagnóstico, el paro car- dio-respiratorio irreversible confirma la muerte. Esto último se esta- blece tomando en consideración que en algunos lugares del país no se cuenta con los instrumentos para la determinación de la muerte cerebral.
25. Título cuarto. De la información en salud y su difusión: este tí- tulo regula la información desde las siguientes perspectivas: como fuente de datos para la autoridad de salud; como recurso de comuni- cación social para enfrentar epidemias; como propaganda o publici- dad de productos y servicios de salud; como información de domi- nio público, salvo las excepciones señaladas (relacionadas con el de- recho a la intimidad e imagen de la persona); como advertencia ofi- cial de riesgos y daños que la autoridad de salud está obligada a transmitir a la población. Establece como principio que la autoridad de salud determina el tipo de información que debe ser proporcio- nado por las personas y por los organismos prestadores de servicios de salud. La difusión de la información, por parte del Estado, es cla- ve para el logro de la salud pública (promoción, participación, movi- lización, prevención y educación en salud).
26. Título quinto. De la autoridad de salud: El Ministerio de Salud es la autoridad de salud de nivel nacional, puesto que es el órgano es- pecializado del Poder Ejecutivo que tiene a su cargo la dirección y gestión de la política nacional de salud. Se parte del concepto de que como autoridad es unitaria e independiente.
27. Título sexto. De las medidas de seguridad, infracciones y sancio- nes: las prácticas contrarias a la salud pueden generar daño a la per- sona, en este sentido la regulación de las medidas de seguridad se sustenta en la necesidad de proteger los derechos de los posibles afectados ante la inminencia de un daño mayor, buscando evitar o minimizar el deterioro en el nivel de bienestar de las personas que se produciría de esperarse que el evento dañino se realice. Son me- didas de seguridad, entre otras, el aislamiento, la cuarentena, la ob- servación y vacunación, sea de personas o animales, la destrucción de insectos, el decomiso o sacrificio de animales que constituyan un peligro, cierre de locales, suspensión o cancelación del registro sa- nitario, etc.
28. La quinta disposición final de la LGS señala que el Ministerio de Salud presentará para su aprobación los reglamentos para la aplica-
ción correcta y total de las instituciones en ella reguladas10.
— Código Penal
29. Establece los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, delitos contra la salud pública, usurpación de autoridad, títulos y honores, entre otros (mayor referencia Vid. primera parte, capítulo III).
— Ley de Política Nacional de Población11
30. Contiene normas cuyo objetivo es la planificación y ejecución de acciones relativas al volumen, estructura, dinámica y distribución de la población en el territorio nacional. Tiene los siguientes objetivos:
Promover una equilibrada y armónica relación entre el crecimiento, estructura y distribución territorial de la población y el desarrollo económico y social; promover y asegurar la decisión libre, informa- da y responsable de las personas y las parejas sobre el número y es- paciamiento de los nacimientos para contribuir a la estabilidad y so- lidaridad familiar y mejorar la calidad de vida; lograr una reducción de la morbimortalidad; lograr una mejor distribución de la población en el territorio en concordancia con el uso adecuado de los recur- sos, el desarrollo regional y la seguridad nacional.
— Ley de Prevención de Riesgos Derivados del Uso de la Biotecnología12
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INTRODUCCIÓN GENERAL
10 A la fecha se han dictado los siguientes reglamentos:
Reglamento para el Registro, Control y Vigilancia Sanitaria de Productos Farmacéuticos y Afines, DS 010-97-SA (DOEP, 24/12/1997). Se encarga de dictar las normas generales para el registro, control y vigilancia sanitaria de productos farmacéuticos, productos galénicos, recursos terapéuti- cos naturales, productos cosméticos, sanitarios, de higiene personal y doméstica e insumos, ins- trumental y equipo de uso médico-quirúrgico u odontológico. Este reglamento ha sido comple- mentado por la Directiva de Pesquisas de Productos Farmacéuticos y Afines, RM 437-98-SA-DM (DOEP, 11/11/1998), que se encarga de establecer control de los productos farmacéuticos que se comercializan en el país a través de las denominadas pesquisas, que son las tomas de muestras de productos realizadas por la autoridad sanitaria en farmacias, boticas, laboratorios de produc- ción, droguerías, importadoras, distribuidoras, farmacias de hospitales y demás servicios de salud con la finalidad de verificar la calidad del producto y el cumplimiento de las especificaciones téc- nicas con las que fue autorizado.
