FACULTAD DE DERECHO
NUEVAS ORIENTACIONES DE LA PATRIA POTESTAD
ESPECIAL REFERENCIA A LA REPRESENTACIÓN EN EL ÁMBITO SANITARIO Y AL EJERCICIO EN SITUACIONES
DE CRISIS MATRIMONIALES
Autor: Jaime Enguita Cuesta
5ºE3A
Derecho Civil
Tutor: José María Ruiz-de Huidobro De Carlos
Madrid
Abril 2019
2 RESUMEN
El presente Trabajo de Fin de Grado tiene como objeto de investigación las nuevas orientaciones de la patria potestad en el Derecho español, con un particular énfasis en la la facultad de representación de los progenitores en el ámbito sanitario y las posibilidades de ejercicio de la patria potestad en casos de crisis matrimoniales. Mediante un inicial análisis teórico de la ordenación de la patria potestad en el Código Civil, así como de las más recientes y relevantes innovaciones normativas aplicables al mismo, se procederá a estudiar cómo la patria potestad ha experimentado, en los últimos años, nuevos caminos en estos dos específicos aspectos.
PALABRAS CLAVE
Orientaciones, patria potestad, progenitores, hijos menores, ámbito sanitario, crisis matrimoniales, Código Civil, jurisprudencia, anteproyecto.
3 ABSTRACT
The present End-of-Degree Project has the aim of conducting a thorough analysis of the new guidances of parental responsibility in Spanish Law, making a particular emphasis on the faculty of representation of the parents in the sanitary sphere, as well as on the possibilities of exercising the parental responsibility in marital crisis. First of all, a deep study of the regulation of parental responsibility in the Spanish Civil Code will be provided. Moreover, the most recent and innovative changes experienced by the Civil Code will be analyzed. Finally, we will proceed to investigate how parental responsibility has experienced, in recent years, new transformations in the frameworks mentioned. KEY WORDS
Guidances, parental responsibility, parents, under age children, sanitary sphere, marital crisis, Civil Code, case law, preliminary bill.
4 ÍNDICE
Listado de abreviaturas ... 6
1. Introducción ... 7
2. Concepto de la patria potestad ... 9
2.1 Evolución de la patria potestad ... 9
2.2 Contenido de la patria potestad ... 11
2.3 Sujetos de la patria potestad ... 14
2.3.1 Titulares de la patria potestad ... 14
2.3.2 Protegidos por la patria potestad ... 17
2.4 Extinción y situaciones anómalas de la patria potestad ... 19
2.4.1 Extinción de la patria potestad ... 19
2.3.2 Privación de la patria potestad ... 20
3. Facultades de representación legal de los progenitores sobre los hijos ... 22
3.1 La representación legal en general ... 22
3.2 Ejercicio de la representación en el ámbito sanitario ... 24
3.3. El Real Decreto-Ley 9/2018 y su influencia sobre la patria potestad en casos de violencia de género ... 31
4. Ejercicio de la patria potestad en situaciones de crisis matrimoniales ... 34
4.1 La patria potestad en relación con la guarda y custodia ... 35
4.2 Mantenimiento conjunto del ejercicio de la patria potestad ... 39
4.3 Atribución total de la patria potestad a uno de los progenitores ... 43
4.4 Ejercicio parcial y distribución de las funciones inherentes a la patria potestad 47 4.5 Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio ... 49
5. Conclusiones ... 52
6. Bibliografía ... 55
6.1 Doctrina ... 55
5 6.3. Jurisprudencia ... 58
6 LISTADO DE ABREVIATURAS
CC Código Civil
LAP Ley de autonomía del paciente
7 1. INTRODUCCIÓN
La patria potestad se erige, en nuestro ordenamiento, como la institución jurídica que abarca el haz de derechos, deberes y facultades que los progenitores ostentan sobre sus hijos menores no emancipados. La realidad social cambiante y en continuo desarrollo, manifestada, entre otros, en la proliferación de nuevos modelos familiares o en el progresivo otorgamiento de mayores posibilidades de actuación a los menores exige que las viejas instituciones de nuestro Derecho común, y, en concreto, la patria potestad, se adecúe, modernice y avance en la misma dirección que lo hace la realidad social con el objetivo de adaptarse a las nuevas necesidades imperantes. Es por ello por lo que la patria potestad se configura como una institución flexible, materializada en las nuevas orientaciones que experimenta la misma de cara a cumplir, de la manera más eficiente posible, con su propósito último de procurar el beneficio y desarrollo del menor.
Dentro de las nuevas orientaciones que sigue la patria potestad, por su especial relevancia y trascendencia, hemos considerado adecuado centrar nuestro estudio en dos particulares especificaciones de las mismas: la facultad de representación que la patria potestad atribuye a los progenitores en el ámbito sanitario y las más actuales tendencias y posibilidades de ejercicio de la patria potestad en casos de crisis matrimoniales.
Para llevar a cabo este análisis, seguiremos un método legal-positivista incluyendo las líneas de política legislativa, de un lado, y, de otro, un análisis jurisprudencial.
Se analizará, en primer lugar, el contenido puramente teórico de la institución de la patria potestad contenido en el ordenamiento jurídico español. Mientras realizamos este análisis, dejaremos constancia de los nuevos cambios impuestos en los últimos años en la normativa vigente, claros manifiestos de las nuevas direcciones que sigue esta institución jurídica. Asimismo, haremos referencia, en este sentido, al Anteproyecto de ley por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad, debido a los importantes cambios que pretende introducir y que afectan, notablemente, a la figura de la patria potestad.
Posteriormente, se hará énfasis, en primer ligar, en las últimas tendencias en cuanto a la facultad de representación de los progenitores sobre los hijos, en aras del ejercicio de esta facultad que les atribuye la patria potestad, en el ámbito sanitario; la implantación de la
8 Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (LAP) supuso un importante cambio de paradigma en cuanto a quién debía consentir las actuaciones médico-sanitarias sobre los pacientes menores. Ello, junto a su modificación por la Ley Orgánica 11/2015, de 21 de septiembre, para reforzar la protección de las menores y mujeres con capacidad modificada judicialmente en la interrupción voluntaria del embarazo, hacen necesario un estudio pormenorizado de esta cuestión.
A continuación, se abordará el estudio de las posibilidades de ejercicio de la patria potestad en situaciones de crisis matrimoniales (separación y divorcio). Partiremos de la regulación teórica del Código Civil para, posteriormente, analizar tanto la más reciente jurisprudencia como la doctrina asentada por el Tribunal Supremo, con el objetivo de averiguar y establecer los caminos y tendencias que, en la actualidad, se están siguiendo en este ámbito. En este punto, se hará especial referencia al Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio, el cual, pese a no haber sido tramitado como proyecto de ley, plasma con gran acierto la necesaria reforma que nuestro Código Civil requiere para adecuarse a la nueva realidad que experimenta la patria potestad.
Finalmente, terminaremos estableciendo las pertinentes conclusiones sobre el análisis conjunto de todo el estudio llevado a cabo.
