Aspectos procesales y sustanciales de la acción contractual

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(1)ASPECTOS PROCESALES Y SUSTANCIALES DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL.. Director: Inocencio Meléndez Julio. Presentado por: Juan Manuel Nieves Romero. Universidad de los Andes 2006.

(2) Dedicado a las luces que guiaron mi camino Hasta este segundo puerto. Dios, La Virgen Mis Padres Y mi Mentor..

(3) ÍNDICE. Introducción………………………………………………………………….........1 1. Antecedentes de la acción de Contratos…………………………............3 2. Aspectos Procesales de la Acción Contractual………………..……….11. 2.1 Caducidad……………………………………………………………..………11 2.2 Competencia…………………………………………………………..………19 2.3 Legitimación en la causa…………………………………………..………...21 3. Aspectos Sustanciales dentro de la Acción Contractual……..……....23 3.1 Nulidad simple y de restablecimiento del derecho……………................23 3.2 La nulidad simple y compuesta en los actos previos al contrato………..25 3.3 Presupuestos sustanciales y procesales de la acción de nulidad.……..30 3.4 La acción contractual………………………………………………………...30 •. 3.4.1 Nulidad Absoluta………………………………………….……………………..…30. •. 3.4.2 Efecto de la Nulidad absoluta en el contrato…………………………………....32. •. 3.4.3 Nulidad Relativa…………………………………………………………….………34. •. 3.4.4 Incumplimiento del Contrato …………………………………….……….35. •. 3.4.5 Resolución y terminación. ……………………………………………………..…36. •. 3.4.6 Cumplimiento………………………………………………………………….…....38. •. 3.4.7 Responsabilidad por incumplimiento…………………………………………. .. •. 3.4.8 Liquidación…………………………………………………………………………..39. 38. 4. Conclusión…………………………………………………………………….40..

(4) INTRODUCCION.. Una de las acciones contenciosas mas controversiales, es la acción contractual, en tanto a través de ella se garantiza el principio de legalidad contractual en defensa de los intereses patrimoniales de las partes que se sientan vulneradas en. sus derechos obligacionales. Así mismo, esta. acción persigue garantizar la sujeción de las partes a las obligaciones contraídas en virtud del contrato, así como la legalidad en la suscripción, ejecución y liquidación del contrato.. Esta investigación, se ocupa del contenido procesal y sustancial de esta acción contenciosa, al punto que pretende señalar los lineamientos legales, doctrinarios y jurisprudenciales, a fin de establecer la dinámica procesal de la acción, los términos de caducidad, las pretensiones, etc. Así como el alcance de éstas, tales como las pretensiones en la acción de nulidad de los. actos. administrativos. contractuales,. así. como. la. nulidad. y. restablecimiento del derecho de estos actos, y finalmente el contenido de las pretensiones en la acción contractual, tales como pedir la declaración de inexistencia, la nulidad, las declaraciones, condenas, restituciones, revisiones, incumplimientos y la condena a indemnizar los perjuicios ocasionados por la ocurrencia de daño contractual.. -0-.

(5) El problema a resolver es el siguiente: si la justicia contenciosa administrativa es rogada, esto es, el juez decreta lo estrictamente solicitado; qué alcance tiene el principio de justicia rogada, cuando la pretensión pedida en el marco de las controversias contractuales hace relación a que se declare la nulidad del contrato, la nulidad simple y la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos administrativos contractuales, y qué alcance tiene la obligación del juez que en desarrollo del principio de reparación integral debe tomar las medidas necesarias para indemnizar plenamente los perjuicios ocasionados por el daño contractual.. -1-.

(6) 1. ANTECEDENTES DE LA ACCIÓN DE CONTRATOS.. La actividad contractual del Estado colombiano se remonta apenas a varias décadas atrás (1886.) Era el nuestro un Estado medieval, parroquial, dedicado más a vigilar la actividad de los particulares - Estado gendarmeque a intervenir activamente en el desarrollo de la sociedad. Por eso, al echar una mirada retrospectiva a nuestra legislación, vemos que ella no se ocupa específicamente de las acciones que puedan provenir de la actividad contractual del Estado en campos como la construcción de obras públicas, el transporte, Etc. Escasamente hablan de las concesiones mineras y de la navegación por el Magdalena. El conocimiento, entonces, de los escasos problemas que se presentaban en la exigua actividad estatal eran resueltos por la justicia ordinaria porque, como decía la Corte en un fallo sobre la materia, "en buenos principios jurídicos el acto contractual, aunque sea administrativo, no puede ser acto de poder sin atentar a su naturaleza jurídica... sustancialmente. los. contratos. administrativos. son. como. cualesquiera otros... (C.S.J. sala de Negocios Generales, sent. Sep 6\1935 Gaceta Judicial No 1.901 P. 593).. La Constitución de 1886 le dio a la Corte Suprema de Justicia competencia para "conocer de los negocios contenciosos en que tenga parte la Nación o que constituyan litigio entre dos o mas departamentos" (Ord 3o Art. 151) El código de Procedimiento Civil de entonces, acorde con el mandato. -2-.

(7) constitucional, dispuso el tramite ante la Corte de todos los negocios en que fuera parte la Nación, ya originados en un contrato- civil o administrativo- ya de naturaleza extracontractual. Vino luego la ley 130 de 1913, que organizó la jurisdicción contencioso- administrativa en desarrollo de la reforma constitucional de 1910 , pero la competencia para conocer sobre la responsabilidad del Estado por hechos originados en los contratos o actos extracontractuales siguió quedando en la Corte Suprema,.. En 1914 hubo otra reforma constitucional y se consagró al Consejo de Estado como "Tribunal supremo de lo contencioso administrativo, conforme a las reglas que señale la ley". Decía, pues, que la ley podía quitar la competencia a la Corte y adscribirla al Consejo de Estado en los negocios de derecho público,- contencioso administrativos-. contractuales. o. extracontractuales. Así quedaba reformado el ordinal 3o del Art. 151 de la Constitución de 1886 arriba citado. Esta reforma se reprodujo textualmente en la reforma constitucional de 1945 y quedó como atribución 3ª del Art 141, de la Carta, pero no se expidió la ley y las cosas quedaron como venían. La susodicha reforma de 1914 solo se desarrolló parcialmente cuando se expidió la ley 105 de 1931, llamada Código Judicial, donde se dijo, que los tribunales superiores conocían en primera instancia "de los asuntos contenciosos en que tenga parte la nación y en que se ventilen cuestiones. -3-.

