Conocimiento o desconocimiento sobre la práctica de la gestación subrogada en Colombia: tensión de derechos entre padres e hijos

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(1)CONOCIMIENTO O DESCONOCIMIENTO SOBRE LA PRÁCTICA DE LA GESTACIÓN SUBROGADA EN COLOMBIA: TENSIÓN DE DERECHOS ENTRE PADRES E HIJOS. INFORME FINAL MONOGRAFÍA DE TESIS. LAURA VALENTINA ROBLES TONO. UNIVERSIDAD DE CARTAGENA DE INDIAS FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS PROGRAMA DE DERECHO 2019.

(2) RESUMEN La práctica de la gestación subrogada en Colombia como técnica de asistencia para la procreación, ha venido tomando auge en la práctica; no obstante, su regulación legal ha sido escaza, a causa del casi nulo desarrollo de la temática por parte de nuestro ordenamiento jurídico e incluso de los juristas de las diferentes corporaciones. Aún a pesar de que se han dado vestigios conceptuales sobre este tipo de técnicas que pretenden la conformación de una unidad familiar, la carencia de normativa da paso a la imposibilidad de responder a la realidad social y por ende a las necesidades que exige y presenta la comunidad. Esta investigación comprende un estudio conceptual, por medio del cual se abarcará, primeramente, en qué consisten los mecanismos de reproducción asistida y como estos han sido concebidos en Colombia; la maternidad subrogada en Colombia y en otros países, para aterrizar en lo que contendrá la práctica de esta técnica, es decir, el designado contrato de maternidad, en el cual vislumbraremos si se cumplen o no con los requisitos legales para poder celebrar este tipo de negocio jurídico. Para así, de esta forma, establecer cuáles son los derechos de las partes que celebran este modo contractual, que para estos efectos se denominaran los futuros padres y la madre gestante y, si se puede llegar a generar vulneración de derechos del futuro niño gestado.. PALABRAS CLAVE: Gestación subrogada, fecundación in vitro, inseminación artificial, contrato de maternidad, familia, madre gestante, padres de intención..

(3) INTRODUCCIÓN Colombia es uno de los países con mayores desfases científico-jurídicos, en donde constantemente dejamos de preocuparnos por la actualización de la legislación frente a los nuevos escenarios que enfrenta la sociedad, los cuales propenden por regulación y medidas garantistas por parte del Estado. Uno de estos escenarios pertenece a la denominada gestación subrogada o maternidad subrogada, llamada coloquialmente alquiler de vientre; el cual no es un método novedoso, pero si atractivo y estimulante dentro de la sociedad mundial. A groso modo podemos decir que es una técnica de reproducción asistida regulada y legalizada en muy pocos países del mundo. En ella, una mujer se ofrece a gestar el hijo de otra persona, lo cual suscita en muchos la posibilidad de mercantilización del cuerpo femenino y la cosificación del bebé. Esta técnica consiste en la creación de uno o más embriones mediante fecundación in vitro en un laboratorio y la posterior transferencia al útero de la gestante. El embrión será creado por el deseo de los futuros padres. Por ello, en la medida de lo posible, los óvulos y espermatozoides utilizados serán aportados por los padres de intención. En caso contrario, se utilizarán óvulos o semen de donante. Generalmente, la única función de la gestante subrogada en este tratamiento es gestar y dar a luz al niño recién nacido. No obstante, existen casos (actualmente en desuso) en los que la gestante era también la que aportaba su óvulo. La legislación de muchos países impide que la gestante y la donante de óvulos-en caso no poder ser aportados por la madre de intención-sea la misma persona. En aquellos países donde la legislación no es concreta en este punto, igualmente se evita con el fin de reducir el vínculo entre la gestante y el futuro bebé. Tras el parto, el menor deberá ser entregado a los padres intencionales, es decir, a aquella persona o pareja que manifestó su deseo de tener un hijo y así se acordó mediante un contrato con la madre gestante en el que ésta, renuncia a todo derecho de maternidad. Los anteriores conceptos tienen a ser de carácter polémico en nuestro ordenamiento jurídico; de ahí que nos subyace hablar necesariamente sobre temas tan dispares como la bioética, las leyes de reproducción asistidas, las leyes de filiación, él bebe como objeto licito, el derecho de familia o la homologación de documentos legales elaborados en el extranjero. Todo lo anterior escasamente hablado por la jurisprudencia colombiana e incluso por doctrinarios nacionales..

(4) DESARROLLO 1. MECANISMOS DE SUBROGACIÓN ASISTIDA EN COLOMBIA 1.1. ¿QUÉ SON Y CUÁLES SON LOS MECANISMOS O TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA Y COMO SE HAN CONCEBIDO EN COLOMBIA? La ciencia médica con el pasar de los años ha hondado por buscar dar respuesta y solución a problemas pertenecientes al cuerpo humano en sus diferentes áreas de especialidad; una de esas especialidades es la denominada rama de la obstetricia, la cual tiene como objeto de estudio todo lo que tiene que ver con los aspectos médicos y quirúrgicos relacionados con la gestación, el parto y el puerperio (el período que abarca desde el parto hasta que la mujer vuelve al estado que tenía antes de la gestación). Uno de los temas que desarrolla este campo de la medicina es todo lo relacionado con el estado de embarazo de la mujer; desde la fecundación, pasando por el desarrollo del feto durante aproximadamente cuarenta (40) semanas, hasta el parto. Sin embargo, no todas las mujeres cuentan con las "capacidades naturales" para lograr este estado, de ahí que, ante el surgimiento de la necesidad de gestar, surjan las denominadas técnicas de reproducción asistida. Según la Organización Mundial de la Salud (OMS), las Técnicas de Reproducción Asistida (TRA) son, todos los tratamientos o procedimientos que incluyen la manipulación tanto de ovocitos como de espermatozoides o embriones humanos para el establecimiento de un embarazo. Esto incluye, pero no está limitado sólo a, la fecundación in vitro y la transferencia de embriones, la transferencia intratubárica de gametos, la transferencia intratubárica de zigotos, la transferencia intratubárica de embriones, la criopreservación de ovocitos y embriones, la donación de ovocitos y embriones, y el útero surrogado. TRA no incluye inseminación asistida (inseminación artificial) usando espermatozoides ni de la pareja ni de un donante. De ahí que, podamos considerar a la reproducción asistida como ese conjunto de técnicas y tratamientos médicos destinados a favorecer el embarazo en caso de problemas de fertilidad masculinos, femeninos o ambos; de ahí que, es aceptable afirmar que este conjunto de técnicas y procesos, tienen como fin sustituir el proceso natural de la reproducción. A razón de lo anterior, encontramos que estos mecanismos responden a una necesidad social, enmarcada dentro de los problemas de fertilidad y por consecuente de conformar una futura unidad familiar. Las técnicas que se aplican dependen del origen y el tipo de infertilidad. En general, se puede intervenir en cualquier parte del proceso reproductivo, pero las más destacadas son las siguientes:   . El desarrollo folicular en el ovario La ovulación El transporte de gametos: óvulos y espermatozoides.

