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Crítica desde la teoría de la argumentación jurídica

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Academic year: 2020

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(1)CRÍTICA DESDE LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA. JUAN ANDRÉS CANO GARCÍA. UNIVERS IDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO BOGOTÁ 2005.

(2) CRÍTICA DESDE LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA. JUAN ANDRÉS CANO GARCÍA. Tesis de grado para optar al título de Abogado. Asesor Dr. Mauricio Renginfo Gardeazabal Docente Facultad de Derecho. UNIVERS IDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO BOGOTÁ 2005. 2.

(3) ¿Tiene sentido ocuparse de filosofía y teoría del Derecho en semejante contexto? (…) La racionalidad jurídica está evidentemente conectada con la búsqueda, el desarrollo y la mejora de procedimientos destinados a la resolución pacífica de los conflictos sociales, de manera que la reflexión, con algún afán de articulación y profundidad, sobre esa racionalidad tiene que constituir un verdadero “interés de conocimiento” para quien pretenda marchar por el camino de la paz; así entendida, la sociedad jurídica, aquella en la que impera la razón jurídica, sería tan antitética con respecto a la actual sociedad colombiana (caracterizada por una “violencia generalizada”), que probablemente podría considerarse como un ideal para alcanzar, como 1 una “utopía” , en el buen sentido del término.. 1. Manuel Atienza, Derecho y Argumentación, Serie de teoría jurídica y filosofía del derecho No. 6, Bogotá: Universidad Ex ternado de Colombia, 1997, p. 15.. 3.

(4) A mi mamá, por enseñarme que los problemas se superan con amor y disciplina. A mi papá, porque siempre será mi maestro preferido. A mis hermanos, porque los siento a mi lado siempre, así sea una trampa genética. A mis socios, por lo que se viene. Y a la Piñita, porque cogido de su mano no tengo miedo.. 4.

(5) RESUMEN Esta tesis sostiene que las Teorías de la Argumentación jurídica tienen implícita una teoría del derecho y de la justicia. A la vez, considera que las TAJ son útiles para realizar una crítica al derecho. Para lograr ese objetivo, ubica el contexto teórico e histórico del giro argumentativo, dando cuenta de las razones de su aparición. Posteriormente analiza las diversas versiones de la argumentación jurídica, concentrándose en sus relaciones con la teoría del derecho y de la justicia. Finalmente presenta un esquema para el análisis de las argumentaciones en derecho que pretende mostrarse como un test de racionalidad crítica y que se plantea para ser perfeccionado y aplicado en un trabajo posterior.. 5.

(6) Tabla de contenido RESUM EN. 5. Tabla de contenido. 6. INTRODUCCIÓN. LA TEORÍA DE LA ARGUM ENTACIÓN: ¿ES POSIBLE HACER CRÍTICA?. 7. CAPÍTULO 1: UNA UBICACIÓN TEÓRICA: EL GIRO ARGUM ENTATIVO DE LA TEORÍA DEL DERECHO. 13. CAPITULO 2: UNA M IRADA A LAS TEORÍAS DE LA ARGUM ENTACIÓN JURÍDICA. 21. A. Penetrando en el campo de la TAJ B. Una comprensión general de la argumentación jurídica I. El contexto de justificación II. La validez deductiva III. Argumentos deductivos y no deductivos C. Tópica y jurisprudencia: El aporte de Viehweg D. El tratado de la argumentación I. La bisagra II. La puerta III. En la casa: se llama lógica jurídica E. Lógica argumentativa de Toulmin F. M acCormick, la integración I. La TAJ G. Alexy y su TAJ: la historia se concreta I. En la ventana del discurso práctico II. El discurso práctico en el discurso jurídico III. La condición de posibilidad del derecho H. Conclusiones I. El esquema para la crítica desde la TAJ BIBLIOGRAFÍA. 21 24 24 27 29 33 38 38 40 48 51 54 56 61 62 64 66 72 76 80. 6.

(7) INTRODUCCIÓN. LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN: ¿ES POSIBLE HACER CRÍTICA?. Aprendí, sin darme mucha cuenta, que el derecho es en sus casos más concretos una guía ideal para una novela y que, a su vez, una novela puede llegar a ser una buena guía para encontrar la equidad, esa justicia que se concreta en cada juicio. M ás adelante, leyendo sobre la idea de los principios y de los valores y pensando un poco eso que dice Rawls de que la justicia tiene mucho de intuición, entendí el valor de los expertos en la letras, de los coleccionistas de palabras que –bien con un verso, bien con un cuento- nos dan muestras de aplicación de los principios de justicia, al mostrarnos su comprensión del otro y de su contexto económico y social.. En ese proceso, siempre he criticado –de manera intuitiva- las novelas por su contenido argumental, por la manera como lo llevan a uno por un mundo especialmente construido para entretener y para dar una visión comprehensiva del mundo, así sea de una de sus partes. Lo mismo me pasa con el derecho. Desde que comencé a leer jurisprudencia, valoro las decisiones a través de la manera como están escritas y argumentadas. M uchas veces me ocurrió que, aunque no estaba de acuerdo con una decisión de la Corte Constitucional, al analizar la argumentación sentía que era una decisión razonable y eso me tranquilizaba. Estos análisis iniciales de la argumentación de las decisiones judiciales fueron construyendo en mí una idea que luego vería ratificada en las Teorías de la Argumentación 7.

(8) Jurídica: la necesidad de obtener decisiones razonables a través de un procedimiento también razonable.. Esta idea se fue consolidando con mis primeras lecturas –seguramente insuficientes- sobre teoría del derecho, en las que encontré teorías de la decisión judicial que consideraban que el juez debía fundamentar las decisiones que tomaba de una manera racional. El deber del juez era entonces el de llegar a la decisión a través de un procedimiento racional, lo cual es complejo en si mismo, pues lo que se considere racional o no es una decisión que no ofrece certeza. Se trata de una valoración que necesita de razones que no pueden ser explicadas igualmente sin el uso de conceptos valorativos, sobre todo cuando esa racionalidad tiene que conducir a la justicia.. Esta trilogía entre razonabilidad, valoración y justicia me molestaba, pues no podía dar ninguna definición que me pareciera coherente. Encontré desde ese momento algunos problemas: ¿Cómo justificar las decisiones en derecho? ¿Cuáles son las razones que pueden darse en derecho? O ¿Cómo pueden tomarse decisiones razonables?. Las respuestas a estos problemas fueron básicamente de dos tipos, que diferencio con fines explicativos: (1) un primer tipo sustantivo, según el cual uno podía llegar a decisiones razonables y por lo tanto justas si acudía a los principios, a los valores y a los fines del sistema jurídico; es decir, una decisión era razonable y, por tanto, justa si guardaba relación con esos fines y principios. (2) Y un segundo tipo procedimental, según el cual las. 8.

(9) decisiones que se tomaran eran razonables si se ajustaban a un procedimiento formal y material que determinara el contenido de la decisión.. M is intuiciones me condujeron a interesarme especialmente por la segundo tipo de respuestas a los problemas de la construcción de decisiones razonables. Así que comencé a leer Teoría de la Argumentación Jurídica, como una forma de explicarme mis sensaciones de que una decisión bien fundamentada era una decisión más aceptable que otra mal fundamentada. De alguna forma estaba comprometido con la creencia de que buenos argumentos conducen a buenas decisiones.. Esas lecturas cambiaron mis preguntas, ya que la teoría de la argumentación, además de servirme para pensar, hablar y escribir mejor, estaba dando respuestas a los problemas sobre cómo calificar si una decisión es razonable o no, cómo justificar esas decisiones desde un punto de vista jurídico, y qué tipo de argumentos son válidos. La teoría de la argumentación en general me explicaba las posibilidades que existen para fundamentar decisiones cuando se trata de disciplinas como el derecho, en las que la certeza matemática está lejos de ser una realidad, y es necesario ubicarse en el mundo de las opiniones, de lo que es valorativo, de lo que no ofrece certeza. A partir de ahí y a través del análisis de la jurisprudencia (elemento descriptivo), la teoría de la argumentación construye un esquema de análisis que permite -por un lado- evaluar las argumentaciones de las decisiones (criterio de calificación) y por el otro servir como gestor de mejores argumentaciones (criterio creativo).. 9.