Reglamento sobre Vigilancia y Control Sanitario de Alimentos y Bebidas, DS 007-98-SA (DOEP, 25/9/1998). Se encarga de normar las condiciones, requisitos y procedimientos higiénico-sanita- rios a que debe sujetarse la producción, transporte, fabricación, almacenamiento, fraccionamien- to, elaboración y expendio de alimentos y bebidas de consumo humano, así como los relativos al registro sanitario, a la certificación sanitaria de productos alimenticios con fines de exportación y a la vigilancia sanitaria de alimentos y bebidas.
11 D. Leg. 346 (DOEP, 5/7/1985).
31. Tiene por objeto normar la seguridad de la biotecnología de acuerdo con la Constitución y el Convenio de Diversidad Biológica adoptado en Río de Janeiro13.
Su finalidad es proteger la salud humana, el ambiente y la diversi- dad biológica; promover la seguridad en la investigación y desarro- llo de la biotecnología en sus aplicaciones para la producción y prestación de servicios; regular, administrar y controlar los riesgos derivados del uso confinado y la liberación de los organismos voluntariamente modificados (OVM14); y, regular el intercambio y la comercialización, dentro del país y con el resto del mundo de OVM, facilitando la transferencia tecnológica internacional en concordan- cia con los acuerdos internacionales suscritos y que suscriba el país.
• Normas internacionales
— Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales15 32. Establece que los estados firmantes reconocen el derecho de to- da persona a la seguridad social. Asimismo, reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.
— Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos16
33. Consagra su regulación sobre la base de los siguientes princi- pios: la dignidad humana y el genoma humano; derechos de las per- sonas interesadas; investigaciones sobre el genoma humano; condi- ciones del ejercicio de la actividad científica; solidaridad y coopera- ción internacional; y fomento de los principios de la declaración.
1.2.2 Sistema de cuidado de la salud
34. Las instituciones relacionadas con el sistema de cuidado de la salud pertenecientes al sector público son:
• Ministerio de Salud
12 Ley 27104 (DOEP, 12/5/1999).
13 R. Leg. 26181 (DOEP, 12/5/1993).
14 Según la disposición complementaria de la misma ley, se entiende como OVM cualquier organis- mo vivo que contenga una combinación nueva de material genético obtenida mediante la aplica- ción de la biotecnología moderna, se exceptúan expresamente los genomas humanos.
15 Naciones Unidas, 16/12/1966.
16 Unesco, 11/11/1997.
35. El Ministerio de Salud17es un órgano del Poder Ejecutivo que regula el sistema nacional de salud. Tiene como finalidad promover, proteger y recuperar la salud y el nivel de vida de la población nacional. Sus objeti- vos son la defensa de la vida, la salud y la democratización del sector sa- lud. Entre sus funciones tenemos: proponer la política nacional de salud;
emitir la normatividad; fomentar las investigaciones y desarrollo de tec- nologías; organizar los registros nacionales en salud y efectuar la vigilan- cia epidemiológica nacional. Tiene a su cargo el régimen estatal de salud con el objeto de otorgar atención integral a la población de escasos re- cursos. Dicho régimen se financia con recursos del Tesoro Público y brin- da atención a través de la red de establecimientos del Estado, así como con instituciones que cuenten con convenios para tal efecto. Para el cum- plimiento de sus fines, promueve y asegura el concurso de los compo- nentes del Sistema Nacional de Salud y la participación activa y responsa- ble de la población. Dentro de su organización, tutela y protege la salud de las personas y el medio ambiente, regula la comercialización y regis- tros de medicamentos y productos farmacéuticos y coordina y concerta la política nacional sobre medicamentos, insumos y drogas.
