UNIVERSIDAD DE COSTA RICA
FACULTAD DE DERECHO
Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho
El análisis del derecho de superficie como derecho real y su
implementación desde la perspectiva registral y notarial en Costa Rica
Esteban Matamoros Bolaños - A83789 Allan Sandí Monge - A86006
Sede Rodrigo Facio San José, Costa Rica
Dedicatoria
A Dios, a mi papá por ser fuente de inspiración y sabiduría, mi mamá y Carmen. Un agradecimiento a mi compañero de toda la carrera de Derecho y de tesis, Allan Sandí, muchos éxitos.
Dedicatoria
Este esfuerzo es para mi madre Ana María, quien es mi apoyo incondicional, mi padre Álvaro, por ser símbolo de esfuerzo y creatividad, mi Ethel por acompañarme en todo momento y mi Florencia por ser mi inspiración, mi vida y mi todo. Si supieras Flo en las carreras que ando a tus apenas dos añitos de edad, todo lo hago por vos. Gracias Dios una vez más por mostrarme el camino.
Adicionalmente, a mi amigo Esteban, compañero en este viaje de tesis, que creyó en la idea desde un principio y en el camino me demostró la calidad de profesional que es. Éxitos en su carrera.
Agradecimiento
Le agradecemos a nuestro director de tesis Frank Álvarez y a nuestros lectores Roberto Yglesias y Ana Lucía Espinoza, quienes además fueron nuestros profesores en la Universidad, por el valioso apoyo brindado a lo largo de este proceso, también agradecemos a todas las personas que se acercaron a discutir con nosotros este tema y a Federico Jiménez del Registro Público por la información brindada.
ÍNDICE
DEDICATORIA...II AGRADECIMIENTO...IV ÍNDICE...V TABLA DE ABREVIACIONES...VIII RESUMEN...IX FICHA BIBLIOGRÁFICA...XI
INTRODUCCIÓN...1
CAPÍTULO PRIMERO: CONSIDERACIONES PRELIMINARES DE LOS DERECHOS REALES Y DEL DERECHO REAL DE SUPERFICIE... 7
A. SOBRE EL DERECHO REAL DE SUPERFICIE: ORIGEN, HISTORIA Y EVOLUCIÓN...7
I. Concepto del Derecho Real de Superficie...12
a. Manifestaciones del derecho real de superficie ...14
i. “Ius Edificandi” ...14
ii. La propiedad superficiaria...15
b. Caracteres del derecho real de superficie ...16
i. Derecho real sobre cosa ajena ...16
ii. Temporalidad ...16
iii. Transferible ...17
iv. Gravable ...17
v. Divisible...18
c. Elementos ...19
i. Elemento real u objetivo...19
1. Obra propia sobre inmueble ajeno...19
2. Obra propia sobre inmueble propio...19
3. Obra autónoma...21
4. Obra destinada a larga duración...22
ii. Elemento personal (los sujetos)...23
1. Concedente, superficiante o dueño del suelo ...23
2. Concesionario, titular del derecho de edificar, o superficiario...24
II. Distinción y comparación del derecho real de superficie con otras figuras jurídicas...24
a. Concesiones en zona marítimo terrestre...24
b. Posesión...29 c. Arrendamiento...31 d. Accesión ...32 e. Enfiteusis...35 f. Copropiedad ...35 g. Usufructo ...37
B. TIPOS DE DERECHO REAL DE SUPERFICIE...38
II. Sobre lote con reserva por parte del superficiante...39
III. Sobre inmueble ya edificado (sobreedificación o sobreelevación)...40
IV. Sobre inmueble ya edificado y sometido al régimen de propiedad en condominio ...43
V. Sometimiento de un derecho real de superficie al régimen de propiedad en condominio ...45
VI. Subterráneo o bajo el suelo de un inmueble construido o no construido ...47
C. USOS PRINCIPALES DEL DERECHO REAL DE SUPERFICIE...48
I. Construcción civil ...48
II. Plantaciones o forestal (uso agrario) ...50
D. EL DERECHO REAL DE SUPERFICIE EN EL DERECHO COMPARADO...54
I. Argentina...54
II. México...56
III. Perú...59
IV. España ...60
CAPÍTULO SEGUNDO: ANÁLISIS DE LOS PRESUPUESTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO NOTARIAL, CONTRACTUAL Y REGISTRAL PARA LA IMPLEMENTACIÓN DEL DERECHO REAL DE SUPERFICIE...65
A. APRECIACIONES DESDE EL DERECHO NOTARIAL...65
I. Consideraciones actuales del sistema notarial costarricense ...66
II. Principios que rigen el derecho y la función notarial...67
B. MODELACIÓN DEL ACTO NOTARIAL. ELEMENTOS CONTRACTUALES DEL DERECHO REAL DE SUPERFICIE...68
I. Presupuestos objetivos...71
II. Presupuestos subjetivos ...72
III. Contenido mínimo de la escritura constitutiva...72
a. Comparecientes ...73
b. Descripción del bien inmueble ...73
c. Objeto del contrato...74
d. Plazo ...75
e. Estimación...76
f. Otras Cláusulas ...77
g. Escritura pública y contrato privado...79
C. APRECIACIONES DESDE EL DERECHO REGISTRAL...80
I. Consideraciones del registro público de la propiedad...80
II. Principios que rigen el derecho registral ...82
III. Publicidad a terceros y tráfico jurídico de bienes y derechos...85
IV. Lineamientos para la calificación e inscripción del derecho real de superficie...87
V. Apreciaciones al sistema de folio real y modificaciones en los códigos de registración...90
VI. Derechos y timbres que deben ser pagados ...94
D. NORMATIVA PARA LA IMPLEMENTACIÓN DEL DERECHO REAL DE SUPERFICIE EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COSTARRICENSE... 100
I. Análisis del nudo consenso y numerus apertus ... 100
II. Análisis, crítica y propuesta de modificaciones al proyecto de ley para la regulación del derecho real de superficie ... 103
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ... 116 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ... 123 ANEXOS ... 130
Tabla de abreviaciones
Abreviación Significado
Resumen
Los derechos reales son los derechos que se tienen sobre una cosa en relación directa con ésta, un poder inmediato sobre el mismo y sin que medien relaciones personales de por medio. Uno de los bienes más importantes y valiosos sobre los cuales se puede ejercer este derecho real es el dominio sobre los bienes inmuebles. La propiedad de bienes inmuebles es sin lugar a dudas el bien más esencial y necesario que las personas pueden adquirir, tanto para su disfrute personal como también para generarse ingresos económicos mediante su explotación de diversas maneras. La propiedad absoluta sobre un bien inmueble no tiene más limitaciones que los impuestos por ley en razón del interés social, como es la planificación urbana.
El derecho real de superficie es una forma de propiedad que está regulada en otros países pero que es generalmente desconocida en Costa Rica. Consiste en que el propietario del dominio pleno de un bien inmueble le otorga la superficie a un tercero, éste podrá construir sobre esa superficie y hacer de su propiedad lo construido o plantado. Es un derecho de propiedad de lo construido o plantado sobre terreno ajeno.