(10) La tesis objeto de este trabajo se gestó cuando comencé a leer un clásico: El tratado de la Argumentación de Chaim Perelman y Olbrechts- Tyteca, que interpretaba el procedimiento de argumentación en general y el de argumentación jurídica en particular como un paradigma de aquella. No pude adaptarme a los conceptos de auditorio, ni tampoco a la idea de que la argumentación es un procedimiento racional para persuadir a otros. Para mi no era claro que bastara con persuadir sobre lo que uno quería demostrar para considerar que una argumentación era buena o, al menos, mejor que otra. M uchas veces me había dejado persuadir con argumentos que no consideraba buenos. De todos modos, el libro de Perelman y Tyteca me ayudó a plantearme nuevas preguntas y guió mi camino hacía la teoría de la argumentación jurídica.. Reorienté mi trabajo: estudiaría la teoría de la argumentación jurídica para construir un esquema de análisis que sirviera para evaluar determinadas áreas de lo jurídico en donde la argumentación juega un papel importante. Continúe mis lecturas, al tiempo que asistía a una clase de teoría del derecho en la que hicimos un paneo teórico de distintas teorías. Eso me permitió ubicar a la teoría de la argumentación en un contexto histórico y teórico y analizar, por ese medio, las razones de su incursión en el mundo de la teoría del derecho. Considero que la teoría de la argumentación es una repuesta a las críticas de los antiformalistas que, desde una concepción que acepta las limitaciones del lenguaje, mostraron que el derecho tenía lagunas e incoherencias. Es así, como la TAJ aparece como una manera de llenar y corregir esas lagunas e incoherencias que el derecho tiene, en especial cuando se deben resolver casos. Esto explica el uso que los teóricos de la TAJ hacen de la jurisprudencia, ya que son las decisiones de los jueces las que están llamadas a llenar y a 10.

(11) resolver las lagunas e incoherencias del sistema jurídico. Lo que la TAJ hace es mostrar como los jueces toman sus decisiones (descripción) y desde ahí construye un sistema de calificación de las argumentaciones (valoración), dando una lección sobre cómo argumentar en derecho (creación). Puede decirse que la manera como se toma una decisión sobre cómo actuar jurídicamente y su justificación hace parte del análisis de la TAJ. Lo anterior en tanto que el derecho, como mediador y ejecutor de soluciones a los conflictos sociales, debe actuar para solucionar los casos concretos; el derecho, en últimas, implica acción; la decisión que una autoridad estatal tome sobre cómo actuar debe –cuanto menosestar justificada.. M i objetivo será demostrar que la teoría de la argumentación jurídica, entendida de la manera como la entenderemos, pese a las objeciones que se le puedan hacer, es una disciplina útil para hacer crítica al derecho en general, a un sistema jurídico en particular y a una parte de este sistema jurídico en concreto.. Para cumplir con este objetivo mi tarea será, en primer lugar, (1) ubicar la teoría de la argumentación en su posición histórica al interior de la teoría del derecho transnacional2; explicando, de manera simple, lo que entenderé en este texto por el llamado giro argumentativo de la teoría del derecho. Este paso lo considero necesario en tanto que una de las principales funciones de la teoría del derecho es la de servir de instrumento para la crítica del derecho vigente y como tal creo necesario entender el contexto en el que aparece 2. El concepto de teoría tansnacional lo tomo del Diego López, y se refiere a las teorías del derecho que pretenden dar una ex plicación abstracta del concepto del derecho, sin referencia necesaria a un sistema jurídico particular. Ver: Diego López, La Teoría impura del derecho, Legis, 2004, en el Prólogo de Dunkan Kennedy y Capítulo 1.. 11.

(12) la TAJ, para introducirnos a las posibles críticas que - desde allí- se pueden hacer al sistema jurídico. Posteriormente, teniendo claro el contexto histórico de que se trata y las múltiples preguntas que la teoría de la argumentación jurídica (como teoría del derecho y de la justicia) tratará de responder, (2) daremos una mirada al interior del razonamiento jurídico a través de las categorías de la TAJ. Los objetivos de este segundo segmento serán dos: por un lado el de comprender estas categorías fundamentales de la argumentación jurídica y por el otro lado, el de estructurar un esquema de análisis del razonamiento jurídico que nos sirva como argumentación para mostrar que TAJ, como teoría del derecho, es útil para evaluar un determinado sistema jurídico.. Esta tesis es un punto de partida para, usando las herramientas de la teoría de la argumentación, efectuar una crítica al sistema jurídico colombiano; crítica que se desprenderá de la manera como son justificadas las decisiones en distintos escenarios jurídicos en Colombia y que será tema de un trabajo posterior en el que perfeccionaré la argumentación de las tesis aquí expuestas y el esquema de análisis propuesto, a la vez que concretaré la crítica en varios casos de diversos campos del sistema jurídico colombiano.. 12.

(13) CAPÍTULO 1: UNA UBICACIÓN TEÓRICA: EL GIRO ARGUMENTATIVO DE LA TEORÍA DEL DERECHO. Luego de la crítica antiformalista de finales del siglo XIX y principios del XX, la teoría del derecho dio un giro argumentativo que se fundamentó, principalmente: (i) en la nueva comprensión del lenguaje propuesta por los antiformalistas3, (ii) en la conciencia de los vacíos de las normas formales para dar solución a todos los problemas sociales4; (iii) en el estudio de la labor de los operadores jurídicos y (iv) en los nuevos criterios superlegales introducidos por este antiformalismo; así, a partir de los años 50, empiezan a aparecer estudios que relacionaban el derecho con criterios adicionales, como la moral, las ciencias sociales, la economía, etc., llevando a la teoría a hablar de distinciones entre principios y reglas (central en el debate Hart – Dworkin), principios y fines (central en el debate HartFuller) entre otros; a su vez se intentan nuevos mecanismos para fundamentar las decisiones, como el principio de ponderación de Alexy y su Teoría de la argumentación jurídica, la cual -entre otras cosas- trata de responder a la pregunta de cómo construir criterios racionales (objetivos) para la toma de decisiones5.. 3. 4 5. Un resumen sobre la concepción del derecho de Geny, en la que se incluye una breve caracterización de la interpretación que éste hace del lenguaje en Diego López, El derecho los jueces, (en adelante EDJ) Bogotá, 2000, pp. 148-149. La discusión entre Hart y Dworkin con relación a “ derecho” es una discusión fundada en las nuevas concepciones del lenguaje, ya que, determinada comprensión de “ derecho” implica una fundamentación distinta H.LA. Hart, Postscriptum, Bogotá: Legis, Nuevo pensamiento Jurídico, 1997, pp. 99-100. Sobre los vacíos ver Diego López, EDJ , p. 149; está posición de vacíos hace parte de la crítica de Geny a la teoría tradicional, Diego López, La teoría Impura del derecho,(en adelante TID) Bogotá: Legis, 2004, p. 255. Ver, Robert Alex y, Teoría de la Argumentación Jurídica, Traducción de Manuel Atienza e Isabel Espejo, Madrid: Centro de estudios Constitucionales, 1989, Introducción. P. 31. y s.. 13.

