El presente trabajo está dedicado al responsable del curso, Dr. Rodney Lino Marín Velasco
INTRODUCCIÓN
Antes de llegar al concepto definitivo acerca del significado, características e implicancias de la propiedad horizontal, superficie y nudo propietario es necesario realizar un repaso histórico sobre el origen, antecedentes, etimología, definición, caracteres entre otros temas relevantes para así poder diferenciar nítidamente, estos temas de los demás.
Ello es de suma importancia, porque en el presente trabajo es imprescindible dejar sentadas dichas diferencias, por un lado la propiedad horizontal que viene a ser una institución jurídica que hace alusión al conjunto de normas que regulan la división y organización de diversos inmuebles, como resultado de la segregación de un edificio o de un terreno común; así como también la persona que sólo tiene el nudo propietario de una cosa, el dominio de un bien sobre el cual pesa un derecho de usufructo, de uso o de habitación.
Cabe afirmar que en la actualidad, existen múltiples contradicciones dentro de nuestro ordenamiento jurídico, es por tal razón que es necesario realizar un estudio detallado de todos los temas con gran cautela para seguir mejorando, con investigaciones a nuestro sistema jurídico.
En consecuencia en el presente trabajo pasamos a detallar todo lo referente a los temas de propiedad horizontal, superficie y nudo propietario esperando colmar las expectativas del nuestros lectores.
Capítulo Primero
PROPIEDAD HORIZONTAL
1. Breve origen histórico.- 2. Antecedentes legislativos.-3. Crítica al legislador de 1984.- 4. Régimen legal vigente.- 5. Definición.- 6. Terminología.- 7. Naturaleza jurídica.- 8. La propiedad exclusiva.- 9. Los bienes o partes comunes.- 10. Naturaleza jurídica del terreno.- 11. Diferencias de la propiedad horizontal con la propiedad ordinaria.- 12. Diferencias con la copropiedad.- 13. Ventajas de la propiedad
horizontal.-1. BREVE ORIGEN HISTÓRICO
La propiedad horizontal tiene hoy día una trascendencia indiscutible, aunque sus orígenes son mucho más lejanos. Parece indiscutible que existió en la antigua Caldea, Egipto y Grecia.
En Roma, en cambio, no la conocieron ni la practicaron. Y quizá ahí radica el error conceptual, de algunos juristas de querer asociarla con la copropiedad romana, cuando es obvio que son instituciones diferentes.
Pero donde alcanza los contornos con que hoy se la conoce, es en la Edad Media. Nace "a comienzos del siglo XV y se encuentra ya regulada en las costumbres de Bretaña, art. 714, de Orleáns, art. 257, de Berry, Tit. II. arts. 15 y 16, etc.". Entre los siglos XVII y XVIII cobra mayor auge, merced a las ordenanzas municipales de las ciudades -además de Orleáns de Grenoble, Nantes, Rennes. La institución muchas veces creció, por decirlo así, debido a la fuerza de los hechos, a la realidad. Así por ejemplo. Joao BATISTALÓPES, citando a RACCIATI, trae a colación la ciudad de Rennes,
donde un incendio gigantesco dio origen luego a la construcción de viviendas para 8,000 personas de exiguos recursos, pero como también había escasez de espacio
departamentos. Otro tanto sucedió en la ciudad de Grenoble, de poca superficie y encerrada entre murallas, donde se construyeron predios divididos en departamentos (ARIASSCHREIBER). En el fondo, como se ve, la situación de emergencia y necesidad de vastos sectores fue, si no la causa, por lo menos el aliciente para el crecimiento de esta institución.
Toda esa legislación medioeval -Ordenanzas y reglamentos municipales- pasó más adelante al Código Civil de NAPOLEÓN, que fue el primer corpus moderno que la incorporó. En opinión de BALLESTER, ello se debió al influjo del gran tratadista POTHIER. En éste, como en muchos otros temas, fue el Code el instrumento que sirvió de modelo a todos los demás códigos europeos y latinoamericanos. Sin embargo, nuestro Código Civil de 1852 no la acogió. La división horizontal de la propiedad ha sido un tema muy debatido, hasta el punto de que algunas legislaciones la prohibían. En Argentina, el código de ese país la proscribió, estableciendo el artículo 2.617 que el propietario no puede dividir horizontalmente la propiedad inmueble. No obstante, la realidad y las necesidades sociales se han impuesto y países que la rechazaban han terminado por admitirla como en el caso del código argentino tal como lo sostiene Guillermo BORDA, la ley 13.512 de 1948 derogó dicho articulo y la admitió. El código español la regula en el artículo 396 y el Códice italiano la legisla en los numerales 1.117 y siguientes.
La aceptación de la propiedad horizontal en el derecho contemporáneo está fuera de duda y puede decirse que actualmente la mayor parte de las viviendas se construye y se adquieren en propiedad horizontal en las grandes ciudades. Pero lo que sí llama la atención es su enorme desarrollo. De ahí que cobran sentido las palabras de Guillermo ALLENDE, de que "nunca un nuevo derecho real en tan poco tiempo se ha expandido tanto, sólo admitiría parangón con la introducción de la hipoteca en Roma en época de CICERÓN".
2. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS
El Código Civil peruano de 1852 no legisla este instituto, aunque en la práctica, según los tratadistas, ésta se producía.
El derogado Código de 1936, acertadamente incluyó por primera vez la propiedad horizontal y la reguló en tres numerales (arts. 855. 856 y 857), aún cuando se le denominaba con el término de “propiedad por pisos”; esta regulación, si bien
fragmentaria e incompleta (sólo legislaba a los edificios), sentó "las bases de este tipo de propiedad en el Perú".
Con posterioridad, su tratamiento fue ampliado por la Ley Nº 10726 de 1 de diciembre de 1946, Ley sobre propiedad de los diversos pisos de un edificio, que disponía que: "Las secciones en que se divide cada piso de un edificio podrán pertenecer a diferentes propietarios" (art. 1), dispositivo luego reglamentado mediante D. S. Nº 156 de 22 de julio de 1965. Esta norma es considerada la primera Ley de Propiedad Horizontal en el Perú
Hasta hace poco tiempo, y durante poco más de dos décadas, ha regido en el Perú el Decreto Ley Nº 22.112 de 14 de marzo de 1978 y su reglamento aprobado por D. S. N° 019-78-VC de 27 de abril de 1978, normas derogadas por la nueva ley. Esta normatividad buscaba "incentivar la construcción de viviendas de tipo económico, y particularmente la modalidad multifamiliar".
3. CRÍTICA AL LEGISLADOR DE 1984
El Código vigente, a diferencia del abrogado, prácticamente la deja de lado puesto que sólo contiene una simple norma de remisión a la ley especial. En efecto, el artículo 958 dice: La propiedad horizontal se rige por la legislación de la materia.
Con ello el codificador ha ignorado visiblemente el tratamiento de esta modalidad de la propiedad inmobiliaria, sin que haya ninguna razón de índole jurídica, económica, sociológica o aun moral para ello, limitándose el corpus «a regular la propiedad de algunos afortunados que todavía pueden ser propietarios de viviendas unifamiliares y por el contrario margine a las grandes mayorías nacionales que habitan en conjuntos habitacionales, unidades vecinales o edificios multifamiliares".
El legislador -con un criterio dieciochesco- ha incurrido en un error gravísimo, en la medida que la propiedad horizontal viene a resolver un álgido problema, cual es el de la falta de vivienda para las mayorías. Mediante este instituto, que es la propiedad del futuro, puede contribuirse a solucionar el problema de la falta de recursos económicos, ya que su construcción es mucho más barata que la de las viviendas unifamiliares. Por lo demás, el codificador no ha querido ver la realidad existente, donde es visible la proliferación de edificios, conjuntos habitacionales, unidades vecinales, las llamadas «ciudades satélites», agrupamientos residenciales y de toda modalidad multifamiliar. Y sin embargo, no la ha legislado en el código.
