Al oficio No.
07688
LEV-PROH Nº 025-2011
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. San José, a las nueve horas del diecinueve
de agosto del dos mil once.---
RESULTANDO
I.- Se conocen diligencias presentadas por los señores Edgar Obando Villalobos, portador de la
cédula de identidad 5-0244-0105 y Helen Solís Araya, portadora de la cédula de identidad Nº 1-0885-0697, tendentes a obtener, de parte de este órgano contralor, el levantamiento de la prohibición que establecen los artículos 22 y 22 bis de la Ley de la Contratación Administrativa, para poder participar válidamente en los procedimientos de contratación administrativa que promueva la Municipalidad de Escazú para el alquiler de un inmueble. ---
II. En la gestión presentada, se indica que la señora Helen Solís Araya es hija del señor Jacinto
Solís Villalobos, quien es Sindico Propietario de la Municipalidad de Escazú. ---
III. La presente resolución se emite dentro del plazo previsto por el artículo 23 del Reglamento a la
Ley de Contratación Administrativa. ---
CONSIDERANDO
I. Que el artículo 22 bis, inciso d), de la Ley de la Contratación Administrativa dispone que están
inhibidos de participar, directa o indirectamente, como oferentes en los procedimientos de contratación administrativa, “Los funcionarios públicos con influencia o poder de decisión en
cualquier etapa del procedimiento de contratación administrativa, incluso en su fiscalización posterior, en la etapa de ejecución o de construcción.” A su vez, los incisos h) e i) de ese mismo
artículo extienden esa prohibición al “cónyuge, el compañero o la compañera en la unión de
hecho, de los funcionarios cubiertos por la prohibición, así como sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive” y a “las personas jurídicas en las cuales el cónyuge, el compañero, la compañera o los parientes indicados en el inciso anterior, sean titulares de más de un veinticinco por ciento (25%) del capital social o ejerzan algún puesto de dirección o representación.”---
II. Que de la información aportada por la gestionante, se desprende lo siguiente: 1) Que los señores
Edgar Obando Villalobos y la señora Helen Solís Araya son esposos. 2) Que ambos construyeron un local comercial con el fin de venderlo o alquilarlo, y dicho local se encuentra ubicado 25 metros oeste de la Municipalidad de Escazú. 3) Que la Municipalidad ha manifestado su interés en alquilar dicho inmueble. 4) Que la señora Helen Solís Araya, con cédula de identidad 1-0885-0697, es hija del señor Jacinto Solís Villalobos, con cédula de identidad 9-0360-0223. 5) Que el señor Jacinto Bernardo Solís Villalobos fue declarado por el Tribunal Supremo de Elecciones Síndico Propietario del Consejo de Distrito correspondiente al Distrito del Cantón de Escazú para el período legal comprendido entre el 7 de febrero del 2011 al 30 de abril del 2016, ello mediante la Resolución No.0245-E11-2011 del 11 de enero del 2011 (ver publicación en La Gaceta No. 18 del 26 de enero del 2011). ---
III. De conformidad con los incisos h) e i) del artículo 22 bis de la Ley de Contratación
Administrativa, les cubre la prohibición a los parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado de los funcionarios cubiertos por la prohibición, así como a las personas jurídicas en las cuales los parientes indicados sean titulares de más de un 25% del capital social o ejerzan algún puesto de dirección o representación. Siendo que los señores Edgar Obando Villalobos y Helen Solís Araya dicen ser yerno e hija –respectivamente- del señor Jacinto Bernardo Solís Villalobos, tal situación hace que sean parientes del señor Solís Villalobos en primer grado. Así las cosas, resulta necesario determinar en primera instancia, si al señor Jacinto Bernardo Solís Villalobos en calidad de Síndico Propietario del Consejo de Distrito del Cantón de Escazú, le asiste o no la prohibición para participar como oferente establecida, según lo establecido en los artículos 22 y 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa. Al respecto, debemos indicar que el puesto de síndico propietario no se encuentra expresamente contemplado en los supuestos de prohibición establecidos en los incisos a), b) y c) el artículo 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa, razón por la cual la prohibición debe analizarse a la luz de lo dispuesto en el inciso d) del mismo artículo el cual establece que están inhibidos de participar, directa o indirectamente, como oferentes en los procedimientos de contratación administrativa “Los funcionarios públicos con