(14) En breves líneas, podríamos decir que los antiformalistas legaron a la teoría del derecho la aceptación de que el lenguaje tiene limitaciones intrínsecas y que, por lo tanto, no es posible soñar con una lex óptima que permita la aplicación clara y determinada del derecho a través de un silogismo. A su vez, también podemos considerar un legado de los antiformalistas la aceptación de que la ley es, necesariamente, incompleta. Las posturas antiformalistas en general condujeron a la reformulación de la tarea del juez y del doctrinante: como los destinados a interpretar las ambigüedades del lenguaje y a llenar los vacíos de la ley. Dando así un gran espacio de discrecionalidad a unos y otros6.. Comprender así lo que derecho es y reinterpretar de esta forma la función de los jueces produjo un esfuerzo general de los teóricos del derecho por fundamentar racionalmente lo que la teoría tradicional -el formalismo predominante hasta entonces- no había podido explicar, ni solucionar. Este esfuerzo implicó, precisamente, que la teoría del derecho diera un giro argumentativo, pues la introducción de criterios superlegales, los recientes estudios sobre la tópica y el lenguaje y la teoría de la argumentación, servían para explicar y fundamentar esta nueva percepción acerca del derecho.. Para entender mejor el punto anterior, este capítulo se dividirá en dos partes. En la primera parte mostraré cómo las teorías antiformalistas llevan a una concepción del derecho que conduce a aceptar un amplio margen de discrecionalidad de los jueces. Lo cual nos llevará,. 6. También ex plica el profesor López “ esta importante discrecionalidad de los jueces que debe ser disciplinada por algún criterio objetivo” , Diego López, TID, pp. 255 y 256.. 14.

(15) en segundo lugar, a apreciar cómo a hecho la teoría del derecho para fundamentar racionalmente esta discrecionalidad, a través de la introducción de. concepciones. superlegales como las de principios, fines y valores que finalmente permitirán a la teoría del derecho hacer uso de una teoría de la argumentación que explique, de alguna manera, los distintos usos que los operadores jurídicos dan a estas concepciones y a las demás fuentes formales y no formales del derecho7.. I. El antiformalismo8 es el resultado de la denuncia, a finales del siglo XIX y principios del XX, de las deficiencias de la teoría tradicional de derecho (el formalismo), para responder a las desigualdades propias de la industrialización. Se trató –en rasgos generales- de teorías jurídicas que, notando estas desigualdades sociales que el formalismo predominante perpetuaba, comenzaron a insistir en el desarrollo de una ciencia del derecho que comprendiera la función del derecho con la realidad9 y su vocación para modificarla. En esta concepción, el juez aparece como un actor esencial para el desarrollo del derecho y para la adecuación de éste a la vida social. El juez, como el teórico, debe estar en capacidad de observar la sociedad, para tratar de adecuar el derecho a la realidad y hacerlo más justo. Así entendido, en oposición a la concepción formalista del juez robot, se acepta que el juez dé argumentos de conveniencia,10 que tome decisiones haciendo uso de principios y de. 7. Por ejemplo estudios sobre Tópica jurídica, de la cual uno de sus ex ponentes es Theodor Viehweg, en Tópica y jurisprudencia, , trad. Díez Picazo, Madrid: Tauros, 1964, p. 49. y el resumen de Juan Antonio García Amado, Las teorías de la tópica jurídica, pp. 75 y ss. 8 Vale aclarar que esta también es una caracterización general del antiformalismo. Para comprender mejor el fenómeno: Ver: Diego López, EDJ, 1999, pp. 140 y ss; Diego López, TID, cap, iii, Antón Merger, El derecho Civil y los pobres, Granada: Comares, 1998: este libro hace una crítica al proyecto de código civil alemán, y muestra como el derecho beneficia a las clases ricas y por lo tanto, la necesidad de que el juez asuma una posición imparcial en defensa de los menos favorecidos. 9 La llamada cuestión social. 10 Diego López, muestra como para Geny estos argumentos son necesarios para la decisión de los jueces., cap iii, TID.. 15.

(16) 11 valores éticos . Algunos sostienen también que es importante que el juez tenga. conocimiento de las ciencias positivas (psicología, sociología, etc)12.. Pero, ¿cómo llega el antiformalismo a estos resultados? ¿Cuál es el contenido de sus críticas y cuáles son sus efectos en la manera de entender el derecho? Las respuestas a estas preguntas son resueltas con las siguientes cuatro tesis: (i) la consideración de que las normas formales no son suficientes para solucionar todos los casos; (ii), el reconocimiento de que el lenguaje tiene problemas intrínsecos que impiden leyes claras y determinadas; (iii) la posibilidad de contradicción entre normas (e incluso criterios superiores) y (iv) la posibilidad de decidir incluso contra el tenor literal de una norma en casos especiales. Así las cosas, puede decirse que existe un amplio acuerdo, entre las distintas posiciones de los antiformalistas. Así lo sostiene Karl Larenz: “Ya nadie puede (...) afirmar en serio que la aplicación de las normas no es sino una subsunción lógica bajo premisas mayores formadas abstractamente” .. Este punto es complementado por Alexy que sostiene: “Para esto existen, al menos, cuatro razones: (1) la vaguedad del lenguaje jurídico, (2) la posibilidad de conflictos entre normas, (3) el hecho de que sean posibles casos que necesitan una regulación jurídica, pero cuya regulación no existe en norma ya vigente, y (4) la posibilidad de decidir incluso contra el tenor literal de una norma en casos especiales”13.. 11. En este sentido, por ejemplo, Felix Cohen, Transcendental nonsense and the functional approach, Columbian, law Rev, 809, 1935. Francois Geny, El método de interpretación y fuentes en Derecho privado positivo, Granada: Comares, 2000, p. 131. 13 Robert Alex y, Op.cit, pp. 23 y 24, notas al pie omitidas. 12. 16.

(17) El punto ii implica, especialmente, la ubicación del derecho en una nueva concepción del lenguaje y de la estructura del razonamiento jurídico: la de la argumentación jurídica. Si entendemos que el lenguaje no es claro y no permite criterios de demostración, entonces se debe acudir al mundo de lo opinable, para explicarlo; lo que nos lleva a considerar que el derecho está tomando un giro argumentativo, pasando de ser considerado un razonamiento lógico a ser considerado retórico o dialéctico.. Las anteriores consideraciones, aunque breves, nos permiten vislumbrar una nueva función de los jueces, de tal manera que sean ellos quienes llenen los vacíos, resuelvan las contradicciones y acerquen el derecho a la justicia. El antiformalismo entendido de esta manera general, tiene una concepción del juez como un actor mucho más libre que mecánico; se trata de un juez que puede ir más allá de la ley misma, pues debe interpretarla y argumentar a través de lo observado en la realidad, usando principios, fines y valores que lo conduzcan a decisiones racionales. En otras palabras, es el reconocimiento de que existe siempre un margen de discrecionalidad del juez 14, el cual debe ser llenado por principios, fines, valores o métodos racionales. Sin un buen juez no puede haber un sistema jurídico justo.. 14. Hart podría estar en desacuerdo con esta última afirmación, en tanto que parte de una concepción del derecho según la cual ex isten casos fáciles y casos difíciles y en la que, de todos modos, es posible encontrar el sentido del núcleo de las palabras. Así que la discrecionalidad del juez estaría destinada a encontrar el núcleo de significado de las palabras en zona de penumbra. Fuller, contradiciéndolo, transfiere el problema de la penumbra desde el significado de las palabras hasta los propósitos de la norma: toda interpretación que se hace indaga en las finalidades sociales del derecho. Las palabras para Fuller –contrario a Hart- no tienen significados claros, sino que usted puede encontrarlos a través del contex to y del propósito. Esta discusión entre Fuller y Hart ilustra como el debate acerca del derecho ha adquirido tonos cercanos a los problemas de lenguaje, mirando hacía nuevas concepciones que ex pliquen los problemas intrínsecos que las normas tienen por culpa de aquel. Lon L. Fuller, y Positivism and Fidelity to Law- A Reply to Profesor Hart, 71 Harvard Law Review, 630, 1958.. 17.