9 2. CONCEPTO DE LA PATRIA POTESTAD
La patria potestad, en términos generales, y según la doctrina, es la institución jurídica o poder global que incluye los derechos, deberes y facultades que los padres o progenitores ostentan en relación con sus hijos, sobre su persona y sus bienes, para garantizar su protección y formación, de acuerdo con la ley.1 Sin embargo, la patria potestad no agota
el contenido de las posibles relaciones paterno-filiales; pueden darse situaciones en las que los hijos, siendo aun menores y necesitados de especiales cuidados, no estén sujetos a la patria potestad.2 Asimismo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo define la patria
potestad como un «conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y los bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educación... y se orienta en favor y servicio de los hijos, lo cual, queda recogido en el propio texto del Código Civil.»3
La mayoría del contenido de la relación paterno-filial, en cuanto a relación jurídica, se encuentra embebido en el régimen jurídico de la patria potestad. Aun así, no se debe identificar el régimen jurídico de ésta con el contenido de aquélla. La patria potestad es un plus que se superpone, en la fase de menor edad de los hijos, a la relación paterno- filial, la cual existe desde que la filiación queda legalmente determinada. Como consecuencia, puede existir una relación paterno- filial con un determinado contenido que no se ajuste a la patria potestad; ésta puede haberse extinguido por diversas razones, como por la privación a los padres de la misma, o la emancipación del hijo.4
2.1 Evolución de la patria potestad
A lo largo del tiempo, la patria potestad ha sido interpretada desde prismas muy distintos, desde las antiguas percepciones del Derecho Romano clásico hasta las más contemporáneas y actuales orientaciones de la patria potestad, verdadero objeto de análisis del presente trabajo. A modo de ofrecer un breve recorrido por su evolución, la antigua sociedad romana consideraba al paterfamilias como titular de un derecho subjetivo absoluto, inmediato y perpetuo sobre los hijos que alcanzaba, incluso, a
1 Albaladejo M., Curso de Derecho Civil, Derecho de Familia IV, Edisofer, Madrid, 2009, p. 280. 2 Díez-Picazo, L. y Gullón, A., Sistema de Derecho Civil, Volumen IV, Tomo 1, TECNOS, Madrid,
2012, p. 270.
3 Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) de 30 de abril de 1991, RJ 3108/1991. 4 Díez-Picazo, L. y Gullón, A., Sistema de Derecho…cit. 270.
10 disponer del derecho de vida y muerte sobre éstos. 5 Este poder era considerado de
naturaleza cuasi pública. Así, en el orden político, social y patrimonial el paterfamilias
era considerado como el único sujeto de derechos.6
En la evolución posterior, hasta la primera regulación de la patria potestad en el Código Civil de 1889, la patria potestad fue relajándose, limitándose considerablemente la facultad de disponer de los derechos hoy considerados fundamentales de los hijos, principalmente debido a determinadas causas: en el ámbito político, el aumento de la autoridad del Estado se tradujo en la pérdida de la familia del carácter de institución de Derecho Público, replegándose al ámbito privado; en el ámbito religioso y moral, la implantación del Cristianismo y su concepto de familia otorgaba a la potestas un papel considerado como deber de asistencia del padre al hijo.7
El Código Civil, en su redacción de 1889, otorgó a la patria potestad un perfil excesivamente romanista y patriarcal, poco relacionado con la realidad de los tiempos en los que entró en vigor el Código; presentaba un carácter autoritario y correspondía al padre, quedando el ejercicio por la madre únicamente de manera subsidiaria.8
Las tendencias más modernas se inclinan por la consideración de la patria potestad, valga la redundancia, como una potestad en sentido técnico, consecuencia de los deberes que pesan sobre los progenitores para con los hijos, cuyo ejercicio habilitado por el ordenamiento jurídico debe hacerse en beneficio de éstos, y no para velar por los intereses propios de los progenitores.9 Esta línea se aprecia a partir de la reforma de 1981 del
Código Civil, donde el beneficio del hijo se erige como la columna vertebral de la misma. La potestad ya no es ejercida exclusivamente por el padre, sino compartida con la madre, y siempre de una manera funcional. Se suaviza el sistema punitivo y se da más importancia a los derechos de la personalidad del hijo y a su esfera jurídica personal. Para finalizar, los controles públicos se intensifican para otorgar mayores competencias y poderes al Estado frente a los estrictamente familiares.10
5 Lasarte, C., Derecho de Familia, Principios de Derecho Civil VI, Marcial Pons, Madrid, 2017, p. 344. 6 Lacruz Berdejo, J.L., Elementos del Derecho Civil IV. Familia, Dykinson, Madrid, 2010, p. 387. 7 Ibídem, cit. 388.
8 Díez-Picazo L. y Gullón A., Sistema de Derecho… cit. 271. 9 Lasarte C., Derecho de Familia… cit. 344.
11 De todo ello resulta que la patria potestad es una institución básica de orden público; intransmisible, irrenunciable e imprescriptible.11
2.2 Contenido de la patria potestad
El Código Civil regula la patria potestad en sus artículos 154 a 172, ofreciendo una primera definición en su artículo 154. Ésta comprende tanto el deber y facultad de los progenitores que ostentan la patria potestad sobre los “hijos no emancipados” (cuestión que abordaremos, de manera más detallada, posteriormente en el trabajo) de “velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral” así como el deber y facultad de “representarlos y administrar sus bienes”. De esta lectura podemos extraer dos principales ámbitos sobre los que se ejerce la patria potestad: el ámbito personal y el ámbito patrimonial del menor.
La orientación de la patria potestad al beneficio de los hijos queda calcada en este mismo artículo 154, pues “se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental”. El artículo finaliza estableciendo el derecho que corresponde a los hijos de ser oídos, antes de tomar decisiones que les afecten, cuando tuvieren suficiente madurez. Esto es debido a que la determinación de los deberes paternos exige una determinación casuística y, en gran medida, dependiente de la propia predisposición de los hijos, cuya opinión y características personales habrán de ser tenidas en cuenta por los progenitores. Ello no implica, naturalmente, que su parecer sobre cualquier cuestión familiar deba considerarse preeminente.12
El precepto finaliza indicando que, asimismo, “Los progenitores podrán, en el ejercicio de su función, recabar el auxilio de la autoridad.” Algunos autores opinan que se debería añadir una última redacción a este artículo 154, expresando que “la concreción y exigencia de tales deberes ha de cohesionarse con las circunstancias familiares en su conjunto.”13
11 Ibídem, cit. 271.
12 Lasarte C., Derecho de Familia… cit. 349. 13 Ibídem,cit. 350.
12 Resulta fundamental detenernos, en este punto, para abordar la abrogación de la facultad de corrección, anteriormente contenida en el final del artículo 154, por la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción internacional, y que supone un claro reflejo de las orientaciones contemporáneas de la patria potestad. Nuestro Código contenía formulada, anteriormente, una facultad de corrección cerrando el artículo 154, estableciendo que “los padres podrán, en el ejercicio de su potestad, corregir razonable y moderadamente a sus hijos”. Ello es consecuencia natural de la posición respectiva de padres e hijos, pues la función educadora requiere una cierta capacidad de orientación, donde el premio y el castigo pueden formar parte de la relación paternofilial cotidiana.14
En tal sentido, y con ocasión del final de la legislatura 2004-2008 bajo el gobierno de José Luis Rodríguez Zapatero, el “tema del cachete” suscitó un gran debate nacional y fue incorporado al texto de la Ley 54/2007. 15Así pues, la Exposición de Motivos de dicha
ley declara que “Por otro lado se aprovecha el evidente vínculo que une la adopción con la protección de los menores para abordar la reforma de los artículos 154 […] del Código Civil”.16 De este modo, se da respuesta a los requerimientos del Comité de Derechos del
Niño, el cual mostraba su preocupación por la posibilidad de que esta facultad de corrección moderada contravenga el artículo 19 de la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. Dicho artículo reza que “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas […] apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos […] mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres”.