4. RÉGIMEN LEGAL VIGENTE
Actualmente rige en el Perú la nueva ley de propiedad horizontal (si bien no con ese nombre). Ley Nº 27.157, publicada en El Peruano el 20 de julio de 1999, esta ley modifica el “nomen juris” tradicional de propiedad horizontal, por el de “unidades
inmobiliarias de propiedad exclusiva y propiedad comun”, el mismo que no tiene
antecedente en el derecho comparado, al respecto Gonzales Barrón menciona que el legislador, antes de colocar un nombre al instituto, lo está definiendo.
Por otro lado, Gonzales Barrón, menciona que el nombre utilizado también es equívoco, ya que coloca en el mismo plano de igualdad la propiedad exclusiva de departamentos o tiendas, con la propiedad común de pasajes, escaleras o zonas de acceso. El legislador debió tener en cuenta un hecho concreto: "el que adquiere un piso o local, lo hace para DISFRUTARLO SOLO, no porque le seduzca convivir con los demás titulares en las partes de general uso (escalera, patios, etc.). El uso de estas partes en que convive con los demás, es de absoluta necesidad, y como tal ha de procurarse que lo sea del modo menos enojoso para todos"
La ley 27157 no menciona los elementos constitutivos que la configuran. Se limita a describir que los edificios de departamentos, quintas, casas en copropiedad, centros y galerías comerciales o campos feriales y otras unidades inmobiliarias con bienes comunes, cuando pertenezcan a propietarios distintos, están sujetos al régimen de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva y propiedad común (art. 37º).
La Ley N° 27157 Y su Reglamento se aplican a las unidades inmobiliarias en las que coexisten secciones de propiedad exclusiva y bienes y/o servicios comunes, tales como edificios de departamentos de uso residencial, comercial, industrial o mixto; quintas; casas en copropiedad; y centros y galerías comerciales o campos feriales. Estas normas prevén que los propietarios de las secciones pueden optar entre dos regímenes: independización y copropiedad o propiedad exclusiva y propiedad común.
EL RÉGIMEN DE INDEPENDIZACIÓN Y COPROPIEDAD.- Supone la existencia de unidades inmobiliarias exclusivas susceptibles de ser independizadas y bienes de dominio común, sujetos al régimen de copropiedad regulado en el Código Civil. Los propietarios de los bienes de propiedad exclusiva pueden optar por este régimen cuando se trata de quintas, casas en copropiedad, centros y galerías comerciales o campos feriales u otras unidades inmobiliarias con bienes comunes, siempre que estén conformadas por
secciones de un solo piso o que, de contar con más de un piso, pertenezcan a un mismo propietario y los pisos superiores se proyecten verticalmente sobre el terreno de propiedad exclusiva de la sección. No se puede optar por este régimen en el caso de edificios de departamentos.
EL RÉGIMEN DE PROPIEDAD EXCLUSIVA Y PROPIEDAD COMÚN.-Conocido como propiedad horizontal, supone la existencia de una edificación o conjunto de edificaciones integradas por:
Secciones exclusivas, pertenecientes a diferentes propietarios, Bienes comunes y
Servicios comunes, Un reglamento interno y Una junta de propietarios.
5. DEFINICIÓN
Se trata de una modalidad particular de propiedad que se produce cuando el dominio de los diferentes pisos, o las secciones, departamentos o locales en que se divide cada edificio o modalidad multifamiliar, puede pertenecer o corresponder a varias personas. Evidentemente, cada piso, sección o departamento de él, pertenecerá a un propietario diferente. Se parte de la idea de que "así como un edificio puede pertenecer entero en propiedad a una persona, cabe también que sus diferentes pisos correspondan a sendas personas" (ALBALADEJO).
ROCA SASTRE define a esta figura como complejo jurídico de dos derechos: uno singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos o instalaciones de todas clases, aparentes o no, que están comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario, así como el de sus anexos; y otro, consistente en la copropiedad, con los demás dueños de pisos o locales de los restantes elementos, pertenencias o servicios comunes.
La legislación peruana no la define aunque da una cobertura más amplia -y que corresponde al auge de este instituto- comprendiendo no sólo a los departamentos ubicados en los edificios, sino también quintas, centros y galerías comerciales, campos feriales y las mal llamadas "casas en copropiedad" (art. 1o). La ley omite mencionar a las unidades vecinales, ciudades satélites y agrupamientos residenciales, tan generalizados y que sí estaban mencionados en su antecesora.
6. TERMINOLOGÍA
Esta forma de propiedad inmueble recibe diversas denominaciones, a saber: propiedad por departamentos, propiedad de casas por pisos, o simplemente propiedad de pisos, división horizontal de la propiedad edificada, dominio horizontal. etc. No obstante, más frecuente y aceptada es la denominación de propiedad horizontal, según expresa Manuel Albaladejo, por no extenderse hacia arriba, englobando el edificio, en una propiedad conjunta con la del suelo, sino haber diversas propiedades horizontalmente superpuestas unas a otras». Y esta es precisamente la terminología que utiliza la doctrina nacional.
7. NATURALEZA JURÍDICA
a) Es una modalidad especial o peculiar de la propiedad, en la que junto a la propiedad exclusiva (de los pisos, departamentos o secciones) existe la copropiedad forzosa (de los elementos comunes). No se trata, pues, de la copropiedad o condominio, porque éste requiere que no haya propiedad global o materializada, sin una participación en el todo, fijada aritméticamente. En la propiedad horizontal, en cambio, cada dueño de un departamento o piso es el propietario absoluto; por consiguiente, podrá arrendarlo, hipotecarlo, venderlo y, en general, gravarlo libremente.
Se trata de una figura compleja, resultante, dice Eleodoro Romero Romaña, de "una combinación de la propiedad exclusiva sobre lo sustancial, con un condominio forzoso sobre determinados elementos necesarios para todos". En esa misma línea de pensamiento, José Antonio Àlvarez-Caperochipi, citando a Jaime Santos Briz, califica a la propiedad horizontal de ser "una propiedad especial o sui generis, de carácter complejo, caracterizada por la yuxtaposición de dos clases de propiedad: una propiedad privada sobre el piso o local y una comunidad indivisible sobre los elementos comunes".
Dos son los elementos, en síntesis, que caracterizan la propiedad horizontal:
Propiedad exclusiva sobre cada uno de los departamentos o
pisos; y
Las partes o bienes comunes (copropietario sobre el terreno y
Este temperamento ha sido sancionado por nuestros tribunales mediante una ejecutoria que dice: "La propiedad horizontal se caracteriza por el hecho de que cada propietario tiene derecho exclusivo sobre un piso o departamento y copropiedad o condominio sobre las zonas y servicios comunes del edificio. La Constitución de una servidumbre de paso sobre propiedad ajena no basta para considerar que se trata de propiedad horizontal".
A nivel comparado, la jurisprudencia española, por ejemplo, no ha ido menos: la concibe como una institución sui generis de carácter complejo, a la que es inútil buscarle semejanzas e identidades parciales.
b) Pero esta tesis que ha terminado por imponerse, ha recorrido un largo trecho. La doctrina clásica era opuesta a llamarla con nombre propio. Así, Castán Tobeñas la llama "fórmula anómala dé la propiedad", si bien es cierto recono-ce que ella "implica un caso de coordinación de varios derechos de propiedad muy distinto de aquellos otros casos que solían regular las legislaciones, y que, a su vez, es susceptible de modalidades diversas", y que tiene relación estrecha con el problema de la vivienda. En Argentina, Luis M. Valiente Noailles (h) la estudia entre los que él llama "regímenes anómalos de propiedad". Por último -y éste es un criterio tan generalizado que aún hoy se escucha-, en Italia Alberto Trabucchi la considera un tipo de comunidad especial.