(18) II. Es decir, que el destino al que nos conduce el antiformalismo, en la manera como lo hemos caracterizado acá, es el de considerar sistemas o mecanismos para llenar los vacíos, corregir las contradicciones y afinar las incoherencias del sistema, para lograr la justicia y la utilidad social del derecho, a partir de criterios adicionales a las normas formales. Dicho de otra forma, el trabajo de los antiformalistas ha sido el de construir criterios y procedimientos (en el caso de la TAJ) superlegales que logren tal objetivo. Algunos han dado respuestas sustantivas a tal necesidad proponiendo así un sistema complejo de principios (Dworkin), fines o propósitos (Fuller), o valores jurídicos (Cohen). Otros, en cambio, han dado respuestas procedimentales a esta necesidad, a través de teorías de la argumentación (Alexy, M acCormick) y teorías del consenso (Rawls, Habbermas, Apel)15.. Sostengo en este texto que el común denominador de estas teorías, además de los ya mencionados, es que todos implican un giro argumentativo de la teoría del derecho. Ya que, la estructura misma de estas nuevas propuestas implica un fuerte componente argumentativo por oposición al componente lógico presente en el clásico silogismo judicial. La gran generalidad y abstracción de los principios los ubica en el mundo de lo opinable, en un mundo en el que no existen comprobaciones matemáticas. Los principios deben introducirse dentro de los razonamientos dialécticos, pues no tratan de la verdad, sino de lo verosímil16. Los principios están –per sé- en el mundo de la argumentación, por contraposición al. 15. La anterior caracterización corresponde a intuiciones del autor que se desprenden de lecturas incompletas de los autores citados y en especial de la lectura: “ Manuel Atienza, las razones del derecho, Madrid: Centro de estudios constitucionales, 1993, introducción. 16 Sigo las distinciones de verdad y verosimilitud de Chaim Perelman Y Olbrechts- Tyteca, Op. Cit., p. 37. 18.

(19) 17 mundo de la evidencia . Los principios escapan así también a los límites de la. demostración, pues se hayan en el mundo de la argumentación18, del mundo de ganar adhesión de un auditorio particular. Esto mismo ocurre con los fines, los propósitos y los valores, los cuales, por hallarse en un mundo que no es el de las ciencias naturales, de lo demostrable, de la verdad, de la lógica, se hayan en el mundo de lo verosímil, de lo opinable: de la argumentación.. Vemos como la teoría del derecho necesariamente toma un giro argumentativo, pues ésta, además de contener una visión más completa del derecho y de las normas jurídicas, incluye elementos nuevos que ubican al derecho en una comprensión del razonamiento que es claramente diferente de la compresión lógica del razonamiento jurídico. Se trata del reconocimiento, negado por los tradicionalistas, de que el derecho es más que fórmulas silogísticas en normas o conceptos que nos permiten llegar a resultados determinados en derecho. Es el reconocimiento de que el derecho pertenece más el mundo de la dialéctica que al de la lógica. Es la pérdida de la fe en el silogismo jurídico.. Finalmente, podemos ver los trabajos procedimentales que pretenden explicar el derecho y el razonamiento jurídico a través de la teoría de la argumentación. Se trata de teorías que responden a las preguntas de “¿Qué significa argumentar jurídicamente? ¿Hasta qué punto se diferencia la argumentación jurídica de la argumentación ética? (...) ¿Cómo se. 17 18. Sigo las concepciones de evidencia argumentación de Ibídem, p. 34. Ibídem, p. 34. 19.

(20) fundamentan racionalmente las decisiones jurídicas? ¿Suministra el derecho una única respuesta a cada caso? ¿Cuáles son, en definitiva, las razones del derecho: no la razón de ser del derecho, sino las razones jurídicas que sirven de justificación para una determinada decisión?”19 La manera cómo son respondidas estas preguntas es asunto del Capítulo 2.. IV. Vistas así las cosas, en estas breves líneas, podemos afirmar que el giro argumentativo se da por tres razones fundamentales: (1) el reconocimiento de que el lenguaje tiene dificultades intrínsecas, lo cual implica que no pueden haber fórmulas perfectas que den solución a todos los casos, y sea necesario acudir a la argumentación para definir el significado de la palabras en normas jurídicas; (2) las teorías del derecho que estructuran sistemas sustantivos para llenar los vacíos y corregir las contradicciones e incoherencias, los cuales implican el abandono de la lógica formal para asumir la argumentación como mecanismo para comprender el razonamiento jurídico; (3) finalmente, la adopción de teorías procedimentales que hacen énfasis en distintos caracteres argumentativos del derecho, en donde es evidente el “giro” argumentativo.. 19. Vale la pena precisar el contenido de estas teorías, pero ese será tema del Capítulo 2 de esta tesis, ver: Manuel atienza, Op.cit., p. 29.. 20.

(21) CAPITULO 2: UNA MIRADA A LAS TEORÍAS DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA. A. Penetrando en el campo de la TAJ. I. La teoría de la argumentación jurídica (en adelante TAJ), vista en el contexto general arriba señalado, es una teoría del derecho y de la justicia. Da respuestas a algunas preguntas fundamentales de cualquier teoría del derecho: ¿qué es el derecho?, ¿Cómo se fundamenta el derecho?, ¿cuál es la función del juez? ¿Cómo conseguir decisiones justas? En general, todas las versiones de la TAJ responden a estas preguntas a través de un análisis estructural sobre cómo se toman las decisiones en derecho. A este análisis estructural le dan el nombre de teoría de la argumentación jurídica, cuando, a la vez que consideran la manera como – efectivamente- se deciden los casos, dan una versión sobre cómo deberían decidirse: a través de qué tipo de argumentación y utilizando qué tipo de premisas. Cada uno de los autores que analizaremos tiene una versión distinta sobre estas preguntas, pero todas guardan en su núcleo la idea fundamental de que el derecho es un sistema de argumentación ampliamente institucionalizado, a la vez que construyen un modelo de cómo debería ser esa argumentación. 21.

(22) Para comprender mejor lo anterior en este capítulo construiré un mapa sencillo de las distintas teorías de la argumentación, tratando de compilar lo más relevante en las versiones de Viehweg, Perelman, Toulmin, M acCormick y Alexy, en lo referente a cómo la TAJ es una teoría del derecho y de la justicia y cómo es útil para hacer crítica. Este mapa –de manera fundamental- consiste en la ampliación y precisión conceptual de los elementos comunes y fundamentales de esas teorías. El objetivo de este resumen será construir un esquema de análisis del razonamiento jurídico a partir de las teorías de la argumentación, para mostrar que éste puede ser usado como crítica de un sistema jurídico particular. La idea fundamental de esta parte es evidenciar que existen distintos tipos de argumentación que conducen a distintas concepciones del derecho, del juez y del estado, a la vez que decantar algunas categorías y principios que a manera de lentes iluminen un análisis de casos.. II. Si observamos el derecho en conjunto veremos como la argumentación aparece en tres campos diferenciados al interior de un ordenamiento jurídico. El primero es la creación y/o el establecimiento de normas jurídicas, en donde pueden diferenciarse dos momentos, la discusión prelegislativa y la legislativa. El segundo campo en que se efectúan argumentos jurídicos es de la aplicación de las normas jurídicas a la aplicación de los casos, bien sea esta una actividad llevada a cabo por jueces, o por órganos administrativos e incluso por particulares. En este punto la teoría de la argumentación jurídica se ha centrado en los casos difíciles, en donde puede haber problemas de ambigüedad, vacíos o contradicciones. Estos problemas, desde el punto de vista teórico están relacionados con los problemas intrínsecos 22.

(23) del lenguaje, y los vacíos e incoherencias del sistema, desenmascarados por los antiformalistas y expuestos en el capítulo I. No obstante, en este punto a la TAJ le ha faltado analizar de una mejor forma el tipo de argumentaciones que se dan sobre los hechos, al interior del derecho. En este trabajo extenderemos las herramientas del análisis de la argumentación por problemas de tipo normativo al análisis de la argumentación sobre hechos. Finalmente, el tercer campo en donde tienen lugar los argumentos jurídicos es en el de la dogmática jurídica20.. Puede reconocerse entonces que el campo de la argumentación al interior del derecho es bastante grande. Tratemos entonces de concretar esa influencia de la argumentación en el sistema jurídico. Demos una mirada a los conceptos básicos de la argumentación jurídica. Vale aclarar que en esa exposición pueden repetirse algunas categorías, sin embargo, considero que esta repetición es importante con el fin de que los conceptos que consideramos fundamentales y comunes a la TAJ sean más fácilmente aprehendidos. También es importante aclarar que la presentación que sigue será objeto de perfección y análisis en un trabajo posterior.. 20. Manuel Atienza, Las razones del derecho, Madrid: Centro de estudios constitucionales, 1993, pp. 21 y 22.. 23.