De este modo, la moderada facultad de corrección del artículo 154 queda suprimida por considerarse atentatoria contra la integridad física y psicológica de los menores de edad sujetos a la patria potestad. En consecuencia, si un menor no obedece sistemáticamente a sus progenitores, a éstos no les queda más solución que impetrar el auxilio de la autoridad, lo cual es, para un sector relevante de la doctrina, totalmente ineficiente; no se especifica a qué órganos concretos han de acudir los progenitores (pudiendo tratarse de policía, tribunales o entidades públicas de protección de menores). Sin embargo, y previamente a la reforma del Código en 2007, muchas resoluciones judiciales penales ya rechazaban
14 Ídem. 15 Ídem.
16 Exposición de Motivos IV, Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción internacional. BOE núm.
13 la corrección traducida en una agresión física sobre los hijos. Aun así, en algunos supuestos se ha dado la admisibilidad de conductas correctivas físicas de mínima intensidad, no habituales, con intención de corregir un comportamiento violento o agresivo del menor, y que no causen lesiones sobre el mismo. Estas conductas están amparadas, entre otros, por el principio de insignificancia de la acción o de intervención mínima del Derecho Penal.17
Una vez explicada esta reforma y su impacto, y volviendo al estricto contenido de la patria potestad, ésta se erige no únicamente como una institución plagada de prerrogativas o facultades de los progenitores, sino como auténticos deberes de conducta. Estos deberes han de conjugarse con su concepción, así mismo, como derechos de los progenitores; el deber de educación del artículo 154 CC va indisolublemente unido al derecho de educación consagrado en el artículo 27.2 de la Constitución Española. Igualmente, es acertado considerar el deber de los progenitores de tener a los hijos en compañía como el derecho de que éstos vivan con aquellos, entre otros. 18
Resulta interesante destacar, en este punto, la opinión que algunos autores mantienen ante la actual interpretación del conjunto de deberes de los progenitores enunciados en el artículo 154, calificándolos como “bienintencionados errores educativos” o “un reflejo pálido de la generalidad de las relaciones paternofiliales”; la exageración en la asistencia y protección dispensada a los hijos ha llegado a calificar a éstos, desde el punto de vista sociológico, como superprotegidos, siendo otorgados de excesivas oportunidades.19
El artículo 155. CC impone, a su vez, deberes de conducta de los hijos sujetos a la patria potestad hacia sus progenitores: “Los hijos deben: 1º Obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad, y respetarles siempre.” Algunos autores opinan que el respeto no se deriva de la patria potestad, sino de la relación paternofilial, pues resulta exigible una vez extinguida aquélla y su falta de observancia puede sancionarse en el ámbito familiar por diversas vías, como la desheredación o la negación de alimentos. 20“2º
Contribuir equitativamente, según sus posibilidades, al levantamiento de las cargas de la familia mientras convivan con ella.” Resulta evidente que, en la mayoría de los casos, los
17 Lasarte C., Derecho de Familia… cit. 351.
18 Corripio Gil Delgado, R., Filiación y responsabilidad parental, en De Couto Gálvez, R.M., Derecho
de las relaciones familiares y de los menores, Dykinson, Madrid, 2018, p. 223.
19 Así opina Lasarte, C., en Derecho de Familia… cit. 349. 20 Ibídem, cit. 348.
14 hijos menores no pueden contribuir económicamente al levantamiento de las cargas familiares, pero sí al mantenimiento armónico de la vida familiar mediante muchas otras labores, como poner la mesa o hacer la cama.21
De todo este análisis podemos deducir que, desde el punto de vista estrictamente personal, la patria potestad se caracteriza por someter a los progenitores a un haz de obligaciones mucho más gravosas que las correspondientes a los hijos.22
Resulta interesante destacar, aquí, la síntesis e inclusión de este artículo 155 en la reforma de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor. Así, su artículo 9.ter dicta que “Los menores deben participar en la vida familiar respetando a sus progenitores y hermanos así como a otros familiares y deben participar y corresponsabilizarse en el cuidado del hogar y en la realización de las tareas domésticas de acuerdo con su edad, con su nivel de autonomía personal y capacidad, y con independencia de su sexo.”
2.3 Sujetos de la patria potestad
2.3.1 Titulares de la patria potestad
De la lectura conjunta de los artículos 154, 155 y 156 CC extraemos que son los progenitores quienes se erigen como sujetos titulares de la patria potestad.23 Ello implica
que los progenitores han de actuar siempre, como apuntábamos, en beneficio de los hijos menores, buscando siempre el interés superior de los mismos.
Antes de abordar el contenido del artículo 156 CC para estudiar los aspectos fundamentales de los titulares de la patria potestad, resulta fundamental mencionar la reforma que dicho artículo sufrió el pasado 3 de agosto de 2018, mediante Real Decreto-ley, y que será objeto de análisis posteriormente en este trabajo.
El artículo 156.1 configura la patria potestad como una función dual o conjunta, aunque admitiéndose también como individual, ordenando que ésta “se ejercerá conjuntamente
21 Díez-Picazo L. y Gullón A., Sistema de Derecho… cit. 356. 22 Lasarte, C., Derecho de Familia… cit. 348.
23 De Couto Gálvez, R.M., Las instituciones civiles de protección: patria potestad, tutela, curatela y
guarda de hecho en Martínez García, C., (varios autores) Tratado del Menor. La protección jurídica a la infancia y la adolescencia, Aranzadi, Pamplona, 2016, p.254.
15 por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.” Este precepto es reflejo de la inscripción de nuestro Derecho en la corriente comparatista de la patria potestad conjunta.24 El consentimiento expreso o tácito parece poder ser para actuaciones
determinadas o para el ejercicio general y continuado; por ejemplo, de modo previo o por vía de ratificación. Aun así, la doctrina se inclina por considerar que, dada la naturaleza de la función, no parece admisible el consentimiento previo y general e indefinido.25
Finalmente, la actuación unilateral de uno de los progenitores se justifica bajo la concepción de que la regla de actuación conjunta resulta impracticable en muchos casos (por ejemplo, pensemos en una situación en la que el hijo necesita un corte de pelo y uno de los progenitores está trabajando), por lo que se requiere una mayor flexibilidad.26
Sin embargo, la patria potestad conjunta se ha encontrado siempre con situaciones donde cabe el posible desacuerdo entre los cotitulares. Para tales eventualidades, prevé el art. 156.3 que “En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.” Podemos apreciar que, en caso de desacuerdos episódicos, la titularidad y el ejercicio de la patria potestad continúan siendo conjuntos, pero el juez asume una postura arbitral, indicando qué progenitor ha de decidir en una cuestión concreta; en caso de acuerdos reiterados se le puede atribuir, en exclusiva, la patria potestad a uno de los progenitores, o determinados aspectos inherentes a la misma.27
Sin embargo, la atribución de patria potestad en exclusiva a uno de los progenitores no se agota en el caso anterior, pues que existen dos casos más. Así, el artículo 156.5 ordena que “En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.” Estas situaciones no deben
