De Richard A. Posner a Roberto Gargarella - problemas y paradojas de la democracia deliberativa
32
0
0
Texto completo
(2) Keywords: Deliberative democracy, democratic theory, legal pragmatism, Roberto Gargarella, Richard A. Posner Introducción El propósito del presente artículo es, como su título lo sugiere, presentar una serie de problemas y paradojas que tiene la teoría de la democracia deliberativa. Con seguridad que el lector se preguntará qué tiene esto que ver con el Derecho, y de pronto pensará que éste es un tema digno de un politólogo, no de un estudiante de derecho. Creo, sin embargo, que este artículo es relevante porque hoy no existe una diferencia clara que señale dónde se acaba la política y dónde comienza el derecho. Por el contrario, gracias a corrientes como el realismo jurídico, la línea que divide lo estrictamente jurídico de lo estrictamente político se ha hecho particularmente tenue, si no es que ha desaparecido del todo. Por lo tanto, más que tratar de encajar en algún campo del conocimiento particular, éste artículo trata de enfatizar los vínculos entre ambas disciplinas. M ás específicamente, este artículo es relevante porque muestra cómo diferentes teorías de la democracia y teorías de las fuentes positivas de las normas jurídicas son dos lados de la misma moneda. Uno es el lado político, ya que la democracia define la relevancia que ciertos espacios políticos deben de tener a partir de criterios como legitimidad y representatividad. El otro es el lado jurídico, ya que determina qué normas deben tener mayor fuerza jurídica según el órgano que las dicta y su consecuente lugar en el ordenamiento jurídico. Articulando tanto la visión política como la jurídica, encontramos que la democracia es una forma particular de organización social reglada por el Derecho, en la que los ciudadanos participan, directa o indirectamente, en la producción de las normas jurídicas que los gobiernan. Por lo tanto, una teoría de la democracia como la deliberativa que le da una predominancia a la ley como fuente formal del derecho, implica que la autonomía de la rama legislativa del poder público debe estar claramente delimitada frente al posible control que puedan ejercer en ella las otras ramas del poder público. Y este tipo de concepciones sobre la relación entre democracia y derecho le han interesado a toda clase de juristas, desde James M adison hasta nuestros días. A partir de lo anterior, el presente artículo tiene como propósito argumentar que la teoría deliberativa de la democracia, tal como la presentan Roberto Gargarella y Richard Posner, es una teoría débil de la democracia. Es débil en el sentido en el que sus premisas son poco realistas y poco comprensivas con respecto a las prácticas democráticas; pero también es débil porque es paradójica: a partir de las premisas dadas, se llega a conclusiones que resultan contradictorias o que no encajan muy bien en los postulados de los que se partió. En este sentido, el gran aporte de Posner, y de otros autores vinculados al movimiento de análisis económico del derecho, consiste en señalar con precisión cuales son algunas de las debilidades más significativas de la democracia deliberativa. Para cumplir este propósito, en la primera sección presentaré un resumen de las posturas sobre la democracia deliberativa que tienen tanto Gargarella como Posner, con el fin de identificar sus elementos esenciales. En la segunda sección, presentaré un conjunto de. 2.
(3) críticas que desde diferentes posturas, pero predominantemente desde el “pragmatismo jurídico” de Posner, se dirigen contra la democracia deliberativa y que muestran su inherente debilidad como una teoría comprensiva de la democracia. La tercera y última sección retoma algunas de esas críticas, y a manera de conclusión explica cómo la práctica de dicha teoría de la democracia es problemática y tiende a ser paradójica: por un lado, es una teoría que obedece a una imagen glorificada de la democracia griega y que resulta ser académicamente elitista; por el otro, proclama la supremacía de la deliberación pública en espacios representativos, pero que termina privilegiando las actuaciones de instancias poco representativas y elitistas. Como se apreciará, no pretendo demeritar ni restarle importancia a los diferentes autores que respaldan una visión eminentemente deliberativa de la democracia. Por el contrario, quisiera destacar la contribución de estas personas al debate académico contemporáneo sobre la democracia, tanto organizando foros abiertos al público sobre el tema, como escribiendo para dichos espacios y para otros medios como lo son revistas y libros académicos. Estos esfuerzos por parte de las personas interesadas en estos temas han llevado a que se abran espacios nuevos de discusión sobre la democracia y sus instituciones, lo cual es muy importante para la vitalidad de un sistema político como el colombiano. Y es precisamente gracias a este renovado interés en la democracia que artículos como éste tienen sentido, pues considero que es un aporte a una discusión que no existiría sin los esfuerzos valiosos de los creyentes en la democracia y los devotos de la deliberación. I ¿Qué es la Democracia Deliberativa? La teoría de la democracia deliberativa es una teoría normativa de la democracia, es decir, es una teoría que señala cuáles deben ser las principales características de un sistema político organizado alrededor de los ideales democráticos. Ahora bien, la democracia en sí misma, es particularmente difícil de definir; para los efectos de este trabajo, es una forma particular de organización social reglada por el Derecho, en la que los ciudadanos participan, directa o indirectamente, en la producción de las normas jurídicas que los 1 gobiernan. A partir de esta (algo ambivalente) definición, la democracia deliberativa es una de muchas vertientes de la corriente política llamada republicanismo, y hace especial énfasis en la deliberación política como el mecanismo de producción de normas por parte de las personas que forman parte de la sociedad (y/o sus representantes elegidos), y el alcance que dichas normas pueden tener en un ordenamiento jurídico. Ahora bien, como el propósito del presente artículo es señalar los problemas que tiene ésta teoría, es necesario hacer antes una exposición más detallada de sus principales elementos, teniendo en cuenta 1. Propongo esta definición particular de democracia porque es lo sufici entemente genérica como para comprender las prácticas democráticas de di ferentes países, hace énfasis en l a participación ciudadana sin restringirla a una práctica particular, al mismo tiempo que la di ferencia de otras formas conocidas de organización política, como por ejemplo, la monarquía o la tiranía. Una definición contemporánea y pluralista de la democracia norteameri cana se puede encont rar en: Dahl, Robert. A. A Pr eface to Democratic Theor y: How does popular sovereignty function in America? Editori al Universidad de Chicago, Primera Edi ción, 1956.. 3.