En realidad no son pocos los que siguen considerando a la propiedad hori-zontal como un condominio. Todavía hoy en Perú se sigue leyendo avisos publicitarios en los diversos medios de comunicación, donde se ofrece la venta de departamentos con el nombre de condominios, como si se tratara de copropiedades. Se identifica al edificio como condominio, cuando la forma correcta es la de propiedad horizontal o, si se quiere, propiedad de departamentos.
¿A qué se debe toda esta confusión? Indudablemente ello obedece a que los juristas clásicos han tratado de encorcetar las instituciones dentro del derecho romano, y como en éste ella no existió, buscan asociarla con lo mas parecido a ella, esto es, con la copropiedad. Pero ésta es sólo una verdad a medias. Las palabras de Manuel Batlle Vásquez510 son ilustrativas y zanjan la cuestión, pues "como la sistemática romanista ha sido base del
en la legislación y en la doctrina para clasificar la que nos ocupa, y queriendo a toda costa conservar el antiguo sistema, o se la ha asimilado a la servidumbre o a la copropiedad o a otro cualquiera de los tipos tradicionales de derechos, con visiones unilaterales que buscan un esquema abstracto y uniforme que no le cuadra a la realidad de esta institución".
8. LA PROPIEDAD EXCLUSIVA
Está constituida por el dominio que cada propietario ejerce sobre un bien de propiedad exclusiva, llámese sección o departamento.
La ley en vigor se orienta a posibilitar la regularización y saneamiento de la situación de todos aquellos propietarios de este tipo de unidades inmobiliarias y edificaciones "que hayan sido construidas sin licencia de construcción, conformidad de obra o que no cuenten con declaratoria de fábrica, independización y/ o reglamento interno".
Esta propiedad exclusiva tiene todos los caracteres que otorga el Código Civil a los bienes inmuebles (esto es, a la propiedad común). De consiguiente, reconociendo la ley el dominio exclusivo, el dueño tiene la potestad o derecho de vender, hipotecar, alquilar, gravar y, en general, disponer de la sección o departamento de su exclusiva propiedad, independientemente de los demás propietarios (lo decía expresamente el art. 12, "c" del Reg. de la ley derogada).
9. LOS BIENES O PARTES COMUNES
Existen bienes o partes de la edificación de dominio común, es decir, cuyo goce y utilización beneficia a todos los propietarios (de cada departamento); estos bienes son inseparables del dominio y uso de su respectiva propiedad.
Los bienes de dominio común son los que están destinados al uso y disfrute de todos los propietarios de las secciones exclusivas o aquellos respecto de los cuales depende la existencia de la edificación. Es el caso de los pasadizos y escaleras de acceso de un edificio o los cimientos y otros elementos estructurales del mismo. Se puede distinguir entre bienes comunes por naturaleza y bienes comunes por destino. Los primeros son necesariamente comunes, porque sirven para el uso y disfrute de todos los propietarios o para la integridad de la edificación. La comunidad sobre ellos es forzosa. Los bienes comunes por destino, en cambio, no son imprescindibles para el uso y disfrute de los propietarios o para la integridad de la edificación, por lo que la
comunidad respecto de ellos no es forzosa. Los bienes comunes por naturaleza son inseparables de los bienes exclusivos y no pueden ser objeto de derechos singulares; los bienes comunes por destino son separables y por tanto susceptibles de ser materia de derechos singulares
Sin embargo, la Ley Nº 27157 y su Reglamento no distinguen entre bienes comunes por naturaleza y bienes comunes por destino.
La ley vigente -contraviniendo a la ley anterior, que declaraba nula de pleno derecho la transferencia o enajenación de los bienes de dominio común- admite expresamente la transferencia de bienes de propiedad común, la misma que "debe aprobarse por los dos tercios de los votos de la Junta de Propietarios" (art. 43).
La ley especial contiene una enumeración enunciativa, no limitativa, de los bienes y partes comunes, a saber:
a. El terreno sobre el que esté levantada o construida, la edificación;
b. Los cimientos, sobrecimientos, columnas, muros exteriores, techos y demás elementos estructurales, siempre que éstos no sean integrantes únicamente de una sección sino que sirva a una o más secciones;
c. Los pasajes, pasadizos, escaleras y, en general, vías aéreas de circulación de uso común;
d. Los ascensores y montacargas;
e. Las obras decorativas exteriores de la edificación o ubicadas en ambientes de dominio común;
f. Los locales destinados a servicios de portería y guardiana:
g. Los jardines y los sistemas e instalaciones para agua, desagüé, electricidad, eliminación de basura y otros servicios que no estén destinados a una sección en particular;
h. Los sótanos y azoteas, salvo que en los títulos de propiedad de las secciones aparezcan cláusulas en contrario;
i. Los patios, pozos de luz, ductos y demás espacios abiertos;
j. Los demás bienes destinados al uso y disfrute de todos los propietarios.
Todos estos bienes son comunes por ser indispensables al uso y disfrute de todos los dueños; la doctrina y la legislación comparadas, siempre han considerado que estos elementos están sometidos al régimen de copropiedad forzosa. Empero, la ley
peruana, como se dijo, admite su enajenación o transferencia, lo que podría generar una gran cantidad de conflictos.
La lista contenida en el numeral referido es necesariamente enunciativa, o sea no taxativa ni definitiva; así por ejemplo, es obvio que la puerta general de entrada, las puertas comunes, los crematorios, los vestíbulos, etc., tienen carácter de bienes comunes, aunque la ley no lo diga. Ello es así porque, el legislador no puede prever el desarrollo de la técnica y sus aplicaciones a la industria de la construcción, que de hecho generan nuevas formas y servicios, no siendo factible ser enumerados.
10. NATURALEZA JURÍDICA DEL TERRENO
El suelo o terreno sobre el que se levanta la edificación es el elemento más importante. Expresamente la ley señala su carácter de bien común (art. 40. "a"). No obstante, en otras legislaciones se admite la posibilidad de que pueda pertenecer en dominio exclusivo a un propietario.
Si ahondamos un poco más en su naturaleza jurídica, nos encontramos con que el reglamento de sometimiento a la propiedad horizontal es un contrato esto es: un acto jurídico bilateral entre vivos, causado y de contenido patrimonial, que bien puede ser un contrato bilateral ab initio: cuando hay varios condóminos de la cosa, o bien puede ser un contrato por adhesión posterior (un único titular que afecta el inmueble al régimen de la propiedad horizontal).
Artículo 40º.- De los bienes de propiedad común
Los bienes de propiedad común pueden ser, según sea el caso:
1. El terreno sobre el que está construida la edificación;
11. DIFERENCIAS DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL CON LA PROPIEDAD ORDINARIA
Si bien la propiedad horizontal tiene semejanzas con la propiedad ordinaria (civil, común) sobre casas, se diferencia de ésta; esta última no tiene límites horizontales, sino verticales, y de otra parte, tanto el suelo o terreno como la construcción constituyen una unidad, un objeto único (VALENCIA ZEA). En tanto que la propiedad horizontal supone que una misma edificación se divide en partes (departamentos, secciones o pisos) superpuestas de manera horizontal.
12. DIFERENCIAS CON LA COPROPIEDAD
La propiedad horizontal tiene características comunes con la copropiedad. Puesto que en aquélla, determinados bienes comunes tienen el carácter de condominio forzoso, pero en la copropiedad pueden ser divisibles; y además, en la copropiedad se contemplan "derechos de cuota sobre un objeto y cada una de sus partes (un tercio, una mitad), pero semejantes cuotas no engendran un derecho singular o concreto sobre una parte material del objeto. En cambio, la propiedad horizontal contempla la titularidad y ejercicio de un derecho sobre una parte material del edificio, en ningún caso, sobre la titularidad" (VALENCIA ZEA).
