SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez horas y diez minutos del veintiocho de agosto del dos mil nueve.

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Exp : 09-000040-1092-PE

Res: 2009-001066

SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez horas y diez minutos del veintiocho de agosto del dos mil nueve.

Recurso de Casación, interpuesto en la presente causa seguida contra J., mayor, soltero, costarricense, cédula número xxx, por un delito de Robo Agravado y delito de Homicidio simple en grado de tentativa ambos en concurso material, cometido en perjuicio de J.J . y L. Intervienen en la decisión del recurso, los Magistrados Magda Pereira Villalobos; Presidenta a.i., Jesús Ramírez Quirós, Alfonso Chaves Ramírez, Carlos Chinchilla Sandí y como Magistrada Suplente Lilliana García Vargas. También intervienen en esta instancia, la licenciada Grettel Morales Aguilar, en su condición de defensora particular del encartado. Se apersono el representante del Ministerio Público.

Resultando:

1. Mediante sentencia N° 82-2009, dictada a las veintiuna horas con treinta minutos del diez de marzo del dos mil nueve, el Tribunal Penal de Flagrancia del Segundo Circuito Judicial de San José, resolvió: “POR TANTO: Conforme a lo expuesto, artículos 39 y 41 de la Constitución Política, 1, 2, 3, 9, 16, 324, 326, 328, 330, 333, 335, 341, 360, 361, 363, 364, 365, 367, del Código Procesal Penal, 1, 2, 3, 11, 24, 30, 45, 50, 59, 60, 63, 71, 73, 74, y 213 inciso 2) y 111 del Código Penal, se declara a J. autor responsable de UN DELITO DE ROBO AGRAVADO Y DELITO DE HOMICIDIO SIMPLE EN GRADO DE TENTATIVA AMBOS EN CONCURSO MATERIAL en daño de J.J. Y L. imponiéndosele por el Robo Agravado en grado de tentativa la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y por la TENTATIVA DE HOMICIDIO SIMPLE OCHO AÑOS DE PRISIÓN para un total de DOCE AÑOS DE PRISIÓN que descontará de la forma y modo que indiquen los reglamentos penitenciarios a la orden de Adaptación Social previo abono a la preventiva sufrida, y siendo que, ha recaído sentencia condenatoria, quebrantándose el principio de inocencia del ahora condenado, y considerando la peligrosidad de fuga ante la pena impuesta, a fin de asegurar la aplicación de la ley penal, se resuelve con fundamento en el artículo 364 párrafo 3° del Código Procesal Penal fijar la medida de prisión preventiva contra el ahora condenado J. desde el día de hoy DIEZ DE MARZO DEL AÑO DOS MIL NUEVE y hasta el DIEZ DE SETIEMBRE DEL AÑO DOS MIL NUEVE. Se declara a R. autor responsable de UN DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, en daño de J. imponiéndosele la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN. Dicha sanción deberá descontarla el sentenciado en el lugar y forma que determinen los respectivos reglamentos penitenciarios , previo abono de la prisión preventiva cumplida. Por reunir el condenado los requisitos de ley se le concede el Beneficio de Ejecución Condicional de la pena por un período de prueba de CINCO AÑOS, período dentro del cual deberá abstenerse de cometer delitos dolosos con pena de prisión superior a los seis meses solo pena de que se le revoque este beneficio. Una vez firme la sentencia inscríbase en el Registro Judicial. Expídase los testimonios de estilo para el Juzgado de Ejecución de la Pena y el Instituto Nacional de Criminología. Son las costas del proceso a cargo del Estado. Quedan las partes debidamente notificadas. Firme el fallo, inscríbase en el Registro Judicial. De conformidad con artículo 364, párrafo último se señala para lectura integral el próximo martes 17 de marzo del año dos mil nueve, diez horas. XINIA EUNICE TORRES ALVARADO, DORIS GUZMAN SANCHEZ Y ELIZABETH MONTERO MENA ” (sic).