(4) que el término “democracia deliberativa” no es unívoco, ya que al interior de esta vertiente 2 hay planteamientos con postulados diferentes. Por lo tanto, lo que se presenta a continuación son los elementos más comunes de esta teoría, haciendo especial referencia a los planteamientos particulares que sobre ella han hecho diferentes autores como Roberto 3 4 5 Gargarella , Richard A. Posner y Cass R. Sunstein . El principal fundamento de la teoría de la democracia deliberativa consiste en que todas las personas capaces tienen el derecho a participar igualmente en la toma de decisiones políticas de la sociedad a la que pertenecen. En este sentido, las personas son consideradas como sujetos morales y políticos que gozan de los mismos derechos y deberes, y que deben de estar sometidos a igual consideración por parte del Estado. Ahora bien, este derecho se concreta en el ámbito de la política, que a su vez es lo que comúnmente se denomina como el ámbito público de la sociedad. A diferencia del ámbito privado, donde las actividades e intereses de las personas suelen ser limitados y egoístas, el 6 ámbito público es más constructivo y menos limitado. En él las personas discuten sobre aquellos temas que son trascendentales porque les conciernen a todos los miembros de la 7 sociedad, y que derivan en las decisiones políticas de la sociedad. Por lo tanto, la política debe ejercerse de manera desinteresada y altruista, ya que debe estar mas allá de los intereses personales, que forman parte del limitado ámbito privado. Lo anterior no implica necesariamente que dicha participación sea directa, debido a los problemas prácticos que supone coordinar a todos los miembros de una sociedad para tomar todas las decisiones que consideren necesarias. Sin embargo, la teoría de la democracia deliberativa sí supone que la participación por parte de los representantes popularmente elegidos debe ser altruista y desinteresada.. 2. Una obra reciente que expone esta t eoría es el libro de M aria Luisa Rodríguez Peñaranda Minorías, acción pública de inconstitucionalidad y democracia deliberativa. Editorial Universidad Ext ernado De Colombia, Primera Edición, 2005. 3 Para la elaboración de est e artículo dos obras de Gargarella fueron cent rales. La primera de ellas es el artículo El ideal de la democracia deliberativa en el análisis del sistema representativo Algunas notas teóricas y una mirada sobr e el caso de Argentina. Mimeo (Aparece en el paquet e de lecturas básicas de la clase Argumentación IV, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho. Profesor: Aquiles Arrieta.) La segunda es el libro La Justicia frente al Gobierno Sobre el carácter contramayoritario del poder judicial. Editorial Ariel S.A. Primera edición. 1996. Mientras el primer artículo se concentra más en las caract erísticas principales de la democracia deliberativa y sus aplicaciones al caso argentino, el libro es un desarrollo puntual del problema que repres enta el carácter cont ramayoritario del control judicial de las leyes que realizan los jueces en ordenamientos jurídicos como el norteamericano, el argentino o el colombiano. La reconstrucción que presento en este capitulo de la democracia deliberativa tiene el ementos de ambos textos. 4 Posner, Richard A. Law, Pragmatism and Democracy. Editorial Harvard University Press, Primera Edición. 2003. 5 En: Mercuro, Nicholas y Medema, Steve G. Economics and the Law From Posner to Post – Modernism. Editorial Princeton University Press, Primera Edición, 1997. También en Posner, Op.cit. 6 Op.cit. Posner, Pg. 134. 7 Op.cit. Posner, Pg. 134. Este autor destaca la posición de Hannah Arendt de manera signifi cativa. De acuerdo con ella, sólo en la política está toda la comunidad deliberando sobre los asuntos que le conciernen a todos los miembros de l a soci edad, en oposición a los intereses pueriles y limitados que forman parte de la vida privada.. 4.
(5) Así mismo, esta teoría señala que otra diferencia entre el ámbito público y el privado consiste en que las personas no toman decisiones de igual manera en ambos. Si bien en el ámbito privado las personas tienen una serie de preferencias predeterminadas que orientan 8 sus decisiones, el ámbito de lo público no debería funcionar de la misma manera. En el ámbito privado las personas toman decisiones que las afectan a ellas directa y casi exclusivamente; en cambio, en el ámbito público las decisiones que se toman afectan 9 también a otras personas. Por lo tanto, es deseable que éstas tengan el espacio para revisar sus preferencias. Ahora bien, esto implica que las preferencias de las personas no están predeterminadas, y que por lo tanto, son anteriores a la política. 10 En el ámbito de la política, la más deseable de todas las formas de tomar y construir 11 12 decisiones colectivas imparciales es la deliberación. La deliberación consiste en la discusión – desinteresada y altruista – de las diferentes preferencias que tienen las personas sobre temas particulares, con el propósito de tomar decisiones políticas correctas13 que 14 reflejen el “interés público” o el “bien común”. Autores como Gargarella señalan que la deliberación genera una serie de “virtudes cívicas” en las personas que en ella participan. La deliberación, en la medida en la que implica discutir sobre las preferencias de las personas, y presentar argumentos de qué decisión es 8. Gargarella, Roberto. El ideal de la democracia deliberativa en el análisis del sistema representativo Algunas notas teóricas y una mirada sobre el caso de Argentina. Mimeo (Aparece en el paquete de lecturas básicas de la clase Argumentación IV, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho. Profesor: Aquiles Arrieta. (De ahora en adel ante El ideal de la democracia) Pg. 2 9 Op.cit. Gargarella, El ideal de la democracia, Pg. 2 Para una mayor des arrollo de esta idea, veas e: Elster, Jon. The Market and the Forum. Incluido en Foundations of Social Choice Theory. Editado por Jon Elster y Aanund Hylland, Cambridge University Press, 1989. 10 Al respecto, Sunstein señala: “ (…) private interests, although relevant inputs into politics, are neither prepolitical nor exogenous to the decision – m aking process: they are the object of critical s crutiny. Republicanism maintains the aspiration that the preferences of political actors, with a measure of distance from prevailing issues/practices, are revisabl e in light of the collective discussion and debat e.” Op.cit. Mercuro & Medema. Pg. 98. Tomado de: Sunstein, Cass R. Beyond the Republican Revi val. En: Yal e Law Journal 97. Julio, 1988. 11 Gargarella, Roberto. La Justicia frente al Gobierno Sobre el carácter contramayoritario del poder judicial. Editorial Ariel S.A. Primera edición. 1996. (De ahora en adel ante, La Justicia) Pg. 158 12 El valor epistemológico de la democracia proviene de la tesis según la cual las mejores formas de indagar y tomar decisiones en el campo de la cienci a, no solo en mat eria política, son de naturaleza democrática. (Op.cit. Posner, Pg. 99.) De acuerdo a John Dewey, en la indagación cientí fica, aunque no solo en esta, la adquisición de información útil depende en buena m edida de la adecuada cooperación entre l as personas que participan en la búsqueda del conocimiento. (Op.cit. Posner, Pg. 100) Así mismo, la vertiente latinoamericana de esta teoría, encabezada por Carlos Santiago Nino, también plantea una serie de parámet ros similares sobre la deliberación como l a manera m ás adecuada de construir decisiones imparciales y correct as. Una reformulación de estos planteamientos se encuentra en: Rodríguez, Maria Luisa. Minorías, acción pública de inconstitucionalidad y democracia deliberativa. Editorial Universidad Externado De Colombia, Primera Edición, 2005. 13 Op.cit. Gargarella, La Justicia, Pg. 122 14 Op.cit. Posner, pg. 133. “ (...) When properly conducted, then, democratic politics involves public deliberation focused on the common good”. Tomado originalmente por Posner de: Joshua Cohen, Deliberation and Democratic Legitimacy, en The Good Polity: Normative Anal ysis of the State. Editado por Alan Hamlin and Philip Petit. Editorial Blackwell, 1989. Énfasis en el texto original.. 5.
