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CONTROL POLÍTICO Y JURÍDICO EN CUARENTENA. LAS MEDIDAS ADOPTADAS

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Jaime Alberto Arrubla Paucar* Académico de número

POLITICAL AND JUDICIAL CONTROL UNDER QUARANTINE. MEASURES THAT WERE ADOPTED

Las medidas adoptadas

Desde que se comenzó a sortear la pandemia en Colombia, se han tomado medidas por el ejecutivo, tendientes a conju-rarla; la mayoría necesarias, según lo que recomiendan los expertos en salud pública, como las del aislamiento social; otras buscando fortalecer el sistema de salud, procurando recursos, etc.

Para todo este andamiaje, mediante el Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo del 2020, se decretó el “estado de

* Exmagistrado de la Corte Suprema de Justicia. Doctor en Derecho Privado de la Universidad de Salamanca, España (cum laude). Profesor de contratos en la Universidad Pontificia Bolivariana y la Pontificia Universidad Javeriana.

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emergencia económica, social y ecológica” que permite el artículo 215 de la Constitución nacional, en virtud del cual se expidieron más de setenta decretos legislativos. Tanto el estado de emergencia, como sus decretos, son objeto de control político y constitucional por el Congreso y por la Corte Constitucional, tal como lo ordena la Constitución.

Sin embargo, previo a la declaratoria del “estado de emergencia”, el presi-dente de la República ordenó el confinamiento obligatorio de la población por medio de decretos reglamentarios ordinarios, que no tienen ese control político en el Congreso ni en la Corte Constitucional. Resulta que ésta es la más drástica de las medidas, ya que compromete seriamente las libertades de la población; por cuanto son una restricción a nuestra libertad de circu-lación, de trabajo, de asociación, de enseñanza presencial, del libre desa-rrollo de la personalidad, del derecho de igualdad; implica, además, una discriminación con los mayores1; van también contra el derecho a la salud

de muchos ciudadanos que requieren movimiento y ejercicio por prescrip-ción médica, y que fueron adoptadas por actos puramente administrativos, por decretos gubernativos.

Los aislamientos o reclusiones obligatorias, decretados por el Gobierno nacional y por gobiernos locales; medidas adoptadas con ocasión de la pandemia en Colombia, y muchos países, nos colocan en una real y clara antinomia acerca de su validez y necesidad material. Algunas medidas son sensatas, otras hacen alarde de “autoritarismo”. Los gobernantes locales descubrieron la forma de hacerse notar, de levantar su imagen o de impul-sarse políticamente, recortando las libertades ciudadanas.

Por un lado, son necesarias, es lo que recomiendan los expertos en salud pública, lo que debe hacerse ante una pandemia como la que acosa a la humanidad; pero, por otro, son medidas que requieren de autorización nor-mativa en la Constitución o en las leyes, y esta no existe ni en la una ni en las otras, por la sencilla razón de que esto no había pasado recientemente; no existe previsión legal ni constitucional para este tipo de situaciones. Estas cuarentenas obligatorias para la población, pretenden aplazar el pico de la pandemia; dando espacio para que el sistema de salud se prepare y

1 En Alemania, la Canciller Ángela Merkel descartó cualquier medida que discrimine a la población mayor.

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la gente tome conciencia de la necesidad del distanciamiento social para enfrentar la COVID-19. Bien intencionadas, se supone que en aras del bienestar de la población y, en ese orden de ideas, deberían estar acordes con la Constitución, pues las autoridades están estatuidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia. (art. 2)