(24) B. Una comprensión general de la argumentación jurídica. I. El contexto de justificación A los órganos administrativos y jurisdiccionales no les vasta con explicar las decisiones sino que tienen que justificarlas21. Dentro del esquema de racionalidad del derecho, no es suficiente la explicación de porqué se toma una decisión, ya que esta decisión puede explicarse como un capricho de la autoridad, o como el resultado del mal humor de la esposa del juez; o simplemente como el resultado del afán del asistente de cualquier Superintendente. No obstante, esta explicación no es suficiente si creemos que las decisiones en derecho deben tener un fundamento racional; fundamento que no es otro que el de encontrar justificación en alguna parte del sistema. En efecto, las decisiones de las autoridades administrativas y judiciales deben estar justificadas y no nos vasta con que se puedan explicar.. Como se ve, la teoría de la argumentación establece una distinción entre el contexto de explicación y el contexto de justificación, considerando al último el de su intención de análisis. Lo que interesa desde la perspectiva de la argumentación jurídica es encontrar y entender la argumentación que una autoridad da para justificar una decisión. Esta distinción es importante porque implica reconocer que en este campo de acción no nos importa la lectura de las decisiones como producto ajeno a las razones expresas que se dan para 21. Ibídem, pp. 22-26.. 24.

(25) fundamentar una decisión. La teoría de la argumentación ignora otros elementos que pueden influir en la decisión y se concentra en las razones que la fundamentan, olvidando, así, otros factores ajenos a estas razones.. Lo anterior, bajo una mirada atenta, muestra una relación entre la TAJ y la teoría del derecho, pues la consideración sobre la justificación será una consideración que sólo puede hacerse dentro de un sistema determinado. Se trata de responderse la pregunta de ¿qué razones son válidas para decidir en Derecho? Y estas razones se hayan en el interior del sistema jurídico. Por lo tanto, las razones que se acepten como válidas dependerán de la concepción que se tenga de sistema jurídico; y viceversa, la concepción de sistema jurídico cambiará de acuerdo con las razones que se acepten como válidas. Es decir, una decisión estará justificada si sus razones y su conclusión son acordes con el sistema jurídico. Lo anterior es más claro si vemos el asunto desde el sistema de fuentes. Las fuentes y su organización dentro del sistema jurídico son –desde una perspectiva tópica- un esquema de las razones que se consideran válidas en el derecho. La argumentación está determinada por las razones que se pueden dar para fundamentar una decisión, está determinada por el sistema de fuentes; y viceversa: las razones de una decisión determinarán el sistema de fuentes.. Este análisis del derecho es distinto al emprendido, por ejemplo, por los realistas, quienes han sostenido que el Juez llega a una decisión sin mayores motivos racionales y que después busca el fundamento de su decisión. A la TAJ no le importa la manera como se llega a una decisión sino la manera como se fundamenta y cómo esa fundamentación puede 25.

(26) ser calificada; es decir, un teórico de la argumentación podría estar de acuerdo con los realistas, pero no concentra su objeto de estudio en la manera como se llegó a la decisión, sino en la manera en qué ésta se fundamentó. Algunas veces, el proceso de fundamentación puede conducir a cambiar la decisión, pues, como se ha visto, en la teoría de la argumentación existen elementos que sirven como criterios de corrección que tienen influencia en la conciencia del juez.. En este trabajo me concentraré en el ámbito de justificación de las decisiones que serán objeto de estudio. No me interesaré por los motivos que puedan explicar esas decisiones. Vale tener claro, de entrada, que considero que justificar una decisión “significa algo más que efectuar una operación deductiva consistente en extraer una conclusión a través de premisas normativas y fácticas”22. Esta aclaración es importante en tanto que es distinto justificar una decisión de manera formal y material. Para lo primero, puede hacerse uso de la lógica, para el segundo, en cambio, hace falta comprender elementos de la retórica y de la tópica jurídica que nos den luces sobre la manera como se justifican y se deberían justificar las decisiones en derecho. A la vez es necesario comprender el sistema jurídico y las relaciones entre las distintas fuentes del derecho. Este capítulo pretende dar luces, a partir del análisis de los autores de la TAJ, de ese modo de pensar tópico y retórico.. Finalmente, es bueno decir que la necesidad de justificar las decisiones es importante en sociedades democráticas en las que el consenso se fortalece a través de las decisiones de las. 22. Ibídem, p. 25.. 26.

(27) autoridades públicas, y en las que el derecho tiene una función de guía de la conducta humana23.. II. La validez deductiva Pese a que la moderna TAJ sostiene que la lógica deductiva no es suficiente para explicar el procedimiento de razonamiento de las autoridades y a que ya sabemos -por el antiformalismo- que el sistema no es pleno, completo y coherente, aún la lógica es útil para analizar el razonamiento jurídico: como criterio de corrección formal. Un argumento lógico puede definirse como “una implicación o una inferencia lógica o una argumentación válida (deductivamente), cuando la conclusión necesariamente es verdadera si la premisa es verdadera”.. Esta concepción de argumento lógico permite hacer una corrección formal de la argumentación. Sin embargo, esta corrección no es suficiente para poder considerar un buen argumento, pues este debe poder pasar también por una corrección material. Lo que en últimas nos interesa es poder saber cuáles argumentos son válidos y cuáles son inválidos, cuáles son correctos y cuales son incorrectos. Sin embargo, estos criterios de corrección son tema de toda la teoría de la argumentación, ya que la evaluación de la argumentación es precisamente uno de los objetivos de la TAJ. Bástenos en este punto con tener presente que los argumentos pueden ser corregidos formal y materialmente.. 23. Ibídem, p. 2. 27.

(28) Vale aclarar, sin embargo, que la corrección formal es –en el derecho y en la moral- muy compleja, ya que no es posible predicar verdad o falsedad de las normas. Dicho de otra forma, el problema es que no hay normas verdaderas o falsas. En algunos casos –en derecho y moral- el razonamiento es un acto de voluntad: parten de normas y llegan a normas. La escogencia de una norma y su contenido no tienen las características de verdad que podrían atribuírsele a otro tipo de contenidos. Visto desde el punto de vista de un argumento lógico no es necesario que un sujeto que establece una regla general (ej.: una norma de conducta, o una de tránsito) deba también establecer la aplicación de esa regla general. Vale aclarar que, de todos modos, puede predicarse verdad o falsedad de una proposición normativa: tal enunciación si pude ser falseada. Esto no significa que la norma cambie su estructura como acto de voluntad. El criterio de calificación de una norma no es la verdad o falsedad de esta, sino las razones que se dan para su existencia que, desde la teoría del discurso práctico, constituyen el centro del problema, pues, en general, las razones que se dan a favor o en contra de una norma tienen un amplio contenido valorativo. Esta manera de pensar permite distinguir entre el razonamiento teórico (el del argumento lógico) y el razonamiento práctico, en el que al menos una de las premisas es una norma. Esta diferenciación implica reconocer que la lógica no puede sernos útil de manera completa para la comprensión del razonamiento jurídico, ya que este razonamiento jurídico es de tipo práctico y no teórico. En palabras de Alexy:. “ La Argumentación jurídica se concibe a tal efecto como una actividad lingüística que tiene lugar en situaciones tan diferentes como, por ejemplo, el proceso y la discusión científico jurídica. De lo que se trata en esta actividad lingüística es de la corrección de los enunciados normativos, en un sentido todavía por precisar. Será conveniente designar tal actividad como discurso, y, puesto que se trata de la. 28.