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2. Contra el anterior pronunciamiento, las licenciadas Lorna Elena Quirós Cantillo y Grettel Morales Aguilar, Roberto Díaz Sánchez, Defensor Particular y representante del Ministerio Público, interpusieron Recurso de Casación.

3. Verificada la deliberación respectiva, la Sala se planteó las cuestiones formuladas en el recurso.

4. En los procedimientos se han observado las prescripciones legales pertinentes. Informa la Magistrada Pereira Villalobos; y,

Considerando:

I. Recurso de casación incoado por la licenciada Grettel Morales Aguilar. Primer motivo por la forma. Violación al debido proceso. La recurrente considera que se quebrantó el principio del Juez natural, porque el funcionario jurisdiccional de la etapa de investigación, es el mismo que actuó en la etapa intermedia. Consecuencia de lo anterior, solicita que se dicte un sobreseimiento de su representado, por encontrarse la etapa ya precluida. El reclamo es improcedente. No lleva razón la recurrente al señalar que existió una violación al debido proceso, en razón de que el Juez que realizó la audiencia oral temprana, es el mismo que elevó a juicio el asunto en cuestión. Es claro que dicho asunto, se tramitó dentro de los rangos de legalidad comprendidos en la normativa atinente al procedimiento especial de flagrancia, cuya característica especial, consiste en maximizar el aprovechamiento de los recursos logísticos del Poder Judicial y minimizar los plazos de duración en casos como el presente, donde no se requiere mayor dilatación para hacer llegar los distintos elementos probatorios. Sobre este punto, mediante el artículo XV, de la Sesión de Corte Plena número 28-08, celebrada el 25 de agosto del 2008, referente al Planteamiento Estratégico de Organización y Ejecución del Procedimiento Especial de Flagrancias, publicado en la circular número 50-09, del Boletín Judicial 94-09, del 18 de mayo de 2009, se indicó que: “…El problema general y crónico de fondo consiste en la prolongada duración de los procesos penales. En el marco del Código Procesal Penal vigente, antes del proyecto de atención de delitos en flagrancia y la reciente reforma introducida por la Ley 8720, no se había logrado dar un tratamiento diferenciado a los asuntos sencillos, de fácil investigación y resolución, frente a aquellos que por el contrario son complejos y de más difícil investigación…”. Consecuentes con este propósito de lograr medidas más eficaces en el desempeño de la labor jurisdiccional y de la administración de justicia en general, el procedimiento especial de flagrancias, se cimienta en la base de los principios de oralidad, lealtad y celeridad, en aras de una respuesta mucho más expedita al conflicto a resolver. Este propósito se refleja en el artículo 422 del Código Procesal Penal, que expresamente refiere: “…se aplicará en los casos en los cuales se trate de delitos en flagrancia e iniciará desde el primer momento en que se tenga noticia de la comisión de un hecho delictivo de tal especie. En casos excepcionales, aun cuando se trate de un delito flagrante, se aplicará el procedimiento ordinario, cuando la investigación del hecho impida aplicar aquel. Este procedimiento especial omitirá la etapa intermedia del proceso penal ordinario y será totalmente oral…”. Significa entonces, que los asuntos cuyas características cumplan con el perfil previsto para la aplicación de dicho procedimiento especial, no exige la realización formal de una audiencia preliminar como tal, sino que resulta suficiente la ponderación circunstancial sobre la pertinencia de aplicar dicho mecanismo procesal especial, cuya labor puede ser realizada por el mismo funcionario jurisdiccional, sin que ello implique una violación a los principios de imparcialidad y juez natural. Inclusive, la realización de lo que se denominó en la práctica judicial como “audiencia temprana” hace innecesaria la realización de la “audiencia preliminar”, puesto que contravienen los objetivos de

