Expediente nº. 02.05.03/7_2018 Procedimiento: Informe jurídico
Asunto: Solicitud de concejales sobre informe de la Secretaria y la obligación de emitirlo
INFORME
CUESTIÓN PLANTEADA
Mediante oficio de fecha 25 de enero de 2018, registrado de entrada el mismo día, por la Alcaldía del Ayuntamiento de …….. se solicita la emisión de informe jurídico relativo a la solicitud de concejales sobre informe de la Secretaria y la obligación de emitirlo.
ANTECEDENTES
De la documentación remitida pueden extraerse las siguientes circunstancias fácticas de relevancia para la emisión del presente dictamen:
- Con fecha de entrada 31 de agosto de 2017 solicitud, suscrita conjuntamente por los concejales del Ayuntamiento de …………... D. ... y D. ..., por la que se solicita informe de secretaría en relación con distintas cuestiones enumeradas en doce puntos, todas ellas referidas a supuestas actividades o actuaciones de la Alcaldesa del municipio.
- Con fecha 4 de octubre de 2017 se emite informe jurídico por la secretaria-interventora del Ayuntamiento de ………. en el que viene a considerar que, salvo orden de la Alcaldía o que se relacione con una determinada propuesta de acuerdo plenario, no se trata de uno de los supuestos legales de emisión preceptiva de informe, a lo que se añade la propia formulación del escrito, genérica y sin concreción de la cuestión jurídica que se plantea. - Asimismo se solicita por la secretaria -dado el llamamiento del escrito a que su informe sea “veraz e imparcial”- a que por la Alcaldía se someta su criterio y el propio escrito a la consideración fundada en derecho de los Servicios jurídicos de la Excma. Diputación Provincial de Huesca
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. Se emite el presente dictamen en virtud de lo dispuesto en el articulo 84 del Estatuto de Autonomía de Aragón, 36.1.b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, y el artículo 68 a) de la Ley 7/1999, de 9 de abril, de Administración Local de Aragón, que establecen que es competencia de las Diputaciones
Provinciales la asistencia y la cooperación jurídica, económica y técnica a los Municipios, especialmente los de menor capacidad económica y de gestión y conforme a lo dispuesto en el Reglamento Provincial del Servicio de Asistencia Jurídica, Económico - financiera y Técnica de la Diputación Provincial de Huesca, publicado en BOP núm. 236, de 14 de octubre de 1994.
Segundo. La obligación de emisión de informe jurídico a petición de los concejales por secretaría.
La emisión de informe por el secretario de la entidad local se enmarca dentro de las funciones reservadas atribuidas a ese puesto de trabajo por el art. 92 “bis”, apartado 1, de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen local (LBRL):
1. Son funciones públicas necesarias en todas las Corporaciones locales, cuya responsabilidad administrativa está reservada a funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional:
a) La de Secretaría, comprensiva de la fe pública y el asesoramiento legal preceptivo. (...)”
En concreto se trata de la función de asesoramiento legal preceptivo, que corresponde a los habilitados nacionales, y la concreción de su contenido, resulta de lo dispuesto en distintas leyes y reglamentos, tanto a nivel general como sobre supuestos o procedimientos específicos. Sin tratarse de un “numerus clausus” podemos citar como más relevante: - Art. 54.1 del Real Decreto Legislativo 751/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones vigentes en materia de Régimen Local (TRRL).:
1. Será necesario el informe previo del Secretario, y, además, en su caso, del Interventor o de quienes legalmente les sustituyan, para la adopción de los siguientes acuerdos:
a) En aquellos supuestos en que así lo ordene el Presidente de la Corporación o cuando lo solicite un tercio de sus miembros con antelación suficiente a la celebración de la sesión en que hubieren de tratarse.
b) Siempre que se trate de asuntos sobre materias para las que se exija una mayoría especial.
- Art. 120. Ley 7/1999, de 9 de abril, de Administración Local de Aragón (LALA).: Artículo 120.—Informes previos de adecuación a la legalidad.
1. Será necesario el informe previo del secretario y, en su caso, del interventor o de quienes legalmente les sustituyan, para la adopción de acuerdos en los siguientes casos:
a) Cuando se refieran a materias para las que se exija una mayoría cualificada.
b) Siempre que lo ordene el Presidente de la Corporación o lo solicite un tercio de los miembros que la integran con antelación suficiente a la celebración de la sesión en que hubiera de tratarse.
c) En los demás supuestos establecidos por las leyes.
2. Los informes preceptivos a los que se refiere el número anterior se emitirán por escrito, con indicación de la legislación que sea aplicable y la adecuación de las propuestas de acuerdo a la legalidad.