En Costa Rica hay una ausencia o laguna de regulación expresa en cuanto al derecho real de superficie. La implementación del derecho real de superficie y su debida inscripción en el Registro Público permitirá maximizar el derecho de propiedad en Costa Rica.
Según lo expuesto, el presente trabajo de investigación tiene el objetivo general de analizar la figura jurídica del derecho real de superficie y su implementación desde una perspectiva integral, la cual incluirá los aspectos notariales y registrales del ordenamiento jurídico costarricense.
La investigación partirá en un primer punto de la explicación de los aspectos elementales de los derechos reales. Una vez establecido para los lectores una base sólida de lo que consisten los derechos reales, se procederá específicamente con el análisis en profundidad del derecho real de superficie. Al tratarse de una figura que no se encuentra regulada en nuestro país, necesariamente debemos remitirnos a la legislación extranjera para su estudio, así como en doctrina internacional para desarrollar éste derecho de la manera más completa posible. Se utilizarán las suficientes fuentes de información que sean necesarias para poder llevar acabo un análisis integral del derecho de superficie en sus diferentes formas y aspectos.
Una vez establecido y delimitado el derecho real de superficie se procederá con un análisis de lo que sería la implementación de este derecho real autónomo en nuestro país, desde la perspectiva notarial y registral. Para esta parte del trabajo de investigación se utilizarán fuentes prioritariamente nacionales.
La principal conclusión del trabajo es que a pesar de que no está regulado en Costa Rica, nuestro Código Civil cuenta con un sistema de mutuo consenso, para la adquisición de la propiedad y otros derecho reales, y un sistema de numerus apertus en el que las partes tienen la libertad para que pueden pactar lo que a bien convengan en materia de derechos reales. Con base en esto las personas pueden pactar dentro del marco legal de Costa Rica un derecho real de superficie, ya que no están limitados a los derechos que están regulados expresamente. Se identificó un problema en cuanto a la inscripción de este derecho en el Registro Público, consistiendo en problemas de publicidad a terceros por faltas de códigos en los sistemas tecnológicos internos del Registro Público.
Ficha bibliográfica
Matamoros Bolaños, Esteban. Sandí Monge, Allan. El análisis del derecho de superficie como derecho real y su implementación desde la perspectiva registral y notarial en Costa Rica. Tesis de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho. Universidad de Costa Rica. San José, Costa Rica. 2015. xi y 130.
Director: Prof. Frank Álvarez Hernández.
Palabras claves: derecho de superficie, derechos reales, propiedad superficiaria, derecho real sobre cosa ajena, Registro Público, bienes inmuebles, publicidad a terceros, libertad de contratación, nudo consenso, numerus apertus.
Introducción
Los derechos reales son los derechos que se tienen sobre una cosa en relación directa con ésta, un poder inmediato sobre el mismo y sin que medien relaciones personales de por medio. Este poder real puede suponer el dominio cuando se encuentra completo o tener limitaciones cuando se afecten algunos de sus derechos. Cuando se tiene la propiedad absoluta sobre una cosa se faculta al propietario del bien a ejercer todos los atributos del dominio para su disfrute y defensa, tal y como lo son la posesión, usufructo, transformación, enajenación, defensa y restitución.
Uno de los bienes más importantes y valiosos sobre los cuales se puede ejercer este derecho real de dominio son los bienes inmuebles, bienes que son considerados como la más importante o apreciada adquisición económica. La propiedad de bienes inmuebles es sin lugar a dudas el bien más esencial y necesario que las personas pueden adquirir, tanto para su disfrute personal como lo sería un vivienda, como también para generarse ingresos económicos mediante su explotación de diversas maneras como lo sería el arrendamiento. Esto es debido a que las personas requieren un bien inmueble para poder vivir, ya sea construyendo en él en caso de tratarse de un lote o adquiriendo una casa que ya se encuentre construida. A lo largo de la historia se han promulgado diversas normas cuya finalidad es la protección de bienes inmuebles. La propiedad absoluta sobre una cosa, en este caso de bienes inmuebles, no tendrá más limites que aquellos que sean impuestas por medio de ley en razón del interés social como planificación urbana, así como las limitaciones que sean expresamente aceptadas por el propietario.
El concepto de propiedad no es estático, sino que por el contrario es sumamente evolutivo. La propiedad, en sus diversas formas y derechos, no es hoy en día lo que era antes. Con el paso del tiempo surgen nuevos tipos de derechos sobre la propiedad con distintas regulaciones y limitaciones que se ajustan a las
necesidades de las personas en la sociedad. Todas las nuevas formas de propiedad o figuras jurídicas a través de las cuales se puede adquirir, explotar, disfrutar y/o gozar de un bien inmueble han ido surgido poco a poco con el transcurso del tiempo. Las nuevas formas de propiedad surgen al evolucionar las sociedades y de las nuevas necesidades que las personas ocupan satisfacer.
Sin hacer un estudio histórico de las formas de propiedad, existen formas novedosas, aparte del derecho de propiedad que es comúnmente conocido por la generalidad de las personas. Entre estas formas o tipos de propiedad nos encontramos con las concesiones en zona marítimo terrestre, la copropiedad, propiedad horizontal, propiedad en condominio, usufructo, uso y habitación. Estas formas de propiedad tienen asidero legal y cuentan con regulación específica en Costa Rica. Hay otras formas de propiedad que a pesar de que existen de forma ya consolidada en otras jurisdicciones, no tienen regulación expresa en Costa Rica. Tal es el caso de la propiedad cuadridimensional también conocida como propiedad de tiempo compartido (time sharing), la cual involucra el elemento del tiempo. Una de estas formas de propiedad que sí cuenta con amplia regulación en otros países pero en el nuestro aún no, es el caso del derecho real de superficie, el cual es objeto de estudio en el presente trabajo.
La propiedad absoluta sobre un bien inmueble no tiene más limitaciones que las de interés social, no obstante en muchas de las figuras jurídicas modernas de propiedad las partes deben imponer limitaciones a su propiedad con la finalidad de obtener otros beneficios comunes a cambio. Las diferentes formas de propiedad tienen distintas formas de goce y disfrute así como restricciones y limitaciones que son impuestos de común acuerdo por las partes. Es común que se trate de figuras coparticipativas en las que sean varias las partes las que obtienen beneficios. Un ejemplo claro de esto sería la propiedad en condominio, la cual actualmente está teniendo un fuerte desarrollo en Costa Rica. En esta forma de propiedad las personas deben someterse a un régimen determinado por Ley especial y además regirse por un reglamento interno. Aparte de dichas limitaciones que analizadas de
forma independiente aparentan ser negativas, también obtienen otros beneficios positivos importantes como lo es la seguridad y las amplias áreas comunes.
En la presente investigación tratamos una forma de propiedad –derecho real de superficie- que está regulada en otros países pero que es generalmente desconocida en Costa Rica. Se trata de un tipo de derecho de propiedad, más específicamente del derecho de la superficie como su nombre lo indica, el cual permite realizar construcción, plantación y/o sobre-edificación en un terreno ajeno. De esta forma, una persona será la propietaria del terreno y otra persona distinta será la propietaria -con todos los atributos de un derecho real y por un plazo previamente determinado- de la obra construida o plantación realizada en la superficie de esa primera persona. Lo anterior para ejemplificar algunos de los casos en que esta se puede llevar a cabo y que se expondrán detalladamente en este trabajo final de tesis.