El Presidente de la República primero, por Resolución 385 del 12 de mar-zo de 2020, decretó la emergencia sanitaria, fundamentada en el artículo 69 de la Ley 1753 de 2015, Plan de Desarrollo del Gobierno Santos “Todos por un nuevo país” y luego, con fundamento en esta resolución, ordenó el aislamiento con el Decreto 457 del 22 de marzo; la prolongó con el 531 de 8 de abril y la continua con el 593 del 24 de abril, que son decretos reglamentarios ordinarios, basados en las competencias para conservar el orden público. Además, a pesar de sus muy amplios considerandos, no se fundamentan en ninguna norma constitucional ni legal que autorice las reclusiones generales, que en opinión de algunos, equivalen a la “prisión domiciliaria”; decretos de semejante alcance se fundamentan en una reso-lución que, a su vez, se apoya en un Plan de Desarrollo. Por su contenido, esos decretos podrían ser inconstitucionales, pues cualquier restricción a un derecho tiene que tener una autorización constitucional o legal. En teo-ría elemental sobre el ejercicio del poder, no pueden restringirse las liber-tades individuales sin la autorización expresa de la constitución o de la ley. Es grave que restricciones tan severas sean decretadas por autoridades ad-ministrativas, y no cuenten con los controles jurídicos y políticos que la Constitución prevé frente a los “estados de excepción”.

Los decretos ordinarios carecen de esos controles establecidos para los estados de emergencia. Hoy la cuestión es aún más grave; debido a la COVID-19, el Consejo de la Judicatura por Acuerdo PCSJA20-11517 sus-pendió los términos judiciales; es decir, la justicia también entró en cua-rentena y no era posible adelantar acciones de nulidad, ante el Consejo de Estado, que son las que permitirían el control de dichos decretos, para establecer si están o no ajustados al sistema legal colombiano. Afortunada-mente, en el último Acuerdo del 25 de abril de 2020, el PCSJA20-11546, se permitió adelantar el control de nulidad por inconstitucionalidad y el control de nulidad contra actos administrativos expedidos desde la

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declara-toria de emergencia sanitaria, Resolución 385 de 2020, para los decretos expedidos después de la declaratoria de emergencia.

Por supuesto que se requieren medidas frente a la pandemia, pero en un Estado de derecho deben ser objeto de control. No estamos en contra de las medidas en términos generales; lo que no puede haber es medidas sin control en una democracia.

El problema no es de menor valía; aunque en el momento pareciera una discusión jurídica intranscendente, se van a desencadenar muchas accio-nes de responsabilidad del Estado, ¿hasta dónde, restriccioaccio-nes tan severas de los derechos y garantías individuales, son posibles en un Estado de derecho? Los gobiernos quieren aparecer actuando ante los gobernados; con las restricciones a los derechos individuales hacen valer una autoridad que no utilizaron como administrares, al punto tal, que los sistemas de salud estaban atrasados, desactualizados, sin dotación y sin información para resistir una crisis como la que llegó; sin embargo no explican por qué se demoraron en adoptar otras medidas más efectivas, como cerrar los aeropuertos a tiempo y la inmigración de extranjeros.

El control automático

Un decreto legislativo de estado de excepción tiene control automático de la Corte Constitucional y control político del Congreso; ambos examinan la declaratoria de emergencia y las medidas adoptadas por decretos con fuerza de ley, tomadas en razón de ella.

Ni siquiera, en estado de conmoción interior, artículo 213, se pueden suspender las libertades fundamentales (art. 214. N.1, 3) ni se puede in-terrumpir el normal funcionamiento de las ramas del poder público. La emergencia económica, social y ecológica del artículo 215, que fue la que decretamos, no es idónea para ello. Por esto, las medidas de confinamiento están en decretos gubernamentales de antes de la emergencia y, una de las prórrogas, después.

Hay control político del Congreso, comienza por examinar a fondo las razones que motivaron la declaratoria de emergencia y tiene 30 días para pronunciarse, según informe que reciba del ejecutivo. Incluso, puede

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derogar o modificar, dentro del año siguiente, los decretos producidos con fundamento en la emergencia. Para tal efecto, el gobierno lo convoca en los 10 días siguientes, si no estuviere reunido.

Resulta que, previamente a la declaratoria de emergencia, se confinaron a la reclusión a todas las ramas del poder público, luego, el Congreso no puede cumplir con sus atribuciones; se le autoriza por el ejecutivo para actuar virtualmente, autorización de dudosa procedencia, ¿será esta la manera?, ¿no debería decidirlo el Congreso, en razón de la independencia de las ramas? La virtualidad tiene limitaciones y más aún para un control político parlamentario que debe consistir en debates de fondo, con la intervención de todos los partidos y, muy especialmente, de la oposición.