(5)  . La fecundación: unión de óvulo y espermatozoide La selección de embriones de calidad. Para poder salvaguardar todas las barreras que existen de manera natural en estos procesos, existe la medicación y las técnicas que se utilizan en reproducción asistida como la Inseminación Artificial (IA) y la Fecundación In Vitro (FIV). Existe un método más que ofrece incluso mayor posibilidad de éxito: la Inyección Intracitoplasmática de Espermatozoides (ICSI). Señalan además, que la reproducción asistida ha conseguido grandes avances y, hoy en día, es posible disponer de gametos de donantes en caso de no poder tener hijos biológicos por riesgo de transmitir enfermedades o no tener gametos propios. Un punto importante a destacar, es el que recae sobre el siguiente interrogante ¿Cuándo se debe recurrir a la reproducción asistida? Lo que es lo mismo que preguntarse ¿cuándo una pareja puede considerarse infértil?, de acuerdo con la OMS debe pasar al menos un año manteniendo relaciones sexuales desprotegidas sin llegar a conseguir el embarazo. Este tiempo se acorta a 6 meses si la mujer es mayor de 36 años. Si existen problemas evidentes de infertilidad, como malformaciones uterinas, no tiene sentido esperar este tiempo. En estos casos, se recomienda a la pareja que, deberá acudir a un centro de reproducción asistida para llevar a cabo un estudio de fertilidad y averiguar las posibles causas que les impiden tener un hijo. Las alteraciones en la fertilidad que impiden o dificultan la reproducción normal son básicamente las siguientes:  . Infertilidad en hombres: mala calidad seminal o ausencia de espermatozoides. Infertilidad en mujeres: alteraciones del ciclo ovárico, cantidad y/o calidad de óvulos disminuida o problemas que afectan a la implantación o desarrollo normal de embrión.. Si existe alguna enfermedad que pueda dar lugar al nacimiento de un niño enfermo, se recomienda no intentar el embarazo natural y acudir a una clínica para realizar un estudio genético. En el caso de mujeres u hombres solteros, o de parejas homosexuales, pueden informarse sobre sus opciones en función de la legislación y recurrir a la reproducción asistida siempre que sea posible. Ahora bien, una vez determinada la incapacidad para procrear de manera biológica existen diversas técnicas de reproducción humana asistida, el avance de la ciencia y las nuevas tecnologías permiten que continuamente esté aumentando el número de técnicas de reproducción asistida y al mismo tiempo se mejoren los protocolos y los métodos de las ya existentes. La inseminación artificial y la fecundación in vitro son las técnicas de reproducción asistida más comúnmente empleadas, cada una con sus ventajas y desventajas. A continuación, abordaremos algunas de estas, con el objetivo de lograr una visión más amplia y profunda del tema en cuestión..

(6) Inseminación artificial (IA): La inseminación artificial consiste en colocar en el útero los espermatozoides seleccionados previamente de una muestra. Los espermatozoides pueden ser de la pareja (Inseminación Artificial Conyugal o IAC) o de un banco de semen (Inseminación Artificial de Donante o IAD). El semen se prepara en el laboratorio, donde se separan los espermatozoides móviles del resto de componentes (plasma seminal y otras células). Para aumentar las posibilidades de embarazo se estimulan hormonalmente los ovarios y se controla la ovulación para saber cuál es el mejor momento para hacer la inseminación. Fecundación in vitro (FIV): Es un método de reproducción asistida que consiste en unir un óvulo y un espermatozoide en el laboratorio para crear un embrión, que posteriormente se podrá transferir al útero de la mujer. A diferencia de la IA, la FIV es una técnica de alta complejidad. Existen dos tipos de FIV según cómo se realice la fecundación en el laboratorio:  . FIV convencional: se pone en contacto el óvulo con los espermatozoides en una placa de cultivo para que tenga lugar la fecundación por sí sola. ICSI: se selecciona un espermatozoide y se introduce en el óvulo mediante una aguja de inyección.. En ambos casos el procedimiento de la FIV es el siguiente: 1. 2. 3. 4. 5. 6.. Estimulación ovárica controlada para que maduren varios óvulos en un único ciclo Punción folicular para extraer los óvulos del ovario Preparación del semen en el laboratorio Fecundación en el laboratorio (por FIV convencional o ICSI) Cultivo y desarrollo de los embriones Trasferencia de embriones al útero. El semen utilizado en la FIV puede ser tanto semen de la pareja como de donante. Lo mismo ocurre con los óvulos: en caso de no poder utilizar los propios se pueden emplear de donante (ovodonación). Diagnóstico genético preimplantacional (DGP): Actualmente, las técnicas de reproducción asistida (TRA) también permiten hacer un DGP durante un tratamiento de FIV. Esto consiste en extraer células del embrión para poder comprobar si presenta alguna alteración cromosómica o conocer si posee alguna enfermedad genética. Así, se seleccionan los embriones sanos genéticamente para transferirse posteriormente al útero de la mujer. Gestación subrogada: La gestación subrogada, erróneamente conocida como maternidad subrogada o vientre de alquiler, es la técnica de reproducción asistida por la que una mujer accede a gestar el hijo de otra persona. Este método reproductivo pueden llevarlo a cabo:.

(7)   . Parejas heterosexuales que no puedan tener un embarazo por problemas uterinos o fallo repetido de FIV. Mujeres lesbianas y mujeres solas que no puedan llevar a cabo un embarazo por los mismos motivos. Parejas homosexuales masculinas y hombres solos que quieran tener un hijo biológico.. Esta técnica de reproducción asistida ha suscitado varios debates en el campo de la bioética y, de hecho, en España la ley no la permite. Las personas que necesiten este método para tener descendencia deben acudir a un país extranjero en el que la legislación sea más favorable. La OMS también hace hincapié en los aspectos legales de estas prácticas las cuales han generado olas de controversia, motivo por el cual algunas además de tabús sociales producto de las diversas visiones morales y éticas existentes, no se encuentran contempladas en los regímenes jurídicos de algunos estados, convirtiéndolas en prácticas ilegales, los nuevos métodos disponibles y la aparición de modelos de familia alternativos al tradicional han hecho que la sociedad se replantee el concepto de familia. Ésta ya no está necesariamente compuesta por un padre, una madre y uno o varios hijos. Asimismo, tampoco tiene por qué existir una relación de parentesco, como ocurre cuando un hijo ha sido adoptado, fruto de la donación de óvulos y semen o de la adopción de embriones. Con todo lo anteriormente expuesto podemos ver como los avances tecnológicos en el área médica no se han hecho esperar ante el aumento de los problemas reproductivos, y es que desde 1976 cuando el mundo fue testigo de la primera "bebé probeta" en Inglaterra, las puertas científicas en el campo de la reproducción humana son más anchas que nunca. No obstante, a su contrapar encontramos que los avances jurídicos no responden al avance social, y que al momento de querer entrar a enfatizar y regular una temática como la que aquí se trata nos enlodamos con un sinfín de obstáculos empañados tanto por aspectos sociales, morales, políticos, jurídicos, educativos, entre otros. Para el año 2003 se presentó por parte de la entonces Senadora Leonor Serrano el proyecto de ley No. 46/03-Senado, por la cual se regula el contrato de técnicas de reproducción humana asistida y se dictan otras disposiciones. La intención de tal iniciativa era fijar los límites a los procedimientos de Reproducción Asistida "los cuales el derecho debe consagrar, y deben ser tenidos en cuenta en el mundo de la bioética que en la actualidad está avanzando a pasos agigantados, haciéndose necesario la intervención del legislador como corresponsable de la normatividad social. Por esta razón, la propuesta contempla en la tipificación del contrato de realización de prácticas de reproducción artificial los siguientes aspectos"(Serrano,2003). La propuesta estaba cargada de mucha ambición, ya que buscaba tipificar un contrato en el que un ser humano es el objeto del mismo, buscando en últimas establecer unas condiciones mínimas que aseguraran fijar límites a la posibilidad de fecundación en laboratorio además de que se contemplaría como una alternativa de solución para los problemas de infertilidad que presenta una parte de la población colombiana..