Aunado al contrato del derecho de superficie como tal, será necesario además su inscripción en el Registro Nacional para poder dar publicidad frente a terceras personas. La seguridad de los bienes y derechos inscritos en el Registro Nacional se logrará dándole esta debida publicidad. Se expondrá asimismo los principios que rigen la material notarial y registral, que al igual que los demás bienes y derechos inscribibles en el Registro Nacional, les aplicará para la inscripción del derecho de superficie. Mediante los principios de especialidad, publicidad, legalidad, seguridad –entre muchos otros- se logra la finalidad del Registro Nacional en garantizar el tráfico jurídico de los bienes y derechos debidamente inscritos.
Dada la relevancia que tendría la implementación de la figura jurídica del derecho de superficie en nuestro ordenamiento jurídico es que partimos a realizar un análisis del mismo desde la perspectiva registral y notarial, para su debida inscripción e implementación en Costa Rica.
En Costa Rica hay una ausencia o laguna de regulación expresa en cuanto al derecho real de superficie. La implementación del derecho real de superficie y su debida inscripción en el Registro Público permitirá maximizar el derecho de propiedad en Costa Rica.
El objetivo general del presente estudio es analizar la figura jurídica del
derecho real de superficie y su implementación desde una perspectiva integral, la cual incluirá los aspectos notariales y registrales del ordenamiento jurídico costarricense. Para lograr el cumplimiento de este objetivo, tenemos los siguientes objetivos específicos:
• Describir y detallar las circunstancias o motivos del surgimiento de esta figura
jurídica.
• Comparar y diferenciar el derecho real de superficie de otras figuras jurídicas
similares.
• Analizar las diferentes formas en que puede manifestarse el derecho real de
superficie.
• Analizar el derecho real de superficie a la luz de la función social de la propiedad.
• Analizar y proponer requisitos para la constitución del derecho real de superficie
en escritura pública desde la perspectiva notarial.
• Analizar los principios de la función del notario público a la luz de la voluntad de
las partes que pacten un derecho real de superficie.
• Analizar y proponer lineamientos para la inscripción del derecho real de superficie
en el Registro Público de la Propiedad.
• Analizar los principios que rigen el derecho registral a la luz de la implementación
del derecho real de superficie.
• Analizar el sistema actual de folio real del Registro Nacional para el registro de
propiedades y la necesidad de implementación de un registro de derecho de superficie.
• Criticar y proponer modificaciones al proyecto de ley que regula el derecho real de
• Analizar las ventajas y limitaciones de la implementación del uso de esta figura jurídica en nuestro país.
La metodología de la presente investigación será principalmente descriptiva y analítica. La investigación partirá en un primer punto de la explicación de los aspectos elementales de los derechos reales. Una vez establecido para lo lectores una base sólida de lo qué consisten los derechos reales, se procederá específicamente con el análisis del derecho real de superficie.
Al ser el derecho real de superficie una figura que no se encuentra regulada en Costa Rica, necesariamente debemos remitirnos a la regulación que se le ha dado en la legislación extranjera, así como doctrina internacional para desarrollar éste derecho de la manera más completa. Se utilizarán las suficientes fuentes de información que sean necesarias para poder llevar acabo un análisis integral del derecho de superficie en sus diferentes formas y aspectos.
Una vez establecido y delimitado el derecho real de superficie se procederá con un análisis de lo que sería la implementación de este derecho real autónomo en Costa Rica, desde la perspectiva notarial y registral. Para esta parte del trabajo de investigación se utilizarán fuentes prioritariamente nacionales con relación al derecho notarial, así como el Código Notarial y la normativa afín. También requerirá de otras fuentes de información como lo son entrevistas con notarios públicos que cuenten con una amplia experiencia en el campo y consultas directamente en la Dirección Nacional de Notariado. En cuanto al aspecto registral, se procederá a analizar igualmente fuentes prioritariamente nacionales, la Ley de Inscripción de Documentos Públicos, y toda la normativa afín tal como directrices y circulares del Registro Nacional. Igualmente será necesaria la opinión de los expertos, por lo que se procederá a entrevistar al actual director del Registro Nacional, al día de hoy el señor Oscar Rodríguez Sánchez, así como a registradores y asesores legales del Registro Inmobiliario.
El orden lógico del trabajo se encuentra estructurado en dos capítulos, cada uno cuenta con varios subtemas a desarrollar que es lo que permitirá cumplir con los objetivos arriba expuestos. En el primer capítulo se partirá de la generalidad de los derechos reales a la especificidad del derecho real de superficie. Se describirá el derecho de superficie y todos los aspectos que lo componen, haciendo comparaciones y distinciones con otras figuras jurídicas similares que son de uso común en Costa Rica. El primer capitulo termina con el análisis de la regulación que se le ha dado a esta figura jurídica en el derecho comparado.
El segundo capitulo del trabajo analiza el derecho de superficie desde dos perspectivas distintas, la notarial y la registral. El capítulo empieza con las consideraciones generales del derecho notarial, llegando a la modelación del acto notarial para la constitución de un contrato de derecho real de superficie y los requisitos de la escritura pública. La segunda parte de este segundo capitulo analiza la figura jurídica del DRS desde la perspectiva registral. Se señalan las consideraciones generales del derecho registral y del Registro Público, tomando en consideración la importancia de varios aspectos como lo es el tráfico jurídico de bienes y la publicidad registral a terceros para otorgar seguridad jurídica. El trabajo concluye con el análisis de las tres escrituras públicas de derecho de superficie que han sido presentadas en el Registro Público al día de hoy.
CAPÍTULO PRIMERO: Consideraciones preliminares de los derechos
reales y del derecho real de superficie
A. Sobre el derecho real de superficie: origen, historia y evolución
La investigación que se emprende en este trabajo final de graduación versa
sobre un derecho real1 reconocido ampliamente en la doctrina, así como también en
la legislación de otros países distintos a Costa Rica.
El enfoque de esta investigación no deja de lado las premisas básicas que conforman todo razonamiento lógico, aquellas que permiten al lector empaparse del tema lo suficiente como para que tanto su conclusión como la de los autores sea conteste, y exista el mayor grado de aceptación. De igual forma, el presente trabajo irá más allá del estudio de los simples fundamentos básicos que componen el DRS. Este trabajo estudiará, a través de las respectivas ramas, su implementación en el ordenamiento jurídico costarricense para lograr un estudio más práctico, concreto y real.
Es fundamental, de previo a explicar el tema en un plano real y actual, conocer y comprender los antecedentes que causaron el surgimiento de este derecho real, sus transformaciones con el paso del tiempo. En otras palabras, acercarse a explicar su historia para contribuir a su exposición y entender mejor el mismo.
1 “Los derechos reales son parte de los derechos patrimoniales y, estos, de los derechos subjetivos.
