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INFORME. De la documentación remitida pueden extraerse las siguientes circunstancias fácticas de relevancia para la emisión del presente dictamen:

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INFORME

CUESTIÓN PLANTEADA

Mediante oficio de fecha 1 de agosto de 2014, registrado de entrada el mismo día, por la Alcaldía del Ayuntamiento de …... se solicita la emisión de informe jurídico relativo a si D. …... tiene capacidad para presentar propuesta de licitación de obras en nombre y representación de …... SL, ya que cesó de administrador de dicha sociedad en junio de 2014 tal y como se acredita en la documentación presentada por..., S.L. requiriendo la nulidad de la adjudicación de la obra a la que concurrió; igualmente se pregunta si procedería adjudicar la obra a …..., S.L.

ANTECEDENTES

De la documentación remitida pueden extraerse las siguientes circunstancias fácticas de relevancia para la emisión del presente dictamen:

- El Ayuntamiento de …... adjudicó el contrato de obras de “Pavimentación y mejora de la plaza de …... a la empresa …..., SL.

- Uno de los licitadores -..., SL.- con fecha 30 de julio presenta escrito, que consideraremos recurso de reposición frente al acuerdo de adjudicación del contrato que le fue notificado con fecha 28 de julio de 2014, en el que alega que la citada adjudicación debe ser considerada nula de pleno derecho, dado que el representante de la empresa …..., SL. había sido cesado como administrador de la Sociedad mediante Sentencia 117 de 8 de junio de 2012 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Huesca, sentencia que fue confirmada por la Audiencia Provincial de Huesca, sección 1ª, en sentencia núm. 56 de fecha 21 de marzo de 2014.

Por ello, solicita se tengan por nulos todos los actos refrendados por el cesado administrador, se tenga por excluida la oferta de la empresa …..., SL. y se proceda a la adjudicación del contrato de obras a favor de la siguiente oferta más ventajosa.

Obra en la documentación remitida por el Ayuntamiento de …... a este Servicio copia de la Diligencia de Ordenación de la Audiencia Provincial de Huesca de fecha 29 de abril de 2014 por la que se tiene por presentado recurso de casación ante el Tribunal Supremo contra la resolución dictada por la Audiencia en el recurso de apelación de fecha 21 de marzo de 2014.

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- Con fecha 31 de julio de 2014, en escritura pública núm 999, se elevan a públicos los acuerdos sociales de la sociedad …..., SL. adoptados en Junta General celebrada el día 6 de junio de 2014 y por los que el hasta ahora representante de la empresa …..., SL. renuncia voluntariamente a su cargo de Administrador y queda nombrado un nuevo Administrador que acepta el cargo.

- Por el nuevo administrador, con fecha 1 de agosto de 2014, se ratifican ante el Ayuntamiento de …... todos y cada uno de los actos efectuados hasta el día 31 de julio de 2014 por el anterior administrador, quien en escrito presentado con la misma fecha defiende que todas sus actuaciones en el expediente de contratación han sido correctas.

LEGISLACIÓN APLICABLE

- Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto refundido Ley de Contratos del Sector Público

-TRLCSP-- Código Civil

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Se emite el presente dictamen en virtud de lo dispuesto en el articulo 84 del Estatuto de Autonomía de Aragón, 36.1.b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, y el artículo 68 a) de la Ley 7/1999, de 9 de abril, de Administración Local de Aragón, que establecen que es competencia de las Diputaciones Provinciales la asistencia y la cooperación jurídica, económica y técnica a los Municipios, especialmente los de menor capacidad económica y de gestión y conforme a lo dispuesto en el Reglamento Provincial del Servicio de Asistencia Jurídica, Económico - financiera y Técnica de la Diputación Provincial de Huesca, publicado en BOP núm. 236, de 14 de octubre de 1994.

Segundo. El escrito presentado por el administrador de la empresa …..., SL lo calificaremos como recurso de reposición frente al acuerdo de adjudicación del contrato, pues aunque el mismo no se califica como tal por parte del recurrente, según dispone el artículo 110 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC), esto no es obstáculo para su tramitación.

El recurso de reposición frente al Acuerdo Plenario debe ser resuelto y notificado en el plazo de un mes, a contar de la fecha de entrada en el Registro del Ayuntamiento,

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conforme preceptúa el artículo 117.2 de la LRJPAC. Por tanto, el plazo para resolver e intentar al menos la notificación –cfr. Art. 58.4 LRJPAC- finalizará el día 30 de agosto de 2014, al constar registrado de entrada en la Entidad Local el 30 de julio de 2014.