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eficacia y celeridad pretendidos mediante el presente procedimiento especial, al crear una duplicidad de actuaciones que pueden ser conocidas en una misma oportunidad, sin que exista ningún impedimento constitucional o legal, al respecto. Sobre este punto en específico la Sala Constitucional resolvió: “…Considera el Tribunal Consultante, que el hecho de que sea el mismo tribunal, quien se pronuncie acerca de la procedencia de la aplicación del procedimiento expedito para los delitos en flagrancia, y a su vez, el que realice el juicio y dicte la sentencia, vulnera los principios de imparcialidad y objetividad del juzgador. No lleva razón el Órgano Consultante, en ello. El artículo 426 del Código Procesal Penal establece que en aquellos casos en que el fiscal considere pertinente ir a juicio, procederá a solicitar oralmente al tribunal que realice una audiencia para conocer de su solicitud, siendo que este deberá resolver de inmediato, oralmente, si concurren los presupuestos para aplicar el procedimiento en flagrancia. La decisión del tribunal sobre si se dan los elementos para estimar que se está ante un caso de flagrancia, no implica adelanto de criterio alguno en relación con el fondo de la causa, dado que lo único que debe constatarse es si, de conformidad con los hechos acusados por el Ministerio Público, se cumple con los presupuestos legales que establece el artículo 236 del Código Procesal Penal. Esta norma señala que: “Habrá flagrancia cuando el autor del hecho punible sea sorprendido en el momento de cometerlo o inmediatamente después, o mientras sea perseguido, o cuando tenga objetos o presente rastros que hagan presumir vehementemente que acaba de participar en un delito.” No se trata de que el juez tenga que arribar a un determinado juicio acerca de la existencia de los hechos y la participación del imputado en los mismos, sino que lo que debe determinarse es si conforme a la descripción de la conducta y las circunstancias que mediaron en ella, la misma podría ser calificada como “eventualmente” cometida en flagrancia o no. La acusación es solamente una hipótesis a partir de la cual se desarrolla el juicio, constituyendo la base y presupuesto de éste. El tribunal no requiere hacer ningún adelanto de criterio en relación con la participación del imputado en los hechos, dado que eso sólo podrá quedar establecido a partir de la recepción y valoración de la prueba en la audiencia respectiva. Por otra parte, tampoco se comparte el criterio del Tribunal Consultante en el sentido de que el procedimiento de flagrancia otorga menos garantías, pues el hecho de que se trate de un trámite “expedito” no puede entenderse en modo alguno, que esto sea con menoscabo de los principios, derechos y garantías que integran el debido proceso, los cuales han de mantenerse incólumes. El legislador, dentro de la competencia que le ha sido asignada por la Constitución, para diseñar los diferentes procesos, puede establecer un orden diverso o particularidades específicas, dependiendo de las necesidades y características de un tipo de proceso determinado, siempre y cuando no se vulneren los derechos y garantías fundamentales de las partes; el hecho de que pueda ser más expedito no conlleva necesariamente menos garantías, estás deben permanecer incólumes…” (Sala Constitucional. Voto 09-011099, de las 12:36 horas, del 10 de julio de 2009). En todo caso, el alegato planteado por la recurrente en el presente motivo de casación, carece de todo tipo de agravio, si se observa que su reclamo se limita a la concurrencia del Juez en la minuta de audiencia temprana (folios 18 a 27) y la minuta de audiencia preliminar (folios 32 a 35), donde no se emitió criterio alguno sobre el fondo del asunto, ni se evacuó ningún tipo de prueba, a pesar de que el contenido de la ley no exige que tales diligencias sean realizadas por Jueces distintos, pues dicho tramite se realizó en dos momentos por cuestiones de orden, pero no por mandato legal. Por otro lado, la resolución donde la autoridad jurisdiccional se pronuncia sobre el juicio de culpabilidad, respecto a los hechos que se tuvieron por demostrados conforme la valoración que se realizó de acuerdo a la imposición de la prueba sometida al contradictorio, fue emitida por un Tribunal constituido por tres funcionarios totalmente distintos al que elevó la causa a juicio. Por consiguiente, resulta inaceptable referir un quebranto al principio de imparcialidad, cuando la atribución de la responsabilidad penal del encartado fue dictada por Jueces que no tuvieron relación alguna con las etapas anteriores del