3. Los acuerdos que autoricen el ejercicio de las acciones necesarias para la defensa de los bienes y derechos de las entidades locales, así como para allanarse a las demandas judiciales o transigir sobre las mismas, deberán adoptarse previo dictamen del secretario, de la asesoría jurídica de la entidad local o de un letrado externo.
Art.- 3 del Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional (RJFHN):
Art. 3. La función de asesoramiento legal preceptivo comprende:
a) La emisión de informes previos en aquéllos supuestos en que así lo ordene el Presidente de la Corporación o cuando lo solicite un tercio de Concejales o Diputados con antelación suficiente a la celebración de la sesión en que hubiere de tratarse el asunto correspondiente. Tales informes deberán señalar la legislación en cada caso aplicable y la adecuación a la misma de los acuerdos en proyecto.
b) La emisión de informe previo siempre que se trate de asuntos para cuya aprobación se exija una mayoría especial. En estos casos, si hubieran informado los demás Jefes de servicio o dependencia u otros asesores jurídicos, bastará consignar nota de conformidad o disconformidad, razonando esta última, asumiendo en este último caso el firmante de la nota la responsabilidad del informe.
c) La emisión de informes previos siempre que un precepto Iegal expreso así lo establezca.
d) Informar, en las sesiones de los órganos colegiados a que asista y cuando medie requerimiento expreso de quien presida, acerca de los aspectos legales del asunto que se discuta, con objeto de colaborar en la corrección jurídica de la decisión que haya de adoptarse. Si en el debate se ha planteado alguna cuestión sobre cuya legalidad pueda dudarse podrá solicitar al Presidente el uso de la palabra para asesorar a la Corporación.
(...)”
Como ejemplo, entre muchos posibles, de las diversas leyes sectoriales que atribuyen a estos funcionarios la emisión de informes cabe citar, por su importancia en la actividad de las entidades locales, lo previsto en la DA 3ª. Ap.8, de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, referida a las entidades locales: “Los informes que la ley asigna a los servicios jurídicos se evacuarán por el Secretario. Será también preceptivo el informe jurídico del secretario en la aprobación de expedientes de contratación, modificación de contratos, revisión de precios, prórrogas, mantenimiento del equilibrio económico, interpretación y resolución de los contratos.”
Además, el art. 3 d) RFHN contempla expresamente las funciones de asesoramiento legal en el Pleno y en otros actos en que pueda existir la necesidad. De un lado indica -apartado d) y en el mismo sentido 94.3 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales,- la posibilidad de que, de motu propio, ante la percepción de una duda legal, pueda el secretario solicitar del Presidente el uso de la palabra en las reuniones de los órganos “Si en el debate se ha planteado alguna cuestión sobre cuya legalidad pueda dudarse”, así como “Informar, en las sesiones de los órganos colegiados a que asista y cuando medie requerimiento expreso de quien presida, acerca de los aspectos legales del asunto que se discuta, con objeto de colaborar en la corrección jurídica de la decisión que haya de adoptarse.” De otro -art. 3 e)- incluye en el asesoramiento el acompañamiento al Presidente o miembros de la Corporación en los actos de firma de escrituras” y, si lo demandan, en visitas y asistencia a reuniones.
Cabe resaltar pues que, junto a una función de asesoramiento de la Alcaldía en sentido general o, puede decirse, informal, sobre la legalidad de la actividad administrativa del ente local, existe una detallada función de informe previo pero, y las normas son expresivas de ello literalmente, siempre ligada al procedimiento para la adopción de acuerdos por los órganos representativos.
Se trata de los informes previos (control preventivo de legalidad) a emitir a orden del Alcalde, o a solicitud de un tercio de miembros corporativos con antelación suficiente a la
celebración de la sesión en que hubiere de tratarse. También siempre que se exija una mayoría especial para la aprobación de un asunto, y siempre que lo imponga un precepto legal expreso. El propio contenido mínimo de los informes, tal y como se regula la normativa citada, art. 120.2 LALA, incide en ese carácter previo de los informes, al precisarse que constará del señalamiento de la legislación aplicable y la adecuación (la valoración de esa adecuación, hay que entender) a la misma de los acuerdos o actuaciones administrativas en proyecto.
No obstante, parece que la emisión de informe a orden del Alcalde no se halla limitada por la necesidad de que se refiera a un acuerdo a tratar en Pleno, por lo que, en ese caso, sí cabrá el informe “a posteriori”.
Ello nos sitúa, a nuestro juicio, en que la capacidad de los concejales para instar la emisión de un informe jurídico por el secretario -de no mediar precepto legal expreso o tratarse de asunto para el que se exige mayoría cualificada en su aprobación, aun suponiendo que la petición se suscriba por un tercio de los concejales, será preceptiva u obligatoria solo y en tanto ese informe jurídico, y las cuestiones que en él se susciten, responda al análisis legal previo de un acuerdo a propuesta a incluir en una sesión plenaria. En otro caso, solo la orden de emisión por el Alcalde permitirá el control de legalidad “a posteriori” por informe del secretario.