A la Corte Constitucional le corresponde el control automático, para ello el gobierno envía los decretos dictados con fundamento en la emergencia, al día siguiente. Si no los envía el Gobierno, la Corte aprehende de oficio el conocimiento sobre los mismos. Pero resulta que la Corte también está confinada por decreto gubernamental; aunque procedió al control virtual, queda con las limitaciones de la discusión virtual no presencial.

Las cuarentenas o aislamientos obligatorios, dictados antes de la decla-ratoria de emergencia, que son las medidas más severas de restricción de nuestra libertad en las últimas décadas, carecen hoy de control judicial y político, lo cual no es un asunto irrelevante; como tampoco lo es que no sea claro si estos confinamientos pueden ser decretados también por alcal-des y gobernadores; que como hemos visto, gozan confinando a la pobla-ción y, algunos, son los primeros en violar sus propias normas.

Algunos alcaldes y gobernadores, con afán de protagonismo, han queri-do adelantarse al Gobierno central y, lo que efectivamente han hecho, es trasladarse la responsabilidad por actuar con competencias dudosas, así se trate de “dolus bonus”.

Se presentan situaciones absurdas, como por ejemplo, el Congreso debati-rá si podían gravar las pensiones nuevamente; se supone que el gravamen ya se había cobrado sobre el ingreso, sueldo o los honorarios; lo que pasó a los fondos o a Colpensiones, fue el aporte obligatorio de un ingreso que ya tributó; luego volver a gravarlas ahora, sería un doble impuesto; el hecho generador ya fue gravado. Y la Corte Constitucional tendrá un control

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automático para revisar su exequibilidad; pero ninguno de los dos podrá discutir sobre el decreto gubernamental que decretó el confinamiento, los que lo extendieron dos veces y suspendieron las libertades individuales. Otro control más es de la responsabilidad ex constitutione de los mi-nistros. Los ministros, son responsables cuando se declare el estado de emergencia sin haberse presentado las circunstancias que dan lugar ello. Es otra forma de control, para que el estado de emergencia, sea su res-ponsabilidad. En el presente caso, los decretos más importantes, los del acuartelamiento de la población, se quedan por fuera, los ministros no responden por ello.

Por supuesto que se pueden venir demandas contra el Estado. Eso de pro-hibir indefinidamente el futbol puede ser necesario, por ejemplo; pero alguien debe pagar por los platos rotos. Los empresarios de la Dimayor pasaron un plan de contingencia que el gobierno no consideró.

Ahora, todos estos vacíos porque la Constitución no previó cómo enfrentar pandemias, pues nadie pensó que las sufriríamos; se pensó que eran cosa del pasado, más en esta forma generalizada. Pero eso no significa que las autoridades no podían actuar frente a esta amenaza pues, como señaló el estadounidense Robert Jackson2, las constituciones no son pactos suicidas.

Por ello, a lo mejor lo que han hecho los gobernantes nacionales y locales, era indispensable y no habría otra forma razonable de actuar. Pero lo que no es lógico, es que los actos por medio de los cuales actuaron, no estén sujetos al debido control político y jurídico.

¿Cómo y quién debe hacer ese control de los decretos del gobierno sobre la cuarentena? Otra interesante discusión, sobre si corresponde al Consejo de Estado, en su función difusa de control constitucional o si es la corte Cons-titucional. La Constitución le asigna la función al Consejo de Estado para el control de los decretos del gobierno, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional. Según el precedente de la Sentencia C-400 de 2013, a pesar de ser formalmente decretos ordinarios, son materialmente normas con contenido de ley, cuyo control debe corresponder a la Corte. Discutible posición; parece más bien apropiarse la Corte de una

compe-2 Citado recientemente en su columna sobre el tema por el Profesor Rodrigo Uprimny, El Espectador, abril 2020.