24 Lacruz Berdejo, J.L., Elementos del Derecho… cit. 390. 25 Ídem.
26 Ibídem, cit.. 391.
16 entenderse en el sentido de dificultades momentáneas o meramente pasajeras de uno de los progenitores, pero tampoco requieren “la declaración judicial propiamente dicha relativa a la ausencia o incapacitación técnicamente interpretadas.”28El segundo caso se
regula en el artículo 156.6: “Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva.” La separación de los progenitores puede deberse tanto a el hecho de haber sido judicialmente declarada, como a cualquier otra circunstancia que determine una falta de convivencia efectiva de los progenitores (por ejemplo, vivir separados por no haber contraído nunca matrimonio, o una sencilla separación de hecho).29
A estos efectos, resulta fundamental mencionar la nueva redacción que el Anteproyecto de ley por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad pretende dar al artículo 156.5 CC: “En defecto, o por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.” De su redacción parece desprenderse que tanto los casos de incapacidad como de imposibilidad pasan a constituirse como una consideración unitaria, rubricados bajo la denominación “imposibilidad”.
Resulta importante aclarar que el ejercicio conjunto por los padres de la patria potestad no requiere la existencia de matrimonio, pero sí una filiación legalmente determinada, ya sea matrimonial o no matrimonial.30
El ejercicio conjunto de la patria potestad es, así mismo, idéntico en casos de matrimonio homosexual. En consecuencia, la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, da una nueva redacción al art. 154.1: “Los hijos no emancipados están bajo la potestad de sus progenitores”, eliminando la anterior redacción que hacía referencia al padre y a la madre.31 Esta nueva redacción,
sin embargo, desembocó en críticas por parte de un importante sector doctrinal, caracterizando esta ley de “entreguismo” al movimiento homosexual, pues la condición y existencia del padre y de la madre no puede suprimirse de manera generalizada al
28 Lasarte, C., Derecho de Familia… cit. 347. 29 Ídem.
30 Díez-Picazo L. y Gullón A., Sistema de Derecho…cit. 272. 31 Lasarte, C., Derecho de Familia… cit. 345.
17 representar, sociológica y estadísticamente, el noventa y ocho por ciento de quienes ostentan capacidades de dirección sobre la familia.32
Resulta importante mencionar, para finalizar, que la patria potestad no siempre va a ser ejercida por progenitores mayores de edad, pues puede darse el caso de que el titular de la misma sea un menor no emancipado. Esta posibilidad queda prevista en el artículo 157 CC, que ordena que “El menor no emancipado ejercerá la patria potestad sobre sus hijos con la asistencia de sus padres y, a falta de ambos, de su tutor; en casos de desacuerdo o imposibilidad, con la del Juez.”
2.3.2 Protegidos por la patria potestad
Los hijos no emancipados se configuran como sujetos protegidos de la patria potestad, sobre los cuáles se ejerce la misma, en virtud del artículo 154.33 Es importante recalcar
aquí la situación de “hijo no emancipado”, pues el Código ha pasado, y se enfrenta actualmente, a reformas que afectan al sujeto protegido por la patria potestad y que es necesario analizar a continuación.
En la generalidad de los casos, alcanzar la mayoría de edad supone la extinción de la patria potestad (regulación que establecía el Código, sin paliativo alguno, antes de su reforma de 1981). Dicha situación generaba que, en casos de hijos judicialmente incapacitados, los padres, o bien pasaban a ser tutores, o perdían la titularidad de la patria potestad. Para poner solución a esta controversia, se introdujo en la regulación actual del CC la figura de la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada.34
Ambas se regulan en el artículo 171 del CC que establece que “La patria potestad sobre los hijos que hubieran sido incapacitados quedará prorrogada, por ministerio de la Ley, al llegar aquéllos a la mayor edad”. Vemos que se parte del presupuesto de la declaración judicial de incapacidad del hijo durante la minoría de edad. El precepto continúa con la explicación de la patria potestad rehabilitada: “Si el hijo mayor de edad soltero que viviere en compañía de sus padres o de cualquiera de ellos fuere incapacitado se rehabilitará la patria potestad, que será ejercida por quien correspondiere si el hijo fuera menor de edad.” En este caso partimos de la mayoría de edad del sujeto protegido por la patria potestad.
32 Así opina Lasarte, C. en Derecho de Familia… cit. 345. 33 De Couto Gálvez, R.M., Las instituciones civiles… cit. 254. 34 Lasarte, C., Derecho de Familia… cit. 356.
18 Pese a que se trata, a priori, de dos supuestos distintos, el ordenamiento los trata como uno solo, como se desprende del final del precepto: “La patria potestad prorrogada en cualquiera de estas dos formas se ejercerá con sujeción a lo especialmente dispuesto en la resolución de incapacitación y, subsidiariamente, en las reglas del presente título.” Aun así, se deberían separar ambas modalidades, pues en la patria potestad rehabilitada no hay prórroga en sentido estricto, al haberse extinguido la patria potestad con anterioridad y constituirse de nuevo.35
Toda esta regulación de la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada contenida en el Código Civil parece, sin embargo, encontrar su final en el Anteproyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad (que, además de afectar al Código Civil, afecta a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley Hipotecaria y Ley del Registro Civil). Esta reforma encuentra su fundamento en la adecuación del ordenamiento jurídico español a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York, el 13 de diciembre de 2006.36Al no ser este el objeto de nuestro trabajo nos ceñiremos a mencionar, únicamente,
aquellos cambios que afectan a la patria potestad prorrogada y rehabilitada.
La patria potestad prorrogada y rehabilitada quedan eliminadas del ámbito de la discapacidad, al configurarse como “figuras excesivamente rígidas y poco adaptadas al sistema de protección de las personas con discapacidad que ahora se propone”37, puesto
que las concepciones más actuales sobre la autonomía de las personas con discapacidad cuestionan que los progenitores sean las personas idóneas para promover la máxima independencia posible de los hijos adultos con discapacidad y éstos se preparen para vivir sin aquéllos. A esto hay que añadir que la patria potestad prorrogada o rehabilitada puede convertirse en una carga gravosa una vez los progenitores son demasiado mayores. 38
Con esta nueva regulación, pues, queda suprimido el artículo 171, que regula actualmente la patria potestad prorrogada y rehabilitada, eliminando tales instituciones de nuestro ordenamiento.39 Se puede apreciar constancia de ello en la nueva redacción que se da al
proyectado artículo 250 del Código, que reza así: “Cuando se prevea razonablemente en
35 De la misma opinión es Lasarte, C., en Derecho de Familia… cit 357.
36 Revista de Derecho Civil http://nreg.es/ojs/index.php/RDC ISSN 2341-2216 vol. V, núm. 3
(julio-septiembre, 2018). Documenta, pp. 247-310.