(8) de derecho privado", excepto los juicios de expropiación, asignados a los jueces civiles del circuito, no obstante ser actos de derecho público. También se dejó a dichos jueces los asuntos contenciosos "en que sea parte un municipio y en que se ventilen cuestiones de mero derecho privado". Como observamos, el criterio que regía era el de naturaleza civil del negocio, si era “de derecho privado”.. Con la expedición de la ley 167 de 1941 -Código Contencioso Administrativo- se estableció el criterio general de someter a tal jurisdicción los asuntos de derecho administrativo. Este Código traía, en su artículo 51, una "CLAUSULA GENERAL DE COMPETENCIA", en virtud de la cual "Toda contención administrativa para la cual no se hubiere señalado regla particular de competencia en los artículos anteriores o en el Título siguiente, o en ley especial, será decidida por el Consejo de Estado en una sola instancia" El Art. 32 de este Código Contencioso Administrativo también señalaba, como “función administrativa del Consejo de Estado”, la “revisión de los contratos celebrados por el gobierno”, nada más. Dentro de sus funciones como “tribunal supremo de lo contencioso administrativo” (Art. 34 y 35), nada dijo sobre competencia para acciones que pudieran derivarse de la actividad contractual del Estado. Seguía vigente el precepto del Código judicial arriba citado. Distinto a lo anterior, para las indemnizaciones por daños causados en obras públicas nacionales, que antes eran conocidas por la justicia ordinaria, el Código Contencioso. -4-.

(9) administrativo que comentamos, dispuso que esas acciones deberían adelantarse, en única instancia, ante el Consejo de Estado o ante los tribunales administrativos si la demanda era contra el departamento o los municipios.. Importante también resaltar que el Art., 258 de dicho código consagraba la competencia del Consejo de Estado para conocer de las demandas contra las resoluciones que declaraban la caducidad de los contratos, así fueran de derecho privado artículo declarado inexequible por la Corte en 1943 por considerarlo incompatible con la atribución que señalaba el Ord. 3o del Art. 151 de la Constitución, arriba citado, pasando por alto que la reforma constitucional de 1914. había dejado a la ley la facultad de asignar al. Consejo. como. de. Estado,. tribunal. supremo. de. lo. contencioso. administrativo, las materias de que debería ocuparse.. Los códigos de entonces, el Judicial - ley 105 de 1931- y el Contencioso administrativo citado, tienen como principio general que la jurisdicción civil ordinaria conoce de las. cuestiones. de derecho y la contencioso. administrativa, las de derecho público. La Corte no tuvo esto en cuenta en el fallo que acabamos de mencionar. También concuerdan los códigos en consagrar como excepción a esta regla la de que "las controversias provenientes de contratos celebrados o que celebre la Nación con cualquier entidad o persona" son de conocimiento de la Corte (Art. 40 del. -5-.

(10) C.J), así tuvieran origen en contratos administrativos: "no son acusables ante la jurisdicción contencioso administrativa: 1. Las resoluciones de los funcionarios o autoridades administrativas que tengan origen en un contrato (Ord. 1o Art. 73 C.C.A). •. Sólo las demandas. de nulidad contra las. resoluciones. que. declaraban la caducidad de un contrato podían entablarse ante la jurisdicción de lo contencioso, (Art 258), pero esta norma, cual ya dijimos, fue declarada inexequible por la Corte.1. Posteriormente, en algunos fallos, el Consejo de Estado sostenía su competencia para conocer de los negocios que se originaran en los contratos en que fuera parte la Nación, porque, argüía, el ord. 3o del Art. 151 de la Constitución había sido abrogado por el Acto legislativo de 1945 y porque la Carta lo señalaba como tribunal supremo de lo contencioso administrativo; en consecuencia, sostenía, el Art. 40 del C.J tácitamente había quedado sin vigencia. Así, dijo en Julio de 1959 "En ese orden de ideas, el Art. 40 del Código de organización judicial, que desarrollaba la norma del numeral 3º (sic) del Art. 151 de la primitiva constitución de 1886, quedó derogado”. “Los Arts. 137, y 141 de la Carta fundamental, y 1º, 51, 67 68 y concordantes de la ley 167 de 1941, otorgan a la jurisdicción contencioso administrativa facultad exclusiva para conocer de todas las controversias. 1. Hernando Devis Echandía, TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL, Ed. Temis, Bogotá, 1961 P. 250.. -6-.

(11) en que tenga parte el Estado, cuando en ellas se ventilan cuestiones de derecho público. Consiguientemente, y con la misma limitación, es esta la competente para juzgar de las contenciones sobre responsabilidad contractual y extracontractual de las entidades públicas”2. La Corte Suprema, por su parte, afirmaba su competencia para seguir conociendo tales negocios en virtud del mandato del citado Art. 40 del C.J, vigente ante la ausencia de ley que señalara algo distinto. Por ejemplo, dijo en sentencia de Mayo de 1960: a) “a El numeral 3º del Art. 151 de la Constitución de 1886 no adscribió a la Corte el conocimiento de los negocios o litigios contenciosos administrativos, sino el de los contenciosos civiles o de puro derecho privado. b) El conocimiento de los litigios sobre contratos celebrados por la nación con particulares… le correspondía privativamente, con fundamento en el memorado numeral 3º del Art. 151. c) Actualmente, según el Art. 52 del acto legislativo Num. 1 de 1945, tales. litigios puede el legislador atribuirlos a la jurisdicción. contencioso administrativa, o bien conservar la competencia de la Corte consagrada en el Art. 40 del C.j. d) Como. el. legislador. no. ha. reglamentado. los. preceptos. constitucionales respectivos (…), están vigentes las disposiciones. 2. Anales del C. de Estado, T LXI P. 109 y Ss.. -7-.

(12) legales anteriores a la reforma constitucional de 1945, en cuanto a la competencia de la Corte y del Consejo de Estado…”3. El Decreto 528 de 1964, en sus artículos 30 y 32 adscribió al contencioso administrativo. el. conocimiento. de. los. procesos. sobre. contratos. administrativos nacionales o de otra entidad pública y el Decreto ley 3130 de 1968 extendió esta jurisdicción a los problemas industriales y comerciales del Estado. La ley va delimitando las dos jurisdicciones ordinaria civil y contenciosa- para las cuestiones que surjan de los diversos contratos que celebre el Estado y sus organismos.. En esta forma, y a veces con tesis encontradas, llegamos a la expedición del Código de Procedimiento Civil actual, que corresponde a los Decretos No, 1400 y 2019 de 1970 y que empezó a regir el 1º de Julio de 1971.. Este Código disponía en su Art. 16 que los jueces civiles del circuito conocían en primera instancia, de los procesos contenciosos en que sea parte la Nación, un Departamento, una Intendencia, una Comisaría, un Municipio, un establecimiento público, y otros, salvo los que correspondan a la jurisdicción contencioso- administrativa.. “no puede existir duda alguna- dice Devis Echandía al comentar este articulo del C. de P.C- acerca de que nuestro legislador adopta el criterio de 3. Gaceta J. t XCII p. 1145 Y Ss. -8-.