El transcurso de dicho plazo sin resolver y notificar no elimina la obligación de resolver el recurso, si bien al ser efectos desestimatorios el silencio que se produzca -art. 43.2 LRJPAC - la decisión que se adopte no se encuentra vinculada a tales efectos -art.43.4 b) LRJPAC-, pudiendo por ello el Ayuntamiento estimar o desestimar el recurso según proceda en derecho

Tercero. La cuestión que subyace en el presente caso no es otra que la capacidad del administrador para contratar en nombre de la empresa …..., S.L. con el Ayuntamiento de …...

Según la vigente normativa solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en una prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas.

La capacidad de obrar de los empresarios que fueren personas jurídicas se acreditará mediante la escritura o documento de constitución, los estatutos o el acto fundacional, en los que consten las normas por las que se regula su actividad, debidamente inscritos, en su caso, en el Registro público que corresponda, según el tipo de persona jurídica de que se trate.

En cuanto a la representación de la persona jurídica no es materia que aparezca regulada en las leyes administrativas sino que es objeto del derecho privado, y aunque no existe una regulación de la representación en el Código Civil, sí le son aplicables las reglas del contrato del mandato -artículos 1709 y ss-.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón en Acuerdo 65/2013 de 12 de noviembre de 2013 -Recursos 077/2013 y 078/2013-: “La representación voluntaria exige, a su vez, la concurrencia de dos requisitos: la llamada contemplatio domini, o manifestación de quien es la persona del representado hecha por el representante; y el apoderamiento o declaración de voluntad unilateral y recepticia, por la que, el representado, concede a favor del representante, un poder de representación, que legitima la actuación de éste.

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En cuanto a la capacidad; el representado deberá tenerla para disponer del objeto del negocio, y el representante para emitir una declaración de voluntad válida. De ahí deviene que la falta de poder que acredite la representación, o el poder insuficiente, son causas de nulidad del contrato celebrado, conforme determina expresamente el artículo 1259 del CC, salvo ratificación.

El poder debe, en consecuencia, contener las facultades para concurrir a una licitación con el alcance necesario, tanto por el contenido del contrato como por su cuantía, y encontrarse debidamente inscrito en el Registro mercantil, salvo que se trate de poderes especiales otorgados para el acto concreto de la licitación.

Dado que la cuestión jurídica de la representación se fundamenta en el derecho privado, debe ser este el parámetro interpretativo para determinar si existe, o es suficiente, un determinado poder. Es decir, será el Código Civil, y sus principios, como norma cabecera de grupo normativo en esta cuestión, los elementos hermenéuticos de aplicación.

Y en el derecho privado, la falta de presentación de poder suficiente, puede ser subsanada. El artículo 1892 del Código Civil afirma que «La ratificación de la gestión por parte del dueño del negocio produce los efectos del mandato expreso», lo que de por sí habilita la subsanación de la falta de representación a favor del compareciente en el mismo, pues ello demuestra, al menos, la ratificación ulterior por la empresa de la gestión inicial de aquél.”

El recurrente considera que la adjudicación es nula de pleno derecho ya que existen dos sentencias -Juzgado de 1ª Instancia num. 3 y Audiencia Provincial de Huesca- que acuerdan el cese del administrador de la empresa adjudicataria.

Cuarto. Ahora bien, dado que con fecha 31 de julio de 2014 se eleva al Registro mercantil en documento público la renuncia voluntaria del anterior administrador y el nombramiento de nuevo apoderado de la empresa …..., SL., parece que se está subsanando la posible irregularidad de la falta de representación.

Además el nuevo apoderado de …... ratifica ante el Ayuntamiento de …... toda la gestión realizada en el expediente de contratación lo que podría inducir a pensar que se habría producido también una hipotética subsanación, pues la ratificación está prevista con carácter general para el mandato en el artículo 1727 del Código Civil que dice que en lo que el mandatario se hubiese excedido del mandato, no queda obligado el mandante, sino cuando lo ratifica expresa o tácitamente.

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Esto nos lleva a plantearnos si en el hipotético caso de que la representación estuviere viciada, este sería un defecto subsanable o no.