• Seguro Social de Salud (Essalud)
36. Es un principio constitucional (art. 10, Const.) el reconocimiento por parte del Estado del derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, a fin de brindar una protección frente a las contingen- cias y lograr la elevación de su calidad de vida. En este sentido, existe un organismo público denominado Essalud que se encarga de cumplir con esta tarea asistencial en el área de la atención de la salud por parte del Estado (Vid. infra tercera parte, capítulo IV, 2, 2.2, 2.2.2).
37. Las instituciones relacionadas con el sistema de cuidado de la salud pertenecientes al sector no público son autorizadas por el Ministerio de Salud18. Esta función se realiza en forma descentralizada a través de uni- dades departamentales de salud (UDES). Los establecimientos de salud que conforman el subsector no público se detallarán más adelante (Vid.
infra tercera parte, capítulo I, 2).
38. Asimismo, existen otras instituciones que brindan un servicio al cui- dado de la salud, tales como:
— Municipalidades
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INTRODUCCIÓN GENERAL
17 Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Salud, D. Leg. 584 (DOEP, 18/5/1990) y su Reglamento el DS 002-92-SA (DOEP, 20/8/1992).
18 DS 023-87-SA, Reglamento General de Establecimientos de Salud del Subsector No Público (DOEP, 26/5/1987).
39. En materia de población, salud y saneamiento ambiental las funcio- nes de las municipalidades19son: normar y controlar las actividades rela- cionadas con el saneamiento ambiental; difundir programas de educación ambiental; normar y controlar el aseo, higiene y salubridad en estableci- mientos comerciales, viviendas, escuelas y otros lugares públicos; propi- ciar campañas de forestación y reforestación; instalar y mantener servi- cios higiénicos y baños públicos; promover y organizar acciones de me- dicina preventiva, primeros auxilios; construir y equipar postas médicas, botiquines y puestos de primeros auxilios; realizar programas de educa- ción sanitaria; realizar campañas de saneamiento rural y control de epide- mias; ejecutar el servicio de limpieza pública, ubicar las áreas para la acu- mulación de basura y/o el aprovechamiento industrial de desperdicios y controlar la sanidad animal.
— Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (AFP)
40. El Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones (SPP)20 está conformado por las Administradoras Privadas de Fondos de Pensio- nes (AFP). Las prestaciones a favor de los trabajadores incorporados al sistema privado de pensiones son exclusivamente las de jubilación, inva- lidez, sobrevivencia y gastos de sepelio y no incluye prestaciones de sa- lud ni riesgos de accidentes de trabajo.
— Entidades Prestadoras de Salud (EPS)
41. Las Entidades Prestadoras de Salud21son las empresas e instituciones públicas o privadas distintas del Seguro Social de Salud (Essalud), cuyo único fin es prestar servicios de atención para la salud, con infraestructu- ra propia y de terceros. Es así que el trabajador inscrito puede acceder a los diversos hospitales, clínicas y centros médicos con los que cuenta sin realizar un aporte mensual por la atención.
Los servicios ofrecidos por la EPS no los asume el afiliado sino su em- pleador y es parte del 9 por ciento que mensualmente se aporta a Essalud. Gracias a ello el afiliado accede a un programa de atención bá- sico de la salud (emergencias, consultas ambulatorias, partos), las enfer- medades graves serán atendidas por Essalud.
La Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud22tiene por obje- to autorizar, regular y supervisar el funcionamiento de las entidades pres-
19 Art. 66 de la ley 23853, Ley Orgánica de Municipalidades (DOEP, 9/6/1984).
20 Art. 38, del DL 25897 (DOEP, 6/12/1992).
21 Art. 13 de la ley 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social (DOEP, 17/5/1997).
tadoras de salud y cautelar el uso correcto de los fondos administrados por éstas.