Existen claras diferencias entre ambos institutos que Arturo VALENCIA ZEA sintetiza muy bien:
a) El condómino, en la copropiedad, tiene derecho a tina parte de los frutos del bien común, en proporción al valor de su cuota: el propietario horizontal, en cambio, goza en forma singular de su departamento o local (sección), sin establecer relaciones de disfrute con los otros propietarios.
b) El copropietario puede pedir la división del bien común; el propietario horizontal no puede pedir división alguna del edificio, pues ejerce una propiedad singular y concreta.
c) La propiedad de un departamento puede pertenecer en copropiedad a varios, lo cual enseña que aquella propiedad es algo diferente de la indivisión o copropiedad.
En suma la propiedad de un departamento o sección es pura y simplemente una "propiedad individual, unitaria, pero con la particularidad de que recae sobre un objeto que constituye la parte del todo". (JOSSERAND). Se trata, en consecuencia, de una superposición de partes y no de una división ideal de cuotas, como en la copropiedad.
13. VENTAJAS DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL
Se trata, en resumidas cuentas, de una modalidad de propiedad inmueble sui generis ("anormal" la llama LOUIS JOSSERAND), donde una edificación o conjunto de edificaciones (no sólo edificios, sino también unidades vecinales y todo tipo de viviendas multifamiliares) constituye un todo, está dividida en forma de secciones, departamentos o pisos que tienen dueños distintos. Estos tienen un dominio exclusivo sobre cada sección o departamento y, a su vez, un condominio forzoso sobre los
bienes comunes. Precisamente, esta parte de copropiedad forzosa origina relaciones complejas entre los propietarios, que a veces producen conflictos.
No obstante, genera diversas ventajas, que LOUIS JOSSERAND pone de relieve, a saber:
a) Permite evitar la venta de un inmueble familiar.
b) Facilita la adquisición del hogar o vivienda propia, sin tener que adquirir la integridad de un inmueble.
c) Facilita también en resolver los problemas del inquilinato, tan agudos en los últimos tiempos.
A ello hay que agregar, que la propiedad horizontal brinda una inmejorable oportunidad de adquirir un inmueble propio, confortable y de bajo costo, sobre todo para las personas de menores recursos económicos, tan abundantes en las grandes ciudades.
Capítulo Segundo
SUPERFICIE
14. Definición.- 15. Legislación deficiente del derecho de superficie.- 16. Naturaleza jurídica.- 17. Caracteres.- 18. Importancia social del derecho de superficie.- 19. Constitución del derecho de superficie.- 20. Extensión del derecho de superficie a áreas no construidas.- 21. Derechos y obligaciones de las partes.- 22. Derechos y obligaciones del superficiario.-23. Derechos y obligaciones del propietario del suelo.- 24. Extinción del derecho de superficie.- 25. La destrucción de lo construido no extingue el derecho de
superficie.-14. DEFINICIÓN
Se denomina derecho de superficie al derecho real de propiedad temporal que adquiere quien construye un edificio sobre la superficie o debajo de ella, o quien adquiere el derecho de gozar de una construcción ya realizada sobre la superficie o debajo de ella, con la obligación de devolver al propietario el suelo, juntamente que la construcción.
PUIG PEÑA DEFINE EL DERECHO DE SUPERFICIE: corno aquel de naturaleza real por cuya virtud una persona (concedente) otorga a otra (superficiario) el derecho a levantar en el suelo de su propiedad edificios o plantaciones de las que deviene titular el que las hace, bajo ciertas y determinadas condiciones.
ROCA SASTRE, CONSIDERA AL DERECHO DE SUPERFICIE: como el derecho real de tener o mantener temporal o indefinidamente en terreno o inmueble ajeno, una edificación o plantación, en propiedad separada obtenida mediante el ejercicio del derecho anejo de edificar o plantar o por medio de un acto adquisitivo de edificación o plantación preexistente.
Los autores españoles, consideran, dentro del derecho de superficie también las plantaciones, porque el derecho español lo permite. Pero indudablemente, que el derecho de superficie sobre las plantaciones, daría al instituto cierto carácter de enfiteusis, sobre todo si se admite que el plazo sea indeterminado. El código italiano, en su artículo 952° define la superficie: "el propietario puede constituir el derecho de hacer y mantener sobre el suelo una construcción a favor de otro que adquiere su propiedad. De la misma manera puede enajenar la propiedad de la construcción ya existente separadamente de la propiedad del suelo". Como se ve, el código italiano prevé dos casos del derecho de superficie, el que se adquiere construyendo en terreno ajeno y el que se adquiere con la construcción ya realizada, que se enajena independiente del suelo. en ambos casos el efecto es el mismo, el superficiario es titular del derecho de propiedad sobre el edificio. Sólo que en el segundo caso, estaremos frente a una retroventa del edificio después de varios años.
ROTONDI: comentando el código italiano dice que una vez concebido el derecho de propiedad de un inmueble como necesariamente absorbente respecto de todo lo que se encuentre sobre el suelo, "es difícil señalar dogmáticamente un puesto a este derecho". Es que el derecho de superficie conspira contra la tesis romanista de que todo lo que se eleva sobre el suelo, es necesariamente accesorio de él (superficies solo cedit). El derecho sobre el edificio, adquiere autonomía y deja de ser un accesorio del suelo.
CLEMENTE DE DIEGO: define el derecho de superficie "corno el derecho real constituido sobre construcciones o plantaciones realizadas en suelo ajeno, que autoriza a su titular para disponer de ellas perpetuamente o por cierto tiempo, mediante el pago de un canon anual". Es que antes de la ley llamada ley del suelo, de 14 de mayo de 1956, en España se admitió la constitución de gravámenes por plazo indeterminado y se admitió asimismo el derecho de superficie tanto en predios urbanos como rústicos. La ley del suelo establece que el destino de la superficie es la edificación de vivienda.
NUESTRO CÓDIGO, EN LA PRIMERA PARTE DEL ARTÍCULO 1030° DEFINE EL DERECHO DE SUPERFICIE DEL SIGUIENTE MODO: "puede constituirse el derecho de superficie por el cual el superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una construcción en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo." Este derecho no puede durar más de 99 años a su vencimiento el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su valor salvo pacto distinto. Como se ve nuestro
código no exige que el superficiario sea el constructor del edificio. Puede constituirse el derecho de superficie sobre el edificio que construya el superficiario, o sobre un edificio ya construido. Lo que el código reconoce es la facultad de tener temporalmente la construcción, separada, sobre o bajo la superficie del suelo. Nuestro código se inspiró en el código italiano. No dice el código, si el derecho de superficie es oneroso o gratuito. Sólo dice que a su terminación el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido, reembolsando su valor, salvo pacto distinto significa entonces que será el título constitutivo de la superficie (contrato o testamento) el que establezca su naturaleza onerosa o gratuita. Creemos que si el superficiario tuviese que mantener gratuitamente el uso del suelo, sobre o por debajo de la superficie por un lapso tan dilatado, como el que establece el artículo 1030° (99 años), el propietario adquirirá lo construido sin reembolsar cantidad alguna, pero si la utilización del suelo fuese onerosa, por una renta determinada, entonces si existirá la obligación de reembolsar el valor de lo edificado, en las condiciones pactadas, y si no hubiese pacto sobre el valor, el que tuviese el momento de entregarse.