influencia o poder de decisión en cualquier etapa del procedimiento de contratación administrativa, incluso en su fiscalización posterior, en la etapa de ejecución o de construcción. /Se entiende que existe injerencia o poder de decisión, cuando el funcionario respectivo, por la
clase de funciones que desempeña o por el rango o jerarquía del puesto que sirve, pueda participar en la toma de decisiones o influir en ellas de cualquier manera.” Ahora bien, el puesto
de síndico propietario está reconocido en el artículo 172 de la Constitución Política, el cual dispone que “Cada distrito estará representado ante la municipalidad por un síndico propietario y un
suplente con voz pero sin voto.” En relación con lo anterior, los artículos 54 y 55 del Código
Municipal establecen lo siguiente: “Artículo 54. Los Concejos de Distrito serán los órganos
encargados de vigilar la actividad municipal y colaborar en los distritos de las respectivas municipalidades. Existirán tantos Concejos de Distrito como distritos posea el cantón correspondiente. Sin perjuicio de las atribuciones de otras instituciones del Estado, los consejos de distrito dentro de su jurisdicción territorial y de acuerdo con la presente Ley, promoverán la eficiencia de la actividad del sector público y velarán por ella.” (Así modificado por la Ley 8489
del 22 de noviembre del 2005) “Artículo 55. Los Concejos de Distrito estarán integrados por cinco
miembros propietarios; uno de ellos será el síndico propietario referido en el artículo 172 de la Constitución Política y cinco suplentes de los cuales uno será el síndico suplente establecido en el referido artículo constitucional. Los suplentes sustituirán a los propietarios de su mismo partido político, en los casos de ausencia temporal u ocasional y serán llamados para el efecto por el Presidente del Consejo, entre los presentes y según el orden de elección. (…)” De conformidad
con las normas citadas, se concluye que los Concejos de Distrito son órganos encargados de vigilar la actividad municipal y colaborar en los distritos de las respectivas municipalidades; el síndico propietario forma parte del Concejo de Distrito, y es quien representa al distrito en la Municipalidad respectiva, con voz pero sin voto. El ámbito de competencia y atribuciones que tienen los Concejos de Distrito ya ha sido analizado por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en los siguientes términos: “I. CONCEJOS DE DISTRITO. (…) entonces resulta que
los Concejos de Distrito, en la concepción que les da el Código Municipal, son las organizaciones comunales base, presididas por el síndico respectivo, que sirven de enlace entre el Gobierno Local y las comunidades. Son simples órganos de colaboración, cuya principal función es la de determinar las necesidades de la jurisdicción, para que, por medio de la iniciativa del síndico, se intente incluir dentro del presupuesto ordinario de la Municipalidad, el soporte económico necesario para satisfacerlas (vid. Artículo 64 y 116 del Código Municipal). La Constitución Política no prevé absolutamente nada sobre los Concejos de Distrito; carecen de potestades
imperativas que les permitan dictar actos con ese carácter y no tienen a su cargo la organización y administración de servicios públicos. Son simples órganos de colaboración, que sirven de contacto directo con la comunidad respectiva, que fiscalizan las obras que se ejecutan en los respectivos distritos o bien, proponiendo la realización de las que se estimen necesarias. Como se ha dicho, ‘el carácter claramente subordinado de las funciones del Concejo de Distrito a las del Concejo Municipal indica que se trata de órgano auxiliar de este último en la promoción de los intereses locales, sin personalidad jurídica propia, no obstante el aspecto territorial de su competencia y la índole electoral y representativa del síndico. Es simplemente un órgano periférico del Municipio, con funciones no decisorias, respecto de las cuales el distrito es límite espacial de competencia.”