(8) Además, existían puntos de controversiales en dicha iniciativa presentada por la entonces senadora, los cuales tienen relación con la manipulación y el destino de las células empleadas en los procesos de fecundación artificial, el anonimato de los donantes y la investigación y experimentación que hagan los centros autorizados para tales procedimientos. Según el proyecto, la conservación de óvulos con fines de reproducción asistida será autorizada cuando existan garantías científicas de viabilidad, de ausencia de riesgos para el embrión. El producto excedente de una fertilización in vitro (embriones) podrá ser utilizado con fines de investigación. En ese caso, los embriones se conservarán en bancos autorizados por el Gobierno durante cinco años, tiempo después del cual la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida (organismo creado por la ley, que regulará este tema) decidirá su destino. Sin embargo, una contraposición acerca de la posible legislación no se hizo esperar, ya que fue duramente criticada por un grupo denominado "Hitlerismo biológico". Este grupo el cual responde a un conjunto de ciudadanos liderados por José Galat, entonces rector de la Universidad Gran Colombia, alegaban que era una atrocidad que se considere tratar a los embriones como sobrantes y queden congelados a la espera de que un médico disponga de su uso o eliminación. Galat afirmo en su momento que al ser objeto de investigaciones, los embriones se van a convertir en el reemplazo de las ratas de laboratorio, además que el anonimato de identidad en los donantes de óvulos y semen establecido en el texto se constituye en un gran peligro. ¿Qué pasa si nace una hija y esta se enamora del señor que donó el semen que es su padre y se casan?, se preguntan. Con todo lo anterior, el referido proyecto publicado por Serrano fue en últimas retirado el 20 de junio de 2004; sin embargo, no ha sido el único intento de avance jurídico en este tema, ya que para el año 2016 se visualizó un nuevo proyecto de ley de autoría del senador Armando Benedetti, del Partido de la U, el cual como mencionaremos posteriormente busca reglamentar la inseminación artificial y la procreación con asistencia científica, y consecuentemente el alquiler de vientre o útero, conocido también como maternidad subrogada o de sustitución. Hasta aquí, se nos es revelado que la forma en la que se concibe la realidad social de una nación como la nuestra, esta predispuesta a la atención que esta disponga en el desarrollo de determinados derechos y, es que la evolución de los derechos sexuales reproductivos, tanto legislativa como jurisprudencialmente, ha buscado un auge prioritario el cual aún no ha alcanzado. Los derechos sexuales y reproductivos son de conceptualización reciente y corresponden a los mismos derechos humanos interpretados desde la sexualidad y la reproducción, según Profamilia. Y es que, nuestros antecedentes jurídicos dictan que solo en la medida en que se presente una situación que genere gran impacto en la población colombiana y en consecuencia de paso a una pronunciada polémica se entrara verdaderamente a discutir el tema, y así los proyectos de ley no serán hundidos por temores fundados en la ignorancia y el temor..

(9) 1.2. GARANTÍAS ESTATALES PARA LA CONFORMACIÓN DE LA FAMILIA La familia como génesis de nuestra de sociedad, es el punto de partida de derechos y deberes como individuos y como colectividad. Esta institución es la encargada de encarnar valores sociales, culturales y religiosos, de afianzar un sentido de pertenencia con la persona misma y el entorno en el cual se ira a desenvolver. Un primer concepto de familia lo encontramos en el Derecho Romano, el cual entendía en su sentido propio por familia o "domus" como, la reunión de personas colocadas bajo la autoridad o la manus de un jefe único (Awad y Narvaez, 2001). La Declaración Universal de los Derechos del Hombre de la ONU (1948) en su artículo 16 consagra que "la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tienen derecho a la protección de la sociedad y del Estado". Sobre esta definición cabe resaltar lo que implica considerar a la institución familiar como un "elemento natural"; y es que a simple vista se podría señalar, que este concepto es excluyente puesto que deja por fuera en primera medida a las parejas compuestas por el mismo sexo que pretendan formar una unidad familiar e inclusive el que una persona, sea de forma particular o en compañía de su pareja pueda acudir a métodos de asistencia científica que persigan el mismo fin. La Organización de Naciones Unidas ha dejado en claro mediante un informe preliminar de enero de 2016 que, "la familia debería ser entendida en un sentido amplio y por tanto no hay una definición de familia según las normas del derecho internacional". El anterior criterio es respuesta de un intento por parte de la ONU, de armonizar la interpretación de familia que se tenía desde la fundación de las Naciones Unidas, con el mirar progresista de la sociedad. Por otra parte, en nuestra legislación, bajo el resguardo de la Constitución Política de Colombia de 1991, se dilucida a la familia en el artículo 42, tal y como lo hemos mencionado anteriormente. Así pues, de la literalidad del articulado se comprende la especial protección de la familia por parte de las autoridades y el reconocimiento de lo fundamental que es para la sociedad. De ahí que, cuando una pareja o persona decide conformar este tipo de unidad, cuenta con el respaldo constitucional que la ley otorga. Hasta este momento hay en nuestras manos un resguardo aparentemente total. En cuanto a los hijos, vemos que estos se entenderán como el resultado de la unión de dos personas o la decisión de una de dejar o continuar su legado familiar. De ahí que, los descendientes tienen igualdad de derechos y deberes sin importar su procedencia tal como lo estipula nuestra Carta Política, ya sean engendrados dentro o fuera de un matrimonio, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica. No obstante, en cuanto al último punto, es decir, la asistencia científica, se ha suscitado la problemática más que todo en el poder acceder a ciertos mecanismos de reproducción asistida. Ahora bien, a causa de lo anterior, es nuestro menester analizar en primera medida el móvil por el cual es llevaba una persona a optar por este tipo de técnicas o mecanismos. Existen pluralidad de razones, aunque la más común está relacionada o responde al deseo de la persona de ser madre o padre;.

(10) sin embargo, en situaciones tales como el no tener pareja, padecer de algún problema de salud (sobre todo los relacionados con el campo de la reproducción), la edad, el estrés de una vida laboral exigente, y otros factores tienden a entorpecer el poder desempeñar ese rol maternal y/o paternal. No obstante, científicamente estos "impedimentos" ya no son una barrera imposible de cruzar, ya que actualmente existen varias alternativas de reproducción asistida. Muy a pesar de ello, y con todo el avance médico de las últimas décadas, pocos países han logrado un verdadero consenso interno que se traduzca en una legislación reguladora del tema. Ya que, las dudas que inundan este tipo de técnicas de asistencia científica tienden a ser aspectos comunes entre las Naciones que han llegado a considerar esta opción, dudas tales como: 1. La supervisión de las instituciones y el personal médico que prestará este tipo de servicio. 2. Normas que determinen la paternidad y nacimientos logrados mediante estas técnicas.. la maternidad. de. todos. los. 3. La licitud de una relación económica, en los casos que exista un tercero denominado madre gestante. 4. Los límites en cuanto al acceso a estas técnicas: el tipo de parejas que pueden hacer uso de una reproducción asistida; parejas heterosexuales casadas legalmente, o que mantengan una unión libre, parejas del mismo sexo. 5. La desprotección de los derechos del menor. Todas estas aristas continúan siendo foco de investigación e incertidumbre en muchos países. Ahora bien, en el caso de Colombia, no es que no se desee desarrollar el tema en cuanto a los mecanismos de reproducción asistida, ya que en cuanto a la gestación subrogada;, vemos que mediante sentencia T-968 de 2009, la Corte Constitucional definió lo que se podía entender por alquiler de vientre e incluso el alto tribunal dio concepto sobre la maternidad sustituta, la cual se comprenderá como un “mecanismo positivo para resolver los problemas de infertilidad de las parejas, poniendo de manifiesto la necesidad de regular la materia para evitar, por ejemplo, la mediación lucrativa entre las partes, la desprotección de los derechos e intereses del recién nacido y los conflictos que se originan cuando surgen desacuerdos entre los involucrados”. En este planteamiento se dilucida la existencia de timidez por parte del órgano legislativo, en cuanto a resistir la polémica por varios aspectos tales como; primero, el considerar esta práctica reproductiva como un negocio jurídico y por tanto llevar al debate sobre la licitud o ilicitud del objeto del negocio, que para estos casos sería el recién nacido; segundo, en lo que tiene que ver con la protección del menor durante y después de la gestación y; por último la explotación de la mujer y por tanto los derechos laborales que surgen de la relación contractual que se pretende..