Su conceptualización ha sido realizada por las teoría clásica, no clásica y ecléctica, las cuales no han estado exentas de críticas. Su caracterización ha implicado la enumeración de varios aspectos como son el carácter directo, la inmediatez y la inherencia, el carácter absoluto, la oponibilidad y la publicidad, el derecho de exclusión, el ius persequendi o derecho de persecución, el ius preferendi o prioridad, la disposición por transformación y enajenación, y la tipicidad normativa y la aplicación de la autonomía de la voluntad de los sujetos. Se propone definir el derecho real como un instituto jurídico mediante el que se reconoce a una persona titular (elemento subjetivo) una serie de facultades y deberes (elemento funcional o contenido) que desarrolla respecto de una cosa (elemento objetivo) y con la afectación o no [en ese desarrollo] de o a terceras personas individualizables o individualizadas (elemento subjetivo)”. ÁLVAREZ HERNÁNDEZ, Frank. (2013) En el libro: Derechos Reales: Nociones Generales. Editorial Isolma. San José, Costa Rica. Pgs. 25-45.
El origen del derecho real de superficie, a pesar de que la fecha de su nacimiento es inexacto, se puede encontrar en la antigua Roma. Desde ese entonces el derecho de propiedad sobre la tierra se ha encargado de establecer una diferencia de carácter económico entre los hombres. La jurisprudencia romana la utilizaba como una figura atípica para resolver conflictos surgidos por el
levantamiento de estructuras en suelos ajenos, ya fueran estos públicos o privados.2
Los romanos, conociendo esta situación, establecieron el principio de superficies
solo cedit para brindar protección a la propiedad, este principio corresponde a la
figura jurídica de la accesión.
La accesión consiste en que lo plantado, sembrado o edificado en un terreno se va a presumir que ha sido realizado por el propio dueño de ese suelo, siendo que
éste hará suya la plantación o construcción que se lleve a cabo sobre su propiedad.3
La accesión establece que lo accesorio sigue lo principal; por consiguiente, en el
caso de los bienes inmuebles4 la plantación o construcción sería parte accesoria del
suelo, mientras que lo principal sería el suelo o terreno en sí. Según se verá más adelante en el trabajo, la accesión y sus efectos legales quedan suspendidos o congelados al momento de otorgarse un DRS.
Lo anterior es importante porque de esta forma se reconocen dos facultades distintas al propietario del dominio de un inmueble. La primera sería el derecho de propiedad sobre el suelo y la segunda el derecho de propiedad de la siembra o
2 GARAY SALAMANCA, Luis. (2013) Derecho Real de Superficie, Antecedentes teóricos y
consideraciones de economía política sobre su adopción en el caso de Colombia. Madrid. Página 2.
3 ESPILEZ, María Ángeles. (2009) El derecho de superficie y el titular catastral. Cádiz, España.
Página 2.
4 La accesión, regulada en el Código Civil de Costa Rica en los artículos 505 siguientes y
concordantes, y establece: Artículo 505: El derecho de propiedad no se limita a la superficie de la tierra, sino que se extiende por accesión a lo que está sobre la superficie y a lo que está debajo. Salvadas las excepciones establecidas por la ley o la convención, el propietario puede hacer arriba todas las construcciones o plantaciones que le convenga, y hacer debajo todas las construcciones que juzgue a propósito y sacar de esas excavaciones todos los productos que puedan darle. En los casos de propiedad en condominio, lo anterior solo será aplicable con las limitaciones establecidas en la respectiva ley. (Reformado el último párrafo por Ley 7933 Reguladora de la Propiedad en Condominio de 28 de octubre de 1999). Artículo 506: Toda siembra, plantación u obra hecha en un terreno, se presume hecha por el propietario y que le pertenece, si no se prueba lo contrario.
edificación que sobre este suelo se realice. Estas dos manifestaciones de la propiedad son el punto de partida para la comprensión y puesta en uso del DRS.
Reflexionar sobre la iniciativa que tuvieron los romanos de disponer de la superficie de forma separada de su derecho de propiedad completo, y negociar su derecho de accesión, conlleva a analizar los motivos del por qué sucedió esto y qué los llevó a esa conclusión. Lo anterior obliga a visualizar la época republicana, en la cual oleadas de personas llegaban a la ciudad, y pese a que Roma seguía creciendo en territorio, el aumento en la densidad era de tal nivel que generó un problema de déficit habitacional por la escasez de viviendas. Esta situación encontró su solución
a través del uso del DRS.5 Inicialmente fue el Estado quién utilizó el DRS, y
posteriormente se expandió el uso de la figura para ser utilizado por particulares.6
Bajo este contexto socio económico fue que los romanos decidieron que si era posible para el propietario negociar y transmitir el suelo de su propiedad, también era posible hacer lo mismo con su derecho en cuanto a permitir que otra persona edificara o plantara en su propiedad por un determinado período y a cambio
de un precio o canon.7
El derecho real de superficie pasó de ser entendido por los romanos como un gravamen del suelo, hasta ser reconocido por el emperador Justiniano como un derecho real equiparable a las servidumbres y a la enfiteusis, y proteger así al superficiario, -sujeto que posee y desarrolla en la propiedad superficiaria-, tal como
sucede en los demás derechos reales.8
Posterior a la época romana se empezó a concebir al derecho de superficie como un tipo de propiedad separada. Esto motivó a que en la Revolución Francesa, defensora del individualismo, no se admitiera restricción al derecho de propiedad, lo
5 ESPILEZ, María Ángeles. Op. cit. Página 2.
6 RIOJAS MALO, Mariana. Derecho Real de Superficie en el Estado de Veracruz, su relevancia en la
actualidad. (2012) Editorial Académica Española. Página 34.
7 ESPILEZ, María Ángeles. Op. cit. Página 2.
cual tuvo como consecuencia que no se aceptara o reconociera el DRS en el Código de Napoleón. Esta fue la política que seguían los códigos decimonónicos, que eran liberales e individualistas, por lo que eran contrarios a la propiedad dividida como lo
venía a plantear la figura del DRS.9
El fenómeno de la codificación en Europa coincidió con una tendencia por parte de los juristas de la época a la aversión por la propiedad en “manos muertas”, propia de la historia de acumulación de propiedades por parte de la Iglesia y la nobleza. Por consiguiente, el predominio por la concepción individualista del derecho de propiedad contribuyó a que en los principales códigos civiles quedaron rezagados derechos reales que constituían diferentes limitaciones para el propietario, con el
agravante de que se prolongarán por un período largo de tiempo.10
El resurgimiento del DRS se dio producto de las ruinosas condiciones en que quedaron las ciudades luego de las guerras mundiales, sobre todo la segunda, por la necesidad de acondicionar nuevamente el parque de viviendas en las ciudades afectadas. Por esta razón, en el ordenamiento jurídico de la mayor parte de los países europeos se actualizó la aplicación del DRS.
En el caso concreto de España, la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, del 16 de mayo de 1956, por medio de la cual se reguló autónomamente la llamada superficie relativa al sector urbanístico. Así se expresaba en la propia Exposición de Motivos de la Ley:
El fomento de la edificación no precisa, ni a veces aconseja, la enajenación de los terrenos; basta la constitución del derecho de superficie. La experiencia extranjera muestra las intensas posibilidades de esta figura jurídica que, a la vez que facilita la construcción, evita la especulación de los edificios y terrenos de
9 ESPILEZ, María Ángeles. Op. cit. Página 3.
10 FERNANDEZ SALAS, José Carlos (2012). El derecho de superficie. THĒMIS-Revista de Derecho
reserva. De aquí que se admita la constitución del derecho de superficie por entidades públicas y por particulares.