37 Ibídem,cit. 250. 38 Ídem.
19 el año anterior a la mayoría de edad que un menor sujeto a patria potestad o a tutela pueda, después de alcanzada aquella, precisar de apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica, la autoridad judicial, a petición de los progenitores, del tutor o del Ministerio Fiscal podrá acordar, si lo estima necesario, la procedencia de la curatela o el nombramiento de un defensor judicial para cuando concluya la minoría de edad […].”40
El protegido de la patria potestad pasa a ser, así, el hijo menor no emancipado.
En contra de lo que tal Anteproyecto propone, consideramos que los progenitores se erigen como personas idóneas para el ejercicio de tal facultad que se pretende eliminar, pues las relaciones cercanas y afectivas para con sus hijos discapacitados se erigen como un motor fundamental de cara a la efectiva asistencia y cuidado de los mismos y, por tanto, de la priorización de su beneficio e interés.
2.4 Extinción y situaciones anómalas de la patria potestad 2.4.1 Extinción de la patria potestad
El artículo 169 CC regula los casos de extinción de la patria potestad. Así pues, este precepto dicta que “La patria potestad se acaba: 1.° Por la muerte o la declaración de fallecimiento de los padres o del hijo. 2.° Por la emancipación. 3.° Por la adopción del hijo.”
En relación con el artículo 169.2 CC, es importante tener en cuenta lo establecido en el artículo 314 CC, que dicta así:La emancipación tiene lugar: 1.º Por la mayor edad. 2.º Por concesión de los que ejerzan la patria potestad. 3.º Por concesión judicial”. Recordemos que la mayoría de edad es el presupuesto general de extinción de la patria potestad. A nuestro juicio, su sumisión dentro de las causas de emancipación previstas en el artículo 314 y, por tanto, sin mantener una conexión directa con el artículo 169, puede llevar a desvirtuar el verdadero sentido de la extinción de la patria potestad, por obvio que parezca. Como ya hemos apuntado anteriormente, debido a que el Anteproyecto prevé la eliminación del artículo 171, sobre la patria potestad prorrogada y la patria
20 potestad rehabilitada, creemos que se debería incluir en una proyectada redacción del artículo 169 la mayoría de edad como causa de extinción de la patria potestad.
Finalmente, en caso del menor no emancipado adoptado, la patria potestad renacerá sobre los adoptantes. 41
2.3.2 Privación de la patria potestad
El artículo 170 CC regula la privación de la patria potestad. Así, el artículo 170.1 ordena que “El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.” Como podemos apreciar, la realidad de la cuestión es que, con independencia del proceso que de lugar a la correspondiente sentencia, la privación de la patria potestad solo puede ser decretada judicialmente.42
La privación de la patria potestad ha de decidirse, en todo caso, atendiendo a los intereses del menor, y podrá afectar a uno sólo de los progenitores, o a ambos. Es por ello por lo que no bastará, únicamente, un incumplimiento grave de los deberes paternofiliales; además, resulta imprescindible que las circunstancias y el interés del menor así lo requieran. A modo de ejemplo, la jurisprudencia se ha decantado, en los últimos años, por sostener que no es causa de privación de la patria potestad la simple relación distante entre progenitores e hijos, o la actitud obstruccionista del otro progenitor. Por otra parte, los incumplimientos de los deberes han de ser graves, reiterados e imputables al progenitor, ya sean de índole personal o patrimonial; en este sentido, la jurisprudencia se ha decantado por considerar que el pagar temporalmente alimentos al menor no excluye la figura de privación de la patria potestad.43
La privación de la patria potestad ha de ser puede ser total o parcial, solo para ámbitos determinados (esta privación parcial puede ejemplificarse con una imposibilidad de obtención del pasaporte del hijo), pudiendo el Juez concentrar las funciones inherentes a
41 Lasarte, C., Derecho de Familia… cit. 356. 42 Lasarte, C., Derecho de Familia… cit. 357. 43 Ibídem,cit. 358.
21 su ejercicio, redistribuirlas o alternarlas, según se deduce de una lectura conjunta de los artículos 156, 158 y 167 CC.44
El artículo continúa con un segundo precepto, indicando que “Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación.” Atendiendo a este carácter recuperable de la patria potestad que podemos observar, unido a la dificultad de concreción, en algunos casos, de los deberes inherentes a ella, se ha comenzado a recurrir a la expresión “suspensión de la patria potestad”. De esta manera, se hace un mayor énfasis en el carácter temporal y pasajero de dicha medida. Algunos autores, además, opinan que el propio artículo 170 CC, al hablar de privación parcial, está otorgando carta de naturaleza a la suspensión temporal de la patria potestad. Resulta interesante destacar, en este punto, la redacción que la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia (LPIA)45, da al artículo 172.1.3ºCC; en él se recoge,
directamente, la expresión “privación de la patria potestad”, en los casos de asunción de la tutela por ministerio de la Entidad Pública correspondiente en casos de desamparo de un menor. 46
Por último, hemos de añadir la previsión de privación de patria potestad que el Código establece para los casos de crisis matrimoniales (separación o divorcio) en su artículo 92.3: “En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.”
44 Ídem.
45 Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.
«BOE» núm. 180, de 29/07/2015.
22 3. FACULTADES DE REPRESENTACIÓN LEGAL DE LOS PROGENITORES SOBRE LOS HIJOS 3.1 La representación legal en general
En Derecho toda persona humana tiene, por serlo, capacidad jurídica desde su nacimiento hasta su muerte, configurándose como sujeto de derechos y obligaciones. Sin embargo, no toda persona tiene capacidad de obrar; no puede dar eficacia jurídica a sus actos ni ejercitar sus derechos. Como regla general, la plena capacidad de obrar se obtiene al alcanzar la mayoría de edad (la cual se obtiene, en nuestro ordenamiento jurídico, al alcanzar los 18 años, según el art. 315 CC y 12 CE) y no haber sido incapacitado judicialmente. Por ello, el menor de edad no tiene capacidad de obrar y necesita de representación legal.47
A estos efectos, debemos diferenciar entre dos figuras dentro de la minoría de edad: el menor no emancipado y el menor emancipado:
1) El menor no emancipado es la persona de edad inferior a 18 años que se encuentra sujeto bajo la patria potestad. Se trata de una persona con capacidad de obrar limitada, evolutiva y bajo fines tuitivos. Se considera que, en ciertas edades de este largo proceso de la minoría de edad, el menor no emancipado adquiere cierta capacidad natural (aptitud de entender y querer las consecuencias de sus actos), por lo que el ordenamiento le habilita para realizar, eficazmente, determinados actos, con algunas limitaciones. Sin embargo, ésta nunca se presume por debajo de los 12 años.48
2) El menor emancipado es aquella persona que no ha cumplido 18 años y se ha emancipado formalmente, mediante un acto realizado ante el Juez, de la patria potestad.49El art. 323 CC la equipara a la mayoría de edad, si bien con ciertas
restricciones. Así, el menor emancipado no podrá “tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales
47 Junquera De Estéfani, R., “Minoría de edad, paternalismo y capacidad de decisión: ¿hacia una mayoría
de edad sanitaria?” en Veiga Copo, A., Los avances del Derecho ante los avances de la Medicina. Aranzadi, Navarra, 2008, p. 477.