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proceso, a pesar de que perfectamente, el mismo Juez que determina la viabilidad de aplicar el procedimiento de flagrancia, puede integrar el Tribunal que resuelve la causa, sin que ello implique una violación al principio de imparcialidad, conforme lo prevé la normativa procesal y la jurisprudencia constitucional. En consecuencia, se declara sin lugar el presente motivo de casación.

II. Segundo motivo por la forma. Violación a la cadena de custodia. Señala quien recurre, que el acta de hallazgo del arma no fue firmada por el oficial que la recogió. El testigo R. indicó que fue C., luego corrigió y dijo que fue L., la persona que lleva el arma decomisada. Según su criterio, no se puede acreditar un hecho con la versión de un testigo, sino se cuenta con el apoyo científico o técnico que lo respalde. Estima que debió embalarse e identificarse cada uno de los elementos decomisados de forma detallada, lo cual no se hizo en el caso que nos ocupa. Tampoco existe garantía de que los elementos analizados fueron los mismos que se recogieron, por la evidente falta de un control eficiente, solicitando por lo anterior, que se absuelva a su representado. El reclamo no es de recibo. Se denomina cadena de custodia “…el conjunto de una serie de etapas que deben garantizar, con plena certeza, que las muestras y objetos por analizar y que posteriormente serán expuestos como elementos de prueba en las diferentes etapas del proceso, son los mismos que se recolectaron en el lugar de los hechos…” (Departamento de Ciencias Forenses. “ Manual de recolección de indicios. ” Poder Judicial, San José, 2004. p.9). Para sostener el presente motivo de casación, la recurrente procede a realizar una apreciación particular sobre la evidencia material que fue sometida a escrutinio en el debate. Refiere que no hay certeza de que el arma decomisada haya mantenido una cadena de custodia adecuada. No obstante, el argumento se fundamenta en que el testigo R., se refería al oficial que realizó el decomiso bajo el nombre de “C.”, cuando lo correcto era “L.”. Evidentemente, se trata de un error material, sobre la condición nominativa de una persona, que no por ello implique una violación de la cadena de custodia o una alteración de los hechos atribuidos al justiciable. Dicho deponente expuso: “…Iba firmada el acta por C. Se le muestra el Acta, L., yo lo conozco como C., ellos son compañeros nuevos no tengo mucho tiempo de trabajar con ellos…” (Ver folio 125). De todas formas, la prueba valorada en el contradictorio es conteste al señalar la existencia del arma cuestionada por la recurrente, incluso su propio defendido manifestó en debate: “…si cometí un error, al intentar asaltar al muchacho…En ese momento me sentí muy asustado, me quería deshacer del arma, yo los oía diciendo dispárele dispárele, yo quería deshacerme del arma…El fiscal solicita el arma evidencia material y la muestra al imputado. No le podría decir si es la misma arma que encontré pero sí es el mismo estilo (Ver folios 109 y 110). Por otra parte, el testigo L., indicó que ante la poca experiencia de él recolectando armas, llamó a su compañero C.G., para que embalara adecuadamente el arma de fuego en cuestión (Ver folios 115 a 117). Contrario a lo expresado por la recurrente, un hecho delictivo puede acreditarse no sólo por la versión de un testigo, sino por cualquier medio probatorio que generé la suficiente convicción en los Juzgadores para poder fundamentar la decisión judicial correspondiente, salvo que la ley lo prohíba expresamente (Ver artículo 182 del Código Procesal Penal). Tampoco se puede aceptar que la prueba es espuria, porque se dude de que las pericias realizadas a la evidencia material, hayan sido ejecutadas bajo el control adecuado. Tales argumentos no dejan de ser presunciones sin un respaldo objetivo que permita ratificar la existencia de un quebranto en la cadena de custodia, puesto que las dudas que posee quien recurre, no pueden imponerse sobre la certeza que logró obtener el Tribunal, cuando valoró tales aspectos probatorios. En consecuencia, no existe la menor duda, de que el endilgado haya utilizado un arma de fuego para ejecutar la acción delictiva que se le atribuyó, sin que las presunciones infundadas que alega la recurrente en el presente motivo de casación, impliquen una violación a la cadena de custodia. En consecuencia, se declara sin lugar el reclamo.