(11) El solo pensar en la multitud de aristas que trae consigo la regulación de esta práctica, nos hace temer sobre los nuevos derechos y deberes nacientes entre las partes involucradas. En el año 2016 se visualizó el proyecto de ley, presentado por el senador Armando Benedetti, del Partido de la U, que como esbozamos anteriormente, busca reglamentar la inseminación artificial y la procreación con asistencia científica y, consecuentemente el alquiler de vientre o útero, conocido también como maternidad subrogada o de sustitución, todos mecanismos científicos de reproducción. El proyecto de Benedetti establece que únicamente podrá usarse “solidariamente” el útero de una mujer, a fin de sustituir artificialmente la imposibilidad natural de procrear de otra que sufra de esterilidad. Así mismo, la pareja o madre sustituida deberá asumir los gastos generados por la inseminación y la gestación. Y en el acuerdo que se suscriba, la mujer sustituida deberá expresar en forma consciente y libre la aceptación del hijo por nacer como legítimo y, a la vez, la madre sustituta renuncia al mismo y a cualquier clase de impugnación de la maternidad. La iniciativa también propone crear una comisión nacional de inseminación artificial humana como organismo permanente y consultivo del Gobierno, que estaría integrada por el ministro de Salud o su delegado, quien la presidiría; el director de Bienestar Familiar, el superintendente de Salud; el presidente del Tribunal Nacional de Ética Médica y un representante de las instituciones autorizadas para llevar a cabo las técnicas de inseminación artificial humana, elegido entre ellas mismas, para períodos de dos años. Su misión sería la de proponer la reglamentación de las normas científicas, técnicas y físicas que deben cumplir las instituciones que soliciten autorización para la práctica de procedimientos de inseminación artificial y velar para que ello se haga con ética profesional. Así pues, encontramos una iniciativa ambiciosa respecto del tema, sin embargo, a nuestro criterio es negligente pensar en una posibilidad de solidaridad en cuanto al uso del vientre, ya que en la medida en que se realice el estudio del mismo denotaremos matices contractuales. Como lo menciona la docente de la Universidad de Cartagena, Vanina Moadie, en su artículo Principio De Dignidad Humana En El Arrendamiento De Vientre En El Ordenamiento Jurídico, “el arrendamiento de vientre implica el establecimiento de un régimen contractual que consiste en la negociación entre una madre sustituta, la cual consiente en obligarse a ceder el goce de su vientre a una pareja que por dificultades genéticas naturales no pueden concebir una criatura por sí misma”. De la misma manera, Moadie recalca que, en Colombia el arrendamiento (en general) es un contrato típico y regulado en los art. 1973 y siguientes del Código Civil Colombiano; de los cuales se deduce que el arrendamiento es un contrato oneroso que implica el goce de una COSA a cambio de un valor mensual –CANON; es apremiante decir entonces, que en el caso del arrendamiento de vientre el OBJETO del contrato es el VIENTRE de la mujer, el cual no se considera como cosa, ya que se nos ha enseñado que el cuerpo humano hace parte de la envoltura física de la persona, por lo que no se considera viable el contrato de arrendamiento cuando el objeto del mismo es el vientre de una mujer..

(12) La maternidad asistida posee dos modalidades, las cuales son determinantes puesto que establecen la validez del contrato celebrado siendo el segundo escenario considerado el único legítimo y válido. La primera en donde la madre sustituta es quien suministra los óvulos, lo cual significa que ella es la madre biológica del feto; y la segunda en donde los óvulos y espermatozoides son suministrados por los terceros beneficiarios, en este último escenario podríamos asemejar a la madre sustituta de manera ilustrativa únicamente como un horno, el cual no proporciona ningún “ingrediente” necesario para la “preparación” del feto. Este abismo teórico entre el ser y el deber ser de la gestación subrogada, da pie a que se presente posturas que desaprueben la misma, tal como se ha hecho relucir con el proyecto de ley presentado por la senadora del centro democrático, María del Rosario Guerra, el cual persigue la protección de los derechos a la dignidad, intimidad, igualdad, autonomía, procreación y salud de la mujer, así como el derecho a la vida y al de conformar una familia de quien está por nacer, por lo que dichos procedimientos deben prohibirse. A su vez, el representante Santiago Valencia advierte que ese tipo de prácticas han sido rechazadas en la mayoría de países desarrollados, lo que hace que de allá vengan personas a buscar mujeres en situación de vulnerabilidad para alquilar su vientre. Y habla de otras problemáticas con consecuencias complejas, como que el niño nazca con alguna enfermedad y los padres biológicos no quieran recibirlo, o que la madre gestante se niegue a entregar al bebé. Ahora bien, el optar por estas técnicas es una opción de enfrentar los problemas de infertilidad que presenta cierto porcentaje de la población colombiana. La Honorable Corte Constitucional en sentencia T-528 de 2014, se refiere a este punto y comedidamente esboza un planteamiento concreto al estudiar un caso referente al procedimiento in vitro; en esta oportunidad dijo que, "La infertilidad se reitera, es considerada por la Organización Mundial de la Salud como una enfermedad del sistema reproductivo que afecta la salud de las personas que la sufren. Si bien, la Sala reconoce que esta enfermedad no involucra gravemente la vida y, no necesariamente, la dignidad o a la integridad personal, en un aspecto determinante de la condición general de la salud, sí puede interferir negativamente en otras dimensiones vitales cuando la paternidad/maternidad hace parte del proyecto de vida de la persona o la pareja. Esta situación pone en evidencia que hay una dimensión prestacional del derecho a la salud en la cual no se ha avanzado en lo absoluto, y que deja desprotegido a un sector de la población que demanda servicios médicos para el tratamiento de su infertilidad, como lo tiene para otra cualquier causa de salud. Así las cosas, el Estado debe adoptar acciones afirmativas tendientes a incluir en el sistema de seguridad social en salud técnicas o procedimientos de reproducción asistida, como es el caso de la fertilización in vitro, por constituir servicios médicos que pueden ayudar a superar esta afectación en la salud reproductiva del paciente. No hacerlo, puede resultar violatorio de los derechos fundamentales a la salud, la integridad personal y la vida digna de las personas." En este sentido, es claro afirmar que el Estado colombiano, a través de una de sus instituciones jurídicas más relevantes reconoce la insuficiencia de legislación existente en lo que tiene que ver con los procedimientos de reproducción asistida. Si bien es cierto, la.

(13) Sala de la Corte reconoce la importancia del asunto, advierte que el mismo relaciona una multiplicidad de dimensiones del entorno humano, y a la vez se encuentra enmarcado por las circunstancias personales de quien solicita este tipo de tratamiento médico, ya que "no es lo mismo, que el tratamiento de fertilidad lo requiera una pareja que ya tiene hijos, al menos uno, y ha materializado su derecho a la reproducción humana y a fundar una familia, a que sea solicitado por una pareja en edad reproductiva que no ha logrado hacer realidad su deseo de ser padre biológico/madre biológica, debido a la infertilidad que afecta su salud reproductiva. Es claro que, en el segundo evento descrito, las personas se encuentran en un nivel de afectación mayor al que se enfrenta en el primero y que la negativa de acceso al servicio de salud supone una carga desproporcionada, toda vez que implica una restricción para hacer efectivos los derechos a la reproducción humana, la libertad y la autodeterminación, al libre desarrollo de la personalidad, la intimidad personal y familiar, y a la libertad para fundar una familia. Lo anterior, es indicativo de que hay una gran ausencia del Estado en la atención de la infertilidad" (T-528/2014 Corte Constitucional). 1.3.. MATERNIDAD O GESTACION SUBROGADA. 1.3.1 BENEFICIOS Y DESVENTAJAS DE LA MATERNIDAD SUBROGADA COMO RESPUESTA A LA INFERTILIDAD DE LAS PAREJAS La maternidad subrogada desde el punto de vista objetivo es un medio para continuar con la procreación, la cual es una de las reglas e instintos naturales y básicos del hombre para la preservación de la especie, pero estos métodos de reproducción asistida van más allá de eso, para las parejas o personas que recurren a ellos estos representan una esperanza para lograr formar una familia puesto que por cuestiones ajenas a su voluntad la naturaleza no les ha permitido hacerlo de manera ordinaria. Si bien es cierto que los métodos de reproducción asistida son procedimientos científicos relacionados con la manipulación genética no podemos concéntranos únicamente en los aspectos técnicos, puesto que existe un enorme trasfondo psicológico y emocional que no podemos jamás pasar por alto, pues en este yacen los orígenes de dichos procedimientos. La familia, bien denominada “núcleo de la sociedad” ha evolucionado con el pasar de los tiempos en su estructura, pero jamás en su esencia, y es que la formación de ella de la manera tradicional para algunas personas se ve truncada ya sea por incapacidades que escapan al control personal como la infertilidad, la unión homosexual o el no tener una pareja con quien concebir, llevando así a estas persona a recurrir a dichos métodos, los cuales han causado gran controversia en el marco de lo social y lo jurídico propiciado en su mayoría por juicios morales, puesto que al alejarse del modelo tradicional estas nuevas familias son puestas bajo el lente de la discriminación quebrantando así sus derechos reproductivos, y es que nunca debemos olvidar que las leyes y las ciencias tienen un objetivo primario que es velar por el bien y la estabilidad de todos los seres humanos, brindando todas las herramientas posibles para la materialización de estas. La mayor parte de personas que recurren a la gestación subrogada son parejas heterosexuales que se encuentran en alguna de las siguientes situaciones:.