(13) la naturaleza de la actividad desplegada por la entidad pública y no el de la forma como esa actividad aparece ejercida. Si es de derecho privado, corresponde a la jurisdicción ordinaria, como lo expresa aquel texto y el Art. 6º del Decreto 528 de 1964. si, por el contrario, se trata de una actividad de derecho público, el asunto corresponde a la jurisdicción contenciosa sin que importe la forma que haya adoptado”4. En 1984 empezó a regir el nuevo Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984-. Este Código introdujo en su Art. 87 la división entre actos separables del contrato, que correspondían a la jurisdicción contencioso administrativa y los no separables o contractuales, de competencia de la justicia ordinaria. La jurisprudencia tuvo que clarificar que eran “actos separables… los actos administrativos expedidos con anterioridad a la celebración del contrato, es decir, los actos previos al mismo, y no los proferidos durante las etapas de ejecución y liquidación del contrato”5. Este artículo fue modificado por la ley 446. de 1998 que consagró las. acciones contractuales y dijo que toda controversia relativa a los “contratos estatales” corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.. 4. Hernando Devis E. COMPENDIO DE DERECHO PROCESAL, ED ABC. Bogotá 1974 P.80. 5 Corte Constitucional S. C 1048/01. -9-.

(14) Igualmente el Código de 1984 consagró en sus artículos 253 y siguientes, la revisión por parte del Consejo de Estado, de los contratos que celebrara la administración, revisión que, cual dijimos, estaba contemplada ya en el Código de 1941. Estos preceptos fueron abrogados por la ley 80 de 1993 o “Estatuto de la Contratación Administrativa” que reglamentó la materia.. El arriba mencionado Art. 16 del C. de P.C. fue modificado por el Dec. 2282 de 1989, el cual a su vez fue reformado por la ley 794 del 2003 que dispuso que los jueces civiles de circuito conocen “de los procesos contenciosos que sean de mayor cuantía, salvo los que correspondan a la jurisdicción de lo contencioso administrativo”. Es decir que le quitó la competencia para conocer de las acciones contractuales estatales de derecho privado, como ocurría antes, pues ahora, según dijimos, toda controversia relativa a cualquier contrato estatal, es de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa (Salvo los casos en que la ley dispone que su conocimiento será de la justicia ordinario, como es el caso de los contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domicliarios). La constitución de 1991 ratificó al Consejo de Estado como órgano consultivo del gobierno y como tribunal supremo de lo contencioso administrativo y dejó a la ley la misión de señalarle otras funciones.. - 10 -.

(15) 2. ASPECTOS PROCESALES DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL.. 2.1 CADUCIDAD.. En vigencia del Decreto 528 de 1964, el ejercicio de la acción contractual estaba regido por el sistema de prescripción extintiva de veinte años puesto que fue solo hasta la fecha de vigencia del Decreto 01 de 1.984 cuando se introdujo el término de caducidad de dos años. El Art. 136, regulaba el término y finalizaba diciendo que se contaban desde “expedidos los actos u ocurridos los hechos que den lugar a ella”; después, con la vigencia del decreto ley 2304 de 1989, se reformó el decreto ley 01 de 1984 pero se mantuvo la caducidad por dos años, (Art. 23, que modificó el 136, del c.c.a). Tiempo después llegó la Ley 80 de 1993, en ella se introdujo el artículo 55, que disponía: “DE LA PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DE RESPONSABILID AD CONTRACTUAL. La acción civil derivada de las acciones y omisiones a que se refieren los artículos 50, 51, 52 y 53 de esta ley prescribirá en el término de veinte (20) años, contados a partir de la ocurrencia de los mismos. La acción disciplinaria prescribirá en diez (10) años. La acción penal prescribirá en veinte (20) años.”, Dicha ley establece una prescripción de 20 años para el ejercicio de las acciones derivadas de las actuaciones antijurídicas, hechos y omisiones dañinos de las personas y entidades que participan en la contratación. A primera vista pareciera que. - 11 -.

(16) hubiese derogado la disposición del Art. 136 del C. C. A, que disponía una prescripción de 2 años, sin embargo la jurisprudencia y la doctrina no lo tomaron así.. Antes de explicar la interpretación, daré a conocer la posición de dos doctrinantes al respecto; el primero el Dr. Carlos Betancur Jaramillo: “se concreta la caducidad para las acciones en dos grupos: las que miran a la existencia, validez, revisión del contrato, etc. pero no conllevan a la condena en perjuicios, y se dirigen a obtener la indemnización de perjuicios. Si es de las del primer grupo, la caducidad es de dos años, y las del segundo grupo, las que incluyan pretensión indemnizatoria, caducan a los veinte años”6.. Por otro lado el Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié dice: “cuando se trate de ejercer una de las diversas opciones que permite la Acción contractual, como pedir la nulidad del contrato, su validez, su inexistencia, la revisión del mismo o su cumplimiento o incumplimiento con la consecuente indemnización de los perjuicios que causen con la conducta incumplida, no cabe duda que la caducidad será de dos años y no de veinte años; por el contrario, si busca la responsabilidad de los sujetos que intervinieron en la contratación por su conducta antijurídica que causó perjuicios. 6. Betancur Jaramillo, Carlos “Derecho Procesal Administrativo” Medellín 1994, P. 531. - 12 -. al.

(17) contratante, la responsabilidad será aquella a que se refieren los artículos 50 a 53 de la ley 80 y su caducidad será de veinte años”7. Finalmente la jurisprudencia en una de sus sentencias dijo: “El Estatuto Contractual contenido en la ley 80 de 1993 modificó el término, de dos años, de caducidad de la acción de controversias contractuales, previsto en el C. C. A (art. 136 num. 6o) respecto de las omisiones de los cocontratantes y de las conductas antijurídicas de éstas; el término de caducidad de la acción previsto en el C. C. A se conservó respecto al ataque de la validez del contrato, de los actos jurídicos (administrativos, bilaterales de las partes, y unilateral del contratista, porque se presumen conductas jurídicas), y de los hechos contractuales que no le son imputables a las partes (hecho del príncipe y hechos imprevisibles, etc.)…. Así, las Administraciones públicas y el Contratista, pueden perseguirse judicialmente dentro de un término mayor, veinte años, cuando sus conductas (activas u omisivas) sean antijurídicas, etc. (consultores, servidores públicos etc.).. Cosa distinta es el cuestionamiento de la validez de actos jurídicos contractuales. (contrato, actos. bilaterales,. actos. unilaterales. de. la. administración y del particular) y de otras conductas jurídicas (hecho del príncipe) o no imputables a las partes cocontratantes (hechos imprevisibles), 7. Palacios Hincapié Juan Ángel “ Derecho Procesal Administrativo” Medellín, 2006, P. 352 - 13 -.