Habiendo comentado el origen del derecho de superficie, es necesario analizar su pertenencia al grupo de los derechos reales. Lo anterior requiere una conceptualización del DRS en estudio en contraste con la doctrina de los derechos reales que impera en Costa Rica.
El Lic. Frank Álvarez (2013) expone sobre los derechos reales que:
Son reconocidos como una subespecie de la especie derechos patrimoniales del género derechos subjetivos. Los segundos tienen otra subespecie: los derechos de crédito. Los derechos patrimoniales tienen un contenido económico, por ende, se concluye con BORDA (2003:10) que son los que sirven para la satisfacción de las necesidades económicas del titular.
Al ser parte del género de marras, en los derechos reales la existencia de un sujeto titular de los mismos es imprescindible, y un objeto sobre el que recae el derecho, en iguales términos. Sin embargo, dada la interacción natural de la mayoría de las personas físicas y la interacción diaria de las personas jurídicas, para algunos juristas se tiene una relación entre el sujeto y el objeto; para otros, una relación entre sujetos; y para otros, una relación triangular entre el sujeto titular, un sujeto tercero (individualizado o universal) y el objeto.11
Específicamente el derecho real, según Albaladejo (1983)12, es un poder
directo e inmediato sobre una cosa, que concede a su titular un señorío o poder, bien pleno (propiedad), o bien parcial (derecho real en cosa ajena) sobre aquella. De
11 ÁLVAREZ HERNÁNDEZ, Frank. Op. cit. Pgs. 25-45.
12 ALBALADEJO, Manuel. (1983). Citado en Temas y Jurisprudencia de Derechos Reales. Primer
semestre. Facultad de Derecho Cátedra de Derechos Reales. Elaborada por los Profesores Ricardo Zeledón, Ricardo Guerrero y Álvaro Meza. Páginas 255-259. Páginas 11-22.
forma que en el ámbito de poder concedido (que varía según el derecho real de que se trate) tiene la cosa sometida a su dominación.
Se le atribuye al DRS las características inherentes de los derechos reales,13
asimilándolo principalmente al derecho real de propiedad, con los mismos derechos que tiene el dominio o propiedad absoluta sobre una cosa, como lo expresa el
artículo 264 del Código Civil.14
I. Concepto del Derecho Real de Superficie
Dados los orígenes y contextos recién analizados en los cuales surge el DRS, se pasa a describir las particularidades específicas de este derecho real, así como su definición y los elementos que confluyen para la constitución del mismo.
Tanto la doctrina como las legislaciones de distintos países proporcionan múltiples definiciones del derecho real de superficie. La definición clásica del DRS establece que “el derecho real de superficie es aquél en virtud del cual el
superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una construcción en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo.”15
El punto de vista mayoritario considera a la superficie como un derecho real y no como una modalidad de la propiedad, ni tampoco un gravamen: “El derecho de
superficie es, por un lado, un derecho real sobre un bien ajeno, el predio gravado, y, por otro lado, un derecho real limitado”.16 Este punto de vista identifica la potestad de
13 El Código Civil costarricense brinda una definición legal del derecho real, dicta el artículo 259:
“Derecho real es el que se tiene en una cosa, o contra una cosa sin relación a determinada persona.
Todo derecho real supone el dominio o la limitación de alguno o algunos de los derechos que éste comprende. El derecho real puede constituirse para garantizar una obligación puramente personal”. 14 El artículo 264 del Código Civil. Ley 63. (1888) Asamblea Legislativa de Costa Rica, establece que
los atributos del dominio son: 1. De posesión, 2. De usufructo, 3. De transformación y enajenación, 4. De defensa y exclusión; y 5. De restitución e indemnización.
15 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída y PUERTA DE CHACÓN, Alicia. (1989) Derecho Real de
Superficie. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma. Buenos Aires, Argentina. Página 10.
una persona de construir en suelo ajeno por un lado; y, por otro lado, la potestad de hacer suyo lo construido sobre ese suelo ajeno perteneciente a un tercero.
Son vastas las definiciones dadas por la doctrina del DRS, repetirlas todas sería un ejercicio menos importante que citar las más significativas. Así, por ejemplo, Diez Picazo y Guillón (1997) dicen que es: “el derecho real que confiere al titular el
poder de edificar en suelo ajeno, haciendo suya la propiedad de lo construido”.17
Para Barbero (1967), es un “derecho de propiedad sobre la superficie integrado por
un derecho real funcionalmente conexo, inseparable sobre el suelo; consiste en el poder de mantener el suelo sometido a la sustentación de la superficie.”18 El peruano Cárdenas Quirós (1988) lo describe como “el derecho real enajenable y
transmisible por sucesión, que confiere a su titular durante un plazo determinado que no puede exceder al máximo fijado por ley la facultad de tener y mantener en terreno ajeno, sobre o bajo la superficie del suelo, una edificación en propiedad separada.”19
Con base en lo anterior se puede crear una definición propia del DRS. Se trata entonces de un derecho real sobre cosa ajena, el cual otorga a un sujeto el derecho de constituir una propiedad (superficiaria) sobre un terreno ajeno. Esta licencia le permite construir o plantar sobre el mismo, y hacer suyo lo construido o plantado, a cambio de un precio o un canon, respetando siempre el plazo por el cual fue pactado el derecho inicialmente. Es un derecho de propiedad sobre lo construido o plantado en un terreno ajeno.
Hecha una aproximación al origen, historia y el concepto que admite la doctrina del DRS, es necesario ahora pasar a analizar en un plano más específico y detallado los diferentes elementos y manifestaciones que componen el DRS para comprenderlo a mayor profundidad. Posteriormente, se procederá a analizar a fondo
17 DIEZ PICAZO, Luis – GULLON, Antonio (1997). Sistema de derecho civil. Sexta edición. Tecnos.
Madrid, t. III. Página 484.
18 BARBERO, Domenico (1967) Sistema de Derecho Privado. Ejea, t. II. Página 516.
19 CARDENAS QUIROS, Carlos (1988). El Derecho de Superficie. Revista de derecho. Pontificia
la posibilidad de su puesta en práctica efectivamente en el ordenamiento jurídico costarricense.
a. Manifestaciones del derecho real de superficie
De las distintas definiciones previamente proporcionadas se puede extraer dos manifestaciones del DRS que se procede a exponer:
i. “Ius Edificandi”
El denominado “Ius Edificandi” se trata del derecho de edificar, de hacer propio lo edificado, o de utilizar un inmueble ajeno para un fin específico. Las distintas legislaciones extranjeras que regulan este derecho, considera este fin específico de forma distinta unas de otras, por un lado se reservan este derecho únicamente para la construcción o edificación, como lo es en el caso del derecho suizo e italiano, mientras que por otro lado otras legislaciones admiten también el
concepto de “Ius Edificandi” para realizar plantaciones y cultivos.20 Se considera que
ambos fines podrían unificarse bajo un concepto unívoco y más amplio que se refiera plenamente al desarrollo realizado sobre un inmueble.