(6) mejor tomar, lleva a que las personas sean más educadas, tolerantes y aptas para convivir entre sí. Por lo tanto, la deliberación genera en las personas virtudes que facilitan la vida en 15 sociedad. Como se podrá apreciar, la deliberación que propone esta teoría debe ser incluyente a nivel social. Se parte de la premisa según la cual no hay elites que puedan decidir por las 16 personas mejor de lo que las personas pueden decidir por ellas mismas. Considerar que todas las personas tienen el mismo conjunto de derechos y deberes, y que deben ser tratadas con igual consideración y respeto, implica que las decisiones que se adopten por medio de la deliberación no puedan tener como resultado la maximización de beneficios de un grupo social a costa del sacrificio de los derechos de las personas. Lo contrario implicaría un cálculo de utilidad que le asigna un valor menor a los derechos que se ven sacrificados con respecto a los beneficios que obtiene dicho grupo, lo cual resulta contradictorio con los 17 fines que ésta teoría plantea. Por lo tanto, la deliberación debe girar en torno a las preferencias de todas las personas y grupos sociales. M ás aun, ante toda decisión política que se vaya a tomar, la deliberación debe permitir que se tengan en cuenta todas las preferencias relevantes sobre dicha decisión, especialmente las preferencias de aquellas 18 personas que se vean más afectadas por ésta. A partir de lo señalado en los párrafos anteriores, esta teoría sugiere que las preferencias de las personas se pueden modificar a través del tiempo, y que no sólo es 19 deseable, sino que es necesario que así sea. En la medida en la que las preferencias de las personas suelen ser limitadas, la deliberación es también un método para incrementar la información de la que disponen las personas, así como para corregir las fallas lógicas que sus preferencias pueden contener. Así pues, la deliberación es un método colectivo de construcción de conocimiento, ya que implica un planteamiento epistemológico particular: el “descubrimiento del interés público” requiere de la opinión de cada uno de los posibles 20 afectados por la decisión que se tome. De acuerdo con lo anterior la deliberación le permite construir a las personas preferencias mejor informadas. Gracias a su ejercicio, crece la provisión de información de la que gozan 21 estas y, por lo tanto, su panorama de alternativas se expande. En este sentido, una persona 15. Op.cit. Gargarella, La Justicia, Pg 160 y Op.cit. Gargarella, El ideal de la democracia, Pg. 3. Este autor señala que l a deliberación es “ una excelente oportunidad para la auto educación de qui enes debaten”, y también mejora la habilidad de razonamiento de los participantes y su capacidad para convivir con los demás. 16 Op.cit. Gargarella, La Justicia, Pg 160 y Op.cit. Gargarella, El ideal de la democracia, Pg. 3. Esto obedece a una visión antielitista de la democracia: ningún grupo de personas “ (…) se encuentran capacitadas para decidir imparcialmente en nombre de los demás.” 17 En este sentido, las decisiones que se tomen tienen que ser Paretto eficient es, es decir, que tienen que mejorar las condiciones de todos los grupos sociales sin sacri ficar o empeorar la condi ción de ci ertos grupos en particul ar. Asumir que l as condiciones de ciertos grupos son sacri ficables a nivel social implica que pesa más el bienestar de unos grupos sobre otros. 18 Op.cit. Gargarella, La Justicia, Pg. 262 19 Op.cit. Gargarella, La Justicia, Pg. 161 20 Op.cit. Gargarella, El ideal de la democracia, Pg. 3 21 Op.cit. Gargarella, La Justicia, Pg. 159. 6.
(7) puede no tomar la decisión que más le conviene porque la desconoce, o puede dejar de 22 conocer preferencias que antepondría a las suyas precisamente por no conocerlas. Pero también la discusión de las diferentes preferencias, y la argumentación que surge de ella, le permite a las personas evidenciar y corregir los errores lógicos y fácticos con los que han construido sus preferencias, y facilita la adopción de decisiones menos ses gadas y más 23 objetivas. Como podrá apreciarse, el proceso deliberativo le da una legitimidad especial a las decisiones que resultan de él; a su vez, dicha legitimidad resulta en una fuerza jurídica particular que tienen dichas decisiones, ya que tienen la “forma” de normas jurídicas. En otras palabras, las decisiones que surgen de la deliberación consisten en normas jurídicas que, debido a su legitimidad, tienen una fuerza particular en el ordenamiento jurídico. Y como consecuencia de esto, las ramas del poder público de naturaleza representativa son las más aptas para adelantar las deliberaciones sobre los temas fundamentales para la 24 sociedad. A partir de este esquema las normas que resultan de la rama legislativa, las leyes, son las que más fuerza deben de tener en el ordenamiento jurídico, debido precisamente a que su origen reside en un proceso deliberativo que se estima como adecuado. Precisamente por esto, para autores como Gargarella resulta difícil sustentar que órganos no representativos del poder público, como la rama judicial, decidan sobre asuntos fundamentales para la sociedad, como por ejemplo, la legalización del consumo de 25 drogas. Estos órganos son ilegítimos en la medida en que su conformación no obedece a una votación popular y, por lo tanto, no son ni representativos de las diferentes visiones de la sociedad, ni están sujetos a un control político por parte de los ciudadanos.26 Para explicar el origen de dichas particularidades, Gargarella argumenta que el origen del control judicial en Estados Unidos se debe a un conflicto de clases entre deudores y acreedores en la década comprendida entre 1780 y 1790. Debido a una fuerte recesión económica, había muchas personas que no podían pagar sus deudas, razón por la cual se vieron sistemáticamente enjuiciados por sus acreedores. A su vez, dichas personas ejercieron tal presión política que eventualmente tomaron control de las legislaturas estatales, las cuales a su vez aprobaron una serie de medidas encaminadas a solucionar los problemas de los deudores. Dichas medidas incluían, por ejemplo, la emisión de papel moneda destinada a aquellos para que tuvieran un medio de pago para cumplir con sus obligaciones. Como los acreedores sospechaban que este tipo de medidas no representaban una solución real, ejercieron presión política para que los jueces derogaran dichas 27 medidas. Tres décadas después, con el argumento de que las leyes deben ajustarse a la Constitución porque de lo contrario algunas de ellas podrían modificarla, la Corte Suprema 22 23 24 25 26 27. Op.cit. Gargarella, Op.cit. Gargarella, Op.cit. Gargarella, Op.cit. Gargarella, Op.cit. Gargarella, Op.cit. Gargarella,. El ideal de la democracia, Pg. 3 El ideal de la democracia, Pg. 3 El ideal de la democracia, Pg. 5 El ideal de la democracia, Pg. 4 El ideal de la democracia, Pgs. 4 y 5 La Justicia Pgs. 17 – 26.. 7.
(8) de Justicia sentó la pauta final para el control judicial de las leyes.28 Así mismo, Gargarella sugiere que es en éste contexto en el que hay que entender la preocupación de autores como 29 M adison por las minorías , ya que en realidad éstas estaban conformadas por acreedores; de ahí que se considere que el control judicial de las leyes tenga un origen elitista. En el contexto contemporáneo, Gargarella sugiere una serie de modificaciones a las instituciones democráticas con el propósito de reemplazar el control judicial de las leyes tal como se conoce en Estados Unidos, Argentina o Colombia. Sugiere, por ejemplo, que 30 exista un órgano conformado por un grupo de personas “especialmente formadas” que cumple tres funciones principalmente: señalar los errores que cometieron los legisladores al crear la ley, determinar los límites que los legisladores, al crear la ley, no pueden cruzar y/o reprocharles a estos ciertos argumentos usados como fundamentos para justificar ciertas 31 leyes. Este mecanismo, conocido como el reenvío, también podría llevarse entre el parlamento y la rama judicial con el propósito de crear y fortalecer un dialogo interinstitucional, siempre y cuando sea la primera, y no la última, la que tenga la última 32 palabra sobre cuando una ley forma parte del ordenamiento jurídico. De igual manera sugiere que el control judicial se dedique exclusivamente a verificar que en el trámite legislativo no se haya discriminado arbitrariamente a cualquier grupo minoritario, impedido la discusión entre grupos o individuos, censurado a voces opositoras, alterado los mecanismos electorales por medio de los cuales las personas ejercen su voto, alterado el proceso decisorio indebidamente a través del uso arbitrario de mecanismos como el “estado de sitio”, o modificado, de manera favorable y arbitraria, las instituciones creadas para 33 controlar sus acciones políticas. No sobra añadir que también resulta ilegítimo cuando es la rama ejecutiva del poder público la que decide cuestiones fundamentales para la sociedad, debido precisamente a que el propósito de esta rama consiste en ejecutar las leyes, no crearlas o suprimirlas. Esto se debe a que sólo el presidente es elegido por medio de la votación popular, mientras que todos los otros funcionarios, que también pueden tomar decisiones de gran impacto social, son nombrados por éste y forman parte de la estructura del Estado de manera que parece difusa para los ciudadanos comunes y corrientes. Como consecuencia de esto, ejercer un control político sobre las decisiones que dichos funcionarios adoptan es particularmente 34 difícil, debido a su poca visibilidad. 28. En la celebre decisión “Marbury V. Madison” 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803), el juez M arshall señala: “ hay sólo dos alternativas – demasiado claras para ser discutidas – : o la Constitución controla cualquier ley contrari a a aquélla, o la l egislatura puede alterar la Constitución mediante una ley ordinaria.” Op.cit. Gargarella. La Justicia, Pg. 47 29 Refiri éndose al cont exto en el que es cribía Madison, Gargarella señala: “ Allí, cuando se hablaba de “minorías” se estaba haciendo referencia a uno, y sólo a uno, de los posibles grupos minoritarios de la sociedad: el grupo de los “ acreedores ”, o grandes propietarios.” Op.cit. Gargarella, Pg. 33. (la justicia) 30 Op.cit. Gargarella, La Justicia, Pg. 174 31 Op.cit. Gargarella, La Justicia, Pgs. 174 y 175 32 Op.cit. Gargarella, La Justicia, Pg. 176 33 Op.cit. Gargarella, La Justicia, Pg. 263 34 Op.cit. Gargarella, El ideal de la democracia, Pgs. 9 y 10. 8.