(29) corrección de enunciados normativos, como discurso práctico. El discurso jurídico es un caso especial de discurso práctico general”24 .. Así las cosas, tenemos que el discurso jurídico es también un ejercicio de corrección de enunciados normativos. Es especial porque tiene un conjunto de condiciones limitadoras para esta corrección, como son las leyes y un sistema de precedentes, entre otros.. III. Argumentos deductivos y no deductivos Hay una distinción conceptual que es fundamental para comprender el razonamiento de manera general: los argumentos deductivos y los no deductivos. La diferencia fundamental entre uno y otro es la necesariedad. En los argumentos deductivos el paso de las premisas a la conclusión es necesario. Es decir que si las premisas son verdaderas, necesariamente la conclusión también lo es. En los argumentos no deductivos el paso de las premisas a la conclusión no es necesario sino probable o plausible. El derecho encuentra asiento en este tipo de razonamientos la mayoría de las veces, pues se trata de un sistema en donde el paso de las premisas a la conclusión es plausible y no siempre necesario. Sin embargo, algunas veces los argumentos jurídicos tienen la apariencia de ser deductivos, pues pese a que el paso de las premisas a la conclusión no es necesario desde el punto de vista lógico, existe un esquema institucional que les da tal apariencia, haciéndolo altamente probable.. Así las cosas, esta distinción nos permite introducirnos a una de las características más peculiares del razonamiento jurídico: su carácter altamente institucionalizado25. Es la. 24 25. Robert Alex y, Teoría de la Argumentación Jurídica, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1989, p. 34. Atienza, Op. Cit., p. 39.. 29.

(30) institucionalidad del derecho la que muchas veces sirve de criterio de calificación de una determinada argumentación. Desde un punto de vista conservador (cosa que se les ha criticado a los teóricos de la argumentación jurídica) un argumento resulta “mejor” que otro cuando es respetada la institucionalidad, por ejemplo, cuando sigue un precedente26.. Como ya lo habían intuido las antiformalistas de principios del siglo XX, resulta que el silogismo judicial no puede reconstruir el proceso de argumentación jurídica, porque no basta con que el paso de las premisas a la conclusión sea necesario (cosa que no pasa) sino que es preciso además justificar también el uso de las premisas. Y el uso y la escogencia que un operador jurídico haga de las premisas implica un juicio de valor que, de alguna forma, califica el peso de determinada premisa en toda la estructura del sistema jurídico y de la argumentación en particular. Lo anterior, visto con los ojos de la teoría del derecho, encuentra relación con el sistema de fuentes. El valor de la escogencia de las premisas determina el valor que se le dé a las fuentes en el sistema jurídico. Está es –tal como se ha dicho- una labor valorativa que tiene que ver con el concepto de derecho en juego por parte del operador jurídico involucrado.. Vale aclarar que el silogismo no sirve para analizar el resultado de acción al que conduce la argumentación jurídica, pues una cosa es la conclusión que, normalmente, es el contenido de la decisión y otra cosa es la orden que la autoridad competente imparte basado en esa decisión. Este paso del plano del discurso al de la acción es algo que no es fácil de explicar, y no será explicado en esta tesis. 26. El carácter altamente institucionalizado de la argumentación jurídica y todas sus implicaciones será analizado más adelante.. 30.

(31) Un análisis más complejo de la argumentación jurídica implica estudiar como se ha construido el supuesto silogismo lógico de una decisión: estudiar el razonamiento que se llevó para llegar a la premisa fáctica y el que se llevó para llegar a la premisa normativa. Este análisis implica distinguir entre los aspectos normativos y fácticos de la argumentación jurídica. El establecimiento de la premisa menor (la fáctica) es también un silogismo no deductivo. Se llega a él a través de varias premisas de tipo fáctico que conducen a la premisa que es una valoración en conjunto de varios hechos. Igualmente, el establecimiento de la premisa mayor es también un razonamiento no deductivo: se puede llegar a ella a través de razonamientos que incluyen otras normas u otros hechos, que están determinados por la valoración que el operador le dé a las fuentes del derecho.. La naturaleza compleja del razonamiento jurídico puede ser observada, por ejemplo, cuando analizamos el uso que se da, al interior del derecho, del argumento por reducción al absurdo. En el caso del derecho, la reducción al absurdo no implica una contradicción lógica, sino que muestra una consecuencia inaceptable. Algo resulta absurdo para la lógica cuando la conclusión que se da es lógicamente contradictoria con alguna de las premisas. La conclusión es absurda pues afirma lo que la premisa niega. En el mundo del derecho, en cambio, se usa el argumento por reducción al absurdo de una manera diferente: es absurdo cuando es normativamente inaceptable. Veamos el esquema: existe un principio –digamos que aceptado por la comunidad- que enuncia que la vida debe protegerse. Si alguien presenta un argumento según el cual la norma dice que se le deben entregar a un usuario solamente los medicamentos que están incluidos en un plan de salud, y que X solicita un medicamento que no está incluido en el plan, el cual es necesario para salvar su vida, 31.

(32) entonces no se le debe entregar el medicamento. La conclusión parece tener un carácter más o menos probable, salvo porque es inaceptable desde el punto de vista del derecho fundamental de protección de la vida que alguien muera porque no le son entregados los medicamentos necesarios. Es jurídicamente absurdo tal razonamiento, pero no lo es desde el punto de vista estrictamente lógico.. Vemos con este ejemplo que el razonamiento jurídico es un razonamiento con algunas particularidades, que se desprenden de la naturaleza misma del derecho, entendido como un sistema normativo complejo. Cuando analicemos la TAJ de Alexy entenderemos mejor porqué estas particularidades conducen a que el derecho sea considerado como un caso especial del discurso práctico general.. Interpreto este análisis del sistema jurídico en general, su relación con el sistema de fuentes y la consideración de su carácter altamente institucionalizado, como la teoría del derecho presente en la teoría de la argumentación jurídica; es decir, es la parte de la teoría de la argumentación que responde a la pregunta sobre ¿qué es el derecho?, mostrando su relación con el sistema de fuentes y con la institucionalidad del derecho. Cada uno de los autores que analizaremos da una respuesta particular a esta pregunta. Veamos como es que los autores se mueven entre los criterios fundamentales de la TAJ (el contexto de justificación, la diferencia entre justificación deductiva y no deductiva (el uso de la lógica y de la retórica), y su relación con el sistema de fuentes que hace parte de un sistema jurídico particular para darnos una respuesta a sus preguntas fundamentales: ¿Cómo se toman y cómo se deberían tomar las decisiones en derecho? 32.

(33) C. Tópica y jurisprudencia: El aporte de Viehweg. I. Los estudios de la tópica pueden considerarse en general como los precursores iniciales de las TAJ. En 1952, Viehweg escribe su Tópica y jurisprudencia que, junto con la obra de Perelman sobre nueva retórica y la de Toulmin sobre la lógica informal, se constituían en una crítica de la lógica formal para explicar el razonamiento jurídico. Se trataba de explicar la decisión judicial de una manera distinta a como la habían explicado –de manera especiallos seguidores de la exégesis y de la jurisprudencia de conceptos. En estricto sentido los tres autores mencionados (Viehweg, Perelman y Toulmin) no trataban de establecer una crítica activa al sistema y a la teoría jurídica de corte formalista, sino que más bien buscaban explicar el razonamiento jurídico de una manera que permitiera comprender sus complejidades particulares. Tienen en común que todos buscaban reivindicar el modo de pensar tópico y retórico, ofreciéndolos como centros de atención del método jurídico.. Analizaremos la obra de Viehweg desde su texto de Tópica y Jurisprudencia27 y en general seguiremos el esquema de presentación y análisis de M anuel Atienza, acudiendo, de vez en cuando, a las valiosas reflexiones de Juan Antonio García Amado. Nuestro objetivo será el de comprender el aporte de la Tópica a la teoría de la argumentación jurídica, con el fin de tomar los elementos útiles para la construcción de nuestro modelo de análisis y crítica del sistema jurídico. 27. Theordor Viehweg, Tópica y jurisprudencia, trad. Díez Picazo, Madrid: Tauros, 1964.. 33.