48 Ibídem, cit. p. 479. 49 Ídem.
23 u objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus padres y, a falta de ambos, sin el de su curador.”
Una vez vista la distinción entre menor no emancipado y menor emancipado, el art. 162 CC ordena, en su primer apartado, que “Los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados.” El poder de representación de los padres que ostentan la patria potestad viene determinado por ley y comprenden todas las facultades que conciernen a los derechos, deberes y bienes de los hijos, salvo aquellos que se encuentran expresamente exceptuados. 50
Efectivamente, el art. 162 CC exceptúa de la representación legal de los padres que ostentan la patria potestad de los hijos menores no emancipados los siguientes actos:
“1.º Los actos relativos a los derechos de la personalidad que el hijo, de acuerdo con su madurez, pueda ejercitar por sí mismo. No obstante, los responsables parentales intervendrán en estos casos en virtud de sus deberes de cuidado y asistencia.” En cuanto a la redacción de este precepto, algunos autores apuntan aquí que, en los derechos de la personalidad, no cabe en realidad la representación. Siempre que el progenitor tomase una decisión respecto a ellos, porque el menor no pudiese actuar, lo haría en cumplimiento del deber de velar por él.
“2.º Aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo.” El eventual conflicto de intereses entre los progenitores y el menor del que habla este precepto es objeto de desarrollo por el artículo 163 CC, el cual dispone que “Siempre que en algún asunto el padre y la madre tengan un interés opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrará a éstos un defensor que los represente en juicio y fuera de él. Se procederá también a este nombramiento cuando los padres tengan un interés opuesto al del hijo menor emancipado cuya capacidad deban completar. Si el conflicto de intereses existiera sólo con uno de los progenitores, corresponde al otro por Ley y sin necesidad de especial nombramiento representar al menor o completar su capacidad.”
“3.º Los relativos a bienes que estén excluidos de la administración de los padres. Para celebrar contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones personales se requiere el
24 previo consentimiento de éste si tuviere suficiente juicio, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 158.”
De la redacción conjunta del art. 162 CC debe entenderse que, salvo que exista restricción legal al respecto, los progenitores representarán a sus hijos menores no emancipados en cualesquiera actos en los que éstos hayan de participar, pues, debido a su falta de capacidad, han de hacerlo mediante la intervención de sus padres, quienes actúan por cuenta y en nombre de sus representados.51
Además, merece especial atención este artículo 162 por otra razón. Y es que hay leyes específicas que promueven y amplían la capacidad del menor para actuar por sí solo. Ejemplo de ello es la ley 41/2002, de autonomía del paciente (LAP), a la cual nos referiremos posteriormente en el apartado de representación de los padres en el ámbito sanitario. Además, la jurisprudencia sigue, actualmente, una línea de otorgamiento de mayor importancia a la madurez de los menores, admitiendo ciertas actuaciones perfectamente asumidas por ellos, como ya hemos apuntado, anteriormente, al hablar sobre el menor no emancipado y su capacidad natural.52 En este sentido se manifiesta el
artículo 1263.1 CC, en materia de capacidad contractual, modificado por el artículo 2.29 de la LPIA, al rezar que “No pueden prestar consentimiento: 1.º Los menores no emancipados, salvo en aquellos contratos que las leyes les permitan realizar por sí mismos o con asistencia de sus representantes, y los relativos a bienes y servicios de la vida corriente propios de su edad de conformidad con los usos sociales.”
3.2 Ejercicio de la representación en el ámbito sanitario
La toma de las decisiones médicas sobre la salud de los menores ha merecido, desde siempre, y teniendo en consideración las características propias del paciente menor, una especial atención por parte del Derecho. Ello se debe a que, en la mayoría de los casos legalmente previstos, se da una sustitución de la voluntad del menor por la de su
51 Lasarte, C. en Derecho de Familia…cit. 352. 52 Ídem.
25 representante legal; en este caso, aquel o aquellos que ostentan la titularidad de la patria potestad.53
En el sistema sanitario actual se ha producido un cambio fundamental en torno a quién ha de tomar las decisiones que afecten a un paciente menor. Anteriormente primaba el principio de beneficiencia, según el cual el médico tomaba la decisión en beneficio del paciente y éste prestaba su consentimiento.54 Así, la deontología médica partía de una
visión paternalista de la práctica médica. Desde el punto de vista legal, la figura del titular de la patria potestad estaba bien definida, por lo que este tipo de supuestos eran sencillos y planteaban pocos problemas de orden práctico.55Actualmente el sistema ha cambiado
por completo. Los pacientes tienen derecho a la información clínica y al consentimiento informado, el cual debe cumplirse y, este cumplimiento, acreditado.56 El consentimiento
informado lo podríamos definir como “una manifestación concreta de la autonomía del sujeto, consistente en dar o negar la autorización personal para que se realice alguna actividad o actuación que le afecta directamente.”57
La raíz de este cambio de paradigma reside tanto en cambios de tipología social como en el ámbito médico-sanitario y familiar. Por un lado, y desde la perspectiva médica, el modelo que antes imperaba entró en crisis, principalmente debido a los cambios en la estructura de los servicios sanitarios, a los avances imprevisibles y rápidos que incrementan las opciones y dificultan, por tanto, las decisiones, y al aumento de exigencia de derechos por parte de los pacientes. Por otro lado, y desde la perspectiva familiar, este cambio se debe a la aparición de nuevos tipos familiares que coexisten con el tradicional modelo de familia, donde nuevas figuras familiares (por ejemplo, padres o madres homosexuales, step parents) asumen funciones relevantes en el día a día.58
Así, se ha pasado de un sistema, como apuntábamos, paternalista, en el cual el médico protagonizaba la toma de decisiones, a un sistema donde impera la necesidad de ofrecer al paciente la información necesaria y adecuada para que decida y autorice la acción
53 Duplá Marín, T. y Bardají Gálvez, M.D., “Decisiones y consentimientos respecto de la salud del
menor” en Veiga Copo, A., Los avances del Derecho ante los avances de la Medicina, Aranzadi, Navarra, 2008, p. 457.
54 Corripio Gil Delgado, R., Filiación y responsabilidad parental… cit. 228.
55 Duplá Marín, T. y Bardají Gálvez, M.D., Decisiones y consentimientos… cit. 458. 56 Corripio Gil Delgado, R., Filiación y responsabilidad parental… cit. 228.
57 Así lo define Junquera De Estéfani, R., en Minoría de edad, paternalismo… cit. p. 477. 58 Duplá Marín, T. y Bardají Gálvez, M.D., Decisiones y consentimientos… cit. 459.
26 médico-sanitaria.59 En resumen, se pasa del principio de beneficiencia al principio de
autonomía del paciente.60
Antes de proceder a abordar este nuevo paradigma hemos de recordar, en todo momento, que partimos de los Derechos Fundamentales del reconocimiento a la dignidad de la persona, el derecho a la vida y a la integridad física y moral, y el derecho a la salud, como consagran los artículos 10, 15 y 43.1, respectivamente, de nuestro texto constitucional.61
El principio de autonomía del paciente se materializa, como veníamos apuntando, en el otorgamiento del consentimiento, o bien por el paciente menor, o por los titulares de la patria potestad, en cuyo caso se denomina consentimiento por representación. Este consentimiento sobre los tratamientos de los menores correspondía, hasta hace poco tiempo, a los padres en el ejercicio de la facultad de representación de los hijos que les confiere la patria potestad.62 Sin embargo, la entrada en vigor el 16 de mayo de 2003 de
laLey 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (LAP) introduce importantes cambios, que facultan al menor para tomar decisiones en determinados supuestos.