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III. Primer motivo por el fondo. Errónea aplicación de la ley sustantiva. Estima la recurrente que la pena impuesta a su defendido resulta violatoria al principio de igualdad, debido a que existió un dominio funcional del hecho, donde ambos imputados deben responder con la misma penalidad. Considera que los Jueces debieron valorar el arrepentimiento del encartado, la inexistencia de antecedentes criminales y el deseo de enderezar su vida, para otorgar una sanción de menor penalidad, a fin de cumplir lo preceptuado en el artículo 51 del Código Pena, así como optar por la suspensión condicional de su condena. Por consiguiente, ante una errónea valoración de la culpabilidad, solicita que se absuelva de toda pena a su representado, o que se le disminuya el quantum de sanción. El reclamo no es de recibo. Debe tomarse en cuenta que el juicio de reproche, dentro del análisis de la teoría del delito, es un apartado propio de la culpabilidad, que no puede limitarse a cuestiones de índole meramente objetivo porque se desnaturaliza la concepción referente a las condiciones humanas intrínsecas del autor de un hecho delictivo. Doctrinalmente se ha dicho que: “… La afirmación de que un sujeto que pudo y debió motivarse por la norma no lo hizo, siendo así que cometió una conducta delictiva, equivale a decir que el sujeto pudo y debió llevar a cabo una conducta distinta de la que efectivamente actuó; es decir que el sujeto era libre de decidir si llevaba a cabo o no esa conducta, la adecuada a la norma. Pues bien, la denominada concepción normativa de la culpabilidad hace descansar en esa libertad del sujeto para decidir actuar de un modo u otro; siendo así que actuó en contra del Derecho puede resumirse la pretensión de la concepción normativa de la culpabilidad en que el sujeto pudo y debió actuar conforme a Derecho. No parece adecuado a un Derecho Penal propio de un Estado social y democrático de Derecho castigar a quien no se motivó aunque no pudiera haberlo hecho; esto es, a quien no tuvo la capacidad de optar entre llevar a cabo la conducta adecuada a la norma, motivándose por ella, o a la contraria, no motivándose. En cualquier caso estamos frente a un sujeto que pudo y debió actuar de manera distinta. Que pudo, esto es que tuvo la posibilidad física. Y que debió, esto es que el ordenamiento le exigía haber llevado a cabo esa otra conducta. Las expresiones ‘pudo’ y ‘debió’ nos conducen a la existencia de la infracción a un deber, del deber de obligación al que nos hemos referido con anterioridad…” (Carbonell Matéu, Juan Carlos. Derecho penal: concepto y principios constitucionales. Valencia. Tirant Lo Blanch, 1996 p.212). Al individualizar el quantum de pena que corresponde a cada caso concreto, no puede obviarse aquél que el legislador ha definido para el ilícito en cuestión, porque en el estado actual de nuestro sistema, el juez no puede desvincularse del dato legislativo ni puede seleccionar o variar la sanción según su mejor criterio. La dimensión del juicio de reproche, anticipado por el legislador en los extremos mínimo y máximo de la pena establecida, debe realizarse dentro de esos márgenes y en atención a los lineamientos del numeral 71 del Código Penal. Adecuar la sanción al nivel de reproche que corresponda hacer al individuo responsable- implica realizar un esfuerzo de concreción y de análisis de las características individuales de esa persona que ayudan a imponer la pena justa y proporcionada a su culpabilidad. Afirmar, como pretende la recurrente, que la existencia de una coautoría por dominio funcional del hecho, implica per se, la imposición de una misma sanción a los encartados, sería desnaturalizar el juicio de reproche como tal, lo cual resulta inaceptable. Lo que hizo el órgano jurisdiccional fue graduar y ponderar la conducta del acusado, considerando la intensidad con que se dieron las circunstancias ya previstas por el tipo penal, así como la forma y la magnitud de la afectación para el bien jurídico tutelado, conforme a la conducta desplegada por cada uno de los imputados, lo cual resulta totalmente aceptable conforme lo señala la doctrina al indicar que: “…Siempre será decisivo saber cuáles fueron los medios -más o menos lesivos- que empleó el autor... sí es posible -y necesario- tomar en cuenta la intensidad con que esa circunstancia se manifiesta en el hecho…” (ZIFFER, Patricia. “ LINEAMIENTOS DE LA DETERMINACIÓN DE LA PENA ”, editorial AD-HOC, Buenos Aires. 1ª edición, junio de 1996, pág. 131). La valoración individual que realiza el