(9) Como se podrá apreciar, las ideas de los párrafos precedentes implican que la teoría de la democracia deliberativa sostiene una idea particular sobre cómo debe estar estructurado el Estado y cuál es el alcance de las normas jurídicas que expiden cada uno de sus órganos, a partir de la legitimidad (en términos deliberativos) de las decisiones que adopta. Las instituciones o mecanismos que median en las relaciones entre los diferentes órganos del Estado, como por ejemplo, el control constitucional que ejercen ciertas cortes judiciales, 35 aparecen como poco defendibles a la luz de esta teoría particular de la democracia. Ahora bien, dentro de esta teoría hay otros autores que señalan que instituciones, como la arriba mencionada, son plenamente indefendibles y revelan una falta de fe en la democracia 36 como expresión de la voluntad popular. En este sentido, éste planteamiento hace más énfasis en el carácter popular de las decisiones que se toman en una democracia que en otros aspectos, como por ejemplo, en la deliberación misma. Por popular se debe entender, en este contexto, que para dotar a una norma de validez jurídica, sólo es necesaria la participación de las personas y la manifestación de su voluntad por medio de mecanismos 37 como votaciones o sufragios. Por lo tanto, no es legítimo que una minoría, llámense jueces o funcionarios administrativos, tenga la capacidad para determinar que dicha norma no tiene fuerza jurídica. II. Los Problemas de la Teoría de la Democracia Deliberativa Esta sección tiene como propósito señalar los problemas que encierran los principales postulados de la democracia deliberativa, tal y como fue expuesta en el capítulo anterior. Las premisas en las que se basa esta teoría, como por ejemplo, que la deliberación es un método adecuado para construir conocimiento, son débiles en la medida en que son poco realistas y su aplicación resultaría, como se argumentará, muy difícil. Para darle mayor claridad a la exposición, he agrupado los problemas en tres grandes grupos. El primero de ellos está compuesto por lo problemas que encierra la deliberación como método epistemológico de construcción de conocimiento. Como se expuso en el capítulo anterior, la deliberación juega un rol esencial en la teoría de la democracia deliberativa, ya que a través de ella se construyen las decisiones políticas, que a la vez tienen un valor normativo – jurídico, y que orientan las actuaciones del Estado. Por lo tanto, si la deliberación es un método inadecuado para construir y tomar decisiones políticas, 35. Por ejemplo, para Carlos Santiago Nino la revisión judicial de las leyes era posible sólo bajo tres supuestos: la custodia del proceso democrático, el resguardo de la autonomía individual y la pres ervación de la práctica constitucional histórica. Ver Gargarella, Roberto. Una disputa imaginaria sobre el control judicial de las leyes: El “Constitucionalismo Popular” frente a la teoría de Carlos Santiago Nino. En: Revista Jurídicas Vol. 2 No. 1, Centro de Investigaciones Sociojurídicas, Universidad de Caldas, Junio 2005. La postura de Gargarella clarament e se asemeja mucho más a la de Nino que a la de otros autores que consideran que el control judicial de las leyes no se justifica bajo prácticam ente ninguna circunstanci a. 36 Ver, por ejemplo: Parker, Richard D., “ Here, the People Rule”: A Constitutional Populist Manifesto. Editoria Harvard University Press, Primera Edición, 1994. Tambien: Kramer, Larry D.. The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review. Editorial Oxford University Press, Primera Edición, 2004. 37 Op.cit. Gargarella, El ideal de la democracia, Pg. 3. 9.
(10) como se argumentará a continuación, se sigue que como tal tiene que ser reformulada o, más probablemente, descartada como método para tomar dichas decisiones. El segundo grupo de argumentos se refiere a los problemas que encierra la deliberación desde la perspectiva de los actores políticos en ella involucrados. Como se expuso en el capítulo anterior, la democracia deliberativa pretende que las personas capaces deliberen de manera desinteresada con respecto a los temas que se tratan. La deliberación pública trae unas consecuencias positivas en las personas que participan en ella y, además, se estima que el ámbito público, en el cual tiene lugar la deliberación, es más valioso a nivel social que el ámbito privado, en el cual se desarrollan las actividades privadas de las personas. Sin embargo, es cuestionable que las personas que forman parte de la deliberación deban hacerlo de forma desinteresada y altruista, ya que también hay ventajas en concebir los foros democráticos como espacios en los que los intereses personales de los deliberantes, la competencia entre ellos y la participación de grupos de interés tengan un lugar predominante. Finalmente, también es cuestionable la apreciación de que el “ámbito público” representa ventajas innegables frente al “ámbito privado”, ya que si bien la política es un espacio importante en una sociedad democrática, también lo es el hecho de que las personas se puedan dedicar con empeño a sus actividades privadas, como por ejemplo, su familia, su trabajo y sus pasatiempos. El tercer grupo de argumentos se refiere los problemas que encierra la relación entre las decisiones mayoritarias y el control judicial de éstas que presenta la teoría de la democracia deliberativa. De acuerdo con los postulados de esta teoría, mecanismos contra mayoritarios presentes en un sistema jurídico, como por ejemplo el control de constitucionalidad de las leyes por parte de la rama judicial del poder público, representan un límite difícilmente justificable en una democracia en la que las leyes son el producto de una deliberación popular. Así pues, mecanismos de este estilo, que tienen como propósito limitar el alcance de los resultados de la deliberación y, por lo tanto, limitar la fuerza de las normas jurídicas que resultan de esta, difícilmente son democráticos y defendibles. Sin embargo, como se argumentará más adelante, las democracias contemporáneas son más que el resultado de la deliberación pública, ya que, por diferentes razones, los resultados de ésta no necesariamente son los que mejor se adecuan a un orden constitucional preestablecido y considerado como normativamente vinculante. Como se notará, los problemas que se exponen de la teoría de la democracia deliberativa tienen una perspectiva pragmática. No son problemas que pretendan mostrar que la democracia deliberativa es una teoría insuficientemente liberal o igualitaria; más bien, señalan que es una teoría poco práctica e incapaz de dar cuenta adecuadamente de ciertas prácticas que se dan en la política. Así pues, la perspectiva desde la cual se enfilan las críticas que se van a desarrollar analiza la democracia deliberativa a partir de lo realizables o convenientes que resulten sus premisas, así como la validez de sus resultados; no pretende analizarla desde una postura exclusivamente teórica. El pragmatismo como movimiento filosófico no es nuevo en la academia norteamericana. Filósofos como Richard Rorty y Richard Posner son dos de los autores más conocidos de. 10.