No desconocemos que ello sitúa al secretario/a -que responde que no puede emitir informe sin orden de Alcaldía- en una situación complicada, pues es innegable que el secretario lo es de la Corporación, no del Alcalde o equipo de gobierno, y los deberes del funcionario se ejercen con independencia, buena fe e imparcialidad (código de conducta EBEP), sin que el
habilitado nacional deba perturbar -antes al contrario- los derechos del concejal en su labor constitucional de control político, por lo que entiendo que ante una consulta de legalidad mal podrá el secretario no responder desde su imparcialidad y conocimiento del derecho. El propio artículo 54. 4 del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público establece una obligación de asistencia a la ciudadanía -Informarán a los ciudadanos sobre aquellas materias o asuntos que tengan derecho a conocer, y facilitarán el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones- y, en cualquier caso, no cabrá dejar al concejal de la oposición en peor condición que a un ciudadano cualquiera.
Tercero. En el supuesto concreto de petición de informe que nos ocupa no se acomoda a los supuestos de informe preceptivo de secretaria; amen de que la propia dicción de lo preguntado no permitiría una respuesta en derecho.
Se constata que la pregunta insistente por la adecuación a la legalidad de diversas conductas que se atribuyen a la Alcaldesa, lo es, en todos los casos, sobre actividades supuestamente ya producidas, no insertas en un procedimiento administrativo en curso y no ligadas a una propuesta o proyecto de acuerdo sometido a acuerdo plenario.
En consecuencia, y a la vista de lo expuesto en nuestro fundamento anterior, no se trata en ningún caso de supuestos en que sea preceptiva la emisión de informe jurídico de secretaría, y solo la orden de la Alcaldía -que tiene atribuida la Jefatura de Personal- en ese sentido debió ser atendida por la secretaria.
Pero es que del tono del escrito y el propio contenido de las cuestiones se desprende que no se trata de dudas jurídicas sino dela expresión de un malestar o desahogo político con la actividad de la Alcaldesa, sin contenido jurídico, que es el que, aun si se dispusiera la emisión de informe, debería analizarse por la secretaria-interventora.
A modo de ejemplo, las solicitudes en unos casos son genéricas y casi retóricas (Ejemplo: ¿Se ajusta a la legalidad que se lleguen a unos acuerdos en Pleno y que luego por parte del Ayuntamiento (y otros) se decida hacer otra cosa a lo acordado por mayoría democrática?), en otras irrespetuosas (Ejemplo: “Se ajusta a la legalidad que cuando la Alcaldesa ve en la calle a una vecina afectada por un escape de agua en su casa, aquella salga corriendo? “Se ajusta a la legalidad que tras un incidente entre un vecino y la concesionaria del bar dentro de un establecimiento municipal, al acudir este vecino al Ayuntamiento para hablar con la Alcaldesa, esta por tres veces se esconda en la biblioteca para no dar la cara?), en otras irrelevantes (Ejemplo: “Se ajusta a la legalidad que cuando hay fiestas o algún acto relevante que mueva a número de personas importantes no se avise a ninguna autoridad o a la Subdelegación del Gobierno?), etc.
En cualquier caso, y en los términos del art. 21 -Obligación de resolver- de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común, corresponderá a la Alcaldía la resolución expresa de la solicitud formulada por los concejales.
Respecto a una hipotética causa de abstención de la Alcaldesa (ex. art. 23 Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público.), que conllevaría, en su caso, que la decisión debiera adoptarse por el Teniente Alcalde, entendemos que no se produce, ya que las cuestiones se circunscriben a la actuación en el ejercicio del cargo, sin interés personal, y enmarcándose la relación entre solicitantes y Alcaldesa en el plano del ejercicio de la actividad política por ambas partes.
CONCLUSIONES
En opinión del letrado que suscribe procede resolver por la Alcaldía, conforme a lo fundamentos de derecho contenidos en el presente dictamen, en el siguiente sentido: Que -coincidiendo con la posición expresada en el informe de la secretaria-interventora-entiendo que no corresponde la emisión de informe jurídico por parte de dicha funcionaria en relación con el requerimiento del mismo contenido en el escrito de los concejales del Ayuntamiento de ... D. ... y D. ... - fecha de
entrada 31 de agosto de 2017-, y, en consecuencia, debe denegarse su expedición por el órgano competente para ello.
Este es mi parecer que someto a cualquier otro criterio mejor fundado en derecho. No obstante, la corporación de su Presidencia resolverá lo que estime más conveniente.
Huesca, en la fecha de la firma electrónica El Letrado Asesor