1.3 Financiamiento del cuidado de la salud
42. En términos económicos el sector salud es muy amplio. La inversión está dada en la mejora del estado de salud y la reparación de los daños pro- ducidos. Estos “gastos sociales” son realizados por los servicios de salud públi- cos y privados. Asimismo, existen gastos indirectos erogados como parte de los costos adicionales en que se incurre cuando se presenta una enfermedad.
43. En 1995, el gasto en salud alcanzó un monto aproximado de 2.096 millones de dólares americanos. Dicho gasto ha presentado un crecimiento constante en el período 1992-1995. Así, la tasa de crecimiento promedio anual fue de 10 por ciento en soles constantes de 1995 o de 1,48 por ciento en dó- lares americanos. Como porcentaje del producto bruto interno, dicho gasto ha representado una erogación relativamente estable en el período, mostrando ci- fras entre 3,8 por ciento y 3,6 por ciento del producto bruto interno. En 1995, el gasto en salud representó aproximadamente el 3,6 por ciento del producto bruto interno, de ese monto 1,2 por ciento corresponde a los servicios priva- dos y un 2,4 por ciento a los servicios públicos y de seguridad social. En el ámbito mundial, el gasto en salud alcanza en promedio el 8 por ciento del pro- ducto bruto interno, situación que estaría reflejando que en el Perú esta eroga- ción es relativamente reducida. Sin embargo, existe una recuperación de la participación del gasto público por encima del privado, lo cual representa un indicio para elevar los niveles de vida.
44. El financiamiento del sector cuantifica los montos de recursos involu- crados y analiza su dinámica en el sector, su oportunidad y suficiencia. Asimis- mo, busca apoyar la movilización y la reasignación de recursos dentro del sis- tema. El objetivo de la política sanitaria es asegurar que el impacto del gasto en salud sea el óptimo. Estas expectativas sugieren la necesidad de adecuar la captación de recursos, buscando la progresividad en las contribuciones al sis- tema. La reasignación de recursos podrá hacerse en función de las prioridades por resolver, considerando las capacidades institucionales y orientando las ac- ciones hacia intervenciones costo-efectivas.
45. Para las instituciones del sector público, los conceptos específicos de cada uno de los componentes del ingreso y del egreso están predefinidos en el
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INTRODUCCIÓN GENERAL
22 DS 006-1997/SA, aprueban Estatuto de la Superintendencia de Entidades Administradoras de Sa- lud (DOEP, 17/5/1998); y DS 005-1998/SA, aprueban Reglamento de Organización y Funciones de la Superintendencia de Entidades Administradoras de Salud (DOEP, 26/6/1997).
clasificador existente en el país, el cual a su vez tiene su origen en el presupues- to de la nación. La Ley de Presupuesto del Sector Público para 199823establece que los egresos ascendieron a 29.523.775.426 de nuevos soles (860.751.470 dó- lares americanos). Dichos egresos son originados por el gobierno central y las instancias descentralizadas y están conformados por gastos corrientes, gastos de capital y servicio de la deuda, tanto interna como externa.
46. Durante el período 1992-1995, las fuentes que aportaron los recursos para financiar el sector salud fueron: los hogares, aportando en promedio el 43,5 por ciento del total de recursos del sector; las empresas, el 29,7 por cien- to; el Estado, el 25,8 por ciento y las fuentes externas el 1 por ciento restante.
El mayor fondo de recursos es el destinado a la seguridad social. El segundo fondo es el destinado a las instituciones que prestan servicios para la pobla- ción no asegurada.