Francisco Avendaño Arana menciona que en principio, el dueño del suelo es propietario de lo construido por encima o por debajo del suelo. La superficie es una excepción a ese principio. Cuando lo construido por encima o por debajo del suelo pertenece a un propietario distinto al del suelo, estamos en presencia del derecho de superficie. Debe distinguirse entre el derecho de superficie y la propiedad superficiaria. El derecho de superficie es la facultad que otorga el dueño del suelo para que un tercero construya sobre o bajo del mismo. La propiedad superficiaria es el derecho que surge en el superficiario respecto de lo edificado. Lo que permite que exista la propiedad superficiaria es precisamente el derecho de superficie. Hay entre los dos una relación de dependencia, de forma tal que la propiedad superficiaria solo puede existir mientras haya derecho de superficie. Si se extingue el derecho de superficie, desaparece la propiedad superficiaria. El derecho de superficie no fue regulado en el Código Civil de 1936 como un derecho real autónomo, sino como una modalidad del derecho de usufructo. En efecto, el artículo 958 señalaba que: "Por actos entre vivos puede constituirse usufructo sobre tierras edificables, a efecto de que el usufructuario tenga derecho de propiedad sobre los edificios que levante"; y el artículo 959 decía que: "El derecho a que se refiere el artículo anterior, podrá constituirse a lo más por noventa y nueve años, y pasado el
término, el edificio será de la propiedad del dueño del suelo". Existen diferencias entre el usufructo y la superficie, y por eso este último derecho es regulado independientemente en el Código Civil de 1984. La propiedad confiere las facultades de usar, disfrutar y disponer de un bien. Cuando el propietario otorga a un tercero las facultades de uso y disfrute, se trata de un usufructo. En la superficie no se conceden solo las facultades de uso y de disfrute, sino que el titular es propietario de lo construido, con todos los atributos del derecho de propiedad, aunque por un plazo. De otro lado, el usufructo, a diferencia de la superficie, debe ser ejercido de forma tal que el uso y disfrute del bien no alteren su sustancia. Además, el usufructo puede recaer sobre toda clase de bienes, muebles e in muebles. La superficie en cambio recae exclusivamente sobre inmuebles, en particular sobre el suelo. Ambos derechos son temporales, aunq ue en el caso del usufructo es vitalicio, es decir su plazo máximo de duración es la vida del usufructuario. Finalmente, el usufructo puede nacer por ley, por contrato o acto jurídico unilateral o por testamento, mientras que la superficie puede constituirse solo por acto entre vivos o por testamento.
15. LEGISLACIÓN DEFICIENTE DEL DERECHO DE SUPERFICIE
El código de 1936, trató del derecho de superficie como una forma de usufructo y le dedicó dos artículos dentro del título relativo al usufructo, el uso y la habitación. sin embargo, reguló su naturaleza de derecho de propiedad temporal, pero indudablemente, su normativa era deficiente, puesto que el derecho de superficie es un derecho real autónomo y no solamente una forma de usufructo.
En el código de 1984 se le ha dado tratamiento de instituto jurídico autónomo, de derecho real independiente. Sin embargo su normativa es escueta y deficiente. le dedica cinco artículos, sin haber organizado los derechos y las obligaciones de las partes, ni las formas en que se extingue el derecho. Además, en contra de la doctrina, acepta que el derecho de superficie pueda nacer también del testamento, es decir de la voluntad unilateral, siendo así que si el edificio no está construido, deberá ser el contrato el que establezca sus condiciones físicas, y la calidad de sus materiales. Si el edificio estuviese construido y se estableciese el derecho de superficie por vía testamentaria, necesariamente tendría que haber una aceptación del superficiario, sobre el plazo y las demás condiciones en que nace este derecho de propiedad temporal.
16. NATURALEZA JURÍDICA
El problema de la naturaleza jurídica del derecho de superficie reside en determinar, si simplemente se trata de dos formas de propiedad, una sobre el suelo y otra sobre el edificio, o si se trata de un derecho real más complejo.
El derecho de superficie se remonta al derecho romano, en el cual merced a la protección del pretor alcanza categoría de un derecho de propiedad, definido y diferenciado del derecho de propiedad sobre el suelo. Surgido primeramente en el ámbito del derecho público con ocasión de las concesiones de tierras del estado para edificarlas, se extendió también al derecho privado, representando una atenuación al principio de la accesión inmobiliaria, en que todo lo que se construyese o instalase sobre el suelo, correspondía necesariamente al propietario del suelo.
De aquí nace una primera concepción de la superficie como derecho real, enajenable y transmisible sobre construcciones hechas en predio ajeno, sometido o no a la obligación del pago de una renta. Gran parte de la teoría italiana ha defendido esta doctrina.
Luego surgió otra teoría que considera al derecho de superficie como una propiedad limitada en ciertos aspectos, pero independiente de la propiedad del suelo. en el derecho medieval, se llegó a considerar al superficiario, como titular de un dominio útil semejante al que se presentaba en la enfiteusis. La doctrina francesa admite esta doctrina y Aubry y Rau definen el derecho de superficie como un derecho de propiedad que recae sobre las construcciones, árboles o plantas adheridos a la superficie del predio, perteneciendo lo que está debajo de lo edificado o plantado al propietario del suelo.
En realidad, poca diferencia existe entre una y otra doctrina, puesto que ambas tratan de dos formas de propiedad, una sobre las construcciones y otra sobre el suelo.
Nosotros no creemos -que la naturaleza jurídica del derecho de superficie sea solamente el de dos formas superpuestas de propiedad y que la una sea temporal y la otra perpetua. Nosotros creemos que la utilización del suelo por el superficiario constituye un derecho real sobre bien ajeno, que obliga en algunos casos al pago de una renta. Se trata pues de un tercer derecho real, que no es otro que el usufructo. el superficiario tiene el usufructo del suelo del propietario por determinado plazo, a cuyo amparo construye y adquiere derecho de propiedad sobre lo construido. Su derecho
de propiedad no se extiende al suelo, sino que se limita exclusivamente a la construcción, sea que la haya construido o que la haya adquirido construida.
Para nosotros el derecho de superficie es pues un derecho de naturaleza mixta, por un lado es un derecho de propiedad sobre lo edificado junto al derecho de propiedad sobre el suelo, y de otro es un derecho real sobre bien ajeno. Si el propietario no cediese el uso de la superficie de su predio, no podría edificarse sobre o debajo de ella. Esa cesión del uso de la superficie, puede ser onerosa o gratuita. Puede el superficiario pagar o no una renta por el uso de la superficie. Pero indudablemente que tiene el derecho a usar y disfrutar de la superficie de predio ajeno. El derecho de superficie es en sí el derecho a la utilización de la superficie del predio ajeno. la construcción que se levante o que se construya en el subsuelo sobre la que adquiere derecho de propiedad el superficiario, es la forma de utilización del suelo, respecto del cual no ha perdido derecho el propietario y por cuyo uso puede cobrar una renta.
Entonces el derecho de superficie comprende por un lado la utilización del suelo del predio ajeno y por otro el derecho de propiedad sobre lo construido encima o debajo del suelo. Es simultáneamente un ius in re aliena, un derecho real sobre bien ajeno y también un derecho de propiedad enajenable y transmisible. Pero en todo caso la tesis de la doble propiedad, no libera el concepto de que la superficie es necesariamente un gravamen sobre el suelo. En el derecho de superficie se presenta de un lado un derecho, es decir la potestad del uso de la superficie del predio ajeno y de otro, una cosa, es decir la obra arquitectónica, sobre la que se tiene derecho de propiedad.
17. CARACTERES
La determinación de los caracteres del derecho de superficie nos ayudará a definir su naturaleza jurídica. Ellos pueden resumirse en:
A. ES UN DERECHO REAL SOBRE BIEN AJENO.- el superficiario tiene el uso y
goce de la superficie del predio ajeno, mientras dura el derecho de superficie. el artículo 958° del código civil de 1936, definió al derecho de superficie como un usufructo que podía constituirse por actos intervivos, sobre tierras edificables a efecto de que el usufructuario tenga el derecho de propiedad sobre los edificios que levante. Esa naturaleza jurídica no ha cambiado. el artículo 1030° del código de 1984, si bien no dice expresamente que el derecho de superficie se constituye en predio ajeno, deja comprender que el derecho de superficie nace de la relación jurídica entre el propietario del suelo y el
superficiario y que al constituirse el derecho de superficie, se está otorgando al superficiario el derecho de gozar de la facultad de tener una propiedad temporal sobre lo construido, si el suelo fuese del superficiario, dejaría de existir la figura jurídica y se trataría simplemente del ejercicio del derecho del propietario. Ha de tratarse pues del suelo de predio ajeno, sobre cuya superficie o debajo de ella se haya construido un edificio.