(18) evento en los cuales el término de caducidad es de dos años (art. 136 inc. 6o. C. C. A). “(CONSEJO DE ESTADO, SAL A DE LO CONTENCIOSO AD MINISTR ATIVO, SECCION TERCERA, Consejera ponente: MARIA ELENA GIR ALDO GÓMEZ, Santa Fe de Bogotá, nueve (9) de marzo del dos mil (2000).) (ver también 9 de octubre de 1997).. El fallo citado es de los mas recientes, como no existe una línea jurisprudencial al respecto, cito el anterior que es de los últimos en el tema; para observar la contraposición se puede ver la providencia del 30 de mayo de 1996, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, donde se apoya la idea del doctrinante Carlos Betancur. Mi posición al respecto es la esbozada por la sentencia más reciente, pues aunque puede ser ambigua la interpretación, analizando exegéticamente lo dicho por el artículo, sostengo que el Doctrinante Hincapié Palacio y la sentencia del 2000 tienen razón.. Después vino la ley 446 de 1998, donde reguló un término de caducidad de todas las acciones relativas a contratos de dos años. Siendo así “Unificó entonces el término para la presentación de las demandas, sin hacer diferencia respecto del cuestionamiento de los actos jurídicos contractuales, las conductas jurídicas (imputables o no a las partes contratantes) y las conductas antijurídicas contractuales.” (Op. Cit sentencia Consejo de Estado año 2000).. - 14 -.

(19) Con todas las anteriores regulaciones surge un problema, y es el de la aplicación de la norma en el espacio y en el tiempo, pues no sabemos si las normas en estos casos aplican ultractivamente, retrospectivamente o retroactivamente. Para dilucidar lo anterior, me remitiré al Art. 41 de la ley 153 de 1887 que dice: La prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o la segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiere empezado a regir. Es decir, el contrato se regirá por la ley vigente en el momento de la firma del contrato. El Consejo de Estado ha tenido varios casos en que un contrato es firmado bajo un régimen, las acciones que dan origen al conflicto en otro y la demanda en un último régimen. La jurisprudencia no tiene una línea creada al respecto, puesto que existen otras sentencias contradiciendo mi posición, aunque sí hay una mayoría apoyando mi tesis, entre ellas pondré un fallo de 1998 que dice: “Bien distinto ha sido, en cambio, el criterio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo al ocuparse de los temas de la caducidad y de la prescripción de las acciones indemnizatorias por hechos u operaciones de la administración.- Habiendo ocurrido estos bajo el fenómeno de la prescripción, si posteriormente se presenta un cambio sustancial consistente en introducir. término de caducidad de la acción,. - 15 -.

(20) considera que se debe acudir al texto del artículo 41 de la ley 153 de 1887 para concluir que, en los eventos en que se presenta esa modificación, las acciones iniciadas bajo el régimen de prescripción extintiva deben mantenerse con dicho término hasta que se lo complete, pues la modificación procedimental no puede afectarla a menos que así lo determine el prescribiente…. De allí que al aplicar la anterior tesis, de Sala Plena, al caso controvertido, como los. hechos. constitutivos del incumplimiento contractual que. motivaron la presente demanda se refieren a la no cancelación de las obras ejecutadas por encima del valor del contrato según se consignó en el Acta de Liquidación No. 53 de 1978, es evidente que a la fecha de presentación de la demanda. - 5 de agosto de 1986 -. no habían. transcurrido los 20 años de la prescripción extintiva, sin que el término de caducidad de dos años que para ese tipo de acciones introdujo el Código Contencioso de 1984 pueda afectar el término de prescripción que se inició en 1978.” 8. La otra posición concretamente dice que prescripción y caducidad son dos figuras distintas, por lo cual el Art. 41 de la ley 153 de 1887 no es aplicable pues en ella solo se habla de prescripción: “La caducidad se refiere a la extinción de la acción, mientras que la prescripción a la del derecho; la. 8. Sentencia proferida el día 9 de marzo de 1998. MP: Joaquín Jarava del Castillo; expediente S - 262; actor: Sococo S. A.. - 16 -.

(21) primera debe ser alegada, mientras que la caducidad opera ipso iure; la prescripción es renunciable, mientras que la caducidad no lo es, en ningún caso, y mientras que los términos de prescripción pueden ser suspendidos o interrumpidos, los de caducidad no son susceptibles de suspensión, salvo expresa norma legal, como es el caso de la conciliación prejudicial establecida en la Ley 640 de 2001.”9 O la suspensión de los términos judiciales y procesales por vacancia judicial según la ley estatutaria de Justicia. Adicionalmente señala que el Art. 41 anteriormente citado, solo se refiere a la prescripción adquisitiva. La posibilidad de elección de la norma aplicable resulta incompatible con las características del fenómeno de la caducidad. Por lo cual debe aplicarse es el artículo 38 de la Ley 153 de 1887.. Si bien es cierto que la jurisprudencia de la Sala ha tenido diversos criterios10 , como el anterior, respecto de la aplicación del término de prescripción de veinte años previsto en el artículo 55 de la ley 80 de 1993, “hoy la discusión está zanjada puesto que con la expedición de la ley 446 el único término de caducidad vigente para el ejercicio de las acciones contractuales es el de dos años, siempre que las acciones y omisiones en. 9. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA CONSEJERO PONENTE: DR. ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ Bogotá D.C. veintisiete (27) de mayo de dos mil cuatro (2004) 10. A manera de ejemplo: en providencia proferida el día 30 de mayo de 1996, MP: Daniel Suárez Hernández.. - 17 -.

(22) que se fundan las pretensiones hayan ocurrido con posterioridad a su entrada en vigencia” 11.. Para complementar, quiero citar un último fallo, reciente, que habla específicamente del tema que estamos tratando: “Dado que el artículo 55 de la ley 80 de 1993 fue sustituido por el artículo 44, numeral 10 literal d) de la ley 446 de 1998, a partir de la vigencia de ésta sólo existe, para el caso, un término de caducidad. No obstante, los contratos que se celebraron con anterioridad a la vigencia de la ley 446 de 1998, se regirán por las normas vigentes a la sazón y por lo mismo tendrán aplicación ultraactiva los preceptos pertinentes del Capítulo V de la ley 80 de 1993.” (CONSEJO DE ESTADO SAL A DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: AUGUSTO TREJOS JARAMILLO Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil tres (2003)). En resumen puedo afirmar que: en materia de caducidad de la acción contractual, la Sala ha precisado y reiterado que, en vigencia de la Ley 80 de 1993, operaban dos reglas a saber: para las controversias contractuales referidas a la responsabilidad patrimonial de las partes o la civil de los servidores públicos, el término de "prescripción de la acción" es de veinte (20) años (artículo 55) y, para las demás acciones, vale decir, aquéllas que no comprometen la responsabilidad patrimonial de las partes, que atañen a. 11. Betancur Jaramillo Carlos “Derecho Procesal Administrativo”; Señal Editora, 1999, P. 58.. - 18 -.