(34) II. Como veníamos diciendo, una vez que la discusión del derecho ha aparecido en otros campos, y la lógica moderna a hecho curso en el derecho, con los aportes H.G. Von Wright, Viehweg aparece en la escena con una concepción tópica del razonamiento jurídico. Ha leído a Levi28, quien sostiene que el razonamiento jurídico es un razonamiento de ejemplos, que se va construyendo a partir de un análisis caso a caso. Este análisis de casos es el que permite la construcción de una TAJ a partir de una jurisprudencia que conduce su andar hacia el consenso que se va consolidando por el respeto al precedente. Esta consideración convierte al derecho en un sistema abierto en el que hay un movimiento circular de los conceptos jurídicos, pues a la vez que son consolidados en la jurisprudencia también son modificados por ella. El razonamiento jurídico posee una lógica propia, que cierra las ambigüedades del sistema incluso cuando los hombres no están de acuerdo. Lo que hará Viehweg es retomar esta idea y mostrar el uso de determinados tópicos al interior de la jurisprudencia, esquema que tiene una estructura muy similar al de Levi.. El hilo conductor de la obra de Viehweg consiste en reivindicar el interés que para la teoría y la práctica jurídica tienen el modo de pensar tópico o retórico29. La tópica, en palabras de Viehweg, es una técnica de pensamiento caracterizada por orientarse al problema30. Él la define como Techne des Problemdenkens, es decir como una técnica del pensamiento de problemas. A partir del problema se desencadena un proceso de invención para dar orientaciones de proceder en una situación determinada. La tópica se contrapone de esta 28. Atienza ex plica que la obra de Viehweg tiene semejanzas con las obra de Edward H. Levi publicada en 1951 An Introducción to legal reasoning, Atienza, Op. Cit, p. 50. 29 Juan Antonio García Amado, Teorías de la tópica jurídica, Madrid: Civitas, 1989, p. 75. 30 Viehweg, Op. Cit., p. 49.. 34.

(35) forma a la lógica, pues la lógica se interesa por la validez del razonamiento. Retomando los estudios sobre retórica de Aristóteles puede decirse que la diferencia entre tópica y lógica radica en la naturaleza de las premisas: las de la tópica, que son las de los argumentos dialécticos, pertenecen al mundo de lo opinable, mientras que las de la lógica pretenden la certeza de sus premisas y la relación necesaria entre estas y la conclusión31.. Así las cosas, Viehweg caracteriza a la tópica como (1) técnica del pensamiento problemático, (2) que usa como instrumentos los topos o los lugares comunes, para (3) buscar y examinar las premisas. La tópica es un modo de pensamiento en el que el acento recae sobre las premisas, más bien que sobre las conclusiones32. Así, Viehweg analiza el razonamiento desde la perspectiva de las premisas que se consideran válidas en el sistema. Es decir que para resolver el problema no se puede acudir a cualquier tipo de tópicos sino a los tópicos que son aceptados por el sistema mismo. Tal vez sin quererlo, Viehweg construye una teoría de las fuentes que, pese a no estar concretada, si da pistas sobre lo que el autor podría considerar como un sistema de fuentes: el conjunto de tópicos válidos para ser usados como premisas al interior del razonamiento judicial en un sistema jurídico.. Para comprender mejor el asunto, Viehweg divide el análisis de la Tópica en tres elementos: el objeto, los operadores y la actividad. El objeto se refiere a la técnica de pensamiento basado en problemas. Los operadores se refieren a los topos o lugares comunes y la actividad es la búsqueda y el examen de las premisas, por oposición al. 31 32. Esta posición es ex plicada muy bien por Perelman, Op. Cit, Cap 1. Manuel Atienza, Op. Cit., p. 54.. 35.

(36) análisis de las conclusiones. Los topos, tópicos o lugares comunes son los lugares de donde salen las premisas, y sólo permiten alcanzar conclusiones cortas. Estas conclusiones pueden convertirse en topos a los que se podrá acudir para encontrar las premisas del futuro. En este punto se parece mucho a Levi.. De todos modos la búsqueda de los topos y por la tanto la de las premisas no puede comprenderse sin la noción de problema que es el centro de la teoría de Viehweg. Él define el problema como toda noción que permite más de una respuesta y que requiere de un entendimiento preliminar, por lo tanto, la búsqueda de topos y de premisas se desprende del problema que se quiera resolver. Es el problema el que nos lleva a buscar en determinados topos las respuestas a nuestro problema, lo cual es distinto a elaborar un sistema conceptual para luego resolver posibles problemas.. Viehweg considera que la jurisprudencia romana fue una jurisprudencia tópica: se planteaba un problema para el que se trataba de encontrar argumentos, no se buscaba, como en otros momentos, la elaboración de un sistema conceptual. Esta posición de Viehweg es, a la vez, descriptiva y prescriptiva, pues al tiempo muestra como funciona el sistema de decisión de la jurisprudencia y prescribe que esta manera de decidir es útil pues lo justo emana del derecho positivo, en el momento de buscar los topos de una decisión. Posición esta que algunos han criticado por considerarla ingenua33. En efecto, las críticas que se le hacen a la Tópica y Jurisprudencia tienen que ver precisamente con la ingenuidad de su autor en cuanto a considerar que la tópica es vehículo para la justicia. También se critica la 33. Ibídem, p. 56. Atienza lo acusa de ingenuo por plantear ese modelo de justicia, p. 60.. 36.

(37) obra por las imprecisiones conceptuales del texto y por la imposibilidad de la tópica para explicar satisfactoriamente la argumentación jurídica.. La tópica, sin embargo, continua arando el camino para las siguientes teorías de la argumentación; de esta manera, Viehweg, entrega a la ciencia algo importante: “la necesidad de razonar también donde no caben fundamentaciones concluyentes y la necesidad de explorar en el razonamiento jurídico los aspectos que permanecen ocultos desde una perspectiva exclusivamente lógica”34. Para nosotros los estudios sobre tópica, y en especial los estudios sobre tópica jurídica, son relevantes, pues nos sirven como herramienta para analizar los tipos de premisas aceptables en contextos de argumentación jurídica, más cuando nos encontramos en un contexto teórico en el que es aceptable que los operadores usen como premisas normas, principios y valores, que tienen características de estructura normativa distintas a las de las reglas. Los estudios de la tópica nos sirven para comprender mejor la relación que tiene la comprensión del derecho de los antiformalistas en la forma como los hemos caracterizado- y la teoría de la argumentación, ya que la versión antiformalista del derecho abre el espectro de tópicos o premisas posibles al interior de la argumentación jurídica. Abre camino para una fuerte discusión sobre las fuentes del derecho.. Finalmente, para nuestro esquema de análisis, tendremos en cuenta el valor del problema que se pretende resolver y las premisas que a partir de éste se pueden encontrar en el sistema jurídico. Así que, para el análisis de casos concretos, es importante analizar 34. Ibídem, p. 62.. 37.

(38) entonces cuál o cuáles son los problemas que se pretenden resolver y que premisas o topos son considerados válidos. Viehweg simplemente nos sirve como una advertencia de que es necesario analizar la naturaleza del problema y la manera como son encontradas las premisas para resolverlo.. D. El tratado de la argumentación. I. La bisagra En este orden de ideas, y con unos años de diferencia con Viehweg, Perelman parte de la 35 distinción entre razonamientos dialécticos y racionamientos analíticos . Sitúa a la teoría. de la argumentación en el primer tipo. Está interesado en descubrir la lógica de la argumentación, y parte del análisis de los razonamientos utilizados por los políticos, los jueces y los abogados, para la construcción de una teoría de la argumentación jurídica36. Así, Perelman contrapone la demostración a la argumentación37, mostrando que en la primera el paso de las premisas a la conclusión es necesario, y que, por el contrario, la argumentación se mueve en el terreno de la plausible. En la argumentación lo fundamental es el proceso por el cual se puede persuadir a un auditorio38. Sin embargo, para que este proceso pueda ser analizado de alguna forma, sin entrar en posiciones relativistas, es necesario que la argumentación se contemple como. un proceso en el que todos sus. elementos interaccionan constantemente, como un tejido entrecruzado. 35. Perleman y Tyteca, Op. Cit., p. 37. Manuel Atienza, Op. Cit., p. 58. 37 Perelman y Tyteca, Op. Cit., p. 37. 38 Manuel Atienza, Op. Cit., p. 68. Al concepto de auditorio Perelman le dedica un apartado completo al orador y al auditorio, p. 52. 36. 38.