Es innegable que el derecho de superficie ha adquirido autonomía de derecho real de propiedad temporal; sin embargo ese derecho real de propiedad temporal no podría existir si no hubiese el goce de la superficie del terreno ajeno. Existe pues el derecho real autónomo de superficie como un derecho real de propiedad temporal, debido al uso de la superficie ajena.
B. ES UN DERECHO DE PROPIEDAD TEMPORAL.- Sobre lo construido encima
o debajo del suelo. El superficiario tiene sobre la construcción potestades de uso y disposición. Consiguientemente podrá transferirla o gravarla, modificarla o alterarla. Esta naturaleza de derecho de propiedad, ha desarrollado en la doctrina contemporánea que encuentra en la superficie dos formas de propiedad, la del propietario del suelo y la del propietario de la construcción.
El ejercicio del derecho de propiedad, concederá al titular (superficiario) las facultades de poseer directa o indirectamente la construcción. Consiguientemente podrá dar la construcción en arrendamiento o usufructo, constituir en ella servidumbres, pero a condición de que esos derechos se constituyan solamente por el plazo de la superficie pues de acuerdo con el artículo 1034° de nuestro código: "la extinción del derecho de superficie importa al terminación de los derechos concedidos por el superficiario en favor de tercero".
C. ES UN DERECHO INMOBILIARIO.- Recae necesariamente en la superficie de
un predio, encima o debajo de la cual se construye o se ha construido un edificio, sobre el cual el superficiario adquiere derecho de propiedad. WOLFF, cree que el derecho de superficie no es una cosa, sino un derecho, pero que es tratado como cosa inmueble: dice que se trata de un "fundus" jurídico. Indudablemente, como todo derecho, el de superficie es también un bien inmaterial, pero que recae en cosas corporales, físicamente determinables. Cuando ese derecho constituye la facultad de usar la superficie de un predio ajeno, para construir encima o debajo de ella, se configura un derecho
inmobiliario. por tanto, debido a la naturaleza inmobiliaria del suelo, subsuelo y sobresuelo (art. 885% inciso v) sobre los que se establece el derecho de superficie, como por la naturaleza inmobiliaria que tiene la construcción que se haga encima o debajo de la superficie del suelo, se tratará necesariamente de un derecho inmobiliario.
D. ES UN DERECHO EMINENTEMENTE TEMPORAL.- Ya no existen las formas
de superficie perpetua. En contra de la doctrina contemporánea nuestro código en su artículo 1030°, dispone que el, plazo de duración máximo de este derecho es el de 99 años. Se trata de un plazo tan largo, que pareciera una vinculación perpetua. Es cierto que el plazo podrá ser menor según el título constitutivo, pero su plazo máximo de duración, para el caso en que no se hubiese señalado plazo, resulta excesivamente largo, si se tiene en consideración que el plazo está en relación con el tiempo en el cual el superficiario recuperará su inversión en la construcción y obtendrá además una utilidad. en el derecho comparado, el derecho italiano establece un plazo máximo de 50 años, mientras que el derecho austriaco señala un plazo entre 30 y 80 años.
La temporalidad, ha de estar necesariamente en relación con el valor y destino de la construcción. No podría concederse un plazo largo si la construcción no ha de demandar una inversión considerable. Tampoco podría establecerse un plazo corto, si la construcción ha de estar destinada a edificio de una fábrica. la temporalidad de la superficie está librada a la voluntad de las partes. Consiguientemente, nacerá del acto jurídico, o de la voluntad del instituyente, si la superficie nace del testamento. Si acaso no existiese voluntad que determine el plazo y consiguientemente el título constitutivo no lo consignase, regirá el plazo máximo establecido por la ley, si acaso no sobreviniesen causales de extinción del derecho antes del vencimiento de ese plazo. Nuestra ley con la brevedad con que trata el instituto, no tiene disposición en este sentido; es decir no establece que en caso de silencio de las partes sobre el plazo, regirá el plazo legal.
E. EL DERECHO DE SUPERFICIE ES UN DERECHO TRANSMISIBLE.- Siendo
un derecho de propiedad, puede ser dispuesto o enajenado. Su transmisión puede ser a título oneroso o a título gratuito, por acto ínter vivos o mortis causa. Esta es una forma del usufructo, que no acaba con la muerte del usufructuario. Tal vez si ese hecho es uno de los que establecen la diferencia del usufructo, y
hace autónomo este derecho. el derecho de superficie puede ser transmitido por herencia. Pero todo caso de transmisión, estará necesariamente supeditado al plazo del derecho de superficie, puesto que el derecho de propiedad de quien adquiera el derecho de superficie, no podrá extenderse más allá del plazo concertado o del establecido por la ley. Ese derecho de propiedad, fenecerá necesariamente al vencerse el plazo contractual o legal. Caracteriza al derecho de superficie que al vencimiento del plazo el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido. Así también lo ha establecido el artículo 1030° del código civil.
La última parte del artículo 1031 ° del código civil establece la transmisibilidad del derecho de superficie "salvo prohibición expresa".
Tratándose de un derecho de propiedad y por ser por tanto un derecho patrimonial, no existiría prohibición alguna a la facultad de disponer. Cualquier prohibición de enajenar o disponer tendría que provenir de la ley, tal cual lo dispone el artículo 882° del mismo código. Ninguna prohibición por expresa que sea puede provenir de la voluntad de las partes, pues ellas están prohibidas de pactar la prohibición de enajenar. el artículo 882° del código civil dice: no se puede establecer contractual mente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita" quiere decir entonces que ningún concierto de voluntades podrá restringir las facultades de disponer y gravar el derecho de superficie. Solamente la ley podría hacerlo.
F. EL DERECHO DE SUPERFICIE ES GRAVABLE Y ENAJENABLE.- El
derecho de superficie, es como se ha dicho, un derecho de propiedad temporal. Consiguientemente es susceptible de enajenación y gravamen. Podrá el inmueble sobre el que recae el derecho de superficie, ser objeto de hipoteca o de anticresis. Esto es que podrá constituirse garantía hipotecaria con lo construido, o podrá entregarse al acreedor autorizándolo a percibir sus frutos, como sucede en la anticresis. En este caso también el tiempo de duración del gravamen no podrá extenderse por plazo superior al pactado o al legal.
G. EL DERECHO DE SUPERFICIE PERMITE LA MODIFICACIÓN DE LO CONSTRUIDO.- La construcción, por encima o debajo del suelo, admite que el
superficiario puede modificarla. Se pueden realizar modificaciones sustanciales o accidentales. Así como se puede suprimir un piso del edificio, puede también
aumentársele, siempre que el título constitutivo lo consienta, pues el superficiario tiene además la obligación de conservar el edificio para entregarlo al propietario al vencimiento del plazo. Sin embargo de que el superficiario tiene el derecho a hacer modificaciones en la construcción, tiene la obligación fundamental de conservar la sustancia. Esto significa que las modificaciones no podrán ser alteraciones que desaparezcan lo construido. Si el superficiario constituye sub-superficies o une el inmueble a otros inmuebles o superficies, para ciertos fines económicos, en todo caso, existirá siempre la obligación de conservar lo construido para ser devuelto al propietario.