(23) la validez del contrato, de los actos jurídicos, y de los hechos contractuales que no le son imputables a las partes (hecho del príncipe, hechos imprevisibles, etc), se aplica la regla general de los dos (2) años prevista en el art. 136 del C.C.A.. La ley 446 de 1998, unificó la materia, disponiendo que todas las acciones relativas a contratos estatales caducan al término de dos (2) años, contados a partir de los motivos de hecho o de derecho que les sirven de fundamento, fijando algunos criterios en cuanto a la contabilización de dicho lapso.”( (CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO AD MINISTR ATIVO SECCION TERCERA, Consejero ponente: ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ, Bogotá, D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil uno (2001)). 2.2 COMPETENCIA.. En principio, por disposición de la ley 80 de 1993, todos los litigios originados por un contrato, donde sea parte la administración se dilucidaran por la Jurisdicción Contenciosa (Art. 2 y 75).. Como en toda nuestra jurisdicción colombiana, existen excepciones para dicha norma, pues por disposición expresa de la ley ciertos asuntos se resolverán por la jurisdicción ordinaria, fruto, creo, de la tradición que traía. - 19 -.

(24) como bien ya expuse en los antecedentes de la acción. Siendo así, las excepciones son: 1. Contratos laborales. 2. Contratos con Empresas prestadoras de salud. –Ley 100 de 1993 y Decreto Reg. 1876 de 19943. Empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios “-Salvo en los que se hayan incluido las cláusulas exorbitantes y que fueren ordenadas por la Comisión de Regulación respectiva, o autorizadas por ella”.12 (Siempre que la controversia se suscite con ocasión del ejercicio de una demanda excepcional).. Si no cumplen con el. anterior requisito se tramitarán por la jurisdicción ordinaria.. Todo lo demás será resuelto por la jurisdicción contenciosa administrativa.. Por último quiero precisar el factor territorial para dejar claro donde incoar la acción; pues tenemos casos en que el contrato se firma por ejemplo en Bogotá y se ejecuta en Bucaramanga y Tunja. Para saber donde interponer la acción se hará inicialmente en el lugar de la firma, concurrentemente donde se ejecute, y si su ejecución es en varias partes, se interpondrá en cualquier lugar que se haya ejecutado.. 12. Palacio Hincapié Juan Ángel “Régimen contractual colombiano de las empresas de servicios públicos domiciliarios” Ed. DIKE 2006. p.139 ”. - 20 -.

(25) 2.3 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA.. En el ordenamiento jurídico procesal la legitimación en la causa se entiende como: “la calidad que tiene una persona para formular o contradecir las pretensiones de la demanda por ser el sujeto de la relación jurídica sustancial.”13 Y de ejercer el derecho de postulación.. “Estar legitimado en la causa -enseña la doctrina- significa tener derecho a exigir que se resuelva sobre las peticiones formuladas en la demanda, es decir, sobre la existencia o inexistencia del derecho material pretendido, ya por medio de sentencia favorable o desfavorable…” Este interés jurídico sustancial, se recaba, “…es el que induce al demandante a reclamar la intervención del órgano jurisdiccional del Estado, a fin de que mediante sentencia resuelva sobre las pretensiones invocadas en la demanda, y al demandado, a contradecir esas pretensiones, si no se halla conforme con ellas…. Es decir, este interés hace referencia a la causa privada y subjetiva (subrayas del texto) que tiene el demandante para instaurar la demanda. 13. Hernando Morales Molina “Curso de Derecho Procesal Civil”, 1974.. - 21 -.

(26) (subrayas fuera de texto), el demandado para contradecirla y el tercero para intervenir en el proceso14.. En la acción contractual la legitimación varía, según el momento procesal. Para solicitar la nulidad ab soluta dentro del contrato, se encuentran legitimados las partes contratantes, el tercero interesado que durante el juicio así lo pruebe y el Ministerio Público. Cuando invocamos la nulidad relativa, según remisión expresa solo se encuentran legitimadas las partes o sus respectivos causahabientes.. Si hablamos de establecer condenas, restituciones, revisión. y con ello me refiero al incumplimiento, revisión del proceso y posterior indemnización, solo están legitimadas las partes intervinientes en el contrato estatal.. 14. SECCIÓN TERCERA, Santafé de Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de mil novecientos. noventa y nueve (1999), Consejero Ponente : RICARDO HOYOS DUQUE. - 22 -.

(27) 3. ASPECTOS SUSTANCIALES DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL.. 3.1 NULIDAD SIMPLE Y NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.. Antes de empezar, haré una breve distinción entre las dos tipos de acciones. “En cuanto a la titularidad de la acción, se observa que la de nulidad es una acción popular, abierta a todas las personas, cuyo ejercicio no necesita del ministerio de un abogado; en tanto que el uso de la acción de nulidad y restablecimiento está condicionado a la existencia de un interés, de manera que podrá ejercerla quien considere que su derecho ha sido lesionado y es necesario para tal efecto el apoderamiento de un profesional del derecho. En relación con los efectos de la sentencia, la que se produce en proceso de nulidad los tiene "erga omnes", si la decisión es anulatoria, en caso contrario, cuando no se accede a las pretensiones de la demanda, esos efectos se limitarán a los motivos de nulidad invocados por la actora; mientras que en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, la sentencia tiene efectos inter partes y respecto de terceros interesados. Otros rasgos de estas dos acciones tienen que ver con el hecho de que la de nulidad no es desistible, cualquier persona puede coadyuvar o impugnar la demanda, lo que no sucede con la de nulidad y restablecimiento del derecho, que sí es desistible, con el cumplimiento de los requisitos de ley, y solamente a los terceros interesados les es. - 23 -.

(28) permitido participar en un proceso de esa naturaleza. En el mismo orden de ideas, el fenómeno de la perención no opera, cuando se trata de acción de nulidad, lo que sí sucede en el caso de la otra acción. Otro aspecto que distingue a las dos acciones tiene que ver con su procedibilidad, el cual se vincula directamente con la teoría de los motivos y finalidades.”(Sala Plena Consejo de Estado 2003.). Señala el Art. 87 C. C. A “Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.. Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los. actos. previos solamente podrá invocarse como. fundamento de nulidad absoluta del contrato.” (Subrayado fuera de texto).. - 24 -.

(29) Antes de empezar con el tema, y como bien subrayé arriba, hay que diferenciar dos momentos: los actos proferidos antes de la celebración del contrato y los actos surgidos a partir de ello, pues en cada caso se procederá de manera distinta.. 3.2 La nulidad simple y nulidad y restablecimiento del derecho en los actos previos al contrato. Después de la promulgación de la ley 80 de 1993, la doctrina y la jurisprudencia entraron en una discusión sobre los actos separables del contrato, antes de la promulgación se decía que, por su naturaleza, tenían una forma de control distinta a la de los propiamente contractuales. Para seguir, es bueno hacer memoria; así se comprenderá la razón de lo que tenemos ahora.. El Decreto 01 de 1984, por el cual se reformó el Código Contencioso Administrativo, reguló el tema en el artículo 87. Este decía: “Cualquiera de las partes de un contrato administrativo o privado con cláusula de caducidad podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenaciones o restituciones… los actos separables del contrato serán controlables por medio de las otras acciones previstas en este código” (subrayado por fuera del texto). Es decir, la ley preveía la acción contractual una vez adjudicado el contrato, y se. - 25 -.