(14)     . Ausencia de útero Alteraciones o anomalías uterinas Enfermedades que impiden la gestación por suponer un riesgo para la salud de la madre o del bebé Abortos de repetición Fracasos repetidos de FIV. También las mujeres solteras y las parejas lesbianas con este tipo de alteraciones pueden recurrir a la subrogación para ser madres. Por su parte, los hombres solteros y las parejas homosexuales masculinas son también un colectivo común en gestación subrogada, pues es el método que les permite tener un hijo biológico, ya que pueden aportar los espermatozoides. Este caso es lo que se conoce como gestación subrogada por esterilidad estructural o constitucional, es decir, no es posible gestar por la propia anatomía masculina. La efectividad de estas técnicas varia por una gran cantidad de factores, como lo son la edad, la inseminación artificial (IA) no suele recomendarse en mujeres mayores de 37 años por su baja eficacia. Por este motivo es tan importante tener en cuenta la edad a la hora de valorar el éxito de la técnica, en mujeres menores de 40 años existe un 12.7% tasa de embarazo, mientras que en mujeres de 40 años o más hay un 9.8% tasa de embarazo. Al emplear semen de donante, la posibilidad de conseguir el embarazo es un poco más alta, puesto los donantes deben tener una calidad seminal excepcional para ser aceptados, en mujeres menores de 40 años la tasa de embarazo es de 22.0% mientras que en mujeres de 40 años o más es de 13.0% Además, se ha demostrado que aumentan las posibilidades de embarazo si se realiza más de un ciclo, por eso se dice que la inseminación artificial tiene una tasa de éxito acumulativa. Este beneficio se observa independientemente de la procedencia de la muestra seminal. De forma general para IAC e IAD se obtendría:    . Con 1 ciclo: 12-23% tasa de embarazo. Con 2 ciclos: 23-29% tasa de embarazo. Con 3 ciclos: 30-36% tasa de embarazo. Con 4 ciclos: 37-45% tasa de embarazo.. La fecundación in vitro, es una técnica con mayor intervención del especialista, está indicada antes alteraciones de la fertilidad más graves o repetidos fallos de inseminación. Se puede utilizar tanto semen como óvulos de donante si es necesario. FIV con óvulos propios   . Mujeres menores de 35 años: 44.2% tasa de embarazo. Mujeres de 35 a 39 años: 36.2% tasa de embarazo. Mujeres con 40 años o más: 24.3% tasa de embarazo..

(15) FIV con ovodonación: En este tipo de ciclos la edad de la mujer no es tan importante, puesto que los óvulos son de una donante joven y sana. La tasa general que se reporta es de 55.9% tasa de embarazo por transferencia. FIV con donación de semen: Ya sea con óvulos propios u óvulos de donante la tasa de gestación cuando se emplea una muestra de semen de donante es del 42.2% (Barrenetxea, García y Salvador, 2018) La prohibición de estas prácticas por parte de algunos estados atenta contra estos pilares fundamentales, afectando en gran medida aquellas personas que carecen de la capacidad de reproducción, quienes en muchos casos además de ser señaladas por la sociedad por encontrarse en una situación que no fue de su escogencia, se les da la espalda a las pocas oportunidades que están a su disposición generando así severas repercusiones emocionales, sociales y jurídicas en ellas, y recordemos que las regulaciones son formas de protección puesto que el hecho de declarar la ilegalidad de estas conductas no garantiza que dejen de darse sino que se den sin vigilancia ni seguridad poniendo así en riesgo la vida de todos los implicados. 2. LA MATERNIDAD SUBROGADA EN EL OJO DEL MUNDO: ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN JURÍDICA DE LA MATERNIDAD SUBROGADA EN ALGUNOS PAÍSES El existir o no un parámetro de regulación acerca de un determinado tema no excluye la demanda que el mismo pueda poseer y, es que así se dilucida en cuanto a la maternidad subrogada se refiere, ya que son innumerables las agencias que encontramos alrededor del mundo; las cuales ofrecen sus servicios en países en donde está técnica está permitida. Las cifras oscilan entre los 120.000 euros si la subrogación se lleva a cabo en Estados Unidos, y los 40.000 si se realiza en Ucrania, Georgia, México, Tailandia, Karzajistan, India o Nepal, pasando por los 80.000 de Rusia o Grecia. Pero, quizás, lo más llamativo es que estas agencias ofrecen sus servicios incluso en países como Canadá, cuya legislación sólo permite la maternidad subrogada de tipo altruista -es decir, sin contraprestación económica para la madre gestante-, por el módico precio de entre 80.000 y 90.000 euros (Valero, 2018) Dado que la soberanía de cada país otorga la posibilidad de que este desarrolle una legislación propia de acuerdo a sus necesidades sociales, económicas, políticas e incluso culturales, no es de extrañar que ciertas técnicas de producción asistida sean válidas en ciertas Naciones. Y es que, por ejemplo, en Estados Unidos acorde a su sistema Federado en algunos estados está permitida la maternidad subrogada como en Arkansas, California, Connecticut, Dakota del Norte, Delaware, Distrito de Columbia, Florida, Illinois, Maine, Nevada, Nuevo Hampshire, Oregón, Texas, Utah y Virginia Occidental, ya sea por ley expresa o por jurisprudencia. Igualmente, en países como Reino Unido encontramos que es una técnica permitida siempre que no haya compensación a la gestante y esta tenga un vínculo con los padres; en Brasil es posible entre familiares hasta segundo grado de consanguinidad; en Tailandia se consiente el proceso, sin embargo no existen garantías jurídicas ni regulación legal; en.