47. En cuanto a las instituciones prestadoras de servicios de salud, se ob- serva también un ajuste a lo largo del período en estudio, pues los servicios privados que en 1992 eran los más importantes captadores de recursos, con el 39,6 por ciento del total, redujeron su participación relativa a 34 por ciento en 1995. Por su parte la seguridad social, que en 1992 era la segunda captadora de fondos, con 35,4 por ciento del total, pasa a ser la primera en 1995, con el 35,6 por ciento del total. Sin embargo, son las instituciones que brindan servi- cios de salud no aseguradas las que han aumentado su participación en la cap- tación de recursos.
48. Al analizar la asignación geográfica del gasto en salud, se observa que aproximadamente el 60 por ciento del gasto total del país se concentra en Lima y el 40 por ciento restante se distribuye en el resto de los departamen- tos. A su vez, estas cifras implican que el gasto en salud por habitante censa- do en Lima y Callao en 1995 fue aproximadamente de 380 nuevos soles (111 dólares americanos), mientras que dicha cifra en el resto del país es de 103 nuevos soles (30 dólares americanos). Cifras como éstas muestran la inade- cuada distribución del gasto en salud del país y tiene efectos importantes en términos de la eficiencia, efectividad, accesibilidad y calidad de los servicios de salud que se ofrecen en el interior del país.
49. Los recursos que el gobierno asigna al gasto en salud se originan en:
los ingresos tributarios (impuesto general a las ventas, impuesto selectivo al consumo, entre otros), los créditos y las donaciones. El Estado no solamente realiza la aportación directa de los recursos hacia los fondos diversos, sino que eventualmente podría generar incentivos que reorienten el flujo de recursos.
23 Ley 26894 (DOEP, 11/12/1997).
50. Existe subsidio al consumo en los servicios públicos del Ministerio de Salud y las regiones de salud, debido al aporte que por concepto de venta de bienes y servicios representa aproximadamente el 12 por ciento del gasto total ejecutado por dichas instituciones. Sin embargo, estos subsidios podrían ser aprovechados en algunos casos por grupos de población con capacidad de pago y no necesariamente ser recibidos por quienes los necesitan.
51. Al Ministerio de Salud le destinan fondos para ejecutar los diferentes programas presupuestales, según su calendario de gastos. A su vez, éste trans- fiere fondos a las subregiones de salud para operar los programas nacionales bajo su responsabilidad institucional. Los recursos del Ministerio de Salud son los siguientes: los montos asignados en el presupuesto de la República para cada ejercicio fiscal; los ingresos propios; los aportes y transferencias que efec- túan las instituciones y organismos públicos; los provenientes de proyectos por encargo de entidades nacionales e internacionales; los correspondientes del fondo de emergencia y solidaridad para la salud.
52. Son recursos del seguro social de salud: los aportes de los asegura- dos, sus reservas e inversiones, los ingresos provenientes de la inversión de sus recursos. De conformidad con la Constitución (art. 12):7 “Los fondos y las reservas de la seguridad social son intangibles. Los recursos se aplican en la forma y bajo la responsabilidad que señala la ley”. Ninguna autoridad puede disponer medidas cautelares ni de ejecución sobre ellos. Sólo pueden ser em- pleados en la administración, producción, generación de infraestructura, otor- gamiento de prestaciones, en la constitución de reservas técnicas y en las in- versiones o colocaciones que sean necesarias para su adecuada rentabilidad.
2. Derecho médico 2.1 Definición
53. “El derecho médico es la rama autónoma del derecho que regula la actividad del médico, en su ejercicio profesional, la relación médico-paciente y las consecuencias derivadas de ésta”24. Como tal, es una rama especial del derecho que brinda protección jurídica al ser humano frente a la práctica y téc- nicas de la medicina, estableciendo los principios básicos del derecho a la pro- tección de la salud.
2.2 Características
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INTRODUCCIÓN GENERAL
24 Giglio, C. “El derecho médico en el Perú”. Tesis para optar el título de abogado. Lima: Universi- dad de Lima, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, 1999, p. 61.