(11) este movimiento en el ámbito jurídico, aunque obviamente el pragmatismo no se limita a dicho ámbito exclusivamente. En particular, la perspectiva de Posner no se basa en un cuerpo teórico determinado; más bien es una predisposición, una “actitud” crítica que 38 caracteriza la indagación que se ha de realizar. Elizabeth Anderson resume esta postura de la siguiente manera: En primer lugar, los pragmáticos evitan apelar a principios éticos que residen en un nivel de abstracción demasiado lejano con respecto a las cosas particulares de la experiencia humana. No intentan articular o justificar principios éticos que se suponen ciertos en todos los escenarios posibles o válidos para todos los seres racionales. Los principios éticos de corte pragmático son contingentes, reflejando así circunstancias culturales, locales e históricas. En segundo lugar, los pragmáticos llevan a cabo sus indagaciones éticas de tal manera que vayan de la mano de investigaciones empíricas a la hora de analizar los elementos principales de las instituciones, prácticas, y situaciones en las que participan, construyen y se confrontan agentes reales. En tercer lugar, los pragmáticos justifican sus recomendaciones en términos del contexto. Ellos ven la búsqueda de principios éticos asequibles como algo que resulta de prácticas y situaciones concretas, situadas en un contexto histórico y cultural específico. La justificación (...) funciona cuando se demuestra la superioridad práctica de la solución propuesta 39 frente a las alternativas finitas y concretas que había en ese momento. Como se notará, el pragmatismo tiene cierto desdén hacia posturas absolutas que se suponen atemporales y desprovistas de cualquier lugar para su realización. Por lo tanto, una postura pragmática con respecto al derecho, y más puntualmente con relación al funcionamiento de órganos políticos, tiende a ver sus actuaciones limitadas a un espacio y tiempo particular y, por lo tanto, sujetas a revisión cuando los supuestos que les dieron lugar hayan cambiado. Así mismo, para el pragmatismo resulta esencial evaluar las decisiones que se toman a partir de las consecuencias que producen, ya que tiene en cuenta que tanto los actores políticos que llevan a la producción de la decisión como los motivos mismos que justifican la adopción de ésta buscan producir o evitar un cambio en el ordenamiento jurídico a partir de un diagnóstico de éste. A su vez, dicho diagnóstico debe obedecer a datos empíricamente verificables, que lleven a la mejor lectura posible de lo que acontece en dicho ordenamiento, sabiendo de antemano que es imposible tener toda la información pertinente para tomar la mejor decisión posible. En este sentido, el pragmático asume que toda la información de la que dispone puede ser imperfecta, toda decisión que busca concretar es contingente, y que debe haber una relación estrecha entre esta última y los efectos que con su adopción busca producir.. 38. Op.cit. Posner. Pg. 26 Op.cit. Posner, Pg. 52 (Traducción libre realizada por el autor) Tomado de: Elizabeth Anderson, “ Pragmatism, Science and Moral Inquiry,” en: In Face of the Facts: Moral Inquiry in American Scholarship No. 17. Editorial Cambridge University Press, Editado por Richard Wightman Fox y Robert B. Westbrook. 1998. 39. 11.
(12) A. Problemas de la Deliberación Pública desde un enfoque epistemológico y social Tal como se mencionó en el capítulo anterior, la deliberación pública juega un papel esencial en la teoría de la democracia deliberativa. La deliberación consiste en la discusión desinteresada y sincera de las diferentes preferencias por parte de todas las personas capaces que participan de la discusión, con el propósito de tomar decisiones sobre temas sensibles (por ejemplo, la legalidad del consumo de estupefacientes) para la sociedad. A su vez, las decisiones que resultan de la deliberación son a la vez normas jurídicas, cuya fuerza en el sistema jurídico está estrechamente vinculada con la legitimidad de su creación. Por lo tanto, la deliberación como proceso de creación de normas jurídicas es fundamental por dos razones: como la deliberación produce decisiones a partir del conocimiento previo de las preferencias personales, se supone que el resultado de la 40 deliberación es de alguna manera correcto . Así mismo, es fundamental porque tiene en cuenta las preferencias de todas las personas capaces, y no solamente las de unas pocas “elites” epistemológicas. Esto, a su vez, resulta de reconocer en las personas individuos con iguales derechos y deberes. Como consecuencia de lo anterior, la información con la que cuentan los individuos y con la que construyen sus preferencias personales, tanto a nivel personal como grupal, es determinante en la calidad de las decisiones que se adopten por medio de la deliberación. Ahora bien, la teoría de la democracia deliberativa no parece muy controversial al suponer que las personas tienen información incompleta a la hora de deliberar. En este sentido, diferentes autores han señalado que como las personas carecen de dicha información, 41 suelen tomar decisiones equivocadas con respecto a lo que quieren lograr. Por ejemplo, Posner señala que a las personas les queda mucho más fácil determinar qué es lo que más les conviene a ellas que construir una opinión de lo que más le convenga a toda la sociedad, ya que precisamente carecen de la información para construir una preferencia acertada al 42 respecto. Sin embargo, podría ser que el problema de la información insuficiente se resuelva al momento de deliberar sobre las preferencias individuales, ya que la discusión, como señala Gargarella, les revela información útil a las personas que participan en ella. 43 Ahora bien, esta postura tampoco parece ser muy acertada, ya que la deliberación no necesariamente garantiza que la información de la que disponen ciertas personas por separado pueda ser complementada cuando ellas se reúnen para deliberar. Esto se debe a que la deliberación de un conjunto de conocimientos imperfectos no necesariamente 40. En este caso, por correcto debe entenderse que aunque en sus textos Gargarella no explica que entiende él por una decisión “ correcta”, puede suponerse que se refi ere a l a mejor de todas las decisiones posibles. Este autor dice: “Por razones como las antedichas, la tradición (genuinamente) radical defiende, en principio, la más amplia intervención pública en el proceso de toma de decisiones, como forma de contribuir a una toma de decisiones correctas” (énfasis por fuera del original) Op.cit, Gargarella. La Justicia, Pg. 122 41 El problem a de la información ha jugado un rol muy importante en la t eoría económica. Sobre cómo l as personas suelen carecer de la información adecuada y ésta puede ser manipulada ver, por ej emplo: Akerlof, George A. The Market for “Lemons”: Quality Uncertainty and the Market Mechanism. En: The Quarterly Journal of Economics Vol. 84, No. 3, Ago. 1970, Pgs. 488 – 500. 42 Op.cit. Posner, Pg. 131 43 Op.cit. Gargarella, El Ideal de la democracia, Pg. 3. 12.