(16) México hasta el año 2016, en los estados de Tabasco y Sinaloa era legal la gestación por sustitución comercial internacional, no obstante una reforma de la Ley General de Salud prohibió a nivel nacional la gestación subrogada con fines de lucro; por otro lado en Rusia la técnica es legal pero la gestante otorga los derechos paternales una vez haya nacido él bebe; en Ucrania se permita exclusivamente a parejas heterosexuales casadas; en India desde el 2013 solo está permitida a ciudadanos extranjeros siempre que sea legal en su país. Es así como cada territorio ha enmarcado las circunstancias en las que se puede propiciar este mal llamado negocio. 2.1. ESPAÑA El fenómeno que produjo la aparición de las técnicas de reproducción asistida por la década de los años 70 trajo consigo la posibilidad de enfrentar los problemas de esterilidad que sufrían y aún sufren un gran número de personas, tal y como hemos esbozado anteriormente. No obstante, en cuanto a España se refiere, muchas voces se alzaron para ese entonces clamando regulación, debido a los avances científicos en el ámbito de la procreación humana que se vislumbraba en aquellos días, de ahí que el cuerpo legislativo del país dio destellos de una posible legislación que cubriera las necesidades que aquejaban sobre la temática. Con la Ley 35 de 1988 del 22 de noviembre se sanciona por primera vez una ley sobre técnicas de reproducción asistida, la cual respondía al progreso médico científico de ese período. Empero, al analizar las circunstancias en las cuales se propició la norma, esta surge de manera vehemente, ya que paso rápidamente por el Parlamento español y solo tardó 5 meses para que se aprobará. Este hecho fue cuestionado debido a que por lo general el Gobierno se toma para desarrollar una ley un lapso de tiempo entre seis meses y un año. Dicha ley se descompone en veintiún artículos, organizados en siete capítulos. En el primero, con sólo un artículo, se recoge el ámbito de aplicación de las técnicas de reproducción asistida. Los capítulos segundo y tercero se dedican a regular lo que la misma ley califica como finalidad fundamental de las técnicas: la actuación médica ante la esterilidad humana. La finalidad impropia o no fundamental se recoge en el capítulo cuarto, y es doble: por una parte, la prevención y tratamiento de enfermedades de origen genético o hereditario: por otra, la investigación y experimentación con gametos y preembriones. Los tres últimos capítulos se dedican a los Centros y Equipos Sanitarios, las infracciones y sanciones, y la Comisión Nacional de Reproducción Asistida. La ley concluye con una disposición transitoria y cuatro finales en las que se emplaza al Gobierno para que desarrolle determinadas materias previstas en la misma. En un Comentario a la Ley 35 de 1988, esbozado por Ramírez Navalón de la Universidad de Valencia, se destaca un aspecto fundamental, y es que: "...en el texto se entremezclan dos materias que, a mi juicio, deberían haberse regulado de forma separada. Por un lado, se contemplan las consecuencias de la aplicación de las técnicas en el ámbito del Derecho de Familia (cuando se refiere a la finalidad fundamental). Por otro, se regulan temas exclusivamente médicos o.

(17) científicos, en la llamada finalidad impropia, cuestiones más propias de la ley sobre donación y utilización de embriones y fetos humanos'. Este hecho hace que la ley sobre TERA no tenga la necesaria técnica jurídica, ni una sistemática adecuada, ya que se pone el énfasis muchas veces en materias más propias de desarrollo reglamentario, en vez de articular mejor otras más trascendentes, en donde debería haberse centrado la nueva regulación" (Ramírez, 1991) El anterior planteamiento, acertado a nuestra consideración plantea un hecho innegable y es que la premura de la expedición de la ley trajo consigo ciertos defectos como expone el autor de técnica jurídica, y aunque regulaba aparentemente la "totalidad" de puntos acerca de las técnicas de reproducción asistida el alcance sobre los mismos para el momento fue precario. Años después, aparece la Ley 45 de 2003 del 21 de noviembre la cual modifica la Ley 35 de 1988, ya que el importante avance científico constatado en los últimos años, el desarrollo de nuevas técnicas de reproducción, el aumento del potencial investigador y la necesidad de dar respuesta al problema del destino de los preembriones supernumerarios hicieron necesaria una reforma o revisión en profundidad de la legislación anterior. A pesar de esto, la ley 45/2003 solo brindo una respuesta parcial. En efecto, dicha Ley autorizó la utilización, con fines de investigación, de los preembriones que se encontraban crio conservados con anterioridad a su entrada en vigor -noviembre de 2003-, aunque bajo condiciones muy restrictivas. Pero a la vez que abría esta posibilidad, establecía la limitación de producir un máximo de tres ovocitos en cada ciclo reproductivo, lo que dificultaba la práctica ordinaria de las técnicas de reproducción asistida, al impedir poner los medios para lograr el mayor éxito con el menor riesgo posible para la salud de la mujer, que era el principal objetivo de la Ley modificada. De ahí que, la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida se mostró particularmente crítica con este aspecto de la reforma. Por otra parte, la Ley 45/2003 de 21 de noviembre, otorgaba un tratamiento distinto a los preembriones crioconservados o congelados según cual fuera la fecha de su generación. Los anteriores a noviembre de 2003, fecha de la entrada en vigor, podían ser dedicados, además de a otros fines, a la investigación, posibilidad que estaba vedada a los generados con posterioridad, que podrían destinarse únicamente a fines reproductivos de la pareja generadora o a la donación a otras mujeres. La Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida insistió desde la promulgación de la citada Ley en la necesidad de acometer con prontitud la reforma de la legislación vigente, con el fin de corregir las deficiencias advertidas y de acomodarla a la realidad actual. Años después, se promulgo la Ley 14/2006 de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, la cual deroga la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre técnicas de reproducción asistida y la Ley 45/2003, de 21 de noviembre. Esta define claramente, con efectos exclusivamente circunscritos a su ámbito propio de aplicación, el concepto de preembrión, entendiendo por tal al embrión in vitro constituido por el grupo de células resultantes de la división progresiva del ovocito desde que es fecundado hasta 14 días más tarde..

(18) La nueva ley de reproducción asistida introduce nuevas opciones terapéuticas como la posibilidad de realizar, previa autorización, un diagnóstico genético preimplantacional en combinación con determinación de antígenos de histocompatibilidad con fines terapéuticos para terceros. Además, permitirá solucionar el problema de distintas familias que tienen un hijo afectado por alguna enfermedad que requiere trasplante de médula ósea o sangre de cordón y que mediante el nacimiento de un hermano sano y compatible pueden intentar curarlo. También permite en determinados casos la congelación de ovocitos y tejido ovárico con fines reproductivos, abriendo la posibilidad de preservar la fertilidad cuando ésta se halla comprometida. Se modifica el periodo máximo de congelación de ovocitos y embriones dejándolo a criterio médico sin un límite fijo y otorga a las parejas la facultad de decidir el futuro de sus embriones congelados. Un artículo preminente de dicha ley, es el que se consagra en el artículo 10, referente a la gestación por sustitución, "Artículo 10. Gestación por sustitución. 1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. 2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. 3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales." De la literalidad del artículo sometido a una interpretación del mismo vislumbramos que se establece que un contrato en tal sentido es "nulo de pleno derecho”. Pero que sea “nulo de pleno derecho” no quiere decir que ese tipo de convención esté “prohibida”, sino que la misma no produce el efecto de que el (o los) comitente(s) sea(n) considerado(s) por el Derecho como padre(s) del bebé así gestado. Sumado a lo anterior, la ley en cuestión no prohíbe expresamente esa conducta, ni establece tampoco ninguna sanción al respecto en los artículos que fijan el régimen de infracciones y sanciones. No obstante, existen discrepancias al respecto, ya que para algunos se trata de una prohibición, sin reparar en que una cosa es realizar un comportamiento prohibido y, por tanto, ilícito, y otra incumplir con alguno de los requisitos de validez de un contrato, incumplimiento que no necesariamente implica realizar una acción prohibida, ilícita. Esta distinción es crucial, porque si no se trata de una conducta prohibida, entonces tampoco cabe esgrimir que la institución atenta contra los principios y valores fundamentales del ordenamiento jurídico para negar la inscripción en el registro español a niños nacidos (en el extranjero) mediante ese tipo de práctica. No cabe duda de que la promulgación de esta nueva ley de reproducción asistida fue para muchos, innovadora, pero así mismo respetuosa. Su aplicación requiere del desarrollo normativo que le corresponde a fin de que pueda aplicarse correctamente y, con el paso del tiempo, irse adecuando a las nuevas necesidades. Uno de los retos importantes que esta.