Se afirma el carácter real de esta manifestación, ya que se trata de una relación inmediata sobre una cosa ajena, oponible erga omnes y con sus respectivas
acciones posesorias.21 El legitimado para ejercer estos derechos es el superficiario.
Este derecho de construir o edificar se trata de un poder autónomo y actual, en el cual reside también en un futuro la propiedad superficiaria que se vaya a desarrollar.
20 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída y PUERTA DE CHACÓN, Alicia. Op. cit. Página 11. 21 Ibídem. Página 12.
La doctrina considera que el derecho de edificar, como tal, tiene autonomía propia, ya que si no se realiza la construcción entonces no nace a la vida jurídica la propiedad superficiaria, a pesar de que sí existió el derecho de superficie o el
derecho de construir sobre la superficie otorgada.22 En igual sentido considera que si
llega a realizarse la construcción entonces ese derecho autónomo de edificar sobre
la superficie se agota, al haberse concretado el mismo.23
En esta investigación se difiere de esta posición, ya que se considera que la propiedad superficiaria nace al momento de la constitución del DRS, indiferentemente de si se llegue a construir o plantar algo sobre esa superficie o no. El superficiario entonces mantiene a lo largo del plazo por el cual fue otorgado el DRS ese derecho para construir o plantar, o como se explicó anteriormente, a realizar un desarrollo sobre el inmueble.
ii. La propiedad superficiaria
La propiedad superficiaria es definida como “el derecho real a tener,
mantener, gozar y disponer de lo edificado”.24 Esta propiedad superficiaria podría ser analizada desde dos perspectivas distintas. Si se analiza desde el suelo podría verse como un derecho real sobre cosa ajena, entendido como el hecho de que el suelo le pertenece a alguien distinto de quien construyó sobre él. La otra perspectiva es analizarlo desde lo edificado sobre esa superficie, aquí el superficiario es el titular
de una verdadera propiedad, lo que construyó sobre la superficie.25
Tanto el superficiante como titular del suelo, así como el superficiario como titular de lo construido, tienen un dominio imperfecto sobre el inmueble. El primero, al haber desmembrado el dominio pleno que tenía de su inmueble; y el segundo, al tratarse de un derecho que es temporal y que se extinguirá con el transcurso del
22 Ibídem. 23 Ibídem.
24 Ibídem. Página 13. 25 Ibídem.
tiempo al finalizar el plazo del DRS.26 A pesar de que otros autores niegan separar estas dos manifestaciones, se estima que es de suma importancia distinguirlas para comprender mejor las particularidades del DRS y facilitar su exposición.
b. Caracteres del derecho real de superficie
De la regulación del DRS en otros países y de la doctrina que se citará, podemos extraer los siguientes caracteres propios del DRS.
i. Derecho real sobre cosa ajena
Como se ha indicado previamente en este trabajo, este consiste en el derecho de usar un inmueble ajeno para realizar una construcción o un cultivo sobre el mismo. Es una relación directa sobre una cosa ajena. Más adelante en este trabajo en la sección de elementos objetivos se analizará la posibilidad de constituir un DRS sobre cosa propia.
ii. Temporalidad
El elemento temporal permite devolver el dominio del inmueble al propietario original del suelo -el superficiante- al finalizar el plazo pactado del DRS. En las diferentes legislaciones que se encuentra regulado el DRS encontramos diferentes limitaciones en cuanto al plazo, algunos de los más comunes corren entre cincuenta años y noventa y nueve años, dependiendo de la voluntad del legislador.
También en algunas legislaciones existe un plazo de caducidad del DRS, que lo extingue en virtud de la inactividad del titular del derecho -el superficiario- de iniciar o realizar la construcción o el cultivo pactado dentro de un cierto plazo. Este plazo puede variar de acuerdo al ordenamiento jurídico que se consulte, ya sean
cinco años, diez años u otro plazo, que corren desde el momento inmediato de la constitución del DRS. En esta investigación se difiere de esta regulación que tienen ciertos países en los que se obliga al superficiario a iniciar el desarrollo en un plazo máximo. Debería ser el mismo superficiario como propietario de la superficie quien decida cuándo va iniciar la construcción, y no por ley, ya que todos los casos son distintos. En todo caso, sería mejor que las partes hayan pactado para su caso específico una cláusula resolutoria por no construir en cierto plazo.
iii. Transferible
El DRS es transmisible, esto significa que el superficiario está facultado para que pueda disponer y enajenar de la superficie que le fue otorgada por un tercero, sin necesidad de requerir autorización previa por parte del superficiante. El único requisito que tiene dicha transmisión es que está sujeta a respetar el plazo por el cual fue inicialmente otorgada. Esto es, si el superficiante otorgó el DRS por un plazo de cuarenta años y el superficiario decide enajenar la superficie en el año veinticinco, el nuevo superficiario adquirente entonces deberá respetar ese plazo y solo podrá disfrutar la superficie por los restantes quince años antes de tener que devolverla al superficiante. En este mismo sentido, el superficiante también está en capacidad de disponer y transferir su derecho sobre el suelo a un tercero sin requerir del consentimiento previo del superficiario. Ambos derechos se pueden transmitir por separado.
iv. Gravable
El DRS es gravable, esto implica que la superficie que tiene el superficiario para desarrollar puede ser otorgada en garantía a un acreedor para obtener créditos. Se puede usar el DRS como posible objeto dado en garantía en la hipoteca, la cual estará sujeta a las limitaciones propias del derecho superficiario. En caso de tener que ejecutarse la misma por algún incumplimiento, el adjudicatario adquirente de la superficie igualmente deberá respetar el plazo original por el cual fue otorgado el
DRS. En este sentido es un hecho que el crédito que se pueda obtener, otorgando como garantía un DRS, sería mucho menor a uno en el cual se otorgue como garantía una propiedad con dominio pleno, pero siempre dependerá del monto que acepte otorgar el acreedor de la hipoteca. No obstante, se deja abierta la posibilidad de dar en garantía un DRS.
Muy relacionado con las características de ser transferible y gravable, también está la posibilidad de traspasar el DRS en fideicomiso. El fideicomitente en este caso sería el superficiante o superficiario, según sea el caso del objeto que se vaya a otorgar en garantía (suelo o superficie). El acreedor o beneficiario sería el fideicomisario, y el fiduciario será escogido por las partes. El traspaso del DRS en propiedad fiduciaria deberá inscribirse en el Registro Público para publicitar esa condición y será patrimonio autónomo del fiduciario. En caso de ejecución funcionará como cualquier otro fideicomiso de garantía, y el adjudicatario obtendrá la superficie o el suelo según lo que se haya fideicometido.
v. Divisible
La divisibilidad del DRS hace alusión a la copropiedad, la cual es analizada más adelante en este trabajo. No existe impedimento alguno para que se otorgue un DRS a favor de varias personas o superficiarios, tanto físicos como jurídicos, los cuales serán codueños en la superficie. Estos podrán disfrutar y desarrollar conjuntamente la superficie en las proporciones respectivas, al igual que sucede con la copropiedad sobre cualquier bien. En caso de querer disponer de la superficie o gravarla, deberán actuar conjuntamente todos los codueños superficiarios.
c. Elementos
i. Elemento real u objetivo
El elemento real u objetivo del cual es objeto el DRS viene siendo el inmueble sobre el cual se va ejercer y otorgar el derecho de superficie para realizar un desarrollo, construcción o plantación. Existen cuatro aspectos distintos que conforman este elemento objetivo.