Antes de proceder a explicar los supuestos de consentimiento prestados por los padres en ejercicio de la facultad de representación legal que les confiere la patria potestad, y, posteriormente, los casos de consentimiento prestados por el menor, es importante indicar los límites que la LAP, en su art. 9.2, impone a la otorgación del consentimiento del paciente (ya sea, en este caso, o bien del menor, o bien de los padres): Los facultativos podrán realizar intervenciones clínicas indispensables en beneficio de la salud del paciente, y sin contar con su consentimiento, cuando: “a) existe riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la Ley. […] b) existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir
59 Ibídem, cit. 458.
60 De Lama Ayma, A., La protección de los derechos de la personalidad del menor de edad, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2006, pp. 2-4.
61 Duplá Marín, T. y Bardají Gálvez, M.D., Decisiones y consentimientos… cit. 461. 62 Corripio Gil Delgado, R., Filiación y responsabilidad parental… cit. 228.
27 su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él.”63
Así, el art. 9.3 LAP establece los supuestos en los que el consentimiento se presta por representación legal: “[…] 9.3 c) Cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención.”64 Esta
disposición añade que la opinión del menor debe ser oída antes de la otorgación del consentimiento por el representante legal del mismo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.65
A sí mismo, el art. 9.4 LAP establece que, en el caso de tratarse de menores emancipados o mayores de 16 años que no tengan la capacidad modificada judicialmente o no se encuentren en el caso anterior, no cabe prestar el consentimiento por representación, y serán, pues, los hijos los que prestarán consentimiento. No obstante lo anterior, si se trata de una actuación de grave riesgo para la vida o salud del menor, según el criterio del facultativo, el consentimiento será prestado por el representante legal del menor, tras ser este oído y dado su opinión.66
Así pues, y sistematizando lo que acabamos de exponer, los padres deberán prestar su consentimiento, mediante representación legal, en aras de la facultad que les atribuye la patria potestad, para intervenciones sobre sus hijos en el ámbito sanitario:
• Desde el estado fetal hasta los 11 años. Durante este período se entiende que los hijos no tienen capacidad natural para decidir, si bien deben ser informados de una manera comprensible acorde a su edad.67
• Desde los 12 a los 15 años. En este período, seguirán siendo los progenitores los que deban tomar decisiones en el ámbito sanitario, tras haber sido oídos los menores y expresado su opinión. 68No obstante, oír al menor no significa decidir
conforme a su voluntad: el consentimiento puede otorgarse válidamente contra la
63 Art. 9.2, Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de
derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. «BOE» núm. 274, de 15/11/2002.
64 Art. 9.3, Ley 41/2002.
65 Art. 9, Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial
del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil. «BOE» núm. 15, de 17/01/1996.
66 Art. 9.4, Ley 41/2002.
67 Corripio Gil Delgado, R., Filiación y responsabilidad parental… cit. 228. 68 Corripio Gil Delgado, R., Filiación y responsabilidad parental… cit. 228.
28 opinión del menor. Los progenitores deben decidir guiados por el interés superior de éste y atendiendo a su dignidad personal.69No esta exenta de polémica esta
franja de edad al debatirse si, entre los 12 y los 15 años, los menores son capaces o no de comprender, intelectual y emocionalmente, el alcance de la intervención.70
En este sentido, la dicción literal del artículo 9 LAP, partiendo de una interpretación gramatical, puede llevarnos a comprender que si el menor tiene suficiente capacidad intelectual y emocional para comprender el alcance de la intervención, sería éste quien prestase el consentimiento. Todo ello interconectado con el artículo 162.1 CC que indica, como ya hemos apuntado anteriormente, que el menor de edad con condiciones de madurez suficientes podrá realizar, por sí mismo, los actos relativos a sus derechos de la persona.71 A este respecto, la
mayoría de la doctrina se decanta por afirmar que será el facultativo quien, en estos casos, valore y enjuicie la madurez intelectual del menor tras haberle suministrado el conocimiento necesario.72
• Cuando el menor esté en situación de grave riesgo, aunque sea mayor de 16 años o emancipado, tras ser oída y tenida en cuenta la opinión del mismo.73
En estos casos, el art. 9.6 LAP indica la necesidad de que la decisión tomada por el representante legal ha de hacerse, siempre, en busca del mayor beneficio para la vida o salud del paciente. Si esta decisión fuere en contra de semejante interés, ésta deberá ser puesta en conocimiento de la autoridad judicial, directamente o mediante el Ministerio Fiscal, para que adopte la resolución correspondiente. Cuando por razones de urgencia no fuere posible recabar la autorización judicial, los facultativos adoptarán las medidas que consideren necesarias para salvaguardar la vida o salud del
69 Lázaro González, I.E. y Molinero Moreno, E., “Confidencialidad de los datos sanitarios del menor
versus obligación de los padres de proteger a los hijos” en Veiga Copo, A., Los avances del Derecho ante los avances de la Medicina, Aranzadi, Navarra, 2008, p. 500.
70 Corripio Gil Delgado, R., Filiación y responsabilidad parental… cit. 228. 71 Duplá Marín, T. y Bardají Gálvez, M.D., Decisiones y consentimientos… cit. 465.
72 Así lo han manifestado autores como Romeo Malanda, S., “Un nuevo marco jurídico sanitario” La
Ley: Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, Nº1, 2003, pp. 1522-1539; Lizarraga Bonelli, E., La información y la obtención del consentimiento en la nueva Ley 41/2002, básica, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Autonomía del paciente, información e historia clínica: (estudios sobre la Ley 41/2002, de 14 de noviembre), Thomson-Paraninfo, Madrid, 2004, pp. 225-296, o Vázquez Pastor-Jiménez, L., “La autonomía del menor en el ámbito de la salud. Un supuesto particular, la anorexia nerviosa”, Revista de Derecho Privado, Nº 91, 2007, pp. 36-37.