18. IMPORTANCIA SOCIAL DEL DERECHO DE SUPERFICIE.
El derecho de superficie, más que una institución privada, resulta una institución de derecho público, que compromete la acción del estado. Su importancia social no radica en la superficie que constituyan dos personas, por mucho que tenga fines de vivienda. La importancia social de la superficie radica en que constituye un instrumento fundamental para atender las necesidades de vivienda de la sociedad. Existen muchos terrenos urbanos que pertenecen al estado o a las municipalidades y que requieren ser edificados, sin que las instituciones oficiales, tengan el dinero para hacerlo. Entonces pueden entregar el uso de esos terrenos a la actividad privada y otorgarles el derecho de superficie, por un plazo más o menos extenso, de tal manera que el inversionista tenga tiempo para recuperar su inversión y obtener además una utilidad.
MARTÍN WOLFF destacó la importancia social de la superficie en la siguiente forma: “la importancia práctica de la superficie es mayor de lo que se supuso al redactarse el código civil, y en particular, mayor de la que tuvo la superficie del derecho común. Esta importancia se manifiesta especialmente por el servicio que presta al problema de la pequeña vivienda. Varias ciudades y algunos estados conceden sistemáticamente solares en superficie a término en lugar de enajenarlos, lo cual tiene la ventaja de evitar la especulación con edificios y terrenos, de facilitar el aumento del valor del suelo a favor de los propietarios (Estados, Municipios) hacerles posible el ejercer una influencia sobre la manera de construir y procurar a la clase obrera y media la posesión de casas propias…”.
Las ventajas destacadas por WOLFF, son indiscutibles. Se conserva el derecho de propiedad para el propietario y se proporciona casa a las personas que no la tienen. Mientras que en el campo del derecho privado, la superficie se convierte en un
con los particulares, constituye un importante beneficio social. El jurista polaco JAN WINIARIZ, en un interesante estudio titulado “L’Usufruct Perpetuel”, analiza el desarrollo y trasformaciones del derecho de superficie en polinia después de la segunda guerra mundial. Primeramente se organizó el derecho de superficie como el derecho construir en terreno del estado. En 1946, se abandona el derecho de superficie y se crea la propiedad temporal que debía satisfacer las necesidades de habitación permitiendo su utilización por plazos entre 30 y 80 años. En 1952 se crea el usufructo perpetuo, destinado a facilitar la construcción en las parcelas ubicadas en las villas. Con algunas vicisitudes el usufructo perpetuo, ha sido utilizado como instrumento de políticas habitacional.
Es indiscutible que en el momento en que el derecho de propiedad sobre el suelo, pasa a favor del estado, en la sociedad socialista, su aprovechamiento por las instituciones sociales y aún por los individuos renueva el usufructo y el derecho de superficie, que en el ámbito del as relaciones privadas, son institutos pocos utilizados, sino obsoletos.
El artículo 150 del código civil húngaro en vigor desde el 1º de mayo de 1960 dice:” El estado puede ceder las tierras en uso de las organizaciones socialistas, así como a los ciudadanos; las organizaciones socialistas pueden –conforme a sus reglas- ceder las tierras en uso a sus empleados o a sus miembros”. Y el articulo 151, en su primera parte dice: “salvo disposición contraria de una regla de derecho la cesión de una tierra por el Estado es hecha a título gratuito y por un período indeterminado”. Estas podrían ser las características esenciales del derecho de superficie húngaro: su constitución por el estado, su gratuidad y su plazo indeterminado.
En cambio en el derecho civil checoslovaco (código civil de 26 de febrero de 1964) se establece en el artículo 198º: “El derecho de uso personal de terrenos permite a los ciudadanos constituir una pequeña casa familiar, una pequeña casa de recreo, o una cochera o bien el derecho de fundar un jardincillo sobre los terrenos sobre los cuales se ha establecido el derecho. Este derecho puede igualmente ser establecido bajo el suelo o de las construcciones o de los jardincillos establecidos. El derecho al uso personal es perpetuo pasa a los herederos.
“El derecho de uso personal se establece a titulo oneroso, el no se establece gratuitamente, salvo que alguna disposición especial lo prevea”.
Quiere decir, que en el propio derecho socialista, existen contradicciones en cuanto al derecho de superficie, mientras que en algunos países, se trata de un usufructo perpetuo gratuito, en otros se trata de un usufructo perpetuo oneroso.
En todo caso, la transformación del derecho de propiedad, debida a la socialización de los bienes de producción, y entre ellos la tierra, ha determinado que la larga duración del derecho de su superficie temida en el derecho privado, se convierte en una usufructo perpetuo, que le da al individuo el derecho de propiedad sobre lo construido, con potestades de trasmitir ese derecho a título hereditario.
Y no solo en los países socialistas la superficie juega un importante rol social. El profesor ROMERO, menciona en su libro sobre derechos reales, los casos del Teatro Segura y al Teatro la Cabaña, construidos en tierras municipales por inversionistas privadas, que al vencimiento del plazo han pasado a ser de propiedad del Municipio. Y es indudable que si existiese una política habitacional, basada en el derecho de superficie sobre las tierras del estado, se contribuiría en grado importante a atender el problema de la vivienda.
Indudablemente su funcionamiento se encuentra estrechamente interrelacionado con la cultura moderna que no da espacio en su seno para obras perdurables. A una gran empresa hotelera, por ejemplo, puede interesarle construir y poseer su edificio en superficie, sabiendo que a su término la construcción será obsoleta, y de esa manera, abonar un precio menor por el uso del terreno.
Es así que al amparo de la superficie se pueden emprender grandes empresas, la superficie es un lugar común en doctrina comparada.
Es importante a su vez recordar que la Alemania devastada de la posguerra tuvo, en el derecho de superficie, uno de los sustentos fundamentales para posibilitar su sorprendente reconstrucción; y son bien conocidos los monumentos que se construyeron en París en función de este derecho. Por su parte, en su reseña de las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil argentino, Capón Filas nos trae a colación el caso del palacio de las Naciones Unidas, en Ginebra, levantado en superficie, y el caso de algunas ciudades, como Berna, asentadas sobre este derecho. Sin embargo, no debe creerse que el éxito de la superficie sea automático, Diez- Picazo y Gullón recuerdan que en derecho español la superficie sigue sin vida entre los particulares. En el criterio de estos autores “no se conseguirá el despegue de la misma del texto de las leyes a la práctica hasta que no cambie la mentalidad social que no concibe que la
propiedad de una vivienda no lleve consigo la propiedad del suelo en el que está edificada, ni que pueda obtenerse una renta simplemente de él (la contraprestación del superficiario).
No bastará, entonces, con la sola recepción legislativa. Se necesitará -además del cambio sociológico del que hablan los maestros españoles- un legislador atento a solucionar de inmediato los problemas interpretativos que puedan darse en la práctica, y sobre todo, que la nueva figura sea acompañada por una normativa impositiva y administrativa adecuada, que expresan el renovado interés sobre esta forma de derecho real.
19. CONSTITUCIÓN DEL DERECHO DE SUPERFICIE
El derecho de superficie nace fundamentalmente de un acto jurídico, es decir de un contrato que puede ser el que determine las condiciones y materiales de la edificación, o que puede ser un contrato de compra-venta de la construcción ya realizada. En el primer caso tendremos un acto jurídico bilateral en el que se expresará también el interés del propietario. Si al vencimiento del plazo la construcción volverá al dominio del propietario, es lógico que tenga interés en establecer las condiciones en las que se realizará la construcción, determinar los caracteres físicos de la construcción (extensión, altura, etc.) y establecer asimismo la calidad de los materiales, dado el tiempo que ellos serán sometidos a la utilización del superficiario. Cuando el propietario sea el estado o alguna institución oficial que tenga participación en la regulación de las construcciones, ese interés será mayor, podrá en el mismo acto jurídico establecer las reglas de acuerdo con las cuales se ha de construir.