1. Obra propia sobre inmueble ajeno
El primer aspecto que conforma el elemento real del DRS es que se ejerce
siempre sobre un inmueble ajeno.27 El desarrollo -construcción o plantación- que se
vaya a hacer es realizado en un inmueble que no pertenece al superficiario en un inicio. El DRS no podría ejercerse sobre un inmueble propio, ya que carecería de todo sentido otorgárselo a sí mismo, algo similar a como no es posible otorgar servidumbres de paso a favor del mismo inmueble que las constituye. Un propietario con el dominio de un inmueble podría sin problemas plantar o construir ejerciendo su
derecho de disfrute y transformación,28 sin necesidad de otorgarse a sí mismo un
DRS. En este entendido el superficiario, quien es el que va a disfrutar de la superficie, va a ser una persona distinta al superficiante. Lo anterior es como la totalidad de la doctrina siempre ha visto desde tiempos inmemoriales el DRS, siendo que se requiere ejercer sobre la materialidad de un inmueble. A continuación planteamos una posición distinta.
2. Obra propia sobre inmueble propio
A pesar de la clara posición indicada en el apartado anterior que es sostenida por la mayoria de la doctrina, se plantea la posibilidad de que alguien pueda
27 Ibídem 15.
constituir un DRS sobre su propio inmueble, aunque a algunas personas les pueda parecer contradictorio en un principio.
Por razones y aspectos comerciales y del ejercicio de los atributos del dominio se cree que debería admitirse la posibilidad de constituir el DRS sobre inmueble propio y no necesariamente única y exclusivamente sobre el ajeno. De ser así, una persona constituiría un DRS, siendo él mismo el superficiante y superficiario. Lo importante aquí sería la inscripción en el Registro Público, para hacer constar que esa misma persona es tanto el dueño de la superficie y el dueño del suelo. En caso de actuar en su doble condición de superficiante y superficiario podría decirse que es el dueño pleno del dominio de ese inmueble. También está la posibilidad, y es lo que aquí interesa proponer, de que él pueda disponer de alguno de esos derechos de forma separada, una vez constituido el DRS.
El ejemplo ideal sería que esa misma persona sea el superficiante y superficiario y que un día decida vender la superficie a un tercero u otorgar en garantía únicamente la superficie o el suelo a un acreedor para obtener recursos. Esto tiene dos ventajas, por un lado ya está desmembrado el dominio de la propiedad en un DRS por lo que se requiere de un movimiento registral menos a la hora de venderlo o darlo en garantía. La otra ventaja que tiene es que dé en garantía y grave la superficie o el suelo según lo que él requiera, de esta forma podrá mantener libre gravámenes para disponer el derecho que no haya gravado.
En este caso no habría confusión –jurídicamente hablando- de ambos derechos que pudiera extinguir el DRS, ya que sí va a haber publicidad registral que demuestre que la misma persona es dueña de los dos derechos.
Algo similar sucede con las servidumbres ‘pasivas’. Es de conocimiento general que las servidumbres se constituyen en un fundo (sirviente) a favor de otro fundo distinto (dominante) por lo que debe haber dos diferentes propiedades, no pudiendo constituirse una servidumbre en terreno propio. De igual manera se
extinguen por confusión, cuando ambos fundos se reunen y pasan a ser propiedad
de la misma persona.29 A pesar de lo anterior, la guía de calificación registral del
Registro Público prevé la posibilidad de inscribir servidumbres ‘pasivas’, sean estas en las que el “dueño de dos o más inmuebles puede constituir entre ellos
servidumbre, la cual empezará a surtir efectos jurídicos o se activará en el momento en que se traspasen algunos de los fundos.”30
El DRS sobre inmueble propio operaría de la misma manera. El propietario de un bien inmueble en el ejercicio de los atributos del dominio constituiría un DRS sobre su propiedad, en el cual él sería tanto el superficiante como superficiario, y procedería con su inscripción en el Registro Público. Posteriormente, por razones comerciales, y cuando así lo requiera, podrá disponer y gravar de forma independiente ambos derechos.
3. Obra autónoma
“Lo edificado debe tener, al menos, cierta autonomía funcional, en el sentido
que esta expresión tiene en la propiedad horizontal.”31 Un caso de no autonomía sería otorgar el DRS sobre una parte parcial de una gran construcción. Aquí el superficiario tendría que compartir y respetar las estructuras previamente existentes en ese fundo. El superficiario se vería limitado a las transformaciones que pudiera hacer sobre la superficie que le fue otorgada, incluido lo relativo a las paredes
medianeras.32 Tampoco tendría mayor sentido otorgar un DRS sobre un terreno que
29 Ibídem. Arts. 370, 381, inciso 3.
30
Guía de Calificación Registral del Registro Inmobiliario. Área Registral 2011. Accesada en la dirección electrónica:
https://www.rnpdigital.com/bienes_inmuebles/Documentos/Guia%20de%20Calificacion%20Registral %20BI.pdf a las 15:00 horas del 1 de abril del 2015. Página 50.
31 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída y PUERTA DE CHACÓN, Alicia. Op. cit. Página 16. 32 Código Civil. Op. cit. Artículo 386 y siguientes.
no tenga autonomía propia, como lo sería una parte enclavada, a pesar de que
podría solucionarse con el otorgamiento de servidumbre de paso en el mismo acto.33
La autonomía que exige la constitución de este DRS es fundamental, el ejercicio del derecho debe ser directo y sin intervención de terceros. Esto implica que lo que se construya en suelo ajeno debe tener su acceso a calle pública y a servicios públicos. Siendo que es posible la construcción sobre edificio o habitación ajena, o sobre-edificación, en el tanto el derecho de superficie sea autónomo.
4. Obra destinada a larga duración
Algunas de las legislaciones que regulan el DRS establecen plazos superiores a los cincuenta años, “esto nos está indicando que la norma tiene en
miras las construcciones destinadas a larga duración”,34 así como también podría tratarse de plantaciones prolonguen a través del tiempo como lo son árboles
maderables, lo anterior atendiendo en principio a la función social de la propiedad,35
y realizar el mayor aprovechamiento de la propiedad. No obstante lo anterior, el superficiario tiene plena autonomía para construir o plantar lo que guste, independientemente si es una construcción destinada para larga duración o no.
33 Ibídem. Artículo 395.
34 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída y PUERTA DE CHACÓN, Alicia. Op. cit. Página 17.