(13) produce un conocimiento perfecto o adecuado, ya que es imposible construir un parámetro para poder establecer cuál de las piezas de conocimiento que tiene una persona complementa la falta de información que tienen las otras. En este sentido, Hayek explicó que la concentración de la información que se encuentra dispersa en la sociedad en un cuerpo político no produce información perfecta, ya que en el proceso de concentración se 44 pierde mucha de la información que se trataba de reunir. Por otro lado, un error de información compartido por todos los deliberantes no se percibe como tal, de hecho, 45 difícilmente se percibe. Por otro lado, vale la pena considerar si, además de insuficiente, la información que tienen las personas para construir sus preferencias es imparcial o no. Desde esta perspectiva, el problema ya no radica en la calidad o cantidad de la información que es necesaria para construir una preferencia. Es, más bien, un problema social, ya que además de actuar a partir de información empíricamente comprobable o lógicamente argumentable, las personas también actúan a partir de otra clase de “información”, como lo son los prejuicios. No importa que las personas sepan que determinado prejuicio es falso o verdadero; lo que importa es que actúen a partir de éste. De hecho, los prejuicios juegan un rol esencial en la forma en la que se comportan las personas y en el tipo de decisiones que adoptan. Ahora bien, los prejuicios hacen parte importante de las preferencias que las personas construyen, y no es claro que la deliberación sea un mecanismo lo suficientemente fuerte como para que no determinen, así sea parcialmente, las decisiones que se pretende tomar. Ante esto, Gargarella señala que, precisamente, una de las ventajas de la deliberación es precisamente que por medio de ella creencias sin mayor justificación como pueden ser los prejuicios 46 pierden fuerza y evitan que las personas caigan en un error. Pero este contra - argumento ignora que los prejuicios son creencias muy particulares y socialmente arraigadas que pueden ser uno de tantos factores de cohesión social; por ello es de esperarse que en una deliberación las personas, más que erradicar estas creencias, tomen decisiones que de alguna manera las incorporen o resulten de su influjo. De nuevo, esto se refiere al problema 44. Hayek, Friedri ch. The Use of Knowledge in Society En: Ameri can Economi c Review. Volumen 35, No 4, Sept. 1945. Pgs. 520-530. Al respecto, este autor señala que la información que di ferentes personas pueden tener depende en buena medida del espacio y tiempo particular en el que se desempeñan – en este s entido, la inform ación no es universalmente válida. Por lo tanto, no se puede agrupar de manera estadística sin perder precisam ente es as características que la hacen contingente. Además, si se quisiera agrupar toda esa inform ación en un órgano político, tal proceso sería tan costoso – no toda la información pertinente es gratuita y fácil de conseguir – y demorado, que neces ariament e se perderá inform ación en el proceso. Por lo tanto, un órgano político nunca tendrá toda la información relevant e para tomar decisiones. 45 Gordon, Robert. Critical Legal Histories. En: Stanford Law Review No. 36 Vol. 57, Enero de 1984. Este autor señal a que ci ertas “ verdades históricas ” con el paso del tiempo han sido desvirtuadas, y sólo cuando se mira hacia at rás en la historia se perciben como errores. Dice: “ (…) the difficulties we have in imagining forms of social life different from and better than those we are accustomed to may be due to the limits on our conceptions of reality rather than to limits inherent in reality itself. After all, perfectly smart and forwardlooking Americans of about a century ago habitually believed such things as that social order and economic prosperity depended absolutely on the maintenance of permanent class divisions or slavery; that it was absurd utopianism to suppose that blacks and whites could ever associate on terms of social intimacy or equality (or if they did, the results would be biological degradation of the speci es) (…)” 46 Op.cit. Gargarella, La Justicia, Pg. 159. 13.
(14) de percepción arriba mencionado: los errores, si son compartidos por todos, dejan de ser errores. De igual manera, el problema de la información se complica aun más si se tiene en cuenta que muchas veces las personas, pero especialmente los representantes, no tienen los incentivos necesarios para presentar sus verdaderas preferencias desde un comienzo. Hay situaciones en las que ocultar dichas preferencias hace parte de un juego estratégico, ya que un actor político, después de evaluar una situación particular, se da cuenta que pueden maximizar sus utilidades (como por ejemplo, aumentar su influencia política en un proceso de toma de decisiones) revelando sus preferencias solamente cuando otros actores ya hayan revelado las suyas. En este sentido, tener la última palabra sobre qué iniciativa política se 47 apoya puede resultar decisivo para que ésta sea aprobada o no. Un cuarto problema sobre la deliberación como tal, es que esta no necesariamente resulte en un acuerdo. La teoría de la democracia deliberativa supone que, al deliberar, las preferencias de las personas se aceptan o se corrigen en la medida en la que tengan más información de la que disponían de antemano. Sin embargo, al igual que sucede con los prejuicios, hay muchas preferencias personales que no necesariamente van a cambiar con la deliberación, porque ésta puede exacerbar los ánimos de los deliberantes. Por ejemplo, una persona que defienda el aborto y otra que se oponga radicalmente a él, difícilmente van a cambiar sus posiciones si se sientan a deliberar. Estas dos posturas implican visiones del mundo tan radicalmente diferentes y están tan emocionalmente cargadas que las discusiones llevan más a un atrincheramiento de las posturas personales que a un diálogo racional que de alguna manera implique aceptar los argumentos de la postura contraria. En este sentido, la deliberación no asegura la convergencia de preferencias que la teoría sugiere para la toma objetiva de decisiones objetivas, ni lima las asperezas que surgen entre 48 las personas por las posturas que sostienen y defienden. Suponer que personas con preferencias radicalmente opuestas van a solucionar sus diferencias a partir de la deliberación es poco realista, como coinciden en señalar autores partidarios de esta visión 49 de la democracia como Cass. R. Sunstein. Un quinto problema sobre la naturaleza epistemológica de la deliberación tiene que ver con los temas que se debaten. Ahora bien, la deliberación sobre temas sensibles e importantes 47. Daniel A y Frickey Philip P. Law and Public Choice A Critical Introduction. The University o f Chicago Press, Primera Edición, 1991. Estos dos autores recalcan la importancia que tiene en un proceso legislativo el control de la agenda legislativa a partir del teorema de Arrow, ya que pueden manipular la transitividad de las opciones que se votan. (Pgs. 39 y 40) Sin embargo, argumentan que a pesar de lo anterior el sistema actual no ha llevado a que las legislaturas sean completamente caóticas e incoherentes, debido a las reglas institucionales que, por ejemplo, señalan el número de rondas que cada ley debe ser discutida y aprobada para su promulgación (Pgs. 47 – 50). 48 Op.cit. Posner, pg. 135 “ A pentecostal and an atheist, a pro li fe and a pro choicer, a paci fist and a foreign policy “ realist”, a hunter and a vegan, do not reach modus vivendi through discussion; discussion exacerbates their differences by bringing them into open contention.” 49 Op.cit, Posner, pg. 135 Sunstein señala: “ in many cases, however, all the deliberation of the world will not dissolve disagreement.” Tomado de Sunstein, Cass R. Designing Democracy: What Constitutions Do. Editorial Oxford University Press, Primera Edición, 2001. Pg. 8. 14.