29 paciente, al amparo de las causas de justificación de cumplimiento de un deber y de estado de necesidad.74
En el caso de consentimiento prestado por los menores, éstos podrán otorgarlo:
• Siempre y cuando comprendan el alcance de la intervención médica que les afecta y, en todo caso, cuando sean mayores de 16 años o emancipados y no exista un grave riesgo para su salud o para su vida.75 Sin embargo, pese a esta
libertad de otorgamiento del consentimiento por el menor, todavía está presente el marco protector de la minoría de edad que establece el art. 162.1 CC cuando no hay representación legal: “Los responsables parentales intervendrán […] en virtud de sus deberes de cuidado y asistencia.” Así pues, cuando haya necesidad de cuidado y vela del hijo, los padres deberán ser informados, y podrán oponerse.76
Tenemos, también, un último caso de prestación del consentimiento que podríamos calificar como híbrido; Se trata de supuestos cuyo consentimiento corresponde a los hijos, pero que requieran de consentimiento expreso por parte de los padres. Aquí se subsumen cuatro supuestos distintos, en los que la decisión sobre la intervención sanitaria corresponde al menor, si bien se necesita el consentimiento expreso de los progenitores:77
1) Intervenciones corporales en materia de estética (tatuajes, perforación cutánea, micropigmentación, etc). En este caso no existe una regulación estatal al respecto. El ordenamiento autonómico sobre salud e higiene establece que sólo se permitirán dichas intervenciones con consentimiento firmado de los representantes legales del menor, y siempre con respeto a su dignidad.78
2) Intervenciones médicas en materia de interrupción del embarazo.79Resulta
fundamental, en este punto, mencionar la reforma que la Ley Orgánica 11/2015, de 21 de septiembre, para reforzar la protección de las menores y mujeres con
74 Art. 9.6, Ley 41/2002.
75 Corripio Gil Delgado, R., Filiación y responsabilidad parental… cit. 228. 76 Ídem.
77 Ídem. 78 Ídem. 79 Ídem.
30 capacidad modificada judicialmente en la interrupción voluntaria del embarazo, realiza sobre el artículo 9.5 LAP80. Los requisitos de la manifestación de voluntad
del menor y el consentimiento expreso de sus representantes legales quedan establecidos en el mismo, con remisión al CC en cuanto a los conflictos derivados de la prestación del consentimiento por éstos. A estos efectos, el nuevo artículo 9.5 LAP reza: “La práctica de ensayos clínicos y la práctica de técnicas de reproducción humana asistida se rigen por lo establecido con carácter general sobre la mayoría de edad y por las disposiciones especiales de aplicación. Para la interrupción voluntaria del embarazo de menores de edad o personas con capacidad modificada judicialmente será preciso, además de su manifestación de voluntad, el consentimiento expreso de sus representantes legales. En este caso, los conflictos que surjan en cuanto a la prestación del consentimiento por parte de los representantes legales, se resolverán de conformidad con lo dispuesto en el Código Civil.”81Así, si los progenitores no otorgan el consentimiento, se
nombrará un defensor judicial que asista a las hijas, sobre la base de que la salud psicológica de la menor de edad queda más resentida cuando aborta que cuando opta por continuar con el embarazo.82
3) Intervenciones relacionadas con la identidad sexual, donde el menor transexual desea cambiar su sexo. Las últimas tendencias indican que se le está permitiendo a los padres comenzar tratamientos que eviten la pubertad y que fabriquen las hormonas sexuales del sexo que el hijo desea. 83 En un sentido similar, el art. 1 de
la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, establece que únicamente las personas de nacionalidad española, mayores de edad y con capacidad suficiente para ello podrán solicitar una rectificación de la mención registral del sexo.84Ante esta
regulación se ha planteado una cuestión de inconstitucionalidad, pendiente aún de
80 Ley Orgánica 11/2015, de 21 de septiembre, para reforzar la protección de las menores y mujeres con
capacidad modificada judicialmente en la interrupción voluntaria del embarazo. «BOE» núm. 227, de 22/09/2015.
81 Art. 9.5, Ley 41/2002.
82 Corripio Gil Delgado, R., Filiación y responsabilidad parental… cit. 228. 83 Ídem.
84 Art. 1 Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al
31 resolución, planteada por el Tribunal Supremo, para que los menores puedan cambiar su nombre en el Registro Civil y sea acorde a su sexo.85
Podemos concluir, de todo lo analizado, que, si bien el menor de edad es titular del derecho fundamental a la salud, el ejercicio del derecho por el propio menor sólo es posible cuando alcanza la madurez y, aun entonces, puede verse limitado. Hasta entonces, el derecho fundamental del menor a la protección de la salud ha de ser ejercitado en interés de este por sus progenitores, en aras de la facultad de representación y protección que les atribuye la patria potestad.
3.3. El Real Decreto-Ley 9/2018 y su influencia sobre la patria potestad en casos de violencia de género
Como un supuesto particular y específico de representación del menor por uno de los progenitores en el ámbito de asistencia psicológica y, por ende, directamente relacionado con el ámbito sanitario, resulta de especial relevancia estudiar la modificación que el Real Decreto-Ley 9/2018 introduce en el artículo 156 CC.
El Consejo de Ministros presidido por Pedro Sánchez aprobó, el pasado 3 de agosto, el Real Decreto-ley 9/2018, de 3 de agosto, de medidas urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado contra la violencia de género, que modifica la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección integral contra la Violencia de Género, la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local y el Código Civil. 86
Este Real Decreto-ley plantea, con carácter general, la necesidad de adoptar las modificaciones legales oportunas para que la Administración Local asuma competencias contra la violencia de género, fortalecer la tutela judicial, el acceso a la justicia y a los recursos de asistencia de las víctimas, así como ampliar los mecanismos de acreditación de las situaciones de violencia de género.87
85 Corripio Gil Delgado, R., Filiación y responsabilidad parental… cit. 228.
86 Real Decreto-ley 9/2018, de 3 de agosto, de medidas urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado
contra la violencia de género. «BOE» núm. 188, de 4/08/2018.
87 El Derecho: El Congreso convalida el Real Decreto-ley de medidas urgentes para el desarrollo del
Pacto de Estado contra la violencia de género. (Disponible en https://elderecho.com/congreso-convalida-real-decreto-ley-medidas-urgentes-desarrollo-del-pacto-estado-la-violencia-genero.; última consulta 23/03/2019).
32 A estos efectos, lo que verdaderamente nos incumbe aquí, y en aras de centrarnos en la problemática del presente trabajo, es la modificación relativa a la patria potestad que el Real Decreto-ley introduce en el artículo 156CC.
Así, se añade el siguiente párrafo: “Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de éste para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de éstos.”
Como podemos deducir del análisis literal del nuevo artículo, la atención y asistencia psicológica de los menores expuestos a situaciones de violencia de género queda desvinculada del catálogo de actos contenidos en el ejercicio de la patria potestad conjunta. De esta manera, se faculta a un único progenitor a tomar la decisión en este ámbito, cuando el otro progenitor esté incurso en un proceso penal atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad de ambos o contra aquél.
Resulta interesante destacar, brevemente, que la promulgación de esta disposición normativa no ha quedado exenta de críticas, al ser considerada como inconstitucional, debido a la utilización abusiva e indiscriminada de la figura del Real Decreto-Ley por el Ejecutivo de Sánchez para legislar, al margen de su verdadero fundamento. Recordemos que, según recoge el artículo 86 CE, el Real Decreto-Ley queda reservado para casos de “Extraordinaria y urgente necesidad” y no podrá afectar, entre otros, “a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I”.
Así pues, las críticas residen en considerar que la modificación del artículo 156 no cumple ninguno de los dos requisitos: ni se trata de un caso de extraordinaria y urgente necesidad, ni es una materia susceptible de regularse por real decreto-ley. Resulta evidente que la patria potestad queda embebida en los artículos 32 y 39 CE, al tratar éstos temas relativos a la protección y asistencia de los hijos. Por tanto, el Real Decreto-ley debería ser