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tencia que la Constitución atribuye al Consejo de Estado; choque de vani-dades. Pero como no son decretos de estado de excepción, no hay control automático, se precisa demanda de exequibilidad; pero los términos para las actuaciones judiciales están suspendidos para los decretos anteriores al estado de emergencia; se pueden demandar los que continuaron la pande-mia y no el que la decretó inicialmente. El corolario de lo anterior, es que el Estado de derecho también está en cuarentena.

En España se armó la misma discusión, VOX anunció un recurso de in-constitucionalidad contra el real decreto del estado de alarma y sus tres posteriores prórrogas, argumentando que las medidas de confinamiento que se han impuesto a los ciudadanos por parte del Gobierno están consti-tuyendo “una flagrante violación” de sus derechos y libertades. Pues éstas, que en alguna ocasión ha definido como “arresto domiciliario”, solo se po-drían haber adoptado, según subraya, dentro del marco legal de un “estado de excepción”3.

En Alemania, la Canciller Merkl no utilizó emergencias constitucionales ni ordenó confinamientos. Se hicieron recomendaciones de la sociedad, que fueron acatadas voluntariamente.

3 “Se dice que Pedro Sánchez se ha extralimitado y que ha usado de manera “abusiva e ina-propiada” el estado de alarma. Lo que, a su juicio, habría provocando una “vulneración” de la Constitución al utilizarse esta figura legal para confinar a los españoles en sus casas. “Si el Gobierno quería, como ha hecho, suspender el ejercicio de derechos fundamentales individuales y colectivos tenía que haber acudido a la declaración del estado de excepción”, ha insistido el portavoz de la dirección nacional de Vox, Jorge Buxadé, en una rueda de prensa telemática, en la que ha recalcado que el estado de alarma sólo permite “limitar la libre circulación” pero no el confinamiento.

El recurso que se presentará en las próximas horas ante el Tribunal Constitucional argumenta

que han quedado «suspendidos» derechos fundamentales como la libertad de reunión, la libertad de manifestación, el derecho a la educación presencial de los alumnos o a la propia libertad individual. Igualmente, advierte del sistema de denuncias y sanciones económicas que se han llevado a cabo contra las personas incumplidoras del real decreto.

De prosperar el recurso, el Tribunal Constitucional tendría que pronunciarse si las medi-das de confinamiento se han ajustado a la Carta Magna y, por tanto, establecería de cara a posibles casos en el futuro cuáles son los criterios y los límites de un estado de alarma”. El País de España 27 de abril.

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Cuarentena en la justicia

El sistema judicial quedó en evidencia en esta crisis. No estaba preparado para una cuarentena, ni existen los instrumentos para que las autoridades judiciales pudiese flexibilizar los procedimientos, adaptándolas a la situa-ción de emergencia. Las normas del debido proceso no permiten que el juez adapte el procedimiento a los mecanismos que ofrece la tecnología y las plataformas virtuales para que no se suspendan las actuaciones. Así que lo único que pudo hacer el Consejo Superior de la Judicatura fue suspender los términos; es decir, que el sistema judicial entre en una especie de hiber-nación, como si esto fuese posible en una sociedad, sobre todo cuando la pandemia puede durar en actividad muchos meses y hasta años.

Resulta que sí existe la manera de que no se suspendan las actuaciones procesales, cuando existe una norma previa que autorice la adaptación o el paso a los sistemas telemáticos, como ocurre con el sistema arbitral, que ha seguido funcionando. Habrá audiencias que deban suspenderse y tér-minos, como los relacionados con traslados de demandas que se requieran para recaudar pruebas, pero en general el proceso continúa y se impulsa en la mejor forma posible.

Algunas actuaciones penales han podido adelantarse; la suspensión de tér-minos afectó hasta el trámite de las tutelas. Perfectamente los procesos en general y, especialmente los civiles, podrían en esta eventualidad adelan-tarse en expedientes electrónicos y el juez tomar la decisión de tramitarlos de esa manera, mientras pasa la pandemia.