(15) para la sociedad ocurre en un nivel particularmente abstracto, ya que, tal como ha sucedido en Colombia recientemente con el caso del aborto, dichos temas implican conceptos de lo justo y lo equitativo. Pero esta teoría de la democracia no tienen en cuenta que resulta prácticamente imposible deliberar sobre temas fundamentales para la sociedad sin terminar llevando a cabo discusiones filosóficas. A pesar de su utilidad, este tipo de discusiones son 50 poco concluyentes y no determinan rumbos de acción precisos y determinados. Esto es problemático a la luz de los planteamientos de la democracia deliberativa, ya que las personas se reúnen a deliberar con el propósito de tomar decisiones políticas que deben ser concretas para que su realización no dependa completamente de la discrecionalidad de los 51 funcionarios del Estado que implementen la decisión. Pero si la deliberación es tan abstracta debido a los conceptos y temas que involucra que lograr un consenso sobre qué medidas puntuales es necesario tomar, ésta pierde su valor instrumental y resulta contraproducente: si bien tiene como objeto la adopción de una decisión, su misma configuración lo impide. B. Problemas Políticos de la Democracia Deliberativa Tal como se presentó en el capítulo anterior, la teoría de la democracia deliberativa supone que las personas se acercan a deliberar de manera desinteresada y altruista, ya que la deliberación forma parte del “ámbito de lo público”. De acuerdo con autores como Hannah Arendt, sólo en la política está toda la comunidad deliberando sobre los asuntos que les conciernen a todos sus miembros, en oposición a los intereses limitados y egoístas 52 que forman parte del “ámbito de lo privado”. Por lo tanto, la política como actividad social se debe caracterizar por el desinterés y el altruismo de sus participantes y no, como señalarían otras teorías, por la competencia entre aquellos y la presencia de grupos de interés, buscando todos maximizar sus beneficios. Así mismo, de acuerdo con autores como Gargarella, la deliberación pública genera una serie de “virtudes” en las personas que participan de ella, como lo son la auto educación, un mejor razonamiento y una mayor 53 capacidad para convivir con los demás. De igual manera, supone que el ejercicio de la política es valioso no sólo por lo que busca conseguir, sino también porque, en sí mismo, produce consecuencias positivas para las personas. Es decir, la deliberación pública contribuye a que las personas sean mejores: más cívicas y tolerantes. Así pues, la democracia deliberativa supone que las personas en general, y los políticos en particular,. 50. Op.cit. Posner, pg. 133. “ (…) the objection arises that debates over moral and political philosophy are notoriously inconclusive (…) and in any event far above the head of the average, or for that matter the above – average, voter. (…)” 51 Nótese que la discrecionalidad de los operadores jurídicos represent a para esta teorí a un problema, ya que la discrecionalidad escapa a la legitimidad de la norma que se implementa; por otro lado, la discrecionalidad es característica del lenguaje jurídico. Al respecto ver: Hart. H.L.A. Positivism and The Separation of Law and Morals. Harvard Law Review 593 (1958). Aparece en: Coleman, Jules y Feinberg, Joel. Philosophy of Law. Pgs. 59 – 75. Editorial Wadsworth, USA, Sexta Edición, 2000. 52 Op.cit, Posner, pg. 134. 53 Op.cit. Gargarella, El ideal de la democracia, Pg. 3 Nótese, sin embargo, que este autor no hace referencia a ningún estudio empírico que sustente este planteamiento.. 15.
(16) deben participar en la política de forma altruista y desinteresada, buscando lo que 54 Gargarella llama el “descubrimiento del interés público” . Este aspecto de la democracia deliberativa es cualitativamente diferente al que se trató en el punto anterior. En este caso, los problemas que presenta la democracia deliberativa no giran ya alrededor de las concepciones epistemológicas que encierra la deliberación, sino alrededor de la concepción de la política que supone dicha teoría. Ahora bien, cabe preguntarse hasta qué punto la visión de la política que plantea la teoría mencionada es utópica; es decir, hasta qué punto puede suponerse que los participantes en la política actúan de manera desinteresada y genuinamente altruista. La sola idea de que todas las personas capaces participen activamente en la toma de decisiones de la sociedad es imposible por cuestiones prácticas. Ahora bien, los adherentes a esta teoría reconocen también esta limitación, pero no por ello dejan de sostener que las personas que participan activamente en política, o más puntualmente, los representantes elegidos por votación popular, son quienes deben ser altruistas y desinteresados en el ejercicio de sus cargos. Ver la política como un ámbito en el que reina el desinterés y el altruismo implica, de entrada, que las personas que participan en éste no lo hacen buscando maximizar sus beneficios, y por lo tanto, que no pueden lucrarse legítimamente de su ejercicio. En buena medida esto parece deseable, ya que a partir de los postulados de la teoría el desinterés y el altruismo garantizan que las decisiones que se tomen no estén sesgadas por prejuicios o por la presión que ejercen ciertos grupos. Pero, ¿Qué tan realista y deseable es esto? Por un lado, no parece muy realista que las personas sacrifiquen la carrera política que han construido, y los beneficios legítimos que les ha traído (y que les puede traer en el futuro) sin recibir nada a cambio. En este sentido, parto de la base de que los políticos se ven a sí mismos como personas que llevan a cabo una profesión para su beneficio personal (entendiendo éste en la forma que explicaré más adelante). Los políticos son profesionales en este sentido particular de la palabra; más aún, orientan su vocación hacia la política porque reconocen en ella un ámbito donde legítimamente pueden cumplir sus metas personales y desarrollarse como profesionales. Los políticos tienen una predisposición a hacer su trabajo de tal manera que les resulte beneficioso a ellos, entendiendo por beneficio la satisfacción de servir a los demás, pero sin excluir el propósito de ser reelegidos, mejorar su estatus político, social, y económico, entre otros. Si resulta inmoral que los políticos tomen decisiones en su provecho personal a sabiendas de que ello puede perjudicar a algunas personas, es una cuestión independiente, ya que siempre pueden buscarse alternativas para que los resultados positivos que logren en 55 su gestión pública concuerden con la maximización de sus beneficios personales. Como respuesta al planteamiento sobre el altruismo de los políticos, puede señalarse que no resulta deseable que ellos sean completamente altruistas y desinteresados. Cuando determinadas personas ven en la política un campo en el que se pueden desarrollar personal 54. Op.cit. Gargarella, El ideal de la democracia, Pg. 3 Ver al respecto: Palacios, Hugo. Hacia una Constitución de Resultados Sociales En: "Diez Años de la Constitución del 91". Editorial Universidad Javeriana. 2001 Pg. 635 55. 16.
(17) y profesionalmente, tienen un conjunto de incentivos muy poderosos para desempeñarse en él. Precisamente porque tienen intereses personales es por lo que pueden llegar a compromisos y a adelantar iniciativas que de lo contrario no podrían desarrollar. Pero más importante aun es considerar que la política debería ser un campo profesional lo suficientemente interesante como para todos los profesionales, y no solamente aquellos que tienen un vocación muy particular, quieran participar en ella. Al igual que con otras profesiones, como la ingeniería y el derecho, la política debe ser un campo que resulte interesante y atractivo para que las personas puedan llevar a cabo sus intereses. Y, en este sentido, aspectos como la remuneración, los contactos políticos y el buen nombre juegan un rol esencial, ya que ellos determinan en buena medida qué tan atractiva es la política como profesión. Por lo tanto, hay buenas razones para considerar que la política, como profesión no desinteresada y altruista, debería ser tan atrayente para buenos profesionales como otros campos laborales, y que al igual que estos debería ofrecer ventajas y posibilidades que la hagan tan interesante como otras profesiones. Lo anterior no implica que los políticos deban ser personas completamente egoístas ya que, 56 de hecho, ninguno lo es. M ás que altruismo o no, lo que se espera de una persona que participe en la política activamente es una sensibilidad por los problemas de la sociedad que lo lleve a producir soluciones adecuadas. Para ello, no tiene que ser completamente 57 altruista, pero sí un buen observador y un hábil negociador. Cuando un buen político tiene estas dos características, no necesita participar en un proceso deliberativo para sacar adelante una política pública adecuada que represente una solución a un problema social particular. En cambio, sí necesita tener poder de convicción y conocer los intereses de los demás para buscar el apoyo necesario para que sus proyectos políticos se conviertan en actuaciones jurídicas particulares. Pero sobre todo, si un político logra de manera efectiva producir resultados legítimos, deseables y constitucionales, ¿realmente importa si tiene intereses personales y es egoísta? Este punto en particular muestra la incapacidad de la teoría de la democracia deliberativa de explicar fenómenos políticos, en este caso, el perfil competitivo y empresarial de los políticos. Como bien señala Posner: El rol del político tiende a eludir el análisis del teórico político. Las cualidades que requiere un hombre de Estado o un líder de otro tipo son más parecidas a las que presenta un corredor de bolsa, un vendedor o un empresario que las que 56. Op.cit. Farber y Frickey. Si bien los modelos del comportamiento legislativo que parten del interés personal de los legisladores como el principal factor que determina sus decisiones políticas tienen cierta capacidad predictiva, hay otros factores que pueden ser igual de relevantes y que no caben dentro de esos modelos, como por ejemplo, la ideología. La capacidad predictiva de dichos modelos no es suficiente como para explicar todos los comportamientos de los legisladores y de los votantes. Ver al respecto el capitulo primero (Ver especialmente las Pgs. 22-33) 57 Op.cit. Posner, Pg. 166. Gargarella, en La Justicia (Op.cit. Pg. 183), sospecha que los jueces no neces ariament e se van a identi ficar con l as necesidades de las minorías motivados por su buena fe, y considera que ésta no es sufici ente para garantizar que en efecto tomen decisiones que solucionen di chas necesidades.. 17.