(39) El Tratado está dividido en tres partes. (1) los presupuestos o límites de la argumentación; en el que el Tratado se encargará de estudiar tres elementos de toda argumentación: el discurso, el orador y el auditorio. Los cuales deben estar sumergidos en unas condiciones previas, como la existencia de un lenguaje común y el concurso ideal del interlocutor. De aquí parte para explicar los diferentes tipos de auditorios y la manera como la argumentación cambia en cada uno de ellos. Es especialmente importante el concepto de auditorio universal, el cual pretende hacer énfasis en la capacidad de persuadir a cualquier persona con el uso de razón y es el criterio límite de una argumentación objetiva39. (2) Los puntos o tesis de partida hacen parte de la segunda parte del Tratado. Este estudio de las premisas puede distinguirse por tres aspectos: el acuerdo, la elección y la presentación de las premisas. Así, Perelman y Olbrechts, muestran como toda argumentación parte los objetos de acuerdo, que pueden ser relativos a lo real o relativos a lo preferible40. Finalmente, (3) la tercera parte del Tratado hace un análisis detallado de las técnicas argumentativas. Este es el apartado más técnico del libro, y busca mostrar la estructura general de los argumentos y el tipo de argumentación utilizada. En general puede decirse, siguiendo a Atienza, que en este apartado el Tratado parte de la división en dos grupos: los procedimientos de enlace y los procedimientos de disociación. Los primeros “unen elementos distintos y permiten establecer entre estos elementos una solidaridad que pretenda, bien estructurarlos, bien valorarlos positiva o negativamente”41. Los segundos tienen. como. objetivo. “disociar,. separar,. 39. Perelman, Op.Cit., p. Perelman Y Tyteca, Segunda parte, pp. 119 y ss. 41 Ibídem, p. 299. 40. 39. desolidarizar,. elementos. considerados.

(40) componentes de un todo o, al menos, de un conjunto solidario en el seno de un mismo sistema de pensamiento”42.. El Tratado de la Argumentación de Perelman y Tyteca es un punto nodal en nuestro estudio pues nos permitirá comprender la estructura del razonamiento jurídico que tiene sus bases en el modo de razonar dialéctico o retórico. Utilizando los elementos conceptuales del Tratado comprenderemos la idea de auditorio y nos adentraremos en la diferencias entre la lógica y la retórica que nos permitirán entender y resolver, al menos en parte, la crítica de los antiformalistas a las deficiencias del lenguaje y a la imposibilidad de construir una lex óptima.. II. La puerta Perelman es considerado como el mayor gestor del resurgimiento del pensamiento retórico, como una disciplina que amplia el razonamiento de las ciencias puras. Sus estudios parten de su afán por construir a través de criterios racionales una teoría de la justicia: a cada uno lo mismo, a cada uno según la ley, a cada uno según su rango, a cada uno según sus méritos y capacidades, a cada uno según su trabajo, a cada uno según sus necesidades. No obstante, cualquier regla de justicia que se aceptara implicaría juicios de valor. Su pregunta inicial pudo haber sido: ¿Es posible razonar a propósito de valores? Y de ser así ¿Cómo es ese razonamiento?. 42. Ibídem, p.299-300.. 40.

(41) Para responder a estar preguntas, Perelman encuentra su nicho en la retórica clásica que se permitió distinguir dos tipos distintos de razonamientos: los analíticos y los retóricos. Su objetivo era ampliar el campo de la razón más allá de los confines de las ciencias deductivas, inductivas o empíricas, para poder dar cuenta de los razonamientos que se producen en las ciencias humanas.. De entrada, la retórica resulta atractiva, pues al reconocer las limitaciones de la lógica para explicar todos los procesos racionales, propone la construcción de un esquema que nos permita ampliar nuestra comprensión cuando se razona en valores. De esta forma, Perelman inicia su estudio a partir de un análisis de los argumentos de los políticos, los jueces y los abogados. Desde allí reconoce las limitaciones de la lógica formal pero también su aporte para el análisis estructural de los argumentos. No obstante, diferencia entre lógica y argumentación, en la primera existen relaciones de necesidad entre las premisas, en la segunda, en cambio, la relación es plausible, no sobre verdades evidentes sino valorativas. Recordemos que está tratando de construir un sistema que le permita analizar el razonamiento valorativo.. Es así como divide su análisis en tres partes: los presupuestos y límites de la argumentación, los puntos o tesis de partida y las técnicas de la argumentación.. De los presupuestos que Perelman considera como necesarios para la argumentación son relevantes para la comprensión de nuestro esquema de análisis los siguientes. Por un lado, es necesario que exista un lenguaje común que pueda ser comprendido por los 41.

(42) interlocutores, y que debe mantenerse durante todo el proceso. No obstante, Perelman no se concentra en este punto sino que hace énfasis en los elementos de la argumentación. Estos son los tres elementos: el discurso, el orador y el auditorio. El discurso se refiere al contenido formal y material de la argumentación; el orador se refiere a quien elabora un discurso que pretende persuadir a un auditorio. Finalmente, el auditorio, como tercer elemento, determina el discurso. Perelman diferencia tres tipos de auditorios: el auditorio universal, que es el límite de prueba de la argumentación objetiva, que caracteriza a la argumentación filosófica, que tiene un carácter no empírico y que es ideal, pues engloba a todos los seres de razón y es una construcción del orador. El auditorio depende del orador.. En el caso de la argumentación jurídica vale la pena reflexionar sobre las implicaciones que esta concepción de auditorio tiene. Ya que, como lo expone Perelman, el auditorio determina tanto al discurso como al orador. Entonces vale preguntarse ¿Cuál es el auditorio jurídico? ¿A quién debe dirigir su discurso un juez: a las partes, a todos los abogados, a la nación, al pueblo? Las respuestas a estas preguntas no serán respondidas en esta tesis, no obstante, creo que se desprenden de la concepción de juez que se tenga. Si el juez se analiza como un mediador entre dos particulares, entonces puede creerse que su deber principal sea el de persuadirlos a ellos. No obstante, como el juez acude al derecho para fundamentar su decisión y es deseable que sus decisiones sean razonables, es probable que tenga que guiar su discurso limitado por el sistema jurídico; es decir, es probable que, para persuadir, tenga que hacer uso de una argumentación ampliamente institucionalizada en el derecho: el uso de precedentes, por ejemplo. Estas hipótesis sobre hacía quiénes -o qué- deben ser los destinatarios de una argumentación son también preguntas de una teoría del derecho que, de 42.

(43) manera procedimental, son resueltas por la teoría de la argumentación de Perelman mediante su noción muy ambigua de auditorio, que pretende englobar a todos los destinatarios de un discurso.. Estos tres elementos de la argumentación están siempre presentes y comienzan a mostrar a la argumentación como un proceso de acción: un orador que pretende ganar adhesión del auditorio. Lo anterior, además, muestra las limitaciones de esta teoría de la argumentación: la racionabilidad está dada por la capacidad de persuasión que el orador logre, a la vez que está limitada por una relación de comunicación entre el orador y el auditorio. Y esta manera de ver el razonamiento jurídico, pese a ser útil para iniciar un análisis sobre los procesos de argumentación en valores no responde al problema fundamental sobre la manera de cómo lograr procesos razonables, ya que el concepto de “persuasión de un auditorio” deja sin responder la pregunta sobre los criterios de calificación de un proceso de argumentación en valores. Olvida las razones de la tópica jurídica, sobre qué premisas pueden ser utilizadas al interior del derecho; olvida que hay una tensión constante entre las fuentes de derecho, pues si sólo de persuadir se trata no tiene sentido preguntarse por la validez de la premisas que se usan o pueden ser usadas en una argumentación. Lo anterior, visto desde el punto de vista jurídico es grave, si consideramos que lo que buscamos es una teoría que nos permita analizar –y lograr- decisiones razonables y justas. El objetivo desde el principio es el de encontrar una herramienta para lograr decisiones mejor fundamentadas y no sólo decisiones que nos persuadan.. 43.

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