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Tribunal con respecto a la acción delictiva realizada por cada uno de los sujetos que fueron condenados mediante el fallo objeto de impugnación, no infringe los principios de igualdad y proporcionalidad, en el tanto la teoría del dominio del hecho no excluye el juicio de reproche que se le debe hacer a quienes cometen el delito, de conformidad con la forma en que ejecutó la acción, o bien, su aporte delictivo, de forma individual y atendiendo aquellas circunstancias particulares conforme lo prevé el artículo 71 del Código Penal. Respecto al arrepentimiento del encartado, debe indicarse que el mismo se hace manifiesto hasta la etapa de debate, lo cual resulta más que una atenuación del juicio de reproche, como un efecto de la prevención especial positiva que se encuentra arraigado al sistema penal. La figura del arrepentimiento, como aspecto a ponderar dentro del juicio de culpabilidad, se encuentra contemplada dentro del inciso f), del artículo 71 del Código Penal, cuando refiere a la conducta del agente posterior al delito. Tal manifestación, no puede resultar antojadiza en el tiempo o condicionada a un interés procesal, sino que debe responder a parámetros fácticos y objetivos que evidencien una verdadera contrición. La jurisprudencia de esta Sala, ha indicado sobre la conducta del agente posterior al delito que es: “(…) la actitud inmediata que asume el sujeto respecto al bien jurídico que ha lesionado o puesto en peligro de manera relevante y que puede materializarse de tres formas: (i) manteniendo una actitud de indiferencia respecto a la lesión causada, (ii) evitando la continuación del hecho o la agravación del resultado producido, o bien, (iii) prosiguiendo con otras lesiones al mismo bien jurídico (...)” (cfr. voto número 1309-99, de las 10:15 horas del 15 de enero de 1999. Sala Tercera).- No existe ningún elemento probatorio que permita evidenciar que el justiciable se arrepintiera del delito ocasionado, por el contrario, la decisión de dar disculpas por su accionar en la etapa del contradictorio, de igual forma quedó opacada con los gestos que el Tribunal pudo notar cuando señala que: “…ya en la etapa de debate, no muestra ningún arrepentimiento, sino que, como se pudo apreciar en la toma del sistema de registro de la audiencia, específicamente en el recuadro de acercamiento que el representante del Ministerio Público mostró al auditorio y a este Tribunal; el imputado durante la audiencia juntó sus manos y con sus dedos índices –simulando la forma de un arma– procedió a señalar al ofendido en actitud temeraria, amenazante e intimidatoria; acción que realizó creyendo no ser observado, mas de igual manera se aprecia como su defensora censura esta actitud y se lo hace saber para que se detenga…” (Ver folios 152 y 153). En consecuencia, se declara sin lugar el presente motivo de casación.