(30) encontrara en curso de su ejecución o liquidación; los actos separables y otros que no lo eran se inspeccionaban como bien decía la norma, por otras acciones, es decir las de nulidad (artículo 84) y de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 85.. “De igual manera se dispuso que dichos actos separables únicamente eran impugnables jurisdiccionalmente “una vez terminado o liquidado el contrato", a excepción del acto de adjudicación que era susceptible de ser impugnado según las reglas generales (artículo 136).”. Dicho decreto. suscitó una discusión sobre lo que se entendía, por actos separables, es así como la jurisprudencia, precisó que los actos separables eran los “expedidos. con anterioridad a la celebración del. contrato. y los. contractuales propiamente dichos, los que se produjeran con posterioridad a su existencia” es decir, en las etapas de ejecución y liquidación. Posteriormente el Decreto ley 2304 de 1989, en sus artículos 17 y 23 modificó el régimen y “eliminó la condición de que la impugnación de los actos separables sólo fuese procedente después de la terminación o liquidación del contrato y permitió entonces que la acción de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho se pudiese intentar desde el momento de su expedición.”. Una vez hecha la revisión, ahora sí volvemos a la ley 80 de 1993, que regula el tema en el artículo 77 donde dice: “En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los. - 26 -.

(31) procedimientos y actuaciones en la función administrativa serán aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de éstas, regirán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil. Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo. PAR ÁGR AFO 1o. El acto de adjudicación no tendrá recursos por la vía gubernativa. Este podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del Código Contencioso Administrativo.”. La disposición anteriormente planteada suscitó opiniones. diversas.. Respecto a la posición que defiende aquellos actos como separables está el Dr. Pedro Antonio Lamprea que dice: “El artículo 77 deben entenderse en el sentido de que, no solo el acto de adjudicación, con el que termina la etapa precontractual, sino todos los que lo precedieron, tienen control de legalidad mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, del Art. 85 del C.C.A; y no mediante la acción en controversia contractual del Art. 87, C.C.A” 15, por la misma línea señala el Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente Carlos Gustavo Arrieta en el año de 1990 diciendo: “El acto separable es solo el precontractual… el acto expedido. 15. Lamprea Rodríguez Pedro Antonio “Manual de Derecho Contencioso Administrativo, Control fiscal, Jurisdicción Coactiva” Legis 2003, P.363. - 27 -.

(32) después de perfeccionado el contrato y antes de liquidarlo o aun después, de ninguna manera puede considerarse acto separado del contrato”.. Defendiendo la posibilidad de demandar con la acción contractual, los actos previos está un auto de la Sala del Consejo de Estado proferido el 10 de marzo de 1994, expediente 9118, Sala plena precisando que: “todos los actos proferidos con ocasión del contrato, previos, concomitantes o posteriores a su celebración o ejecución, eran actos contractuales cuya impugnación debía tramitarse mediante el ejercicio de la acción relativa a controversias contractuales regulada por el artículo 87 del C.C.A., a excepción de tres actos que podían impugnarse por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento.”. Finalmente la discusión quedó zanjada con la ley 446 de 1998, pero antes con la sentencia del 6 de agosto de 1997, expediente 13945, donde la Sala Tercera expuso ampliamente que el régimen de los actos expedidos con anterioridad a la celebración del contrato es diferente al que gobierna los actos proferidos con posterioridad a su existencia; “señaló que los primeros pueden ser objeto de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto que los segundos están sometidos a la acción relativa a controversias contractuales.” Este criterio jurisprudencial, según el cual los actos separables o previos difieren de los actos contractuales propiamente dichos y están sometidos a las acciones La ley 446 de 1998,. - 28 -.

(33) (Art. 32) al modificar el artículo 87 del C.C.A. separó los dos momentos y así terminó la discusión pues el parágrafo precisa: “El acto de adjudicación no tendrá recursos por la vía gubernativa. Este podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del Código Contencioso Administrativo”.. El Consejo de Estado en Sentencia del 2001/12/13, Expediente No. 19777, Dr. Ricardo Hoyos Duque dice: "... El inciso segundo de la norma transcrita <art. 32 de la Ley 446 de 1998, modificatorio del art. 87 del C.C.A.>, estableció una innovación considerable en materia de caducidad de las acciones en contra de los actos previos a la celebración del contrato, en tanto los sustrajo de la aplicación general del plazo de caducidad de cuatro meses previsto en el art. 136 del C.C.A para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que sólo podrán impugnarse dentro del término especial de los 30 días, siguientes a su comunicación, notificación o publicación, según el caso, cualquiera sea la acción que se escoja. “. Lo anterior vuelve y suscita un debate que habíamos tenido en la parte de caducidad, respecto a la norma aplicable en el tiempo. No voy hacer una explicación amplia al respecto pues considero el tema fue tratado anteriormente, simplemente voy a señalar que según el Consejo de Estado se debe aplicar el artículo 40 de la ley 153 de 1887, que establece la aplicación inmediata de las normas de carácter procesal.. - 29 -.

(34) Para concluir los actos previos, explicaré un último subtítulo llamado:. 3.3 Presupuestos Procesales y sustanciales de la nulidad simple y nulidad y restablecimiento del derecho.. El artículo 87, explica que dentro de los 30 días a partir de la notificación deberemos incoar la acción de nulidad simple o compuesta, para ello debemos cumplir con determinados requisitos tales como: a) Ser parte, b) Ser tercero pero demostrar un interés directo, c) Representar al ministerio público, d) El juez de oficio. El momento para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es una vez hecha la notificación y hasta 30 días después, pues una vez celebrado el contrato, solo se podrá invocar la nulidad absoluta del contrato por las causales que mas adelante enunciaré.. Por último cabe decir que la nulidad requiere un pronunciamiento judicial, la propia administración no puede declarar nulo lo actuado, requiere un pronunciamiento de un tribunal, lo único que podría hacer la administración es dar por terminado el contrato, por un acto administrativo debidamente motivado, así también lo señala el Consejo de Estado en sentencia del 10 de julio de 1990 “La nulidad de un acto o contrato es en el derecho colombiano un asunto de definición jurisdiccional… si la administración lo hace queda la decisión viciada de competencia”.. - 30 -.