(19) afronta será la puesta en marcha de un registro de actividad que recoja los resultados de los distintos centros de reproducción asistida, así como un registro de donantes cuya creación ya se postulaba en la ley de 1988 pero que ninguno de los gobiernos que se han ido sucediendo desde entonces ha conseguido poner en marcha. Sin embargo, la realidad demuestra que la realización de este tipo de contratos en el extranjero se lleva a cabo por ciudadanos españoles de una manera creciente; la Dirección General de los Registros y el Notariado del Ministerio de Justicia a través de la Instrucción de 5 de octubre de 2010 ha dejado sin contenido efectivo la prohibición de la gestación subrogada al contemplar la inscripción en el Registro Civil de niños frutos de esta técnica siempre que el procedimiento se haya llevado a cabo en un país en el que dicha técnica esté regulada, que uno de los padres sea español y que exista una resolución judicial que garantice, entre otros aspectos, los derechos de la mujer gestante. En la anotación que se haga en nuestros registros no figurará el nombre de esta mujer. Esto crea una importante discriminación entre aquellos españoles que se pueden costear el tratamiento fuera de nuestras fronteras y los que no pueden hacerlo. (Asociación por la Gestación Subrogada en España, 2015) 2.2. GRECIA. Desde los albores del año 2002 los ciudadanos griegos pueden recurrir a esta técnica reproductiva, ya que es en este año que el gobierno nacional expidió ley mediante la cual se legalizó su práctica, pero únicamente para residentes en el país. Por esta razón, hasta la reciente modificación legal, los extranjeros no podían realizar la gestación subrogada en el mencionado país. Existen una serie de requisitos que Grecia exige en su ley para que el proceso de maternidad subrogada pueda aplicarse a extranjeros:  Las parejas homosexuales y los varones sin pareja no pueden actualmente someterse a la subrogación en este país. No obstante, está prevista una ley sobre el matrimonio homosexual en Grecia que ampliaría la legislación también en maternidad subrogada para estas parejas. Por otra parte, se está intentando además que se cree la jurisprudencia necesaria para que los varones solteros puedan también acogerse a la práctica de la técnica de manera legal.  La madre de intención debe tener menos de 50 años y aportar un certificado médico de infertilidad o problemas para concebir.  Las parejas heterosexuales, casadas o no, y las madres solteras tienen total libertad para someterse al procedimiento.  La ley prevé que se le pague a la mujer gestante, no solo los gastos médicos sino también una cantidad adicional en concepto de los días de trabajo perdidos y las molestias ocasionadas. Esta cantidad no deberá superar los 10-12.000 euros. Además de todo lo anterior, antes del comienzo del tratamiento, es necesario que un tribunal griego dé la autorización. Este proceso judicial, además de dar permiso a la.

(20) transferencia de los embriones a la gestante, otorga la filiación del futuro bebé a los padres de intención. Cualquier incumplimiento de la ley de gestación subrogada, ya sea por un nacional o un extranjero, puede suponer una pena de un mínimo de 2 años de cárcel y una multa de al menos 1500 euros. En lo referente a la donación de óvulos, dicha práctica está permitida en Grecia en los tratamientos reproductivos, incluida la gestación subrogada. La ley griega establece que la donación debe ser altruista, prohibiendo la compra-venta de óvulos, y anónima, estableciendo que los futuros padres y la donante no pueden conocerse ni obtener información sobre su identidad. Aunque no está permitido pagar a la donante, esta sí que recibirá un importe simbólico de entre 600 y 800€ en concepto de gastos que haya podido tener. Hay que tener en cuenta que la donante pierde días de trabajo por culpa del tratamiento, debe abonar el transporte para acudir varias veces a la clínica y otras muchas molestias derivadas del proceso de la donación de sus óvulos La donante es una mujer con una edad comprendida entre los 18 y 35 años que debe tener un buen estado de salud tanto mental como física. Para comprobarlo, se realizan distintas pruebas médicas y psicológicas. En ningún caso podrá ser la gestante la donante de óvulos, es decir, no se permite la gestación subrogada parcial o tradicional. (Salgado,2017) Para el año 2015, la justicia griega aprobó que dos parejas españolas recurran a la gestación subrogada en Grecia. El juez a cargo del caso autorizó así a ambas familias a someterse a los tratamientos y realizar todo el proceso en Grecia, donde la ley marca que es la justicia quien debe estudiar y avalar cada caso. Una de las parejas, formada por una mujer de 37 años —residente temporal en Tesalónica— y un hombre de 35, iniciará el procedimiento en las próximas semanas, según aseguró Didac Sánchez, presidente de Subrogalia, el bufete especializado que ha llevado sus casos. Esto a través de una transferencia de óvulos fecundados al vientre de la madre gestante, de nacionalidad albanesa. El caso de estas parejas asegura Sánchez, que ha estudiado la jurisprudencia griega, es el primero de ciudadanos españoles. "Estas sentencias favorables abren la puerta a otras muchas personas que quieran recurrir a una maternidad subrogada en Grecia, un país de la Unión Europea". El país balcánico cambió su legislación en julio de 2014 para permitir los vientres de alquiler (como algunos llaman a la gestación subrogada) a matrimonios de ciudadanos comunitarios o personas solteras residentes temporalmente en ese país, una alternativa que hasta ese momento sólo se permitía a los griegos o residentes permanentes en el país. (Sahuquillo, 2015) Con esto podemos evidenciar el impacto que han tenido estas prácticas en este país, y como las falencias reproductivas han propiciado la reforma de la normatividad de los países europeos..

(21) 2.3. ISRAEL En el Estado de Israel, es la Ley 5756 sobre acuerdos de gestación por sustitución (Israeli Embryo Carrying Agreement Act) de 1996 la que regula el acceso a este tratamiento de reproducción asistida. Cabe destacar que las leyes judías también juegan un papel muy importante y deben ser tenidas en cuenta en todo momento. En este país, la gestación subrogada solo está permitida para parejas heterosexuales, aunque la ley no especifica si deben estar legalmente casados o no. Personas solas o parejas homosexuales tienen prohibido el acceso a la gestación subrogada. No obstante, las parejas homosexuales sí que pueden someterse a un proceso de gestación subrogada en un país extranjero y obtener el reconocimiento del bebé una vez llegados al país. Los futuros padres deben tener entre 18 y 52 años, y tener su residencia habitual en Israel. Un requisito imprescindible es que el padre intencional debe aportar su propio semen, mientras que la madre intencional puede ser quien aporte su carga genética o recurra a una donante. Los requisitos mínimos para poder someterse a este tratamiento son:  Incapacidad para llevar a buen término un embarazo  Evaluación médica y psicológica de todas las partes  Confirmación por parte de un psicólogo o trabajador social de la calidad del asesoramiento que los padres intencionales han recibido La validez del contrato debe ser aprobada por una comisión estatal (state-appointed committee), compuesta por siete miembros:     . Dos especialistas en ginecología y obstetricia Un médico especialista en medicina interna Un psicólogo clínico, un trabajador social Un jurista representante del Estado Un representante de la religión que practiquen las partes. Otro de los puntos a destacar es la disparidad de esta comisión: tiene que haber al menos tres hombres y tres mujeres. Podrían exigirse otros requisitos aparte de los mencionados anteriormente, dependiendo de cada caso y a petición de la comisión. En el contrato debe especificarse dónde va a llevarse a cabo el procedimiento. Así mismo, se deberá prefijar un número concreto de intentos del tratamiento de reproducción asistida (hasta un máximo de 6 ciclos) en caso de que la gestante no quedara embarazada a la primera. La terminación del embarazo solamente se permitirá por razones médicas. En dicho caso, se debe establecer cuál será la cantidad con la que la gestante será compensada por los daños derivados de dicho procedimiento..