35 Sobre la función social de la propiedad, la Sala Constitucional en Sentencia 4205 de las catorce
horas treinta y tres minutos del veinte de agosto de mil novecientos noventa y seis, ha dicho que es aquella en la que: todo individuo tiene la obligación de cumplir ciertas obligaciones comunales, en razón directa del lugar que ocupa y de los intereses del grupo social que lo representa. El contenido de esta "propiedad-función", consiste en que el propietario tiene el poder de emplear el bien objeto del dominio en la satisfacción de sus propias necesidades, pero correspondiéndole el deber de ponerla también al servicio de las necesidades sociales cuando tal comportamiento sea imprescindible
ii. Elemento personal (los sujetos)
Al igual que sucede en los demás derechos reales, en los cuales intervienen una o más partes, en el derecho real de superficie se encuentra la intervención de dos sujetos.
1. Concedente, superficiante o dueño del suelo
Para efectos de la presente investigación, se va a preferir el uso del término ‘superficiante’ para denominar a la persona, física o jurídica, o bien al Estado, que cede del inmueble de su propiedad la superficie a favor de un tercero. Esta cesión puede ser realizada a título oneroso o gratuito. El superficiante es el propietario del suelo sobre el cual un tercero va construir, plantar o disponer de su superficie como propietario superficiario.
El superficiante puede ser un particular privado, o bien puede ser una persona pública como el Estado (gobierno central) y las distintas municipalidades (gobierno local), lo anterior en el entendido en que la legislación le permita a los entes públicos otorgar DRS.
Si el inmueble pertenece al dominio público del Estado, como sería el caso de un bien demanial, el DRS que se constituye es de naturaleza administrativa. El mismo régimen legal aplica para aquellos DRS que se constituyan cuando a través de una expropiación el Estado pretenda adquirir una superficie o en los casos que pague la indemnización de la expropiación mediante la constitución de este derecho. En cambio, si el Estado concede en superficie algún inmueble de su dominio
privado, esta relación se regirá por el derecho privado,36 como si el negocio hubiera
sido realizado entre particulares. Esto dependerá de la legislación determinada que le permita al Estado o no constituir DRS.
2. Concesionario, titular del derecho de edificar, o superficiario
Para guardar el orden en la exposición de ideas, se va hacer uso de la denominación ‘superficiario’ a la persona física o jurídica, o bien el Estado, a favor de quien se constituye el derecho de superficie. El superficiario será el titular del derecho, quien posea la potestad de explotarlo y desarrollarlo con todas las facultades de un derecho de propiedad superficiaria para construir o plantar.
II. Distinción y comparación del derecho real de superficie con otras figuras jurídicas
Hasta este momento se ha descrito el DRS a cabalidad, explicando todos los diferentes aspectos que determinan el mismo, así como su naturaleza jurídica. Al tratarse de un derecho que no está regulado expresamente en Costa Rica es de suma importancia para los lectores presentar una comparación para distinguir el DRS de otras figuras jurídicas que pueden ser consideradas similares, para de esta forma evitar la generación de posibles confusiones. Cada una de las figuras jurídicas que a continuación se exponen tiene sus propios elementos y particularidades específicos que permite distinguirlas a unas de las otras. Esto va a ser beneficioso al permitir obtener una mayor claridad sobre la figura jurídica en análisis.
a. Concesiones en zona marítimo terrestre
Antes de analizar las concesiones en zona marítimo terrestre se debe primero entender qué es lo que comprende esta zona. La Ley Sobre la Zona Marítimo Terrestre establece en su artículo primero con bastante claridad su naturaleza jurídica:
La zona marítimo terrestre constituye parte del patrimonio nacional, pertenece al Estado y es inalienable e imprescriptible. (...). Su uso y aprovechamiento están sujetos a las disposiciones de esta ley.37
La zona marítimo terrestre se compone de dos partes; la primera, es denominada la zona pública que es la faja de cincuenta metros de ancho contados desde pleamar ordinaria, y después está la zona restringida. Esta última zona está compuesta por los siguientes ciento cincuenta metros a partir de donde termina la
zona pública.38 Estos terrenos de doscientos metros de ancho a lo largo de ambas
costas del país que comprenden la zona marítimo terrestre son propiedad del Estado y los particulares no pueden titularlos a nombre propio, ni siquiera a través del
proceso de información posesoria.39 Únicamente la franja de los ciento cincuenta
metros correspondientes a la zona restringida es sujeta a otorgarse en concesión a
los particulares.40
Las concesiones son otorgadas a los particulares por el Estado, específicamente por la municipalidad correspondiente según la ubicación física del
inmueble.41 Mediante la concesión los particulares obtienen el derecho sobre el
inmueble para aprovechar el mismo, usando y disfrutando las áreas determinadas.42
Entre las similitudes de las concesiones en zona marítimo terrestre con el DRS se destaca que en ambas figuras el dueño del inmueble sigue siendo el mismo. En el caso del DRS el superficiante -quien otorga la superficie- mantiene la titularidad del suelo, algo similar a la nuda propiedad. En el caso de las concesiones el Estado igualmente mantiene la zona marítimo terrestre bajo su titularidad, al seguir siendo el terreno sobre el cual se otorgó la concesión un bien demanial que
37 Ley Sobre la Zona Marítimo Terrestre. Ley 6043. (1977) Alcance a La Gaceta del 16 de marzo de
1977. Asamblea Legislativa de Costa Rica. Artículo 1.
38 Ibídem. Artículo 10. 39 Ibídem. Artículo 7. 40 Ibídem. Artículo 39. 41 Ibídem. Arts. 3 y 40. 42 Ibídem. Artículo 41.
es inalienable, siendo lo que el Estado otorga a la persona (denominado concesionario) que va a aprovechar el terreno un derecho de concesión.
La persona que aprovecha el terreno, el concesionario en el caso de la concesión y el superficiario en el caso del derecho de superficie, también logra una titularidad. En el primer caso, el derecho de concesión se registra en un registro de concesiones que lleva el Registro de Bienes Inmuebles, y en el segundo caso, el DRS deberá registrarse igualmente según se verá más adelante en el presente trabajo en el apartado registral. No obstante al día de hoy, en Costa Rica -específicamente en el Registro Público- hay una serie de aspectos que imposibilitan la registración correcta de un DRS.
Otra similitud entre ambas figuras es que tanto el derecho del concesionario sobre la concesión como el derecho del superficiario sobre la superficie son aptos para ser otorgados en garantía. El artículo 67 de la Ley Sobre la Zona Marítimo Terrestre expresamente establece que los bancos del Sistema Bancario Nacional están autorizados para conceder préstamos a los concesionarios, quienes darán
como garantía la concesión y sus edificaciones.43 Estos deberán contar con la
aprobación expresa de la municipalidad respectiva, requisito para la inscripción de la hipoteca de la concesión en zona marítimo terrestre en el Registro Público. En el caso del DRS es ampliamente aceptado por la doctrina y otras legislaciones que la superficie que fue otorgada al superficiario sí pueda ser otorgada en garantía. En ambos casos deberá tomarse en cuenta y respetarse el plazo restante de disfrute de la superficie que fue inicialmente pactado.
El otorgamiento de una concesión exige que el concesionario mantenga el mismo destino para el cual fue inicialmente solicitada la concesión. Esto es, si fue para un desarrollo turístico, el concesionario únicamente podrá desarrollar éste. En el caso de que los concesionarios deseen variar el destino del inmueble deberán
43 Ibídem. Artículo 67.