(35) 3.4 Acción Contractual.. Durante la ejecución del contrato, se. puede demandar: por su. incumplimiento, para su cumplimiento, su terminación, por su existencia, inexistencia, para su liquidación, nulidad absoluta y nulidad relativa. Se puede alegar la nulidad por medio de la acción contractual. Por lo tanto se someterá a las especificaciones que presenta dicha acción, tales como el término de caducidad y demás.. 3.4.1 Nulidad absoluta. Reza la norma, Art. 44 de la ley 80 de 1993, que los contratos serán nulos “en los caso previstos en el derecho común”; dicha afirmación incluye lo regulado en materia civil, lo cual hace, a mi parecer, remisión expresa a los Art. 1742 y 1502 del código civil. En resumen son causales de nulidad absoluta: falta de consentimiento, objeto o causa ilícita, inexistencia del objeto e incapacidad absoluta de los contratantes. Aparte de las anteriores causales, el artículo citado de la ley 80, incluye 6 más:. “1o. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;. - 31 -.

(36) 2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal; 3o. Se celebren con abuso o desviación de poder; 4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y 5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley. “. 3. 4. 2 Efecto de la Nulidad ab soluta en el contrato.. Dice la ley 80 de 1993: “ARTÍCULO 48. DE LOS EFECTOS DE L A NULIDAD. La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria. Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido. Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público. “. Del artículo anterior podemos concluir varios aspectos.. La nulidad absoluta no es saneable; así lo dispone la regulación civil y comercial “Las nulidades absolutas o de orden público “sancionan las. - 32 -.

(37) reglas de orden público…tradicionalmente, la sentencia de anulación o de rescisión se retrotrae al día del contrato; este desaparece, aun en el pasado; solución racional, porque estaba afectado de un vicio de origen”16. El Art. 45 de la ley 80 ratifica lo dicho por el doctrinante. Una vez decretada la nulidad pueden ocurrir dos situaciones: la primera es que el objeto del contrato no haya sido ejecutado, razón por la cual “las partes se encontrarían liberadas de sus respectivos compromisos”17 . La segunda situación es cuando las obligaciones ya hayan sido ejecutadas o se estén ejecutando –contratos de tracto sucesivo- . Si se da la situación anterior el C. E. ha dicho que se reconocerán y pagarán las obras ejecutadas y se harán “las compensaciones y pagos a que haya lugar”18.. Si se cumplen los eventos señalados en los numerales 1, 2 y 4 del Art. 44 “la liquidación se hará judicialmente, una vez se haya ejecutoriado la sentencia”, doctrina acogida por el C. E. Si la declaración de nulidad es por objeto y causa ilícita, el contratista deberá probar el enriquecimiento sin causa de la administración y el detrimento suyo, para que sea decretada la indemnización.. Para finalizar, cito una norma de disposición especial, aplicable solo a los contratos de servicios públicos con el fin de demostrar que las normas aplicables en materia de controversias contractuales tienen discrepancias 16 17. Josserand Louis “Derecho Civil” Vol. I, tomo II, Buenos Aires Ed. Bosh, 1950 P.251. Ibidem.. - 33 -.

(38) como la siguiente: Art. 38 de la ley 142 de 1994 dice: “ARTÍCULO 38. EFECTOS. DE. NULIDAD. SOBRE. ACTOS. Y. CONTRATOS. RELACIONADOS CON SER VICIOS PÚBLICOS. La anulación judicial de un acto administrativo relacionado con servicios públicos sólo producirá efectos hacia el futuro. Si al declararse la nulidad se ordena el restablecimiento del derecho o la reparación del daño, ello se hará en dinero si es necesario, para no perjudicar la prestación del servicio al público ni los actos o contratos celebrados de buena fe. (Subrayado fuera de texto). Como vemos, aún declarada la nulidad absoluta no hay retroactividad ni retrospectividad en la aplicación de la norma, esto por disposición expresa de la ley.. 3. 4. 3 Nulidad Relativa.. El artículo 46 señala que los demás vicios no presentes en el contrato acarrearán nulidad relativa, esto quiere decir que no se afecta el núcleo fundamental, los vicios consagrados son los mismos que en materia civil y comercial, es decir: “incapacidad relativa, vicios del consentimiento, ausencia de formalidades requeridas”. De lo anterior se puede deducir que serán válidas todas las actuaciones hechas cuando los vicios sean saneados, y cuando esos vicios no afecten otras partes independientes del contrato.. 18. Op. Cit. Hincapié Barbosa. P. 338 - 34 -.

(39) Las. nulidades. se sanearán. con un acto administrativo motivado. (ratificación) del “jefe o representante legal de la entidad”, o después de transcurridos dos años una vez ocurridos los hechos.. Para finalizar este acápite, basta decir que la legitimación en esta materia solo la tienen las partes del contrato, así como el ministerio público o el juez, de oficio.. 3. 4. 4 Incumplimiento del contrato. El anterior título se entiende por el primer inciso del Art. 87, cuando dice: “cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su incumplimiento…”. Al pedir que se declare su incumplimiento, se está refiriendo al Art. 1546 del Código Civil. No es la primera vez que un artículo del C. C. A, se remite a la jurisdicción civil, como ya expresé en los antecedentes; gran parte de la regulación actual viene de allá y los contratos son uno de ellos –Art. 13 ley 80 de 1993-; dice el Art. 1546: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios”.. - 35 -.

(40) Según el artículo, se da una petición al juez: decretar el incumplimiento del contrato. Una vez decretado lo anterior el artículo plantea dos salidas: la resolución o el cumplimiento con la respectiva indemnización; en materia administrativa opera igual, por lo tanto para explicar el tema es válido citar la jurisprudencia de la Corte Suprema: “La acción alternativa que otorga a los contratantes el Art. 1546 del C. C, para el cumplimiento del contrato o para su resolución, es acción principal, a la cual está subordinada la de perjuicios provenientes del incumplimiento”19. 3. 4. 5 Resolución y terminación.. Por lo tanto si se decreta el incumplimiento habrá que resolver o terminar el contrato. Aquí nos encontramos frente a dos figuras distintas y con consecuencias igualmente distintas según la determinación.. Hablamos. de resolución principalmente en contratos. instantánea por lo. tanto seguirá una. de ejecución. indemnización aunque sus. consecuencias sean retroactivas “el contrato cesa para lo futuro y extingue retroactivamente. los. derechos. y obligaciones. surgidos. desde su. nacimiento, pero su incidencia en la vinculación obligacional que existió se concreta en la indemnización.”. 20. , añado “la resolución obra doblemente. sobre el contrato: para lo futuro, quitándole su fuerza; para lo pasado,. 19 20. C.S.J Cas, 30 de Abril de 1920 Op. Cit. Hincapié Juan Ángel P. 341.. - 36 -.