(18) tiene un académico. Dichas cualidades tienen menos que ver con la lógica o la intelectualidad. Apegado a sus libros, arrogante – estas no son las cualidades de un político efectivo. En cambio, las cualidades de éste son estratégicas e interpersonales – manipulativas, coercitivas, psicológicas, inclusive teatrales. 58 Son cualidades esencialmente sociales. De igual manera, la teoría de la democracia deliberativa supone que las personas, al participar en la deliberación pública, no buscan adelantar sus intereses personales, los cuales son limitados y egoístas. Por lo tanto, esta teoría no ve con buenos ojos que haya grupos que ejerzan presión sobre los representantes por medios como el lobby. Pero, al hacerlo, desconoce las ventajas que tienen estos grupos para la democracia, así como el hecho de que distintas constituciones como la norteamericana y la colombiana permiten el 59 ejercicio de dicha práctica. Los grupos de presión son importantes por varias razones: en primer lugar están constituidos por personas que comparten un conjunto de intereses, legítimos o no, y que se han organizado para lograr sus metas.60 Gracias a dicha organización pueden ejercer influencia o presión en los representantes y, por lo tanto, hacerse visibles en el espectro político. Este aspecto es válido tanto para personas que tienen intereses altruistas, como por ejemplo, grupos ambientalistas, como para las que no, como por ejemplo, las compañías productoras de cigarrillos. De no ser por los grupos de presión, muchas iniciativas importantes no serían tenidas en cuenta y su éxito dependería exclusivamente de la información, interés o altruismo de los representantes. Sin embargo, lo importante es que los grupos de presión se hacen visibles y logran ser tenidos en cuenta gracias a su organización; este hecho debería ser particularmente importante para una teoría que se precia de ser incluyente. Y más aún, en la medida en la que los grupos de presión estén bien organizados, pueden ejercer un control político adecuado por medio de distintos mecanismos cuando los representantes elegidos (y en general los funcionarios del gobierno) no hacen eco de sus peticiones. Por otro lado, los grupos de presión proveen a los representantes con información útil para determinar qué tipo de decisión se quiere lograr, información que de lo contrario 61 difícilmente podrían obtener. Obviamente, dicha información no es completa, pero tenerla es mejor que prescindir de ella. Dicha información hace parte de la presentación que los grupos de presión hacen a los representantes para conseguir su apoyo; es una información que no sólo delimita qué tipo de actuación se busca, sino que también señala los costos y beneficios que resultan de tomar ciertas decisiones. Esto obviamente no implica que el 58. Op.cit. Posner, Pg. 166. Énfasis en el texto original. Me refiero solamente a cuando dichos grupos usan medios legítimos, lo cual excluye prácticas como los sobornos y demás. Con respecto al régimen colombiano, el artículo 23 de la Constitución Política de Colombia dice: “Toda persona tiene derecho a pres entar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamental es” (cursiva por fuera del original) 60 Al respecto ver: Becker, Gary. A Theor y of Competition Among Pr essure Groups for Political Influence. En: 98 Quaterly Journal of Economics. (1983). Pg. 371 “ actual political choices are determined by the efforts of individuals and groups to further their own interests,” En Op.cit. Farber y Frickey, Pgs.14-15. 61 Op.cit. Posner, pg. 171 59. 18.
(19) representante deba creer ciegamente lo que le indican los grupos de presión, pero por lo menos, sí le indica qué intereses, costos y beneficios hay implícitos en una política pública determinada. M ás aun, debido a que el lobby que ejercen los grupos de presión gira entorno a intereses y no a convicciones, su ejercicio logra poner de acuerdo a representantes que pueden estar en desacuerdo sobre temas fundamentales con tal de lograr el apoyo necesario para la aprobación de medidas que les convengan. Ver la política como un espacio de discusión sobre intereses y no de convicciones lleva a que las discusiones sean mucho más prácticas y evitan la exacerbación de los participantes que puede resultar de confrontar 62 convicciones contrastantes. Por otro lado, la existencia de los grupos de interés revela que el ámbito de lo público no es ajeno a los intereses propios del ámbito privado; de hecho, gracias a los grupos de interés, los políticos tienen acceso a información que no es posible 63 construir en un ámbito deliberativo “blindado” del ámbito privado. Frente a lo anterior, cabe preguntarse hasta que punto es viable “blindar” el ámbito político de las influencias que pueden ejercer los grupos de presión. Como ya se mencionó, dichas influencias incluyen desde sobornos y prebendas, la intervención en medios de comunicación, ofertas para el financiamiento de las campañas y el lobby. Evitar que la política incluya estas prácticas parecería deseable a la luz de la teoría de la democracia deliberativa, en la medida en la que limita que las decisiones que se toman no favorezcan exclusivamente a ciertas personas en desmedro de otras que se pueden ver afectadas. Sin embargo, las presiones de los grupos de interés parecen trascender todos los límites que se 64 les imponen. Los sobornos y las prebendas son considerados como delitos en muchos regímenes democráticos, pero esto no ha evitado que continúen existiendo. En la medida en que las actuaciones del Estado representen costos o beneficios para distintas personas en la sociedad, parece inevitable que éstas intenten, tanto por medios lícitos como no, influir la política. Por lo tanto, la política siempre tendrá un componente de influjos más o menos importante, y parece poco realista que los grupos de presión pierdan interés en las decisiones políticas en la medida en la que éstas pueden afectar significativamente sus intereses. Así pues, la cuestión no debería girar en torno a limitar tales influjos, sino en orientarlas de tal manera que resulten provechosas tanto para quienes la ejercen como para aquellos que deciden actuar a partir de ellas.. 62. Op.cit. Posner, Pg. 171. Al respecto, este autor señala: “ Interest groups (…) soften political conflict by creating overlapping interests among ideological enemies”. 63 Un problema fundamental que hast a ahora no se ha mencionado es el del desequilibrio que se produce frente a los intereses di fusos de la sociedad, esto es, frente a los intereses – eventualment e muy importantes – de personas que por di ferentes motivos no pueden organizarse. No es cl aro, sin embargo, que la teoría de la democracia deliberativa pueda dar una respuesta concreta a est e problema que vaya más allá del postulado de la inclusión social. Una posible solución puede consistir en ver cómo alinear los interes es de los partidos políticos con los intereses de los grupos que no pueden organi zars e efectivament e. En este sentido, si son muchas las personas que componen dichos grupos, sería m ás fácil que un partido político asumiera la causa de dichos grupos como suya a cambio de un respaldo electoral importante. De todas maneras, el número de votos neces arios que representan dicho respaldo puede variar según la instancia política en la que s e pueda tomar la decisión, ya que hay instanci as en l as que se pueden adelant ar cambios en l a normatividad jurídica con votaciones más o menos numerosas. 64 Op.cit. Posner, Pgs. 171 – 172.. 19.
Documento similar