IV. Recurso de casación incoado por la licenciada Lorna Quirós Cantillo. Único motivo por el fondo. Inobservancia de la ley sustantiva. Considera que el Tribunal tuvo por probado que el imputado accionó el arma contra la integridad física del oficial de la Fuerza Pública y que su intención era lograr la huída. Sin embargo recalificó los hechos acusados como tentativa de homicidio simple y de robo agravado, por estimar que no había unidad de acción. Considera que existe tentativa de homicidio calificado, pues tal accionar encaja en el presupuesto establecido en el inciso 7 del artículo 112, del Código Penal, cuando se dice “para procurar su impunidad”. El reclamo no es de recibo. No se equivoca el Tribunal al recalificar los hechos que fueron acusados, como constitutivos del homicidio simple, pues conforme se tuvo por acreditado, existió una clara separación de acciones que impiden entender que la tentativa de homicidio se realizó con la finalidad de procurar la impunidad respecto al primer delito cometido. Los Jueces tuvieron por demostrado que el accionar delictivo se desarrolla en dos escenas fácticas distintas; por un lado, los encartados J. y R., intentaron apoderarse ilegítimamente de los bienes que portaba el ofendido J.J., objetivo que no lograron consumar, en razón de que el agraviado logró escapar del sitio del suceso. Dicha acción, configura efectivamente, el delito de tentativa de robo agravado. Posteriormente, luego de que el ofendido logra evadir el ataque, acude a la Delegación de Policía, donde dispuso acompañar a los oficiales encargados de

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atender su caso, a realizar un recorrido por la zona, con la finalidad de lograr individualizar a sus atacantes. Es de esta manera, que inicia un segundo evento independiente del primero, el cual se presenta una vez que el ofendido ubica a sus asaltantes, da la noticia a los agentes de policía, éstos a su vez, proceden a advertir a los imputados sobre su detención, sin que la misma sea obedecida por los encartados quienes optaron por darse a la fuga. En la persecución, el oficial Luis Esteban Araya Sánchez, le dio seguimiento a J., quien luego de introducirse en una calle sin salida, se dio vuelta y accionó el arma de fuego contra la humanidad de Araya Sánchez, sin lograr impactarlo por un defecto en la munición. Tal y como lo interpreta el Tribunal, en el caso concreto, no existe ningún elemento de prueba que permita evidenciar que el imputado conocía que los oficiales de policía querían detenerlo en razón de un delito previo que, según la relación de hechos probados de la sentencia no pudo consumar por la acción del ofendido al huir del lugar, siendo que la decisión de disparar al oficial, no significa unívocamente un deseo de procurar la impunidad del robo que intentaron realizar minutos antes. No es posible aceptar que todas las acciones que se dirijan contra la integridad física de un agente policial que se encuentre desarrollando una detención se ejecuten para procurar la impunidad de un delito anterior, ya que tal afirmación supone la existencia de una unidad de acción indistintamente a los parámetros temporales que existan entre ambos hechos delictivos, situación que desnaturaliza la calificante contenida en el inciso 7), del artículo 112 del Código Penal. En consecuencia, quedando claro que existe un concurso material entre ambas figuras delictivas, que responde a nexos de causalidad distintos, se rechaza el alegato incoado por la representante del Ministerio Público, al pretender tipificar el homicidio mediante su modalidad calificada. Se declara sin lugar el motivo de casación.

Por Tanto:

Se declaran sin lugar los recursos de casación incoados. NOTIFIQUESE. Magda Pereira V.

Jesús Ramírez Q. Alfonso Chaves R.

Carlos Chinchilla S. Lilliana García V. (Mag. Suplente) JMELENDEZ

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