(41) deshaciendo sus efectos… no queda duda de que un contrato resuelto queda retroactivamente anonadado.”. Caso distinto es cuando se decreta la terminación “Pierde el contrato su fuerza para lo futuro, mas quedan en pie los efectos hasta entonces surtidos. Existió desde que fue concertado hasta que tuvo fin, y mientras existió nacieron de él obligaciones y derechos que se respetan. He aquí el sentido de la terminación…”21 cabe anotar para este último fenómeno que ocurre casi siempre en contratos de tracto sucesivo, o de prestaciones periódicas o paulatinas. Igualmente se reconoce una indemnización. El incumplimiento puede ser de parte de la Administración o del contratista, las conductas se analizan según el caso, pero de manera general se puede decir que habría incumplimiento del contratista, por retardo, entrega anormal o que no cumple con las especificaciones del pliego del contrato, utilización indebida de recursos y de manera general cuando no se cumple con las obligaciones estipuladas. La administración incumplirá “cuando las modificaciones introducidas por ella en su ejecución, constituyen una desviación de poder… desvirtúan el objeto del contrato, superan los límites económicos contractuales”;22 pero cada caso dirá cuales eran las obligaciones.. 21 22. C.S.J Cas 4 de Junio de 1952. Becaitz Miguel ángel, “Teoría general de los contratos administrativos” Desalma P. 591.. - 37 -.

(42) 3. 4. 6 Cumplimiento.. La obligación de cumplimiento que se plantea en el artículo no la encuentro viable en materia administrativa, pues el juez no veo como obligaría a la administración a ejecutar algo por fuera de su voluntad, por lo tanto “en la práctica se reduce a una mera indemnización de perjuicios”23; de igual forma, estimo, operaría para los particulares, a menos que estos consideren ejecutar lo estipulado. Valga la aclaración, la administración antes de recurrir al juez cuenta con herramientas útiles para lograr el cumplimiento. o. la. indemnización,. tales. como:. declaración. de. incumplimiento por parte del contratista, caducidad del contrato, etc.. 3. 4. 7 Responsabilidad por incumplimiento.. La responsabilidad es la obligación de cumplir con lo pactado, o asumir las consecuencias en caso de no hacerlo. En materia contractual aparte de los casos ya vistos, la responsabilidad está regulada por los Art. 50, 51, 52 y 53 de la ley 80 de 1993, en consonancia con el Art. 90 de la Carta Política.. La concreción de la responsabilidad se da en la indemnización del lucro cesante y daño emergente, como todos los regímenes de responsabilidad, por. “actuaciones, abstenciones, hechos. y omisiones. antijurídicos”,. imputables a alguna de las partes, incluso por suspensión provisional del. - 38 -.

(43) contrato, que acarrea perjuicios y por ende la necesidad de indemnizar (C.E, Sentencia de 94/09/30, Dr. Carlos Betancur Jaramillo).. En la demanda ante el juez, se debe alegar el incumplimiento de la contraparte y por ende la respectiva reclamación para que sea decretada por el juez. Como la justicia en este campo es rogada, sobre lo no pedido y no probado no se resuelve.. 3. 4. 8 Liquidación. En principio la ley 80 de 1993, señalaba que la Entidad podía declarar unilateralmente la liquidación del contrato cuando encajara en las causales del Art. 4, 16, etc., sin embargo la ley 446 de 1998, consagró modificó dicha disposición y facultó al contratista de solicitar la liquidación “cuando la entidad deja pasar el término adicional de dos meses que se le confiere para hacer la liquidación unilateral” (Art. 136 C.C.A). El artículo dispone una caducidad de 2 años para pedir la liquidación vía judicial.. 23. Op. Cit. Betancur Jaramillo P. 560. - 39 -.

(44) 4. CONCLUSIÓN.. Cuando empezamos esta monografía, entré decidido a referirme a un solo problema como bien lo planteé: si la justicia contenciosa administrativa es rogada, esto es, si el juez decreta lo estrictamente solicitado; ¿qué alcance tiene el principio de justicia rogada, cuando la pretensión pedida en el marco de las controversias contractuales hace relación a que se declare la nulidad del contrato? ahora, una vez acabada toda la investigación, debo referirme a otros temas antes de concluir el inicialmente planteado.. El problema que planteé, apenas fue un norte que me trajo nuevas conclusiones, la primera fue el desarrollo legal y la importancia de este en la acción. En la conclusión puedo plantear tres momentos importantes en la acción: el decreto de 1984 que reguló la acción en su Art. 87 y el término en el 136. La ley 80 de 1993 que amplió los horizontes de la acción y la introdujo en nuevos contratos y la ley 446 de 1998 que modificó el Art. 136 del C. C. A. Todas estas modificaciones han sido importantes para establecer los criterios de caducidad y legitimación. Dichas reformas a mi parecer benefician. a las partes intervinientes del. contrato, puesto que establecen parámetros claros respecto a la acción, favorecen los principios desarrollados por la ley 80 de 1993, tales como los de transparencia y economía procesal; ejemplo de lo anterior es la posibilidad de intervenir de los terceros interesados y el Ministerio Público.. - 40 -.

(45) Una reforma importante fue la de la ley 446 de 1998, sobre todo en el aspecto de la claridad respecto a los términos de caducidad, tanto de los actos previos como del término para interponer la acción. Aprovecho para reiterar lo concluido arriba: el término de caducidad es de 30 días para los actos previos y de 2 años según la última legislación; no obstante se tendrá en cuenta la legislación vigente una vez firmado el contrato.. Una vez aclarado lo anterior me adentro a responder la inquietud inicial, esa es que según mi parecer la justicia no deja de ser rogada por el hecho de que el juez pueda declarar de oficio la nulidad del contrato, puesto que aquella no solo debe estar probada dentro del proceso sino que no podrá hacerse sino cuando intervengan en el proceso las partes del contrato. El Art. 45 de la ley 80 de 1993, conservó dicha posibilidad, la posibilidad de decretar la nulidad absoluta oficiosamente así no se pidiera; dicho poder hace parte de las facultades de que goza el juez al ser impulsador del proceso después de iniciado y no modifica la condición rogada de la acción. Para ratificar lo anterior basta decir que las partes deben estar incluidas dentro del proceso, de lo contrario se violaría el debido proceso, además la nulidad debe estar absolutamente probada y su declaración extiende las posibilidad del juez de hacer justicia según la ley.. En esta forma vemos cómo, después de un largo y difícil recorrido, la jurisdicción contencioso administrativa ha obtenido plena competencia para. - 41 -.

(46) conocer de todas las contiendas que origine la actividad contractual del Estado, antes del contrato, durante el mismo o después de él. Se acabó la distinción para saber qué jurisdicción debía conocer de las controversias, entre contratos estatales de derecho público y de derecho privado, entre los actos separables del contrato y los dependientes de él. Así, pues, sobra toda ponderación sobre la importancia del contencioso administrativo y de estas acciones contractuales que han ocupado nuestra atención en este escrito.. - 42 -.

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