(ver voto No. 6000-94 del 14 de octubre de 1994). De la lectura del citado voto, se desprende que para la Sala Constitucional los Concejos de Distrito son órganos de colaboración, que sirven de contacto directo con la comunidad respectiva. Ahora bien, relacionado con lo anterior, debe tenerse presente el artículo 57 del Código Municipal el cual establece las funciones que tienen los Concejos de Distrito, en los siguientes términos: “Los Concejos de Distrito tendrán las siguientes
funciones: a) Proponer ante el Concejo Municipal a los beneficiarios de las becas de estudio, los bonos de vivienda y alimentación, y las demás ayudas estatales de naturaleza similar que las instituciones pongan a disposición de cada distrito, b) Recomendar al Concejo Municipal el orden de prioridad para ejecutar obras públicas en el distrito, en los casos en que las instituciones estatales desconcentren sus decisiones, c) Proponer al Concejo Municipal la forma de utilizar otros recursos públicos destinados al respectivo distrito, d) Emitir recomendaciones sobre permisos de patentes y fiestas comunales correspondientes a cada distrito, e) Fomentar la participación activa, consciente y democrática de los vecinos en las decisiones de sus distritos, f) Servir como órganos coordinadores entre actividades distritales que se ejecuten entre el Estado, sus instituciones y empresas, las municipalidades y las respectivas comunidades, g) Informar semestralmente a la municipalidad del cantón a que pertenezcan, sobre el destino de los recursos asignados al distrito, así como de las instancias ejecutoras de los proyectos (así modificado por la Ley 8494 del 30 de marzo del 2006), h) Recibir toda queja o denuncia, que sea de su conocimiento, sobre la ilegalidad o arbitrariedad de una actuación material, acto, omisión o ineficiencia de las personas funcionarias públicas, trasladarla ante el órgano o ente público que corresponda y darles seguimiento, hasta la resolución final, a los casos que lo ameriten (así adicionado por la
Ley 8489 del 22 de noviembre del 2005), i) Las funciones que el Concejo Municipal delegue por acuerdo firme, conforme a la Ley.” Sobre los alcances de dicha norma, la Procuraduría General de
la República ha manifestado lo siguiente: “Se constata, de una interpretación gramatical de las
anteriores disposiciones, que las competencias que enlista el artículo 57 a favor de los concejos de distrito no tienen la virtud o naturaleza de ser impuestas al Concejo Municipal. La utilización de verbos como ‘proponer’ ‘recomendar’ e ‘informar’ reafirman, antes bien, el carácter subordinado del consejo de distrito, siendo compatible con su naturaleza de órgano periférico y de colaboración para con el ente corporativo.” (dictamen C-385-2003 del 9 de diciembre del 2003).
De la lectura del citado artículo, y en concordancia con lo manifestado por la Procuraduría General de la República, este Despacho entiende que la participación de los Concejos de Distrito en su respectiva municipalidad, y por ende del Síndico Propietario, se circunscriben a proponer o recordar, entre otros, sobre los asuntos que taxativamente se mencionan en dicho artículo, y dentro de los cuales no se menciona participación alguna en la materia de adquisición de bienes y servicios por parte de la municipalidad, ello con la única excepción que se pueda presentar en caso de que el Concejo Municipal le delegue expresamente y por acuerdo firme alguna función en este sentido, de conformidad con lo dispuesto en el inciso i), en la medida que esto fuere procedente. Por ello, es necesario señalar para el “caso particular” que aquí se analiza –lo cual se resalta- y sobre el cual se solicita el levantamiento de la prohibición, de conformidad con la información que nos fue suministrada, este Despacho asume que no existe injerencia o poder de decisión del Síndico Propietario en las contrataciones que promueva o realice la Municipalidad de Escazú tendientes a la compra o arrendamiento de inmuebles, y por lo tanto al señor Jacinto Bernardo Solís Villalobos no le alcanza la prohibición contenida en el inciso d) del artículo 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa. Se advierte eso sí, que de tener el señor Solís Villalobos algún grado de injerencia o poder de decisión en relación con las contrataciones que realice la Municipalidad de Escazú, se presentaría una situación que impone una valoración especial del caso, bajo tales circunstancias. Además, siendo que los señores Edgar Obando Villalobos y Helen Solís Araya dicen ser yerno e hija del señor Jacinto Bernardo Solís Villalobos, lo cual hace que sean parientes del señor Solís Villalobos en primer grado por afinidad y consanguinidad, respectivamente, debe concluirse que a ellos tampoco les aplica la prohibición contenida en el inciso h) del artículo 22 citado, para participar como oferentes en los procedimientos que promueva o realice la Municipalidad de
Escazú para la compra o arrendamiento de inmuebles. Sin detrimento de lo expuesto, se advierte que el señor Jacinto Solís Villalobos deberá observar el deber de probidad regulado en los artículos 3 y 4 de la Ley N° 8422, que disponen: “Artículo 3º—Deber de probidad. El funcionario público
estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente./ Artículo 4º—Violación al deber de probidad. Sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que procedan, la infracción del deber de probidad, debidamente comprobada y previa defensa, constituirá justa causa para la separación del cargo público sin responsabilidad patronal.” ---
POR TANTO
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 22 y 22 bis, inciso d) de la Ley de Contratación Administrativa y 23 de su Reglamento, SE RESUELVE: NO existe prohibición alguna para que los señores Edgar Obando Villalobos, con cédula de identidad 5-0244-0105 y Helen Solís Araya, con cédula de identidad 1-0885-0697, puedan participar válidamente en los procedimientos de contratación administrativa que sean promovidos por la Municipalidad de Escazú para la compra o arrendamiento de inmuebles. ---
NOTIFIQUESE.---
Licda. Marlene Chinchilla Carmiol MSc. Celina Mejía Chavarría
Gerente Asociada Abogada Fiscalizadora
CMCH/ymu Ci: Archivo Central NI: 13913 G: 2011000211-2