(22) La gestante no puede ser un familiar directo de los padres intencionales y debe pertenecer a la misma religión que la madre intencional, ya que en el judaísmo se determina la religión del bebé por la religión de la madre. En caso de que ninguna de las partes sea judía, entonces esto no sería necesario y dependería de lo que determinara el representante religioso de la comisión. El resto de requisitos fundamentales a cumplir por la candidata a gestante subrogada son:     . No será quien aporte la carga genética (subrogación gestacional). Debe tener una edad de entre 22 y 38 años. En caso de estar divorciada, deber llevar al menos 7 meses con este estado civil. Debe ser madre de al menos un hijo vivo y un máximo de tres. Tiene que haber transcurrido como mínimo un año desde su último parto.. Aquellas mujeres que hayan participado en dos tratamientos de gestación subrogada con éxito o sin él serán desestimadas por la comisión. También lo serán aquellas mujeres que tengan problemas psicológicos, sean fumadoras habituales, consuman drogas y alcohol, o tengan antecedentes penales. El problema a la hora de seleccionar a una candidata surge cuando está casada. En ese caso, dado que el hijo que da a luz no es de su marido, éste puede ser considerado un caso de Mamzerut, es decir una persona nacida de relaciones prohibidas, ya sea adulterio o incesto, o bien un descendiente de esta. Por dicho motivo, se recomienda que la gestante no esté casada, aunque se han dado casos en los que lo estaba, lo cual ha creado jurisprudencia. La Ley 5756 únicamente permite a aquellos con residencia habitual en Israel recurrir a este tratamiento, y lo mismo ocurre en el caso de las gestantes. Uno de los puntos más destacables es que las partes implicadas deben profesar la misma religión a fin de evitar discrepancias por motivos religiosos. Por otro lado, el gobierno dará cobertura a ambas partes desde el momento del nacimiento. Como un tratamiento de gestación subrogada implica a dos partes, los derechos de bajas por maternidad serán divididos:  . Gestante subrogada: tendrá derecho a una baja de maternidad de 3 semanas que podrán ser ampliadas hasta 12 dependiendo de su caso y situación concreta. Padres de intención: podrán disfrutar de una baja de maternidad de 12 semanas.. Para los judíos, la mujer que da a luz será considerada la madre legal del nacido por gestación subrogada hasta el momento en que se decrete la orden de paternidad que les confiera los derechos legales de filiación a los padres de intención. Los embriones transferidos a la gestante deben haber sido creados mediante fecundación in vitro (FIV) con óvulos de la madre de intención o una donante de óvulos, y el esperma del futuro padre..

(23) Ello implica que el único tipo de gestación subrogada permitido en Israel es la subrogación gestacional. Para saber más, recomendamos la lectura del siguiente artículo: Tipos de gestación subrogada. Está prohibido emplear el semen de un donante anónimo porque, de ser así, el hijo sería considerado ilegítimo. Este requisito responde a varias cuestiones:    . Médicas: riesgo de incesto en caso de que el niño tuviera descendencia con otros hijos del mismo donante. Sociales: derecho de la persona nacida como resultado del tratamiento a conocer sus orígenes biológicos. Psicológicas: el niño tiene derecho a conocer la identidad de su padre biológico. Religiosas: según el concepto halájico del Mamzerut en la religión judía, el niño se consideraría ilegítimo por haber nacido de una relación prohibida.. El tratamiento se tiene que llevar a cabo en un hospital público autorizado para tratamientos de gestación subrogada y siempre cumpliendo lo establecido en el acuerdo. En el momento en que se produzca el embarazo, se debe informar a las autoridades. La fecha prevista de nacimiento y el lugar donde nacerá deben comunicarse antes del quinto mes de embarazo también. La ley no exige que se deba compensar a la gestante. No obstante, los padres de intención sí que estarán obligados a compensarla en caso de que ésta pierda su empleo, parte de sus ingresos, ayudas sociales o cualquier otro beneficio como consecuencia del proceso. El pago total con el que se le compensará deberá prefijarse en el contrato. La comisión competente aprueba que mensualmente se entregue una cantidad económica a las gestantes por los siguientes gastos derivados del procedimiento:     . Molestias del embarazo Tiempo perdido por el tratamiento Reducción temporal de sus ingresos por incapacidad para trabajar Ropa de premamá, ayuda doméstica y otras necesidades familiares Reposo adicional u hospitalización (en caso de ser necesario). No existe una cantidad mínima ni máxima establecida, sino que se deja al criterio de las partes y la comisión. En la práctica, los pagos a las gestantes rondan los 35.000-45.000 dólares estadounidenses (USD $). Si a esto le sumamos los gastos legales y médicos, el total ascendería a unos 50.000-75.000 USD $. La ley contempla, igualmente, el pago de los gastos derivados del asesoramiento legal necesario y el seguro médico. Los padres intencionales deberán proporcionarle a la gestante hasta 10 horas de asistencia legal individualizada por parte de un abogado que ella misma podrá elegir. Antes de los siete días desde el nacimiento, los padres intencionales deberán empezar un procedimiento para obtener la orden de paternidad. Esta orden será favorable siempre y cuando los intereses del menor no la contradigan. Hasta el momento, no se ha dado ningún caso en Israel en el que no se haya concedido la orden de paternidad..

(24) Desde el momento del nacimiento, se dispone de 24 horas para notificarlo. En ese momento las autoridades competentes entregarán temporalmente el nacido a los padres intencionales por medio de un agente. Este agente será quien garantizará que se vela por el bienestar del bebé. Una vez decretada la orden de paternidad, los padres intencionales se convierten en padres legales del menor y esta decisión es irrevocable. Esto también se aplica a la hora de establecer la nacionalidad del niño. Si los padres son únicamente residentes en el país, el niño obtendría la nacionalidad que éstos tuviesen. El deseo de la gestante de quedarse con el bebé no sería motivo suficiente como para que se le denegase a los padres intencionales la orden de paternidad, excepto que un trabajador social pueda demostrar que se ha incumplido en algún punto el acuerdo que hayan llevado a la mujer a cambiar de opinión. Con todo y con eso, siempre primarán los intereses del menor por encima de todo. De todas formas, y hasta la fecha, en Israel nunca se ha dado un caso en el que la gestante demande la custodia del nacido (Álvarez, 2017). 2.4.. ESTADOS UNIDOS. Sin duda, si alguien pregunta ¿cuáles son los países que permiten la maternidad subrogada? la primera respuesta que recibirá es: EEUU, y no es de extrañar porque fue el primer país que permitió llevar a cabo esta práctica. En términos generales la subrogación está permitida para cualquier modelo de familia, no obstante hay que tener en cuenta que la normativa que regula la gestación subrogada en EEUU depende de cada estado, e incluso hay estados donde está prohibida. Otro aspecto a tener muy en cuenta es que, a diferencia de otros destinos, en Estados Unidos es la madre subrogada quien debe elegir a los padres de intención, los que a su vez también pueden rechazarla o aceptarla. Los estados más demandados son en primer lugar California seguido de Illinois. (Life Bridge Agency, 2017) La ley que regula el embarazo subrogado en Estados Unidos no es general, sino que cada Estado marca sus propias restricciones y condiciones. Existen territorios que prohíben rotundamente esta práctica y otros que la permiten abiertamente. Sin embargo, la gran mayoría de estados, aunque no tienen normativa expresa, se muestran favorables a su aplicación. Por lo general, ya se trate de estados donde se permite o aquellos que únicamente son favorables, el tipo de gestación subrogada elegido es la subrogación gestacional, también denominada gestación subrogada total o completa, en la que la gestante subrogada no aporta la carga genética, sino que únicamente gesta al hijo de los futuros padres. Existen dos elementos fundamentales que determinarán el éxito final del tratamiento; la pre-birth order (orden de pre-nacimiento) y la post-birth order (orden posterior al nacimiento). Su expedición tiene lugar a fin de garantizar a los padres de intención que serán quienes figuren como padres legales del bebé nacido por gestación subrogada y eliminar cualquier derecho u obligación parental por parte de la gestante y su marido (de haberlo) para con el bebé..