En el segundo caso, cuando se trate se la compra-venta de lo ya edificado, se tratará simplemente de un contrato de compra-venta de lo edificado en el espacio aéreo o en el subsuelo que no comprometerá para nada la superficie. El propietario seguirá manteniendo su derecho de propiedad sobre el suelo. Solo así se configurará el derecho de superficie. Si también fuese objeto de transferencia el suelo, dejaría de existir el derecho real sobre bien ajeno.
Sin embargo de esta naturaleza eminentemente contractual, nuestro código reconoce dos fuentes a la superficie: el acto jurídico y el testamento. El artículo 1031º del código civil dice: “El derecho de superficie puede constituirse por acto entre vivos o por testamento. Este derecho es transmisible, salvo prohibición expresa”.
Se distinguen tres modalidades de constitución del derecho de superficie;
a) Por efecto de la concesión ad aedificandum o derecho de construir. b) En razón de la enajenación de una edificación preexistente; y,
c) Como resultado del contrato accesorio al de arrendamiento de un terreno.
Respecto a la posibilidad de transmitir el derecho de superficie, Arias-Schereiber y Cárdenas sostienen que, "nada impedirá... que las partes acuerden lo contrario, en atención al principio de la autonomía de la voluntad, puesto que la norma no es de orden público."
Sin embargo, MURO ROJO, con el que coincido, tiene una opinión distinta: "La norma no dice ‘salvo pacto en contrario’, sino ‘salvo prohibición expresa’; debiéndose entender que tal prohibición (a la transmisibilidad) debe fundarse en la ley, esto es, en cualquier norma del ordenamiento que así lo disponga, y solo eventualmente en pacto privado cuando, a su turno, la ley permite estos pactos limitativos."
Teniendo en cuenta que dicha relación jurídica se constituye por acto o negocio jurídico –en nuestra legislación, es indiferente–, de acuerdo a su naturaleza, el signo de recognoscibilidad llamado a generar la oponibilidad es el registro. Por tanto, si las partes contratantes pretendieran ampliar la oponibilidad de la relación fuera de la esfera contractual, deberían inscribir la constitución de este derecho.
No obstante, lo anterior no podría aplicarse al caso de predios no registrados, pues en aplicación del artículo 912 del Código Civil, la presunción de propiedad basada en la posesión favorecería al superficiario, en perjuicio del propietario. En ese sentido, para Bullard, "sólo existen dos posibles soluciones: o se prohíbe la constitución del derecho de superficie en el caso de predios no inscritos, o se crea un registro especial a fin de inscribir en el mismo la constitución del derecho de superficie sobre predios no inscritos."
La norma no ha sido muy feliz en su redacción, pues en un solo dispositivo ha tratado dos asuntos diferentes, el relativo al origen del usufructo y uno de sus caracteres.
El origen testamentario del derecho de superficie, corresponde al ámbito del derecho privado. No podrá darse jamás tratándose de tierras que corresponda al estado, municipios o instituciones. El derecho de superficie de origen testamentario, rompe el esquema de este instituto, que lo hace nacer solamente de la voluntad unilateral del
testador. Es por eso que creemos que no tendrá aplicación práctica. Es muy posible que no constatemos un derecho de superficie nacido de testamento. Y si se llegase a constituir, solamente sería sobre el edificio ya construido, es decir como acto de trasmisión del derecho de propiedad sobre lo construido en favor de determinada persona. Será difícil que nazca el derecho de superficie por testamento para edificar recién sobre o debajo del suelo, pues la edificación exige la intervención de las dos partes de la relación: el propietario y el superficiario. Tratándose de una disposición unilateral de última voluntad, como es el testamento, no se dará la intervención de las dos partes de la relación.
El artículo 958º del código de 1936, normó únicamente el origen contractual del derecho de superficie, como lo hacen muchos códigos. Pero, se ignora por qué causa el código de 1984, incluyó también el origen testamentario del instituto. Es posible que el código al normar el origen testamentario del derecho de superficie, lo haya concebido como un usufructo y se admite que el testador deje el derecho de superficie como una transmisión gratuita de lo construido, por determinado plazo. Tal vez resulta también una manera de distribución del patrimonio del testador. Si él no desea trasmitir definitivamente el derecho de propiedad y pretende que el inmueble vuelva al dominio del heredero.
En este momento, la superficie es una institución predominante pública, destina a realizar la política habitacional del Estado. Consiguientemente, las formas como se constituye han variado sustancialmente. CASTAN TOBEÑAS, comentado la ley del Suelo, española, dice que la ley establece que la “concesión del derecho de superficie por el Estado y demás personas públicas se efectuará por subastas o adjudicación directa según lo que dispone la propia ley sobre cesión de terrenos por las mismas entidades”. (Art. 158º ap. 1º) y que “en todo caso deberá formalizarse la concesión del derecho de superficie en escritura pública y como requisito constitutivo de su eficacia se inscribirá en el Registro del Propiedad”.
Es posible que nuestro código no haya tratado de la superficie sobre terrenos públicos, porque el asunto corresponde al campo del derecho público; pero por lo menos alguna de sus normas debía hacer referencia. Seguimos pensando que el instituto ha merecido un tratamiento muy breve.
El Derecho Real de Superficie posee gran relevancia jurídica, pues al regular el derecho que tiene una persona a construir en suelo ajeno y convertirse en propietario de lo construido, bajo determinadas condiciones, constituye una concepción jurídica
elevada del intelecto humano en respuesta a una necesidad económica. Es así que las leyes civiles deben amparar las exigencias civiles de los particulares, prestando este derecho real, un servicio eficiente a la pequeña vivienda, sirviendo a su vez de herramienta al Estado para procurar a determinadas clases sociales la posesión de casas propias (legislación cubana).
20. EXTENSIÓN DEL DERECHO DE SUPERFICIE A ÁREAS NO CONSTRUIDAS
Dispone el artículo 1032º del código civil: “El derecho de superficie puede extenderse al aprovechamiento de una parte del suelo no necesario para la construcción, si dicha parte ofrece ventaja para su mejor utilización”.
En ese sentido, para GUILARTE, citado por ARIAS-SCHEREIBER Y CÁRDENAS, "se sanciona la posibilidad siempre y cuando el edificio represente mayor entidad económica que el resto del terreno. El goce del mismo será considerado como accesorio, pero integrante del propio contenido del derecho de superficie."
Muro Rojo hace el siguiente comentario: "La referida extensión a favor del superficiario no se da automáticamente, es decir, con la sola celebración del acto constitutivo del derecho de superficie, habida cuenta que la norma... no dice que el mencionado derecho ‘se extiende’, sino que ‘puede extenderse’, lo que supone que esta suerte de beneficio debe ser concedido expresa o tácitamente por el propietario del suelo."
Para mayor abundamiento, MAISCH VON HUMBOLD, citada por MURO ROJO, afirma que "el ámbito del derecho de superficie no tiene que ser necesariamente el mismo que el del terreno sobre el cual se constituye, dado que puede ser igual, mayor o menor, dependiendo de lo que se establezca en el acto constitutivo."
Esa norma no tiene antecedente en el código civil de 1936. Fue extraída del derecho alemán. MARTIN WOLFF (1951, t. II. P. 4) dice: “El derecho de superficie no concede esencialmente la facultad de usar las partes del suelo no concede esencialmente la facultad de usar las partes del suelo que no son necesarias para la edificación. Pero según el código civil, la superficie puede ser extendida contractualmente a esa utilización cuando representa una ventaja para el goce de la edificación” (Art. 1031º del C.C. alemán) Aún más. El parágrafo 1 del Reglamento del Derecho de Superficie Alemán de 15 de enero de 1919, establece: “está permitido extender el derecho de