Existen numerosos informes de las Juntas Consultivas que entran a considerar qué defectos son subsanables o insubsanables. Es relevante el Informe 27/04 de la JCC de Aragón, en el mismo se asume la doctrina del Tribunal Supremo ya que considera que “la falta o inexistencia de poder en el momento de presentar la proposición es un defecto insubsanbale y, por el contrario, la falta de acreditación de un poder existente no presentado por error, es un defecto subsanable”.

Parecería en principio que el citado poder no existe, por lo que siendo un defecto insubsanable determinaría la nulidad de la adjudicación, y en consecuencia el Ayuntamiento de …... debería estimar el recurso presentado.

Quinto. Sin embargo, hemos de entender que el citado poder de representación sí existe en el momento de presentar la proposición ante el Ayuntamiento de …..., y ello porque aunque existen dos sentencias, una del Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Huesca y otra de la Audiencia Provincial de los años 2012 y 2014, respectivamente, que acuerdan el cese del administrador de la empresa …... -Sr. …...-, estas no son firmes ya que la ejecución del fallo no se ha podido llevar a cabo puesto que se ha presentado recurso de casación ante el Tribunal Supremo contra la resolución dictada por la Audiencia Provincial de Huesca en el recurso de apelación de fecha 21 de marzo de 2014.

En consecuencia, el apoderado Sr... se encontraba en ejercicio de su poder hasta el momento en que presenta su renuncia voluntaria al cargo, renuncia que se hace pública en el momento en que es elevada al Registro Mercantil con fecha ... de …. de 2014, fecha a partir de la cual acepta y ejerce su poder el nuevo representante de la mercantil …..., SL.

Sexto. Para mayor abundamiento en nuestra tesis, hay que tener en cuenta que el nuevo apoderado Sr... ratifica con fecha ... de …... de 2014 todos los actos realizados en el expediente por el anterior representante.

Y como refiere el citado Acuerdo 65/2013 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón “siendo la ratificación un acto de conformidad realizado por quien tiene potestad para celebrar el negocio jurídico, con posterioridad a éste, para validar las actuaciones de quien carecía de poder u ostentaba un poder insuficiente, lo que confiere efectos retroactivos referidos al momento de celebración del negocio ratificado” resulta que cualquier defecto habrá quedado subsanado con esta ratificación, más aún cuando no nos consta siquiera que el contrato se haya perfeccionado sino que únicamente se ha procedido por el Ayuntamiento de …... a la adjudicación del mismo; en este mismo

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sentido se pronuncia la STS de fecha 11 de octubre de 1990 que considera que la ratificación purifica el negocio y lo hace válido desde su origen.

Y aunque el artículo 1259 del Código Civil declara la nulidad de los actos realizados por quien carece de poder suficiente, esa nulidad no es absoluta, ya que puede ser validada por la ratificación oportuna. Así las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2001, de 22 de octubre de 1999 ...”cierto que el art 1259 del Cc declara la nulidad de los actos realizados por quien carece de autorización o representación legal de la persona a cuyo nombre contrata. Pero en contra de lo que sostiene el actor, esa nulidad no es absoluta sino que puede ser neutralizada por la ratificación expresa o tácita, del dominus negotii, confirmándose así el negocio transmisivo; o la Sentencia de 23 de octubre de 1980 que afirma que “... esa posibilidad de ratificación imprime un carácter especial al negocio en que la representación interviene, haciendo de él no un acto propiamente inexistente, sino un negocio jurídico en estado de suspensión subordinado a una condictio iuris, de tal modo que, en definitiva, si la ratificación se produce se considera el negocio como válido y eficaz desde el principio...”

Por lo que en último término aunque hubiese existido ese vicio por falta de poder de representación, circunstancia que entendemos no se produce en ningún momento, habría quedado convalidado por la ratificación del nuevo apoderado.

CONCLUSIONES

En opinión de la funcionaria que suscribe, consideramos que no existen fundamentos legales para entender que los actos refrendados por el Sr. …... hayan de ser considerados nulos de pleno derecho, ni para excluir la oferta presentada por él en representación de la empresa …..., SL., por lo cual procedería la desestimación del recurso presentado por la empresa …..., SL. sin haber lugar a llevar a cabo una nueva adjudicación, conforme a los fundamentos de derecho contenidos en el presente dictamen.

Este es mi parecer que someto a cualquier otro criterio mejor fundado en derecho. No obstante, la corporación de su Presidencia resolverá lo que estime más conveniente.

Huesca, a 12 de agosto de 2014 La Secretaria-Interventora del SAT

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