No se aprovechó el estado de emergencia para haber permitido el cambio del proceso, del oral al virtual, pudiendo las partes, utilizando el internet, alegar por escrito y los jueces dictar sentencias también por escrito y reci-bir pruebas, testimonios interrogatorios por plataformas virtuales. Habría sido una gran oportunidad, así como para desembargar los recursos de la salud depositados en las cuentas de clínicas y hospitales, por orden de jue-ces que discuten sobre su naturaleza jurídica.

Pero lo que se avecina en Colombia es toda una pandemia de procesos judiciales en el futuro, la congestión del sistema va a ser enorme y no esta-mos preparados para ello. Por ejemplo, lo que será el examen de la

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respon-sabilidad del Estado en todo este manejo, pues es evidente que el sistema de salud estaba atrasado y deficitario como en muchos países; no había siquiera material para proteger a los médicos. La falla en servicio motivará miles de demandas contra el Estado que habrá que afrontar.

Pero, además, las relaciones de salubridad con ocasión de los pacientes atendidos, que generarán conflictos de responsabilidad médica con médi-cos, clínicas, hospitales, EPS, etc., que llegarán seguramente a engrosar el torrente judicial. Temas de responsabilidad sanitara pondrán en jaque a clínicas, hospitales y médicos. En España se aprovechó la emergencia para dictar decretos exonerativos y limitativos de responsabilidad, originada en el manejo médico de los casos. Acá no tocamos el tema.

Además, las relaciones contractuales entre particulares y de estos con el Estado; en todo tipo de contratos; enfrentados a una circunstancia extraor-dinaria, atípica, que no pudo preverse, que en unos casos impiden el cum-plimiento de la prestación, en otros la dificultan y que dará lugar a todo tipo de acciones. Vendrán cientos de conflictos en materia de arrendamien-tos y, otros tanarrendamien-tos, de carácter laboral. Estamos ante la necesidad de una jurisdicción especial para los conflictos derivados de la pandemia, y en-contrar la manera para definirlos sin congestionar el sistema.

Afortunadamente, salieron medidas para las adopciones, que tenían rete-nidas y en suspenso de la situación de menores vulnerables y de difícil adoptabilidad; pero con la gran equivocación de atomizar más la función judicial. Ningún sentido tiene que funcionarios de procuraduría asuman las funciones de los jueces.

El tema carcelario quedó a mitad de camino. La medida adoptada no fue suficiente y se avecina un gran problema con la población carcelaria.

Conclusiones

Por supuesto que hay que dictar medidas para conjurar la pandemia, pero en un Estado de derecho todas las medidas deben ser objeto de un adecua-do y oportuno control.

Se requieren más determinaciones y, en lo tocante a la administración de justicia, hay que precisar una serie de medidas tendientes a conjurar todos

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los advertidos problemas que se vienen presentando, que impiden el fun-cionamiento de la rama judicial y los que, seguramente, se van a presentar en un muy corto plazo. Pero, además, hay que ser previsivos con lo que se viene de sobrecarga a la labor judicial, con ocasión de la pandemia.

En España se presentan una serie de medidas “procesales y organizati-vas para hacer frente al covid-19 en el ámbito de la Administración de Justicia”, que incluye actuaciones sobre plazos procesales, agilización de recursos, organización y uso de medios telemáticos, con el fin de evitar el colapso de los juzgados durante la pandemia, que bien podrán servir de orientación4.

4 El Consejo de Ministros tiene previsto aprobar el martes un decreto ley de “medidas

pro-cesales y organizativas para hacer frente al covid-19 en el ámbito de la Administra-ción de Justicia”, que incluye actuaciones sobre plazos procesales, agilizaAdministra-ción de recursos,

organización y uso de medios telemáticos, con el fin de evitar el colapso de los juzgados durante la pandemia.

El texto consta de 27 artículos, una disposición adicional, dos disposiciones transitorias, seis disposiciones finales y una disposición derogatoria, referidos a los distintos órdenes

jurisdiccionales, especialmente concursal, mercantil y social.Y se crea un procedimiento

especial y sumario para resolución rápida en materia de familia. Las medidas se aplicarán

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